Riassunto esame Diritto Pubblico, prof. Luchena, libro consigliato Corso di diritto pubblico, Barbera, Fusaro

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Diritto: Termine usato negli stati moderni per indicare in genere un insieme di norme (contenute in un testo

•

ufficiale) applicate imparzialmente da giudici dello stato a singole controversie con lo scopo di mantenere la pace

sociale; il rispetto delle decisioni (sentenze) dei giudici è garantito dalla minaccia dell'uso della forza da parte

dello stato.

Non cieca e supina ubbidienza ma consapevole e convinta osservanza di regole ritenute atte ad assicurare

•

la pacifica convivenza del gruppo sociale e per questo obbligatorie.

La pluralità delle organizzazioni sociali:

La pluralità delle organizzazioni sociali corrisponde alla pluralità degli ordinamenti giuridici.

•

“qualunque organizzazione sociale costituisce un ordinamento giuridico. Un’organizzazione per essere tale e per

sopravvivere ha bisogno di un complesso di regole che ne disciplinano la vita e l’attività. Tali regole costituiscono

il diritto di una determinata organizzazione; e considerate nei loro insiemi, formano un ordinamento giuridico

(insieme delle norme giuridiche di un gruppo sociale)

La supremazia del diritto dello stato che si impone tramite l’uso legittimo della coercizione fisica.

•

Diritto e organizzazione sociale:

Teorie normativistiche (Kelsen: Dottrine pura del diritto):

• ha

sono le regole a costituire l’organizzazione sociale, prima massa amorfa (Hobbes): “una società un

ordinamento”.

La dottrina di Kelsen si basa sulla concezione del diritto come norma, ossia come "dover essere" che va

nettamente separato dai fondamenti teoretici della realtà. Ogni norma può essere ricondotta a un'altra norma di

ordine superiore che la convalida, fino a giungere alla "norma fondamentale", criterio finale di validità

dell'ordinamento. Una sentenza giudiziaria, ad esempio, è convalidata dalla norma che conferisce al giudice il

potere di produrre diritto, mentre la legislazione è convalidata dalla costituzione.

Teorie istituzionaliste (Romano, Hauriou)

•

È l’organizzazione sociale a porre le regole ed a muoverle “come pedine in una scacchiera” (Romano), nei paesi

sia di common law (

di origine anglosassone, in cui la base del diritto è formata da regole e principi elaborati dai giudici

), che di civil law: “una società organizzata è un ordinamento”.

attraverso le sentenze

Teorie marxiste-leniniste

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Il diritto come sovrastruttura, espressione dell’egemonia della classe borghese: non regola sociale ma ragione del

più forte. Sovrastruttura: Secondo l'ideologia marxista, tutto ciò che, come la politica, la religione, l'arte, la

filosofia e sim., appare come espressione culturale e istituzionale di un determinato modo di produzione.

La teoria del diritto naturale

La nascita nel XVIII sec. del diritto naturale come “diritto sopra la legge”.

• Diritto naturale: dottrina che afferma l’esistenza di un insieme di norme universali, fondate sulla natura

•

stessa (da alcuni identificata con la natura delle cose, da altri con la natura umana) alle quali devono conformarsi

le leggi dello stato, ossia il diritto positivo.

giusnauralisti storicisti

Per i il in polemica con gli per cui”

“diritto è quello che deve essere” il diritto

•

deve essere quello che è.”

Giusnaturalismo: Dottrina che afferma l’esistenza di un diritto naturale dedotto dalla ragione umana, su

•

cui poggia ogni diritto positivo. Storicamente, il giusnaturalismo nacque nel Seicento con Ugo Grozio, sebbene

già la dottrina del diritto naturale elaborata nell’antichità dalla scuola stoica avesse configurato la legge come

espressione della razionalità. Tuttavia, a differenza degli stoici, Grozio non fece più riferimento a un fondamento

divino garante dell’ordine del cosmo, ma affermò che le norme dettate dalla ragione sarebbero valide anche "se si

ammettesse […] che Dio non c'è o che non si cura degli affari umani". Tale approccio, sottraendo la sfera del

diritto alla tutela della teologia, preparò il terreno alla costruzione dello stato moderno.

Storicismo: Indirizzo filosofico, sorto in Germania nella seconda metà del XIX sec., che esamina le

•

possibilità di una scienza storica autonoma nei confronti di ogni altra disciplina. Per gli storici il diritto nasce

dagli usi e dai costumi dei popoli e non dalla volontà arbitraria del legislatore

Il diritto deve essere distinto dalla morale.

•

Definizione di ordinamento giuridico: il diritto come sistema

“L’insieme di più elementi- imperativi, consuetudini, fatti normativi- accomunati dal fatto di essere tutti

espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati fra loro secondo criteri sistematici”.

Unità, coerenza sistematica e completezza dell’ordinamento

Unità: “tutte le norme dell’ordinamento possono farsi risalire, in ultimo, al potere costituente, cioè al momento

fondamentale dell’ordinamento stesso e all’atto che con esso viene posto, la Costituzione”

Coerenza sistematica: “l’ordinamento non tollera contraddizioni tra le parti che lo compongono e prevede criteri

e meccanismi per risolvere i contrasti tra disposizioni normative stabilite in tempi diversi o incidenti nella stessa

materia, consentendone all’interprete di sciogliere le antinomie e di individuare la norma che deve essere

applicata in concreto.”

Completezza: “l’ordinamento predispone determinati rimedi per colmare lacune o vuoti normativi, ossia casi

concreti non previsti dal diritto positivo, e permette all’interprete di rinvenire la norma giuridica applicabile al

caso”.

L’interpretazione del diritto

Art. 12.1 preleggi

“nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese del significato proprio

delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore”.

letterale o testuale

Interpretazione teleologica

Interpretazione ( secondo l’intenzione del legislatore)

sistematica,

Interpretazione in modo da inserire la norma in modo coerente nell’ordinamento giuridico

VIETATO L’INGRESSO ALLE AUTO E AI CANI

Disposizione e norma

Disposizione Norma

(o testo normativo)

La disposizione è una mera formulazione linguistica, suscettibile a diverse interpretazioni.

• Le norme sono il risultato dell’interpretazione:

•

1. operate da coloro che sono chiamati ad applicare le disposizioni(amministratori o giudici),

2. sulla base di diversi criteri (letterale, logico-sistematico, storico-comparativo)

L’interpretazione e l’integrazione del diritto

In base al risultato si distingue tra:

1.interpretazione restrittiva

2. interpretazione estensiva

In base al soggetto:

1. giudici (interpretazione giurisprudenziale, soprattutto Corte di cassazione e Corte costituzionale)

2. giuristi (interpretazione dottrinale)

3. semplici privati.

L’interpretazione e l’integrazione del diritto

Analogia legis (secondo le disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe)

Analogia iuris (secondo i “principi generali dell’ordinamento giuridico”)

Divieto d’analogia per le leggi penali e speciali.

Leggi di interpretazione autentica

“il comma …dell’articolo…della legge…si interpreta nel senso che…”

con efficacia retroattiva e che, perciò non devono innovare.

Il movimento costituzionalista

rivoluzione inglese (1689)

• Costituzione americana (1787)

• Costituzione francese (1789)

•

Il costituzionalismo moderno risponde ad una domanda: come limitare il potere politico del Sovrano?

Costituzionalismo: Dottrina politica secondo la quale è necessario limitare i poteri dello stato in modo da

garantire ai cittadini la salvaguardia dei diritti individuali e l'esercizio di alcune libertà fondamentali.

Storicamente, sono state individuate due principali modalità attraverso cui raggiungere questo obiettivo:

la separazione dei poteri

• principio di legalità

• Diritti fondamentali dell’uomo

•

La separazione dei poteri:

all'interno di uno stato, il potere legislativo, quello esecutivo e quello giurisdizionale dovevano essere detenuti da

differenti persone o differenti ceti. Di conseguenza ogni singolo potere, ispirato da interessi diversi e talvolta

contrastanti con quelli degli altri, sarebbe stato sottoposto a un reciproco controllo.

Diritti fondamentali dell’uomo :

Si affermò la necessità di una Costituzione, cioè un insieme di norme fisse che dettassero una serie di limiti

all'azione politica. In questo caso, i governanti sarebbero stati necessariamente tenuti a rispettare i vincoli posti

dalle leggi.

Teorie della costituzione

La costituzione come “norma fondamentale” (Grundnorm) posta al vertice dell’ordinamento giuridico

•

statale e che ne costituisce il principio costitutivo (costituzione a gradi dell’ordinamento di Kelsen)

La costituzione come “decisione fondamentale” (Schmitt)

• La costituzione materiale intesa non come costituzione di fatto ma come “fini e valori su cui

•

convergono le forze politiche prevalenti” (Mortati)

Costituzione: Legge fondamentale di uno stato sovrano. Posta a garanzia dei diritti dei cittadini, fissa i limiti e i

rapporti reciproci tra i poteri legislativo, giudiziario ed esecutivo, definendo la forma di governo, ed

eventualmente individuando i valori che l'azione dello stato deve perseguire. La maggior parte dei paesi ha una

Costituzione scritta.

Tipologie della costituzione

scritta/non scritta

Costituzione (es. Regno Unitodove la Costituzione, detta "non scritta", è invece

•

l'insieme di diversi documenti precedenti come la Magna Charta e consuetudini che regolano i rapporti tra la

Corona, il Parlamento, la magistratura e i cittadini.)

ottriata/rappresentativa

Costituzione

•

Le costituzioni ottriate si ottengono quando il monarca concede, volontariamente, una costituzione scritta ai suoi

sudditi, questa concessione non è mai volontaria, ma è determinata da eventi storici particolari o per evitare

rivoluzioni e guerre, e si chiamano anche quando invece vi è un dibattito tra le diverse parti sociali e

unilaterali,

da ciò si forma la costituzione , essa si chiama Le costituzioni votate si hanno quando vengono espresse

pattizia.

dal basso e redatte e approvate dai rappresentanti del popolo, riuniti in “Assemblee Costituenti”.

lunghe/corte

Costituzione

• flessibile/rigida

Costituzione

•

Le Costituzioni sono dette rigide o flessibili a seconda della maggiore o minore resistenza alle modificazioni e

possono essere distinte in base al controllo di costituzionalità delle leggi ordinarie e al carattere unitario o federale

dell'ordinamento.

Costituzione Italiana scritta

La (1947) è una costituzione scritta, rigida, votata, convenzionale. È perché gli

istituti e i principi fondamentali dell’organizzazione statale sono stati sanciti e consacrati in un documento. È

rigida perché gli articoli della costituzione hanno un’efficacia superiore rispetto agli articoli con emanazione

ordinaria, e per modificare o cambiare un articolo della costituzione deve essere adottato un procedimento

votata

aggravato rispetto alle leggi ordinarie. È perché è stata redatta e approvata dai rappresentanti del popolo

convenzionale

eletti in un’Assemblea Costituente. È perché le forze politiche che la hanno redatta e approvata,

essendo in forte contrasto, hanno dovuto fare reciproche concessioni, per dare un nuovo assetto costituzionale allo

stato.

Definizione di ordinamento costituzionale

“il complesso delle norme fondamentali, materialmente costituzionali, scritte e non scritte, che danno forma a

ciascun ordinamento e che rappresentano il codice genetico che determina l’identità dell’ordinamento giuridico

stesso”

(forma di Stato, doveri e diritti, forma di governo, fonti del diritto).

L’ordinamento costituzionale

Ogni ordinamento statale ha sempre avuto, se non una Costituzione, un proprio diritto costituzionale.

• Rapporto tra documento costituzionale ed ordinamento costituzionale.

• Del diritto costituzionale fanno parte norme materialmente ma non formalmente costituzionali:

•

1.preleggi codice civile

2.consuetudini costituzionali

3.norme elettorali

4. regolamenti parlamentari.

L’ordinamento costituzionale

Della costituzione fanno parte norme solo formalmente ma non materialmente costituzionali:

•

1. numero parlamentari

2. C.n.e.l.

3. registrazione sindacati

differenza tra :

•

1. revisione costituzionale

2. revisione totale della costituzione

3. mutamento dell’ordine costituzionale.

L’ordinamento costituzionale

Differenza tra:

1. potere costituente “libero nel fine”

2. potere costituito da esercitare nelle forme ed entro i limiti previsti in Costituzione

- forma repubblicana dello Stato esteso al suo carattere democratico

- “principi che apartengono all’essenza dei valori supremi sui quali si fonda la Costituzione”

(Corte cost. 1146/1988)

3. I condizionamenti politici interni ed internazionali del potere costituente: morte?

Organi e soggetti costituzionali nell’ordinamento italiano

Organi Parlamento

• Presidente della repubblica

• Governo

• Corte costituzionale

•

Soggetti: Regioni

• Province e Città metropolitane

• Comuni

•

Diritto pubblico e diritto privato

Distinzione non assoluta ma relativa: confine mobile

Nell'ambito del diritto appare fondamentale la distinzione tra diritto pubblico e diritto privato.

Il diritto pubblico si occupa della disciplina dello stato, dei suoi organi e delle sue istituzioni, regola la loro

attività interna e quella nei confronti dei soggetti privati. Questi ultimi sono tenuti a seguire determinate norme di

comportamento alle quali devono conformarsi per il rispetto della vita associata e per il raggiungimento degli

scopi economici e sociali che lo stato volta per volta si prefigge.

Il diritto privato disciplina i rapporti privati tra i soggetti intesi in senso ampio cioè sia che si tratti di persone sia

che si tratti di enti privati. Oggi, la distinzione tra diritto pubblico e diritto privato è ormai di carattere meramente

formale in quanto il confine tra i due diritti è piuttosto sfumato. Infatti lo stato tende sempre più a disciplinare

settori, quali ad esempio la scuola, un tempo lasciati all'iniziativa privata e accade sempre più spesso che soggetti

pubblici operino iure privatorum, cioè ponendo in essere rapporti di diritto privato. Inoltre accade molto spesso

che un determinato fatto venga disciplinato da entrambi i tipi di norme venendo meno, in questo modo, la

possibilità di mantenere ferma la distinzione tra i due tipi di diritto. Una distinzione che permane è comunque

quella relativa alle caratteristiche delle norme relative ai due diritti. Le norme di diritto pubblico sono per lo più di

carattere cogente, cioè non derogabili, mentre quelle di diritto privato sono per la maggior parte derogabili da

parte dei soggetti interessati alla loro applicazione.

I “rami” del diritto pubblico

Diritto costituzionale Diritto ecclesiastico

• •

Diritto parlamentare Diritto penale

• •

Diritto regionale e degli enti Diritto processuale civile

• •

locali e penale

Diritto amministrativo Diritto internazionale

• •

Diritto tributario Diritto dell’Unione

• • Europea

2 LO STATO

Definizione di stato

Stato: Organizzazione politica e giuridica di una collettività su un dato territorio.

Stato – apparato, quale insieme degli organi politici, amministrativi e giurisdizionali

• Stato – comunità, intesa come collettività sociale

• Stato – istituzione, come:

• - particolare forma storica di organizzazione sociale…

- …che da vita ad un ordinamento giuridico…

- …il quale esercita il monopolio dell’uso legittimo della forza (potere politico)…

- …su un dato territorio…

- ...avvalendosi di un apparato amministrativo

La costituzione e lo Stato sono fortemente correlate

Quali elementi definiscono lo Stato?

Lo Stato è caratterizzato da:

•

1. politicità

2. sovranità

3. monopolio della forza legittima

Caratteristica distintiva dello stato moderno è la sovranità, ossia il riconoscimento, sia all'interno sia da parte

degli altri stati, di un potere che non ha sopra di sé nessun altro potere. La forma di governo e i rapporti tra i

poteri dello stato sono fissati da una legge fondamentale detta Costituzione. Lo stato moderno predispone

inoltre le leggi alle quali la collettività deve conformarsi e ne sorveglia il rispetto al fine di garantire la

sicurezza dei cittadini, dotandosi di assemblee legislative, tribunali e polizia, nonché di forze armate per

difendersi da minacce esterne. Uno stato si compone di tre elementi: un territorio, una popolazione e un

governo.

Per aversi uno Stato devono essere compresenti:

•

1. un popolo

2. un territorio (terraferma, mare terr.le, piattaforma cont. Le) Elementi coessenziali

3. un governo sovrano

Non si ha uno stato:

•

1. quando c’è un popolo senza territorio (rom= zingari)

2. quando un popolo non è sovrano su un territorio (palestinesi)

Si ha quindi uno Stato quando una popolazione si sottopone ad un potere politico per dare vita ad un

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