Riassunto integrale di diritto pubblico

Il diritto pubblico e il potere sociale

Il diritto pubblico si occupa di potere e in particolar modo di potere sociale, ossia la capacità di influenzare il comportamento di altri individui. I tipi di potere sociale si distinguono in base al mezzo con cui si esercita questa capacità e sono di tre tipi:

• Economico: si avvale del possesso di beni materiali attraverso cui influenzare gli altri individui.
• Ideologico: si avvale di certe forme di sapere, di dottrine filosofiche, ideologiche o religiose per influenzare gli altri.
• Politico: si avvale della possibilità dell’uso della forza coercitiva.

Nelle società antiche e in quelle feudali i tre tipi di potere sociale appartenevano agli stessi individui, ordini, gruppi sociali o caste e solo con l’età moderna tendono a dividersi. Lo Stato incarna la tipologia del potere politico, ossia quella specie di potere sociale che permette a chi lo detiene di imporre la propria volontà attraverso la forza legittima. Il potere politico non si basa quindi solo sulla possibilità dell’uso della forza, ma anche sul principio di legittimità, secondo cui gli individui hanno un obbligo morale nel rispettare le leggi e l’uso della forza da parte di quell’autorità.

Il potere politico e lo Stato di diritto

Il potere politico, attraverso il costituzionalismo, è stato limitato grazie al principio di legalità, la divisione dei poteri, le libertà e i diritti costituzionali, per evitare che il potere politico, garante della libertà e dell’autonomia degli individui, non si facesse tiranno, definendo così quello che viene definito Stato di diritto. Dal XX secolo per far sì che il potere politico sia legittimato non basta che sia limitato da delle regole, ma che poggi su una base di consenso popolare, espresso attraverso diverse istituzioni, istituzioni che dovevano anche evitare che il consenso popolare portasse a degenerazioni attraverso la tirannia della maggioranza, con la creazione di costituzioni rigide, una giustizia costituzionale, i referendum.

Lo Stato

Stato è il nome dato a una particolare forma storica dell’organizzazione del potere politico, che esercita il monopolio della forza legittima in un determinato territorio e si avvale di un apparato amministrativo.

Si differenzia dalle forme precedenti di organizzazione del potere politico per due caratteristiche fondamentali:

• Accentramento del potere di comando legittimo all’interno di un territorio in un’unica autorità.
• La presenza di organizzazione amministrativa in cui opera un apparato burocratico professionalizzato caratterizzato dalla meritocrazia (come scrive Weber nella distinzione dei poteri legittimi riguardo al potere legale-razionale).

La nascita dello Stato moderno è determinata dal fenomeno di reazione alla dispersione del potere nel sistema feudale, caratterizzato dall’esercizio del potere in un determinato territorio dai vassalli, nominati dal re e che avevano rapporto fiduciario con il sovrano, i quali però potevano a loro volta nominare altri vassalli, i quali però instauravano un rapporto di fiducia con il vassallo del Re e non con il sovrano. Inoltre ogni vassallo utilizzava un sistema giuridico proprio nel proprio territorio e le comunità interne, distinte in base alla professione e alla religione, potevano essere sottoposti a più diversi ordini giuridici, creando problemi di conflitto a causa della molteplicità dei sistemi giuridici. La nascita dello Stato moderno è quindi la risposta a secoli di insicurezza e di instabilità politica causata soprattutto dalla dispersione del potere e dalla mancanza di un sistema giuridico unico e che ha quindi causato un continuo di scontri bellici tra comunità, specialmente religiose.

Lo Stato moderno è un apparato centralizzato stabile che ha il monopolio della forza legittima in un determinato territorio. I suoi componenti fondamentali sono stati indicati da Jellynek a fine ‘800 e sono tre ordinati in un sistema piramidale con all’apice la sovranità.

Sovranità

Il concetto giuridico attraverso cui può essere spiegata la definizione di stato moderno, ossia apparato centralizzato stabile che ha il monopolio della forza legittima in un determinato territorio. La sovranità ha due aspetti: interno ed esterno. L’aspetto interno è caratterizzato dal potere supremo di comando in un determinato territorio, ossia che non riconosce nessun potere maggiore a sé stesso, nonostante un pluralismo d’istituzioni. L’aspetto esterno è caratterizzato dall’indipendenza dello Stato rispetto a qualsiasi altro Stato, attraverso cui può esercitare il potere supremo interno. Gli stati quindi sono indipendenti, si trattano da pari a pari ed esercitano un potere supremo all’interno del proprio territorio.

Dopo l'affermazione dello Stato moderno ci si è posti la questione di chi fosse nello Stato il titolare ultimo della sovranità. Cioè si è posta la questione di “chi” esercitasse effettivamente il potere sovrano. Il campo è stato conteso principalmente fra tre teorie: la teoria della sovranità della persona giuridica Stato; la teoria della sovranità della nazione; la teoria della sovranità popolare.

Teorie della sovranità

• Teoria della sovranità della persona giuridica Stato: teorizzata soprattutto dai giuristi tedeschi e italiani e considera lo Stato come persona giuridica, ossia come vero e proprio soggetto di diritto titolare della sovranità. Ciò permetteva il rafforzamento delle identità nazionali in cui il sovrano non è una persona fisica a cui assoggettarsi ma una figura astratta, inoltre permetteva il suo superamento dei due schieramenti politici, ossia quello monarchico e quello popolare.
• La sovranità della nazione: teorizzata per la prima volta nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789. La sovranità non appartiene più al Re, che s’identificava nello Stato, ma all’intera collettività “Nazione”, a cui si appartiene perché accomunati da identità particolari. Questo tipo di sovranità soddisfa due criteri: allontana la sovranità dal Re, tipico dell’assolutismo prerivoluzionario e metteva fine all’antica divisione del Paese agglomerando in una realtà omogenea i diversi ordini e le diverse comunità.
• La sovranità popolare: teorizzata da J.J. Rousseau il quale sosteneva che la sovranità fosse l’espressione della volontà generale che doveva essere espressa in un sistema di democrazia diretta totalmente priva di rappresentanza. Quindi la sovranità appartiene al popolo che la esercita attraverso l’espressione generale della collettività, rifiuto di qualsiasi “legge fondamentale”.

Le tre teorie sulla sovranità sono accomunate dal fatto che il sovrano, Re o popolo che fosse, fosse vincolato. Perciò, se l'agire dello Stato poteva essere disciplinato e circoscritto attraverso leggi, si trattava pur sempre di autolimiti che il sovrano poneva a sé stesso e che, quindi, poteva rimuovere a suo piacimento. Il XX secolo, soprattutto la seconda metà, ha visto affermarsi la teoria della sovranità popolare ma senza il carattere di assolutezza teorizzato da Rousseau. Il principio della sovranità popolare sarà mediata nel 1900 dal costituzionalismo e attraverso un sistema rappresentativo basato sul suffragio universale, quindi non un sistema di democrazia diretta attraverso cui il popolo esercita la propria sovranità. La legittimazione dello Stato diventa quindi il consenso popolare, linea guida del potere politico che deve agire attraverso una serie di limiti generali imposti, ossia grazie alla creazione di Costituzioni rigide, ossia una serie di norme che hanno valenza maggiore alla legge ordinaria e che possono essere modificate solo attraverso processi complessi, così da evitare che la volontà di chi detiene il potere prevalga alla garanzie delle minoranze e alla tutela dei diritti fondamentali. (ART. 138 Cost.)

Nel corso della fine del XX secolo e l’inizio del XXI sono intervenuti altri fattori a limitare la sovranità nazionale dello Stato moderno, ossia le organizzazioni sovranazionali e internazionali, come possono essere stati la CECA, la CEE, la CE e l’attuale UE. Con la stipula del trattato di Maastricht del ’92 e la sua entrata in vigore nel ’93, oltre che al trattato di ufficializzazione dell’UE ossia il Trattato di Lisbona del 2009, gli Stati membri hanno ceduto sovranità a livello monetario, economico e normativo in alcuni campi.

Cittadinanza

La cittadinanza è uno status cui la Costituzione riconnette una serie di diritti e di doveri. Essa è condizione per l'esercizio dei diritti connessi alla titolarità della sovranità da parte del popolo, tra cui in particolare i diritti “politici”, ma è anche fondamento di alcuni doveri costituzionali, espressione della solidarietà che esiste tra i componenti di un unico popolo. La Costituzione italiana stabilisce che nessuno può essere privato della cittadinanza per motivi politici (art. 22). Ma i modi in cui la cittadinanza può essere acquistata, perduta e riacquistata sono disciplinati dalla legge (attualmente la legge 91/1992).

Innanzitutto, bisogna distinguere la popolazione in:

• Cittadini: chi possiede la cittadinanza.
• Non cittadini: stranieri che si trovano nel territorio italiano.
• Apolidi: non hanno cittadinanza (es. lo stato di cui era cittadino l’ha privato della cittadinanza).

La cittadinanza può essere acquisita per:

• IUS SANGUINIS: diritto di sangue; ovvero acquista la cittadinanza il figlio, anche adottivo, di padre o madre in possesso della cittadinanza italiana, qualunque sia il luogo di nascita.
• IUS SOLI: acquisisce la cittadinanza colui che nasce su quel determinato suolo nazionale, indipendentemente dalla provenienza e/o cittadinanza genitoriale.

In Italia la cittadinanza può essere acquisita per/se:

• IUS SANGUINIS
• Lo straniero nato in Italia, che vi abbia risieduto legalmente senza interruzioni fino al raggiungimento della maggiore età, diviene cittadino se entro un anno dichiara di voler acquistare la cittadinanza.
• Per acquisto volontario, che può avvenire:
• In base a una dichiarazione di volerla conseguire, da parte dello straniero, purché sia nato sul territorio italiano (ius soli), oppure se discendente da cittadino italiano per nascita, abbia prestato servizio presso le Forze Armate dello Stato italiano oppure abbia ricoperto un ufficio pubblico alle dipendenze dello Stato;
• A seguito di matrimonio, se la residenza legale è fissata in Italia per un periodo di almeno due anni dopo il matrimonio oppure se vi sono tre anni di matrimonio qualora la residenza sia fissata all’estero;
• Per naturalizzazione, con decreto del Presidente della Repubblica, bisogna aver risieduto continuativamente per dieci anni in Italia.

Il Trattato sull'Unione europea del 1992 (noto come Trattato di Maastricht) ha introdotto l'istituto della cittadinanza dell'Unione. Presupposto della cittadinanza dell'Unione è la cittadinanza di uno Stato membro. La cittadinanza dell'Unione “completa la cittadinanza nazionale e non la sostituisce”. Queste situazioni soggettive comprendono: “il diritto di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri”; la possibilità di godere della “tutela da parte delle autorità diplomatiche e consolari di qualsiasi Stato membro, alle stesse condizioni dei cittadini di detto Stato”; il diritto di petizione al Parlamento europeo ed il diritto di rivolgersi al mediatore europeo. Ma l'aspetto più importante della disciplina in esame è l'attribuzione al cittadino dell'Unione del diritto di elettorato attivo e passivo, “alle elezioni comunali dello Stato membro in cui risiede”, nonché alle “elezioni del parlamento europeo nello Stato membro in cui risiede”.

Territorio

La sovranità implica che lo Stato eserciti il supremo potere di comando in un determinato ambito spaziale, in modo indipendente da qualsiasi altro Stato, quindi intendiamo il territorio come porzione di spazio nella quale c’è il popolo, ossia le persone che hanno con lo Stato rapporto di cittadinanza e rispetto al quale il popolo esercita la sovranità, ma ci interessa in quanto elemento costitutivo dello Stato. La precisa delimitazione del territorio è condizione generale per garantire allo Stato l’esercizio della sovranità e per assicurare agli Stati l’indipendenza reciproca. Il diritto internazionale ha elaborato un corpo di regole che servono a delimitare l'esatto ambito territoriale di ciascuno Stato. Secondo queste regole il territorio è costituito: dalla terraferma, dalle acque interne comprese entro i confini, dal mare territoriale (12 miglia dalle coste), dalla piattaforma continentale, dallo spazio atmosferico sovrastante, da navi e aeromobili battenti bandiera dello Stato quando si trovano in spazi non soggetti alla sovranità di alcuno Stato, dalle sedi delle rappresentanze diplomatiche all'estero.

Inclavi: territori stranieri circondati da territori italiani (Vaticano e San Marino).

Exclavi: territori italiani circondati da territori stranieri (Campione d’Italia).

L'organizzazione dello Stato

Lo Stato si differenzia da altre organizzazioni politiche che pure hanno realizzato il monopolio della forza legittima in un determinato territorio, per la presenza di un apparato organizzativo servito da una burocrazia professionale. L'organizzazione è stabile nel tempo ed ha carattere impersonale perché esiste e funziona sulla base di regole predefinite. La complessa attività dell'apparato è scomposta in numerosi compiti minori, ciascuno dei quali è esercitato da strutture minori.

Oltre alle persone fisiche, l'ordinamento giuridico può attribuire la “soggettività giuridica” a entità immateriali. Le persone giuridiche non sono altro che figure soggettive immateriali tendenzialmente equiparate, quanto alla capacità d'imputazione giuridica, alle persone fisiche. Con l'attribuzione allo Stato di un'autonoma personalità giuridica si otteneva il risultato di impedire l'identificazione dell'autorità dell'apparato con la volontà delle persone fisiche preposte ai singoli uffici e, al contempo, si intendeva assicurare alle manifestazioni di volontà statale il carattere dell'obiettività. Anche oggi spesso si dice che lo Stato ha la personalità giuridica. Ma si tratta di un'affermazione che non corrisponde interamente alla realtà. Sul piano internazionale non c'è dubbio che lo Stato agisca come “persona”; su quello interno lo Stato agisce tramite i suoi enti o i suoi organi. Per questo lo Stato viene definito in tre termini:

• Stato persona: questo termine è usato per indicare l’apparato dello Stato, l’organizzazione del potere pubblico e i soggetti che governano.
• Stato comunità: questo termine indica l’intera organizzazione sociale, la società civile pluralistica dotata di propri ordinamenti, di proprie organizzazioni e di autonomia.
• Stato ordinamento: indica l’insieme dei due fenomeni (somma dello Stato persona e dello Stato comunità).

Gli enti pubblici

Lo Stato non esaurisce il mondo dei “pubblici poteri”. Accanto allo Stato esistono numerosi e diversi enti pubblici, come le Regioni, le Province, i Comuni. Gli enti pubblici possono essere definiti come quegli apparati costituiti dalle comunità per il perseguimento dei propri fini, ossia dedite al soddisfacimento degli interessi pubblici, i quali sono riconosciuti come persone giuridiche. Oggi l'affermazione della democrazia pluralista ha comportato un’eterogeneità degli interessi pubblici e quindi che questi interessi venissero affidati alla cura di un apparato statale o di un ente pubblico. Nonostante ciò alcuni enti pubblici possono manifestare maggioranze o indirizzi guida in quanto espressione di una volontà popolare attraverso elezioni.

La potestà pubblica

Lo Stato è caratterizzato dal potere di determinare unilateralmente effetti giuridici nella sfera dei destinatari dell'atto, indipendentemente dal loro consenso, e questo tipo di potere prende il nome di potestà pubblica o di potere di imperio. Per il principio di legalità affermatosi con la Rivoluzione francese le potestà pubbliche però devono essere attribuite dalla legge e devono essere esercitate in modo conforme al modello legale. Al di fuori di quanto previsto dalla legge un'autorità pubblica non può esercitare alcuna potestà (principio di legalità).

Uffici e organi

Ognuno degli apparati minori in cui si articola l'organizzazione dello Stato e degli altri enti pubblici può essere configurato come una “macchina organizzativa” congegnata in modo tale da soddisfare gli interessi pubblici per la cui cura è stata creata. Perciò opera secondo regole prestabilite che delineano un particolare disegno organizzativo, rivolto allo svolgimento di determinati servizi, a ciascuno dei quali è preposta una o più persone, e che ha una sua assegnazione di beni strumentali e di risorse finanziarie. L'unità strutturale elementare dell'organizzazione si chiama ufficio.

Ciascun apparato, per adempiere i suoi compiti, deve poter instaurare rapporti giuridici con altri soggetti. A tal fine l'apparato deve servirsi di una particolare categoria di uffici che prendono il nome di organi. “L'organo è un ufficio particolarmente qualificato da una norma come idoneo ad esprimere la volontà della persona giuridica”. L'Ente può avere parecchi uffici, di cui però solo gli organi hanno la capac...