Riassunto esame Diritto, prof. Allegri, libro consigliato Corso di diritto pubblico, Barbera, Fusaro

Riassunto capitolo 1: ordinamento giuridico e costituzionale

Qualunque organizzazione esistente costituisce un ordinamento giuridico, infatti al suo interno ci sono regole ed è necessario crearne di nuove per regolare le varie attività. Le religioni erano quelle istituzioni che permettevano una diffusione di regole, dogmi e leggi, ma con il tempo il diritto si è diviso dalla religione. Si pensa che la divisione definitiva sia arrivata nel 287 a.C. con la Lex Hortensia nel periodo repubblicano, ma in realtà una divisione non c'è del tutto, basta pensare alla religione islamica e ai paesi dove c'è la Sharia.

Le regole etiche e religiose hanno come fine quello di perseguire il perfezionamento dell'individuo e la sua salvezza dell'anima, mentre le regole giuridiche devono regolare i rapporti all'interno dell'organizzazione e quindi definiscono i confini degli interessi, dei doveri e così via. Le regole del diritto non riguardano infatti le mere azioni dell'individuo, esse regolano la vita dell'intera organizzazione. Le regole giuridiche infatti tutelano sia i doveri, ma anche e soprattutto i diritti.

Ci sono norme giuridiche quando siamo all'interno di un rapporto giuridico, ovvero un contatto tra due o più individui che seguono una regola comune e quindi creano dei vincoli. Ogni organizzazione produce diritto ed è soggetta a quel diritto. Possiamo dire che nessuna organizzazione è proprietaria del diritto, ma c'è una pluralità, tanto che si parla proprio della teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici. In questo libro studieremo il diritto dello stato, una delle strutture più complesse all'interno del diritto.

Cos'è un ordinamento giuridico?

C'è un rapporto tra diritto e organizzazione sociale? Se sì, quale? Basta pensare a due differenti teorie. La prima, sostenuta da Hans Kelsen, è quella delle teorie normativiste secondo le quali ogni organizzazione è da vedere come un qualcosa delimitato a sé, da studiare secondo regole proprie e quindi le regole e il diritto formano tali organizzazioni. In modo diverso la pensano i seguaci della teoria istituzionalista secondo la quale non è il diritto a formare l'organizzazione, ma questa a creare regole che servono per mantenerla e tenerla unita e compatta.

Possiamo dire infatti che le norme sono il prodotto di fatti normativi intervenuti in un certo momento della storia. Come esempio basta pensare al Common Law nei paesi anglosassoni dove appunto le azioni producono le norme. La stessa nostra Costituzione entrata in vigore nel 1948 ne è un esempio, in quanto prima che si formasse questa, c'erano già le basi formate nella società e quindi di fatti normativi.

Quindi, concludendo, secondo le teorie normativiste una società ha un ordinamento, secondo invece le teorie istituzionaliste una società è un ordinamento. Tutte le discipline giuridiche dovrebbero formarsi sul diritto positivo, ma c'è un limite perché non si sa rispondere alla domanda "qual è il fondamento su cui si regge un ordinamento?".

La definizione di ordinamento giuridico è la seguente: è l'insieme di più elementi accomunati dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e quindi coordinati secondo determinati criteri. Un lungo dibattito si inserisce nel diritto, ovvero se il diritto naturale sia sopra ogni diritto. Purtroppo, l'idea di cosa sia il diritto naturale è variabile nel tempo e nei luoghi, quindi è pressoché impossibile darne una risposta certa. Inoltre, da dopo la fine della Seconda Guerra Mondiale, sono tornate le teorie giusnaturaliste che riconoscono i diritti inviolabili dell'uomo.

Ogni ordinamento è un sistema e deve essere coerente, completo e unitario. Un sistema è sempre ordinato intorno a un progetto e quindi a tenerlo unito devono esserci legislatore e interpreti. Ogni interprete deve sempre presupporre che il diritto sia un sistema. Le varie norme sono un insieme di tutto, non solo piccole parti del diritto. Nel diritto si ha la differenza tra disposizioni che sono suscettibili di interpretazione e quindi modificabili, mentre le norme sono il prodotto dell'interpretazione.

Costituzione e ordinamento costituzionale

Affinché un ordinamento giuridico possa essere ritenuto un sistema, alla sua base ci deve essere un progetto, quindi la formazione di norme e valori in cui riconoscersi e, come ad esempio nello stato, devono essere sancite da qualcosa, nel caso sopracitato dalla Costituzione. Questa può essere rigida o flessibile, nel primo caso si può modificare solo con procedimento aggravato inoltre può essere scritta o non scritta. Le costituzioni sono diventate sempre più presenti grazie al movimento costituzionalista, ma già ce ne furono alcune "ottriate", cioè concesse dal sovrano.

Quindi, ogni ordinamento statale ha una sua costituzione che sancisce il tipo di stato, valori, governo, ecc. In Inghilterra, nonostante non ci sia costituzione scritta, nessuno mette in dubbio i principi fondanti su cui si basa la nazione. Manca la costituzione, ma hanno un nucleo di norme che rappresenta i valori di quel paese. Ogni paese però ha un ordine costituzionale e, infatti, possiamo definire ordinamento costituzionale quel raggruppamento di norme scritte o non scritte che danno il valore alla nazione e forma all'ordinamento giuridico, un po' come fosse il DNA di tutta la struttura.

La Costituzione può comunque non avere più norme effettivamente vigenti e, infatti, le norme costituzionali non esauriscono i contenuti della costituzione stessa, ma ogni stato deve legiferare aggiungendo sempre più norme con valore. Ci sono inoltre organi costituzionali che hanno valore e possono delineare il nostro ordinamento costituzionale. Mentre quelli di rilevanza costituzionale in pratica non hanno nessun valore effettivo. Le norme costituzionali vigenti vanno interpretate in base alla situazione odierna, indipendentemente che siano scritte o meno; stabilire se una carta costituzionale è valida o meno, basti pensare allo Statuto Albertino che, nonostante le leggi del fascismo, era ancora in vigore.

I normativisti tendono a identificare la Costituzione con il documento, invece gli istituzionalisti con la decisione politica che fonda questa carta. Secondo i normativisti, infatti, tutto l'ordinamento si forma a cascata, infatti via via si formano i vari pezzi e quindi una certa produzione generale a forma piramidale. Per Kelsen, una norma è prodotta dal principio di effettività, cioè è valida fin quando non è ritenuta più valida nella sua funzione e quindi nel suo valore. Questa posizione venne molto criticata dagli istituzionalisti. Infatti, secondo loro, qualsiasi ordinamento o simile ha delle regole, non esiste una forma che non ne abbia.

Lo stesso C. Schmitt sostiene che la vera Costituzione è la decisione, l'unità politica di un ordinamento permette la sua formazione. Mortati prende spunto da questa idea per la sua teoria e crea il concetto di Costituzione materiale, che è ciò che sostiene l'intero ordinamento, qualcosa su cui convergono le maggiori forze politiche. Questa però è stata criticata perché veniva usata per contrapporre alla costituzione esistente una costituzione veramente vigente. Quindi veniva strumentalizzata. Differenza tra costituzione e ordine costituzionale, nel primo caso si fa riferimento alla carta entrata in vigore nel 1948, nel secondo caso invece ai principi che fanno parte. Non si fa riferimento a forze politiche e questo garantisce una certa autonomia. Il diritto costituzionale è il nucleo dell'ordinamento.

Diritto pubblico e privato

Il diritto costituzionale si colloca sempre prima degli altri diritti, proprio perché è ritenuto il tronco da cui nascono tutte le norme, dove appunto abbiamo le radici. Inoltre, nell'ordinamento appartiene il diritto costituzionale. Possiamo distinguere il diritto privato e pubblico, anche se è difficile trovare una netta distinzione. Nel primo caso lo stato lascia ai cittadini il libero esercizio e quindi il libero contratto, ma in realtà interviene sempre per aiutare e per mettere alla pari i diritti dei vari individui. Nel secondo caso invece lo stato è sempre al primo posto negli interventi che gli competono. Anche se oggi molte amministrazioni si affidano al privato, come appunto liberalizzazioni o altro. Il confine tra privato e pubblico è quindi mobile. Del pubblico fanno parte il diritto costituzionale, parlamentare, regionale, amministrativo, tributario, ecclesiastico, penale e civile. Nel caso invece del diritto del lavoro e dell'economia si parla sia di facente parte al diritto pubblico e a quello privato.

Riassunto capitolo 2: lo stato

Lo stato inizia a formarsi già da molti secoli, ne parlava Machiavelli nel Principe. Inoltre c'è stato un forte cambiamento perché mentre prima era tutto feudale e c'era un padrone e diversi padroni si scontravano su un territorio, poi piano piano siamo andati nel riconoscersi sotto un'unica figura che è proprio dello stato. La prima divisione la si ha tra impero e religione. Lo stato moderno nasce ed è caratterizzato da due elementi:

• La sovranità, vale a dire la sua autonomia e quindi l'avere il potere sopra qualsiasi potere esistente nel suo territorio;
• La politicità, cioè il poter sottoporre alle proprie regole chiunque si trovi nel suo territorio e garantire diritti e servizi.

Uno stato è tale se riesce ad ottenere il monopolio della forza ovvero fare sottostare alle proprie regole i cittadini e può usare la forma diretta o indiretta, nel primo caso con l'uso legale delle regole nel secondo caso ponendo come unico detentore della legalità.

Definizione di stato: Stato è quando una popolazione si sottomette ad un potere politico e dà vita ad un ordinamento che è in grado di soddisfare i suoi interessi generali. La popolazione in questo modo diventa popolo, e ottiene la cittadinanza e quindi tutti i diritti e doveri uguali.

Lo stato per esistere deve avere:

• Un popolo;
• Un territorio;
• Un governo sovrano.

Non è uno stato un popolo privo di territorio, oppure una colonia dove la sicurezza è garantita da uno stato esterno. Lo stato per funzionare deve essere sovrano e quindi darsi delle regole, valori e quindi avere una costituzione. Solo se si è sovrano si può avere la costituzione. Il popolo diventa fonte di legittimazione dello stato ed è proprietario dei poteri sovrani. Ci sono però oggi dei limiti di fatto dati dalla globalizzazione e dai limiti giuridici perché essendo ormai un mondo tutto collegato, anche grazie alle tecnologie, consideriamo tutti i cittadini.

Oggi però va contro il concetto di stato quel concetto di stato federale che sta sempre prendendo più piede, in quanto c'è una divisione di ruoli e quindi sembra quasi che lo stato non sia più detentore dei suoi poteri. Ad oggi infatti si discute anche a che modello di territorio appartenga l'Europa. C'è un costituzionalismo di matrice liberale che dice che l'uomo ha diritto alla proprietà privata, alla vita e alla libertà. Nascono infatti le teorie giusnaturaliste, ovvero i cittadini trasferiscono questi valori in un'autorità che deve garantire queste cose. Infatti basta pensare ad Hobbes e Locke, per il secondo lo stato è lo sviluppo di una condizione positiva che deve essere migliorata per Hobbes invece lo stato di natura è una condizione di grave conflitto e per uscire infatti si delega al sovrano il potere di disporre di se stessi. Il Leviatano infatti soggetta tutti i sudditi al suo potere.

Da Hegel invece, che si oppone alle idee contrattualiste, viene fuori un'idea diversa, ovvero è il cittadino che dipende dallo stato e viene unito da esso, non viceversa, e lo stato è del tutto separato dalla società. Nasce dalla sua idea la destra Hegeliana. Se uno stato nasce su ideologie, si può parlare di stato etico, basta pensare al nazismo e fascismo. Marx invece capovolse il concetto economico di Hegel e anche l'idea del rapporto fra stato e società. Per lui il principale costruttore della società è la società civile, non lo stato. Per lui la storia dell'uomo è una continua lotta tra classi sociali. Per lui lo stato è uno strumento delle classi per sopraffare con il loro potere sulle altre. Era quindi un semplice mezzo da usare.

Le forme di governo consistono nel modo in cui viene distribuito il potere in uno stato, mentre le forme di stato riguardano il rapporto tra governati e governanti. Le forme di stato sono:

• Lo stato assoluto si forma con la dissoluzione dell'ordinamento feudale e consiste in un sovrano che è riconosciuto e legittimato da Dio, il quale ha accentrato su di sé tutti i poteri e la società è divisa in classi, legittimando in modo maggiore l'aristocrazia;
• Lo stato liberale nasce come frutto della lotta tra borghesia e aristocrazia. In questo stato non tutti possono votare, ma solo chi ha determinate capacità. Però tutti i cittadini hanno riconosciuto il diritto di libertà e di proprietà. È uno stato monoclasse;
• Lo stato liberaldemocratico nasce all'inizio del 1900 e vengono dati i diritti di voto a tutti i cittadini maggiorenni. Inoltre, si garantisce l'organizzazione degli individui in partiti in modo da rappresentare più classi possibili. Questo è uno stato pluriclasse;
• Lo stato sociale, che porta al riconoscimento di tutti i diritti dell'individuo e quindi lo stato interviene sia a livello sociale che economico;
• Lo stato costituzionale, cioè si fissano i diritti e i doveri degli individui in costituzioni fisse e rigide che vanno rispettate;
• Lo stato fascista si ispirava alla storia totalitaria degli ideali hegeliani;
• Lo stato socialista sostiene la lotta di classe delle teorie marxiste. Entrambi sono tipi di stato ormai in regressione;
• Lo stato confessionale è quello in cui non si accetta la separazione tra potere religioso e statale. Vedasi la sharia.

Lo stesso stato italiano è definito uno stato sociale basato su una parte di stato costituzionale ma anche di stato liberaldemocratico. In questo stato tutti i cittadini hanno soliti diritti e doveri difesi dallo stato che si fa garante di ogni singolo individuo. La sovranità appartiene al popolo e ogni individuo è uguale, infatti è rispettato il diritto di eguaglianza. La sfera politica è autonoma dal potere religioso e lo stesso potere sovrano è sottoposto alla legge. C'è la separazione dei poteri, nessun organo può appropriarsi di tutti i poteri.

Riassunto capitolo 3: ordinamento internazionale

C'è la teoria degli ordinamenti giuridici, infatti il diritto non è monopolio dello stato. Anche perché alla luce di un mondo sempre più globale e unito ci si deve interrogare sui rapporti giuridici che c'è tra i vari ordinamenti. Il diritto internazionale si ritiene sia nato dopo il trattato di Westfalia del 1648, che riconobbe la comunità degli stati e la nascita dello stato moderno. Ma una volta che uno stato si riconosce sotto un'organizzazione e quindi non ritiene di avere niente e nessuno sopra la sua legislazione, come si inserisce la comunità internazionale in questo rango? Sorgono appunto dei problemi giuridici e dei dubbi. Basta pensare che la comunità internazionale non è fornita di un organo legislativo, le norme del diritto internazionale sono prodotti delle fonti di fatto o sennò ci sono i trattati che uniscono sotto un vincolo i vari stati. Alla fine gli stati tendono sempre a pensare all'autotutela prima di guardare in totalità e unione.

Ordinamento internazionale e italiano

Pensiamo al rapporto tra ordinamento giuridico internazionale e quello italiano. Ci sono concezioni pluraliste e concezioni moniste, che riducono ad unità ordinamento internazionale e nazionale. Ovviamente si creano dei rapporti tra ordinamento internazionale e nazionale, chi sposa un'unica concezione pluralista questo lo sa. Chi invece segue quella monista, vede tutto come unità. Kelsen sostiene invece il primato dell'ordinamento internazionale, dove c'è un governo mondiale che deve imporsi sugli altri. Per i pluralisti invece ogni ordinamento è da solo e non è detto che quello che ha valore giuridico in un certo territorio, abbia la stessa valenza in un altro. Ci sono però degli obblighi di diritto internazionale ai quali gli stati devono sottostare in base a origine pattizia oppure consuetudinaria. Gli obblighi di natura pattizia sono più semplici; i trattati prevedono la ratifica tramite firma dei vari stati. La ratifica è quando uno stato fa propri i negozi di un altro stato mediante una firma, questo avviene tramite i rapporti che il ministro degli esteri lega con i vari governi. La ratifica secondo l'articolo 80 della Costituzione Italiana prevede che a firmare sia il presidente e viene usata quando ci sono variazioni di territorio, trattati con natura politica e così via.

Adattamento agli obblighi internazionali

Lo stato opera su due piani diversi e deve operare nella direzione di adattarsi sui piani del diritto internazionale. Infatti, deve conformarsi alle decisioni prese in campo di diritto internazionale, l'adattamento all'ordinamento internazionale prevede delle modalità. Tre modalità:

• Procedimenti ordinari, la cui fonte è la legge e ci si deve creare appunto una formazione legislativa. Ci si deve quindi adattare alle decisioni prese a livello internazionale;
• Procedimento speciale, avviene tramite l'ordine di esecuzione e quindi questo rinnovo legale viene introdotto nella legge, in modo allegato. Il parlamento ordina così l'adattamento.