Diritto pubblico - i caratteri fondamentali dell’ordinamento giuridico

Capitolo I: Caratteri fondamentali dell'ordinamento giuridico

Il diritto e la società

Il diritto fa riferimento a quel complesso di regole di condotta che disciplinano i rapporti tra i membri di una certa collettività, in un dato momento storico. Vi è un nesso strettissimo fra fenomeno giuridico e fenomeno sociale. Il fenomeno giuridico consiste nella nascita di un complesso di regole che si applicano all'interno di un aggregato sociale, entro una determinata sfera territoriale, attraverso un'organizzazione dotata di un minimo di stabilità, mentre possono essere assai vari i fini e i contenuti delle norme che quelle regole contengono.

Lo stato è un'entità che si colloca in una posizione di supremazia rispetto a tutti i soggetti individuali e collettivi, rivendicando l'origine del proprio potere e che dispone della forza legittima necessaria per assicurare la sopravvivenza e lo sviluppo del gruppo sociale che ne ha determinato la nascita. Partecipa alla formazione di altre regole di comportamento dirette a disciplinare i rapporti con gli altri stati con i quali intrattiene relazioni sia pacifiche sia ostili. Esiste una netta distinzione tra regole del diritto statale e altre regole pure attinenti al comportamento dei membri di una data comunità, come le regole religiose, morali o filosofiche.

Le caratteristiche del fenomeno giuridico

Una delle caratteristiche specifiche del diritto statale è l'effettività, con il quale si intende che una regola di diritto può considerarsi esistente quando i membri della società le riconoscono un valore obbligatorio e colleghino alla sua violazione la nascita di determinate sanzioni. La seconda caratteristica è quella della certezza del diritto, secondo la quale l'obiettivo dell'effettività si raggiunge con l'istituzione di particolari strutture (l'ordinamento giudiziario) e particolari istituti (le sanzioni). La terza caratteristica è quella della relatività del diritto, che sta a indicare come le regole di diritto possano avere un contenuto mutevole a seconda della comunità sociale a cui si riferiscono, a seconda dei fini che si propongono di raggiungere, e a seconda delle esigenze e dei diversi problemi che lo sviluppo di una società propone.

Il contenuto delle norme giuridiche

La regola o norma giuridica è la regola di comportamento obbligatoria per tutti i componenti di una determinata società. Per imporre un determinato comportamento è necessario avere prima determinato quali fatti si intende regolare e quali sono gli effetti che si intendono riconnettere a tali fatti. La prima operazione consiste in una selezione, fra i vari aspetti della vita umana, di quelli che vengono assunti nella sfera del diritto. Il meccanismo che presiede alla formazione di una norma giuridica implica una scelta degli eventi cui riconoscere determinati effetti giuridici. Tali fatti costituiscono la fattispecie astratta, che può consistere in un'attività, espressione della volontà dell'uomo (i cosiddetti atti giuridici, come un contratto) o in un fatto preso in considerazione di per se, e non in quanto legato a una manifestazione di volontà (i cosiddetti fatti giuridici, come la nascita o la morte).

In secondo luogo, comporta la scelta degli effetti giuridici che conseguono obbligatoriamente al verificarsi in concreto della fattispecie astrattamente prevista: si parla di doveri, obblighi e oneri. Per i diritti assoluti l'interesse individuale è tutelato attraverso l'imposizione di obblighi nei confronti di una pluralità indistinta di soggetti e non solo nei confronti di soggetti determinati (come per i diritti relativi). Quando la tutela assicurata dalla norma giuridica è una tutela solo indiretta dell'interesse del singolo (dal momento che la norma è finalizzata alla tutela di esigenze collettive), questi sarà titolare di una posizione qualificata come interesse legittimo. Dall'interesse legittimo si distingue il cosiddetto interesse semplice o interesse di fatto, che rappresenta una situazione che potenzialmente è in grado di tradursi in un diritto soggettivo o interesse legittimo (nel campo dei concorsi pubblici interesse che tutti i cittadini hanno a che si svolgano nel pieno rispetto delle regole procedurali).

I soggetti giuridici

I soggetti giuridici sono coloro cui le norme intendono rivolgersi nell'attribuire diritti o nell'imporre obblighi. Essi sono innanzitutto le persone fisiche. L'articolo 1 del codice civile stabilisce che ciascuna persona fisica è dotata della capacità giuridica (idoneità ad essere titolari di diritti e destinataria di obblighi) fin dal momento della nascita. Il soggetto deve possedere anche la capacità di agire, variamente limitata dal diritto, come nel caso del minore o dell'infermo di mente. Accanto alle persone fisiche esistono le cosiddette persone giuridiche, come ad esempio una pluralità di persone che danno vita a un'organizzazione al fine di perseguire una finalità comune. Tra le persone giuridiche si distinguono quelle private da quelle pubbliche (ad esempio lo stato) tra i soggetti giuridici vanno annoverati tutti quei fenomeni associativi (le cosiddette associazioni di fatto) che, pur privi di un riconoscimento pubblico (non essendo quindi dotati di personalità giuridica) sono tuttavia destinatari di alcune norme giuridiche.

Il concetto di ordinamento giuridico e la pluralità degli ordinamenti giuridici

La natura di ordinamento giuridico non dipende dalla natura dei fini cui esso si ispira, bensì soltanto dal rapporto tra l'ordinamento ed il gruppo sociale che ad esso si richiama e che in esso si riconosce. Gli ordinamenti particolari sono quelli che si propongono il raggiungimento delle finalità più varie delimitate a un certo settore, mentre gli ordinamenti generali si propongono il soddisfacimento di una finalità che tendenzialmente comprende tutti i possibili interessi sociali.

Lo stato è l'ordinamento giuridico che, attraverso una propria organizzazione (ossia l’insieme degli organi politici, amministrativi e giurisdizionali che compongono il cosiddetto stato apparato), assicura la pacifica convivenza e il perseguimento di finalità generali, condivise da una determinata collettività sociale (il cosiddetto stato comunità) sia sul piano interno (dettando e facendo rispettare regole di comportamento destinate ai singoli come ai gruppi), sia sul piano esterno (favorendo la formazione di regole coerenti con quelle finalità e impegnandosi ad assicurarne il rispetto, in accordo con gli altri ordinamenti generali che compongono la comunità internazionale).

Ordinamenti giuridici di "common law" e di "civil law"

Fino a qualche tempo fa si potevano individuare tre modelli diversi di ordinamento giuridico: ordinamenti di common law, ordinamenti di civil law e ordinamenti di diritto socialista. Quest'ultimo risulta ormai superato o comunque in via di radicale trasformazione. I due modelli precedenti hanno avuto in Europa fortune diverse: mentre l'ordinamento inglese viene individuato come appartenente al common law, tutti altri ordinamenti appartengono a quello della civil law. L'elemento differenziale di fondo tra i due modelli attiene ai modi di produzione delle norme giuridiche e ai soggetti che ne sono coinvolti.

La caratteristica principale degli ordinamenti di common law è quella di basarsi su un tessuto di regole molte delle quali non scritte. Negli ordinamenti di civil law la norma giuridica viene considerata tale solo se contenuta in atti a cui lo stesso ordinamento riconosce la capacità di produrre regole di questo tipo. Il ruolo del giudice è solo quello di interpretare la regola giuridica scritta e di applicarla al caso concreto.

Le fonti del diritto e i principi che ne regolano i rapporti (accenni e rinvio)

Le norme nascono attraverso due distinti meccanismi: o mediante l'attribuzione a certi organi del potere di creare il diritto o mediante riconoscimento di valore giuridico a regole che nascono da certi fatti o comportamenti umani. Se viene utilizzato il primo meccanismo, avremo la produzione di norme contenute in atti, che prende il nome di fonti-atti (la legge del Parlamento o il regolamento del Governo). Se viene utilizzato il secondo meccanismo vengono nominate fonti-fatto, cioè fatti o comportamenti umani da cui ugualmente si determinano regole dotate di forza obbligatoria (la consuetudine).

Ciascuna fonte risulta dotata di un grado di intensità che risulta diverso a seconda della disciplina dei rapporti che legano tra loro le diverse fonti normative. Il principio fondamentale è quello gerarchico, che ordina le varie fonti normative lungo una immaginaria scala gerarchica posizionando sul gradino più alto le fonti dotate di maggiore forza e poi, via via quelle con forza minore. La costituzione traccia il quadro di riferimento generale, cui tutte le altre regole di diritto che operano in un determinato ordinamento devono uniformarsi. Si dice che la costituzione è rigida perché non può essere modificata da nessun'altra fonte normativa di livello inferiore.

Un altro principio è quello della competenza: si fa più riferimento all'organo che è titolare del potere di emanare le regole stesse e all'oggetto che esse possono investire (rapporto tra legge statale e regionale). Altre due questioni importanti sono quelle relative al valore delle norme nel tempo e nello spazio. La norma successiva prevale sempre sulla norma precedente, di pari grado gerarchico. Se le norme sono invece di grado gerarchico diverso è il principio gerarchico che va applicato. Per quanto riguarda la validità nello spazio va applicato il principio della territorialità del diritto: la legge statale ha efficacia nei confronti dei cittadini e di coloro che operano all'interno del territorio nazionale.

Esistono tuttavia delle eccezioni: si pensi soprattutto ai rapporti disciplinati dalle regole del diritto internazionale privato, ma si pensi anche all'istituto della extraterritorialità o a quello dell'immunità territoriale (le sedi diplomatiche sono sottratte al diritto di uno Stato). Queste appena citate sono le cosiddette fonti interne; le fonti esterne vengono considerate come i trattati internazionali o gli atti normativi delle comunità europee.

L'interpretazione del diritto come metodo e come fonte

Oltre alle fonti-atto e alle fonti-fatto, esiste un altro meccanismo importante per la produzione di norme giuridiche: è collegata all'attività interpretativa del giudice e prende il nome di diritto giudiziario. Non sempre è agevole identificare quale sia la norma da applicare a un caso concreto: tale ricerca è condotta dal giudice utilizzando una serie di criteri interpretativi, quali l'interpretazione letterale (condotta sul dettato testuale), l'interpretazione logica (diretta a individuare la coerenza interna della legge), l'interpretazione analogica (diretta a ricercare la norma da applicare in disposizioni che disciplinano materie simili o analoghe), l'interpretazione sistematica (diretta a ricercare la norma da applicare al caso concreto desumendola dai principi vigenti nel sistema giuridico complessivo). Negli ordinamenti giuridici di civil law la sentenza del giudice è priva di efficacia nei confronti di tutti, ma si applica solo al caso in esame.

Lo studio del diritto ed in particolare del diritto pubblico

L'area del diritto pubblico è costituita dal insieme di regole che disciplinano il fondamento dell'esercizio del potere all'interno dello stato, in vista del conseguimento delle finalità di interesse generale; l'organizzazione dell'apparato statuale preposta a tale esercizio; il tipo di relazioni che si viene a stabilire tra questo apparato e i membri della società civile; il tipo di relazioni che lo stato intende intrattenere con gli altri soggetti facenti parte della comunità internazionale.

Capitolo II: Le forme di stato e le forme di governo nella loro evoluzione storica

Il concetto di forma di stato e di forma di governo

Il diritto pubblico riguarda principalmente lo studio dei principi e degli istituti attinenti all'organizzazione dell'apparato statuale e ai rapporti tra quest'apparato, i cittadini e la società civile. Per forma di stato si intende il modo in cui è risolto il rapporto tra autorità e libertà, ovvero quel rapporto tra potere statuale e società civile, da cui nasce si sviluppa ogni esperienza statuale. Per forma di stato intendiamo dunque l'insieme delle finalità che lo stato si propone di raggiungere ed i valori a cui ispira la propria azione, che determinano le caratteristiche di fondo del rapporto tra la struttura del potere statuale e la collettività che in essa si riconosce.

Per forma di governo, invece, si intende l'insieme degli strumenti e dei mezzi mediante i quali una determinata organizzazione statuale persegue le sue finalità. Forma di stato e forma di governo rappresentano due concetti distinti, ma in realtà strettamente connessi, tant'è che ogni forma di governo va valutata alla luce della forma di stato in cui essa opera. Il susseguirsi nel tempo delle diverse forme di stato e di governo sono state accompagnate da lunghe fasi di transizione in cui caratteri del vecchio assetto si uniscono e convivono con elementi del nuovo che comincia ad affermarsi.

Le forme di stato: lo stato patrimoniale

Lo stato patrimoniale ha caratterizzato tutto il periodo dell'alto medioevo e si affermò successivamente al disfacimento dell'impero romano; non vi è ancora un'organizzazione amministrativa stabile e non vi è ancora l'istituzione di articolati e complessi apparati organizzativi. A fondamento dello stato patrimoniale c'è un accordo, di natura quasi privatistica, che interessa solo alcuni soggetti (i feudatari) e che ha per oggetto la tutela del diritto di proprietà, di cui tali soggetti sono titolari; al di là di questo esiste una comunità indistinta di individui, che appare più come oggetto di diritti altrui che come soggetto di diritti propri.

Lo stato assoluto e lo stato di polizia

Successivamente si affermò lo stato assoluto, che vide l'accrescersi dei compiti assunti dallo stato rispetto a una società che pone esigenze sempre più complesse. Il passaggio da un'economia chiusa ad un'economia di scambio è la ragione per cui prende vita uno stato che assume come proprio non più un fine specifico, strettamente legato a singole posizioni soggettive, bensì fini di carattere generale, caratterizzati dalla ricerca del benessere per l'intera collettività. È il periodo in cui prendono vita istituzioni quali il fisco, la tassazione uniforme, la burocrazia statuale e la costituzione di un esercito stabile che rimarranno nei secoli. Una variante, o per meglio dire uno sviluppo, dello stato assoluto è il cosiddetto stato di polizia, che si afferma verso la fine del XVIII secolo in Austria ed in Prussia; esso è caratterizzato dal riconoscimento di alcune posizioni soggettive ai singoli, tutelabili davanti ai giudici, anche contro i pubblici poteri.

Lo stato liberale

Lo stato liberale, che sarebbe durato fino agli anni immediatamente successivi al primo conflitto mondiale, venne fuori dalla crisi dello stato assoluto, causata dall'aumento della conflittualità internazionale, dall'accentuata pressione fiscale, e dai conflitti interni provocati dal passaggio da un'economia agricola ad un'economia di tipo industriale. La caratteristica precipua dello stato liberale è il compito dei pubblici poteri di perseguire come finalità generale il soddisfacimento degli interessi dell'intera collettività, assicurando condizioni di sicurezza sul piano esterno (la politica estera) e il rispetto dei diritti di libertà, sia dal punto di vista economico che sul piano interno (la sicurezza pubblica).

Un altro punto importante è il principio della legittimazione dell'esercizio del potere, che non è più di origine trascendente (di natura divina), ma proviene dai membri stessi della collettività statuale. Si afferma il principio cardine dello stato di diritto, secondo cui il funzionamento e l'organizzazione dello stato devono essere disciplinati dalle leggi e gli atti della pubblica amministrazione devono essere conformi alla legge, pena la loro annullabilità da parte del giudice. Si afferma un modello in cui tutte le classi presenti nel contesto sociale trovano proprio spazio, ovvero una propria sede di rappresentanza nell'organo che si pone al centro del sistema costituzionale: il Parlamento.

Lo stato totalitario

La crisi dello stato liberale va ricercata nel primo conflitto mondiale e nella crisi economica che ne seguì: in paesi come l'Italia, in cui il sistema economico si presentava particolarmente fragile, il diffuso malcontento delle classi disagiate produsse un aumento tale della pressione sociale da determinare il crollo delle istituzioni dello stato liberale. Lo sbocco di questa situazione di crisi fu rappresentato dall'avvio dello stato totalitario, uno stato che nasce con l'obiettivo primario di sostituire l'apparato istituzionale dello stato liberale, mediante l'introduzione di una nuova organizzazione ispirata a un forte accentramento del potere intorno alla figura di un "capo", in grado di contenere regolare in maniera autoritari conflitti sociali. Il partito unico veniva utilizzato come canale di formazione dell'indirizzo politico generale e i mezzi di comunicazione di massa come strumenti per l'allargamento della base del consenso.

Lo stato socialista

La nascita dello stato socialista avviene in Russia dopo la rivoluzione che portò alla caduta del regime zarista. Le disuguaglianze derivanti dalla proprietà privata dei mezzi di produzione si risolvono con la nozione di proprietà...