Diritto pubblico - Fonti normative e diritti

Le fonti normative: principi generali

Concetto di fonte del diritto

Fonti di produzione del diritto: sono tutti gli atti di rilievo giuridico ai quali è attribuita, in via positiva, l'idoneità a porre norme giuridiche. Fonti di produzione che sono: legali ed extra ordinem (cioè al di fuori del sistema legale).

Fonti sulla produzione del diritto: disciplinano il fenomeno della produzione normativa, provvedendo a determinare la titolarità e le modalità di svolgimento dei poteri di produzione del diritto.

Fonti di cognizione del diritto: cioè quei documenti ufficiali che svolgono una funzione ausiliaria rispetto all'attività produttiva di diritto, vale a dire la funzione di dare notizia e favorire la conoscenza ed il reperimento delle fonti di produzione. Alcune volte, hanno anche una funzione di integrazione dell'efficacia, cioè descrivono l'entrata in vigore delle fonti di produzione. Altra funzione notiziale è quella dell'inserimento delle consuetudini nelle raccolte di usi e consuetudini predisposte dal Ministero dello Sviluppo Economico e a livello provinciale, dalla Camera di Commercio.

Fonti-atto e fonti-fatto

Le fonti di produzione si distinguono in due categorie:

• Fonti-atto (in senso lato): Le fonti-atto sono atti umani volontari, posti in essere proprio per conseguire gli effetti giuridici previsti dall'ordinamento per quel tipo di attività.
• Fonti-fatto (in senso stretto): Le fonti-fatto sono fonti di diritto che sorgono da un fatto giuridico dal quale l'ordinamento fa conseguire la riconoscibilità delle norme giuridiche soltanto in conseguenza del suo verificarsi. Sono atti involontari. La fonte-fatto per eccellenza è la consuetudine.

Questa distinzione tra fonte-atto e fonte-fatto sulle fonti di produzione è conseguente di una ripartizione dottrinale, cioè dettata dagli studiosi del diritto e riconosciuta da tutti.

Possiamo distinguere pure il diritto scritto e diritto non scritto. Il diritto scritto è presente nelle fonti-atto mentre il diritto non scritto è presente nelle fonti-fatto. Il diritto scritto è la fonte che viene utilizzata di più nel nostro ordinamento; una fonte-atto che dunque appartiene al diritto scritto, può suddividere in articoli, commi, lettere, ecc. Abbiamo però due grandi distinzioni:

• Disposizione: cioè l'enunciato presente nella fonte-atto mediante formulazioni scritte che abbia senso compiuto. Esso può coincidere anche con un intero articolo, ma spesso questo può non accadere.
• Norma: cioè l'effetto prescrittivo che deriva dall'atto normativo e che è ricavata dall'interpretazione delle disposizioni.

Interpretazione del diritto e completezza dell’ordinamento

Interprete: colui che verifica che l’interpretazione delle leggi avvenga tramite la ricerca di fonti legali del nostro ordinamento e ricerca delle disposizioni, da cui poter applicare le norme giuridiche vigenti. L’attività interpretativa del diritto contribuisce a spiegare il diritto garantendo:

• Coerenza
• Razionalità

A tal proposito, l’art. 12 delle disposizioni preliminari del Codice Civile (c.c.) scrive:

“La legge non può darsi altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dall’intenzione del legislatore…”

Da questo articolo, possiamo dedurre, l’ampia sfera di discrezionalità dell’interprete:

• Non solo nel ricercare disposizioni collegate ad altre,
• Ma anche nella ricerca dell’intenzione del legislatore.

Intenzione del legislatore che nell’opinione prevalente viene fatta risalire non all’intenzione soggettiva di chi ha prodotto materialmente l’atto, ma nell’intenzione oggettiva. L’intenzione del legislatore è anche detta ratio iuris.

Dunque, ricapitolando, l’interprete (che può essere il giudice) deve tener conto di 3 aspetti:

• Significato proprio delle parole
• Connessione tra di esse
• Ratio iuris (intenzione del legislatore)

Diversi tipi di interpretazione

• Sistematica: cioè che non vada in contrasto con il resto dell’ordinamento giuridico.
• Teologica: cioè dare un’interpretazione e dunque applicare una norma che il fine che il legislatore intendeva sia applicato al meglio.
• Storico-evolutiva: tenendo conto dell’anno di produzione.
• Conforme alla Costituzione: cioè interpretata su un’intensa attività di bilanciamento e che vengano racchiusi tutti i principi generali dalla Costituzione, proclamati.

Completezza

L’interpretazione del giudice, rimanda ai casi di lacuna, cioè quei casi che sull’ordinamento giuridico non sono ben espliciti oppure non sono presenti.

“… Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe…”

Analogia legis significa che per casi simili, l’interprete deve agire nella ricerca di leggi analoghe nell’ordinamento giuridico dello Stato.

“… Se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato.”

Ciò significa che per casi laddove non vi sia una disposizione precisa concernente quel determinato caso, si deve agire per analogia iuris, cioè l’applicazione dei principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato.

I due tipi di analogia (legis e iuris) non trovano applicazione in materia di Codice Penale e leggi speciali. Si dovrà applicare la normativa della legge avente carattere generale oppure la disposizione costituzionale.

Criteri di risoluzione delle antinomie normative

Antinomia normativa: quando si rileva la contrapposizione di norme che sono apparentemente discordi tra esse. Per risolvere tali antinomie normative, vi sono diversi criteri:

• Criterio gerarchico: “Lex superior derogat inferiori” cioè che vi sono leggi superiori e leggi inferiori. La legge superiore sovrasta quella inferiore, annullando quest’ultima. L’annullamento ha efficacia retroattiva. La scala gerarchica delle fonti può essere così suddivisa:

Sistema chiuso

1. Fonti di rango costituzionale: sono la Costituzione e tutte quelle fonti-atto che la Costituzione equipara a sé stessa come le leggi costituzionali e le leggi di revisione costituzionali, cioè capaci di integrare, modificare o sostituire le disposizioni del Testo Costituzionale del 1948.
2. Fonti primarie: sono atti aventi forza di legge, cioè subordinati alle fonti di rango costituzionali, ma capaci di avere forza attiva (cioè di innovare l’ordinamento) e forza passiva (cioè di resistere ad innovazioni poste da altre fonti dell’ordinamento). Le fonti primarie sono sia dettate dalla Costituzione:
   • Decreti legge
   • Decreti legislativi
   • Referendum abrogativo
   • Regolamenti parlamentari
   • Leggi regionali
   Sia dettate da fonti di rango costituzionale:
   • Decreti di attuazione previsti dagli Statuti delle Regioni ad Autonomia differenziata
   Oppure che trovano fondamenta nella Carta Costituzionale:
   • Regolamenti Corte Costituzionale
   • Regole Comunitarie (U.E.)

Sistema aperto

3. Fonti secondarie: Le fonti secondarie sono quelle fonti subordinate sia dalle leggi costituzionali che dalle fonti primarie. Tipi di fonti secondarie sono:
   • Regolamento governativo
   • Regolamento ministeriale ed interministeriale
   • Regolamenti degli enti territoriali
4. Consuetudine: Subordinata sia alle leggi di rango costituzionale che alle fonti primarie e secondarie. È una fonte-fatto che ha efficacia nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti.

Criterio di competenza: il criterio di competenza verifica le antinomie normative secondo la loro sfera di competenza. Ciò significa che se una legge invade la competenza di un’altra, essa si annulla o disapplica a seconda del caso, ed essa avrà un vizio di legittimità. La violazione verrà controllata dall’organo competente (es. Corte Costituzionale o Giurisdizione).

Criterio cronologico: il criterio cronologico distingue le fonti normative a seconda del momento in cui sono entrate in vigore. “Lex posterior derogat priori” cioè viene posto all’interprete, l’obbligo di applicare la fonte normativa entrata in vigore per ultima. Vi è dunque un’abrogazione. L’abrogazione solitamente non è retroattiva, a meno che non viene espressa nella nuova disposizione. Esistono tre tipi di abrogazione:

• Abrogazione espressa: indica con precisione la disposizione abrogata;
• Abrogazione tacita: per incompatibilità del contenuto della nuova disposizione rispetto a quella già in vigore;
• Abrogazione implicita: una riforma completa della materia del caso preso in considerazione.
• Abrogazione innominata: “Sono abrogate tutte le disposizioni incompatibili con la presente legge” a fine di ogni atto legislativo che si intende abrogato.

Criterio di specialità: si tratta del criterio in base al quale la disciplina speciale prevale sulla disciplina generale.

Il principio della legalità e la riserva di legge

Principio di legalità: cioè che tutte le attività autoritative sono subordinate alla legge; non possono contraddire quest’ultima.

Stato di diritto: cioè il cittadino che è protetto dal diritto e che i pubblici poteri non possono essere esercitati arbitrariamente. Ecco che nella P.A. interviene la riserva di legge.

Riserva di legge: per riserva di legge si intendono tutti quei casi nei quali una disposizione di rango costituzionale riserva alla legge la disciplina normativa di un determinato settore dell’ordinamento. Questo ha due conseguenze:

• La regolamentazione giuridica non può provenire dalle fonti subordinate alle leggi.
• Il potere della P.A. non può liberamente esercitarsi.

Distinzione di riserva di legge

1. Riserva assoluta: si intende che nel settore specificato dalla disposizione costituzionale che introduce la riserva di legge, l’attribuzione della competenza normativa a favore della legge è rigida. Ciò significa che le fonti subordinate alla legge (dunque legge secondaria e consuetudini) non possono intervenire. Le riserve previste in Costituzione sono:
   • Libertà personale
   • Inviolabilità del domicilio
   • Corrispondenza
   • Giudice naturale e materia penale
2. Riserva relativa: viceversa, si riferisce ai casi nei quali l’attribuzione della competenza normativa a favore della legge è delimitata e quindi operante in via relativa, e dunque le fonti subordinate alla legge possono intervenire. La maggior parte delle riserve costituzionali sono riserve relative.

In ogni caso, sia di riserva assoluta che relativa, non trovano luogo i cosiddetti regolamenti indipendenti, perché agiscono in assenza di una previa normativa di rango legislativo.

La riserva di legge è detta rinforzata quando nella stessa disposizione costituzionale che pone la riserva, si indicano:

• Principi
• Criteri
• Finalità o condizioni

che devono essere osservati dalla legge nel suo stesso contenuto.

Riserva di legge costituzionale: quando il vincolo costituzionalmente predisposto riguarda la forma e non il contenuto della legge, quando la Costituzione riserva la disciplina normativa di una determinata materia alla legge di rango costituzionale.

Riserva di legge parlamentare: quando le disposizioni costituzionali che si riferiscono alla legge, dunque anche alla riserva di legge, consentono il ricorso ad atti aventi forza di legge provenienti dal governo.

Riserva di legge d’assemblea: quando il procedimento parlamentare di deliberazione delle leggi sia ordinario.

L'identificazione delle fonti di produzione

Nel nostro ordinamento manca un elenco delle fonti di produzione. Ecco che l’interprete ha una difficoltà nella ricerca di tali fonti, anche se l’ordinamento italiano prevede il principio di:

Iuria novit curia: cioè, l’interprete deve conoscere ed interpretare d’ufficio le disposizioni vigenti. Ecco che l’interprete può oscillare tra:

• Criteri di ordine formale: individuazione della norma di riconoscimento.
• Accertamento della sussistenza di un contenuto

Leggi provvedimento: cioè prive dei caratteri di generalità ed astrattezza, assimilabili ai provvedimenti amministrativi.