Diritto pubblico

Capitolo I: Caratteri fondamentali del fenomeno giuridico

Il diritto e la società

Diritto = un complesso di regole di condotta che disciplinano i rapporti tra i membri di una certa collettività, in un dato momento storico. Fenomeno giuridico = la nascita di un complesso di regole in un aggregato sociale, entro una determinata sfera territoriale. L’esigenza di aver regole nasce con l’affermazione delle prime forme di aggregazione umana stabile, in funzione del soddisfacimento di fini comuni. Finalità comuni avviano un processo evolutivo nelle strutture sociali e la formazione di un tessuto di regole complesso e articolato - nascita Stato.

Stato = un’entità che si colloca in posizione di supremazia rispetto a tutti i soggetti (il popolo) individuali e collettivi, che vivono in un determinato ambito spaziale (il territorio dello Stato), rivendicando l’originarietà del proprio potere (la sovranità) e che dispone della forza legittima per assicurare la sopravvivenza e lo sviluppo del gruppo sociale che ne ha determinato la nascita.

Distinzione:

• Regole del diritto statale: perseguono fini di interesse generale, legate a valori immanente (eventi storici), caratterizzate da coattività: meccanismi sanzionatori volti a reprimere le violazioni
• Altre regole (religiose, morali, ecc.): perseguono fini di interesse individuale, legate a valori trascendenti, caratterizzate da adesione spontanea

Le caratteristiche del fenomeno giuridico

Effettività è il riconoscimento dell'esistenza della regola e l’adeguamento dei comportamenti individuali e sociali alla norma. Può non esserci effettività se vi è contrasto tra la regola e una necessità della collettività.

Certezza è l’esistenza di strutture (ordinamento giudiziario) e istituti (sanzioni) che garantiscano l’applicazione delle regole.

Relatività è la mutabilità delle regole secondo le esigenze della collettività in un dato momento storico.

Il contenuto delle norme giuridiche

La norma giuridica è una regola di comportamento obbligatoria per tutti i componenti di una determinata società. Necessità di determinare:

• Selezione degli eventi che si intendono disciplinare, cui riconoscere determinati effetti giuridici. Questi fatti sono la fattispecie astratta: un’attività espressione della volontà dell’uomo (atti giuridici) o un fatto preso in considerazione di per sé (fatti giuridici).
• Effetti giuridici, che conseguono il verificarsi della fattispecie astratta, possono essere:
• Posizioni soggettive di svantaggio: attribuzione ai destinatari della norma dell’obbligo di svolgere una determinata attività. Distinguiamo: doveri (soddisfazione interesse generale), obblighi (soddisfazione interesse particolare altrui) e oneri (soddisfazione interesse proprio).
• Posizione soggettive di vantaggio: attribuzione ai destinatari della norma il diritto di esigere dagli altri un comportamento conforme alla norma. Distinguiamo: diritto soggettivo (interesse individuale ha tutela diretta), diviso in diritto assoluto (interesse individuale tutelato per imposizione di obblighi a pluralità di soggetti) e diritto relativo (interesse individuale tutelato per imposizione di obblighi a determinati soggetti); e interesse legittimo (interesse individuale ha tutela indiretta).

I soggetti giuridici

I soggetti giuridici sono i destinatari delle norme giuridiche:

• Persone fisiche con capacità giuridica (titolari di diritti e destinatarie di obblighi) e capacità di agire (idoneità a svolgere le attività legate alla posizione: minore, infermo mentale, ecc.)
• Persone giuridiche: pluralità di persone che danno vita ad un’organizzazione per perseguire una finalità comune. Si distinguono in private e pubbliche.
• Associazione di fatto: fenomeni associativi che, privi di riconoscimento pubblico, sono destinatari di alcune norme giuridiche (sindacati, partiti politici, ecc.)

Il concetto di ordinamento giuridico e la pluralità degli ordinamenti politici

Ordinamento giuridico = regole di diritto che si presentano con i caratteri di complessità e di stabilità dettati dalla complessità e stabilità di un certo gruppo sociale. Pluralità degli ordinamenti giuridici quanti sono i fini che possono determinare un’aggregazione di più individui. Ordinamenti giuridici: particolari (soddisfano specifici interessi) e generali (soddisfano finalità comuni; distinguiamo: originari, es. Stato, e derivati, es. Regioni). Problemi: assicurare convivenza armonica sul piano interno e convivenza non conflittuale tra gli Stati sul piano esterno.

Ordinamenti giuridici di common law e di civil law

Common law: diritto anglosassone. Basato su un tessuto di regole non scritte, provenienti da decisioni giurisprudenziali, basate sull’affermazione di principi tratti da esperienza, consuetudini e prassi. La sentenza del giudice acquista valore normativo ed è fonte di diritto. Basato sul principio dello stare decisis: nessun giudice può discostarsi dai principi di diritto affermati in un'altra precedente pronuncia giudiziaria riguardante un caso analogo.

Civil law: diritto romano. Fondato su un tessuto di regole di diritto scritte. Il ruolo del giudice è interpretare la regola giuridica scritta e applicarla nel caso concreto.

Le fonti del diritto e i principi che ne regolano i rapporti

Fonti-atto: attribuzione a certi organi del potere di creare, integrare e modificare il diritto. Fonti-fatto: riconoscimento di valore giuridico a regole che nascono da fatti e comportamenti umani.

Criteri per risolvere le antinomie: gerarchico (secondo scala gerarchica), competenza (per sfere di competenza), cronologico (principio di successione: norma successiva > precedente), territorialità.

L’interpretazione del diritto come metodo e come fonte

Interpretazione letterale: sul dettato testuale della norma in questione, sulla base del significato lessicale delle parole.

Interpretazione logica: diretta ad individuare la coerenza interna della legge.

Interpretazione analogica: diretta a ricercare la norma da applicare al caso concreto.

Interpretazione sistematica: ricerca della norma da applicare al caso concreto desumendola da principi generali.

Capitolo IV: Le trasformazioni delle istituzioni pubbliche dallo Statuto Albertino alla Costituzione Repubblicana

Le caratteristiche fondamentali dello Statuto Albertino: la forma di governo e la tutela dei diritti di libertà

Lo Statuto Albertino (1848), concesso da Carlo Alberto, re di Sardegna, divenuto costituzione del Regno d'Italia (1861), segna la prima fase della nostra storia costituzionale, rimase in vigore fino all'avvento della Repubblica e della Costituzione (1948). Costituzione ottriata, ossia concessa ai sudditi dal Sovrano, indica quale fosse l'impostazione dei suoi estensori: accogliere le istanze di democratizzazione dello Stato, ma conservando la centralità del Sovrano.

Questa impostazione si riflette sulla monarchia costituzionale pura, una forma di governo di tipo dualista, basata su due centri di potere, il Sovrano e il Parlamento. Anche se in realtà è al Sovrano che spettano tutti i poteri: esecutivo, di nomina dei ministri del Senato, legislativo condiviso col Senato, di scioglimento della Camera e di Capo Supremo dello Stato. Accanto al Sovrano vi è il Parlamento composto da una Camera elettiva e da un Senato di nomina regia.

Lo Statuto manifesta prudenza nel disegnare la forma di governo e nel disciplinare i diritti di libertà. Le libertà garantite sono appena nove, tutte riferite a libertà individuali, tra cui spicca il diritto di proprietà. Inoltre, lo Statuto lasciava libero il legislatore di interpretare le disposizioni costituzionali. Costituzione flessibile, lo Statuto è una costituzione flessibile, cioè non prevede meccanismi giuridici di reazione nei confronti di abusi del legislatore.

Gli sviluppi della forma di governo: dalla monarchia costituzionale alla monarchia parlamentare

La forma di governo disegnata dallo Statuto mostrò la sua inadeguatezza nell'avvio di un'erosione dei poteri regi a favore del binomio Governo-Parlamento, tratto tipico del regime parlamentare. I governi, sapendo di non potere realizzare i propri programmi senza l'appoggio di una maggioranza parlamentare, iniziano a ricercare un voto parlamentare di adesione. Di qui vi è una tendenza ad un’estensione sempre maggiore dei poteri del Governo. Quindi da una forma basata sull'equilibrio del rapporto Re-Parlamento, si passa ad una forma giocata sull'equilibrio Governo-Parlamento. I Sovrani tentarono di resistere a questo cambiamento, ma senza riuscire ad arrestare questo sviluppo. Le resistenze si accentuano durante la crisi di fine secolo, in cui le istituzioni parlamentari statuarie mostrarono la loro inadeguatezza nel far fronte alle forti tensioni sociali all'interno del Paese.

A questo cambiamento si accompagna la progressiva accentuazione della rilevanza politica del Presidente del Consiglio dei Ministri e dello stesso Governo, tanto da essere necessaria una specifica disciplina dei poteri dell'uno e dell'altro. A un primo tentativo ne seguirono altri fino al 1901 durante il Governo Zanardelli, durante il quale si affermano due principi: il primato del Presidente del Consiglio rispetto agli altri ministri e la valorizzazione della collegialità nell'esercizio delle funzioni del Governo. La crescita del ruolo del Governo è testimoniata dall'espansione dei suoi poteri normativi mediante il ricorso ai decreti-legge e ai decreti legislativi.

La legislazione elettorale: dal criterio censitario al suffragio universale maschile

La legislazione elettorale di questo periodo è di carattere censitario. La legge elettorale adottata nel 1848 consentiva l'esercizio del voto solo al 2% della popolazione. La conformazione del sistema fu a lungo dominata da un ceto di notabili che costruivano i loro rapporti sulla base di affinità di ordine culturale, con la conseguenza di formare maggioranze di governo composte da esponenti politici di diversa impostazione, che escludevano le ali estreme degli schieramenti parlamentari.

Nel 1877 si ha una novità sul piano della legislazione elettorale, infatti il diritto di voto viene esteso ai cittadini di sesso maschile di maggiore età e che avessero adempiuto all'obbligo scolastico (ossia le prime tre classi elementari), l'elettorato sale al 7%. Solo alla vigilia della prima guerra mondiale viene introdotto il suffraggio universale maschile con le leggi elettorali del 1912 e 1919: con la prima il diritto di voto è esteso ai cittadini con più di trent'anni e che sapessero leggere e scrivere o che avessero prestato servizio militare; con la seconda si estende il diritto di voto a tutti i cittadini maggiorenni. Quest'ultima legge introdusse un sistema elettorale di tipo proporzionale.

Le vicende di fine secolo, che avevano evidenziato i limiti di istituzioni scarsamente rappresentative, e la nascita dei primi partiti di massa, come il partito socialista e il movimento cattolico, determinarono queste svolte. Bisogna attendere il 1945 per arrivare alla piena affermazione del principio di suffragio universale comprendente le donne.

Gli sviluppi nell'assetto dell'organizzazione dello Stato: la costruzione di un modello accentrato e l'accantonamento dell'ipotesi regionalista

Già durante il periodo precedente all'Unità d'Italia, l'amministrazione statale si era conformata su un modello accentrato di derivazione francese: basato sui Ministeri, sui Governatori delle Province e sui Sindaci. Questo modello fu esteso a tutti gli Stati pre-unitari lo stesso modello di amministrazione centrale e locale, che rispecchia le leggi di unificazione amministrativa del Regno. In seguito a queste leggi furono accantonate le proposte di creare, accanto a Comuni e Province, le Regioni, dotate di una limitata autonomia amministrativa.

Gli organi ausiliari del Governo e quelli giurisdizionali subiscono un riordinamento: la configurazione del Consiglio di Stato, la posizione di autonomia dei giudici e la nascita del sistema di giustizia nell'amministrazione, ossia un sistema che consente di chiamare l'amministrazione a rispondere delle illegittimità commesse nell'esercizio delle sue funzioni davanti ad un giudice ordinario. Negli stessi anni si perfeziona il sistema della giustizia nell'amministrazione e si assiste ad un allargamento dell'autonomia degli enti locali territoriali.

Le novità più rilevanti sono però legate alle sempre crescenti funzioni di cui lo Stato si fa carico: ciò determina un accrescimento degli apparati pubblici. Cominciano a nascere le aziende pubbliche e i primi enti pubblici nazionali. L'accrescimento e la differenziazione degli apparati amministrativi aumentano le difficoltà di guida dell'amministrazione e contribuiscono all'accentuarsi del ruolo e dei poteri dell'alta burocrazia.

La legislazione ordinaria in tema di diritti di libertà e i rapporti tra Stato e Chiesa

La disciplina dei diritti di libertà, nello Statuto Albertino, si limita all'enunciazione di tali diritti, lasciando al legislatore ordinario la disciplina dei limiti al loro concreto esercizio. La legislazione di pubblica sicurezza di questo periodo e quella penale si caratterizzano come estremamente severe nella prevenzione e repressione sia dei reati che di comportamenti antisociali o pericolosi. Ci furono delle resistenze nei confronti di tendenze ad un'interpretazione riduttiva delle garanzie costituzionali in tema di diritti di libertà. Queste resistenze portarono a modifiche in senso liberale sul piano della legislazione penale; nel mentre si sviluppò una sempre maggiore presa di coscienza circa l'impossibilità di uscire dalle difficoltà politiche e sociali senza un rispetto dei diritti di libertà enunciato nello Statuto. Ne è testimonianza l'avvio di una politica di riconoscimento del ruolo rappresentativo delle organizzazioni sindacali.

Diversa è la tutela della libertà religiosa, lo Statuto infatti prefigura uno Stato confessionale e la religione cattolica era ritenuta la sola religione di Stato. Dopo l'entrata in vigore dello Statuto, si sviluppa una legislazione che puntava a ridurre le differenze giuridiche nella tutela delle diverse confessioni religiose. Vi era una situazione di conflitto tra classe politica liberale e Chiesa cattolica, che lo Stato aveva cercato di sanare con l'approvazione della legge delle guarentigie, con la quale si voleva garantire il libero esercizio delle funzioni del Pontefice e della Santa Fede, il Papa però rifiutò di accettare i contenuti della legge.

L'avvento del fascismo e le caratteristiche del nuovo regime: la forma di Stato e di governo; l'assetto dell'amministrazione; i diritti di libertà

Alle soglie del primo conflitto mondiale vi è un indebolimento del sistema parlamentare, mentre la Monarchia iniziò ad assumere un ruolo attivo, conferendo pieni poteri al Governo durante il periodo bellico. La fine del conflitto trova un sistema istituzionale logorato e incapace di affrontare i problemi connessi alla gestione politica, alla riconversione dell'apparato produttivo e dell'amministrazione pubblica, al mantenimento delle promesse fatte. Alle forti incomprensioni tra le forze parlamentari ed al sorgere di nuovi partiti, corrisponde una situazione politica, economica e sociale che si stava aggravando (occupazioni di fabbriche, scioperi, lotte nel settore agricolo, squadrismo).

È in questo clima che si afferma il regime fascista. L'inizio del regime fascista coincide con la marcia su Roma delle squadre fasciste, marcia condotta senza reazioni e con l'incarico di formare un nuovo Governo affidato a Mussolini da Vittorio Emanuele III. Nel biennio 1925/1926 si assiste alla nascita di una nuova forma di Stato, ma già adesso vi erano elementi di rottura con le regole costituzionali: il rifiuto del Sovrano di firmare il decreto di stato di assedio e l'affidamento dell'incarico a Mussolini, che era leader di un partito minoritario.

Con l'adozione della nuova legge elettorale, la legge Acerbo e il suo sistema maggioritario (2/3 dei seggi alla maggioranza), il fascismo mostra la volontà di prescindere dalla collaborazione con altri movimenti politici. L'esito elettorale determina la fascistizzazione del Parlamento. Il deputato socialista Giacomo Matteotti denunciò il clima intimidatorio in cui si erano svolte le elezioni, fu ucciso. In seguito a questo episodio, Mussolini pronunciò un discorso alla Camera con la quale si assumeva la responsabilità di quanto successo ed espose un programma di edificazione di uno Stato totalitario, fondato su un'unica forza politica. Questo programma fu attuato nel biennio successivo attraverso l'approvazione di leggi, dette leggi fascistissime, che misero fuori legge associazioni politiche diverse dal Partito Nazionale Fascista.

Nasce uno Stato che si proclama totalitario, ossia titolare del potere di interprete e di disciplinare gli interessi individuali e collettivi. Unico partito politico è il Partito Nazionale Fascista, sotto la guida di Mussolini. Innovazioni sul piano della forma di governo: viene meno l'istituto di fiducia parlamentare al Governo; il Re nomina e revoca i Ministri, a seguito di una proposta del Presidente del Consiglio, che ora è anche Capo del Governo e Primo Ministro Segretario di Stato. Nel 1939 fu istituita la Camera dei Fasci e delle Corporazioni, finisce così la rappresentatività del corpo elettorale in Parlamento. Alla centralità del Governo si accompagna un rafforzamento dei suoi poteri.