Diritto Pubblico

Cap. 1 "Fonti del diritto"

Sono fonti del diritto gli atti e i fatti cui l'ordinamento giuridico attribuisce il compito di produrre nuove norme giuridiche. Gli atti normativi sono documenti scritti, provvisti di una particolare veste formale e di un nome tipico. Più complessa è la definizione dei fatti normativi. La categoria è stata costruita sul modello della consuetudine, costituita da fatti, ossia da comportamenti ripetuti dai consociati, alle "fonti" fatto appartengono tutte quelle norme che vengono importate dall'Unione Europea, dai trattati internazionali, ecc., poiché, non provenendo da organi del nostro ordinamento, non possono essere inserite tra le fonti-atto. Le fonti-fatto sono ormai definibili solo in negativo, come tutto ciò che genera norme giuridiche ma non iscrivibile tra le fonti-atto.

Per dire cosa sia il diritto si ricorre alla metafora della "fonte". Queste "fonti" generano norme giuridiche che formano l'ordinamento giuridico, dotato di alcune caratteristiche:

• "Coerenza", che prevede un ordinamento in cui non esistono norme incompatibili tra di loro;
• "Completezza", poiché esiste sempre una norma o la norma con questa incompatibile.

Negli ordinamenti moderni, infatti, ad un contrasto tra regole giuridiche o di fronte ad una lacuna o discrepanza, non è ammesso, né rinunciare al giudizio per mancanza della regola da applicare (il c.d. non liquet), né rivolgersi al principe per chiedere un chiarimento e un'interrogazione della norma, ma spetta ai soggetti dell'interpretazione e della applicazione del diritto di ricostruire ogni singolo caso concreto ed elaborare la regola giuridica da applicare.

Il sistema delle fonti non è dunque il punto di partenza, ma il risultato del lavoro dell’interprete. Bisogna, quindi, fare una distinzione tra:

• disposizione, che indica la proposizione scritta dal legislatore;
• norma, che è il significato ricavato attraverso l’interpretazione del testo.

Quando esistono più norme tra di loro incompatibili, si ricorre ad un complesso di argomenti per la soluzione delle c.d. antinomie, ossia alla scelta della norma da privilegiare nel caso specifico. Sono proprio le prelleggi, le disposizioni sulla legge in generale, che precedono il codice civile, che si occupano di disciplinare sia le modalità con cui la legge va interpretata, sia gli stessi criteri di soluzione delle antinomie.

Criterio Cronologico

È lo strumento di composizione delle antinomie che si è consolidato da più tempo. È un criterio tipico di tutti gli ordinamenti giuridici dinamici, poiché, al contrario, negli ordinamenti statici è la tradizione a conferire valore alla regola. La prevalenza della norma nuova sulla vecchia si esprime attraverso l’abrogazione. Essa è l’effetto che consiste nella cessazione dell’efficacia della norma precedente.

L’abrogazione però, per il principio di irretroattività, opera solo per il futuro. Il principio di irretroattività, è considerato un pilastro dello stato di diritto, poiché chi agisce deve poter conoscere in anticipo quale sarà l’effetto del suo comportamento. Per la costituzione invece, l’irretroattività, vale solo per la norma penale, ma fuori da questo ambito è ammesso che le leggi dispongano anche per il passato.

CAP. 2 "Costituzione"

La prima parte della Costituzione contiene i principi fondamentali e l'enunciazione dei diritti che devono conformare l'ordinamento interno. Nei primi anni c'è stata molta resistenza a riconoscere la possibilità di applicazione diretta della nuova Costituzione, si faceva riferimento alla distinzione tra:

• Norme precettive, che producono l'abrogazione diretta delle leggi anteriori con essi incompatibili.
• Norme programmatiche, che non sono direttamente applicabili e quindi non comportano diritto di legittimità di nessuna delle leggi anteriori alla Costituzione.

Fondamentale è la prima sentenza della Corte Costituzionale, affermando la sua competenza a giudicare della compatibilità con la Costituzione delle leggi ad essa anteriori. Ciò implicava l'affermazione della prevalenza delle norme costituzionali su qualsiasi altra norma vigente nell'ordinamento.

Può accadere che vi sia conflitto tra norme costituzionali, che hanno il carattere da aperto classico di principi o comunanza degli obiettivi da raggiungere, e le leggi ordinarie più dettagliate. Modi per risolvere i contrasti:

1. Interpretazione conforme a Costituzione.

La disposizione viene interpretata in modo da ricavarne norme conformi alla Costituzione. La Corte ha stabilito che questo tentativo è obbligatorio per ogni giudice, che ha anche la possibilità di interpretarare la Costituzione utilizzandola come fonte dell'ordinamento. Il risultato è che la "norma del caso" potrà avere un'origine complessa e essere cioè formata da significati derivanti tanto dalla legge ordinaria che dalla Costituzione.

L'espansione del diritto dell'UE su materie prima regolate dal diritto nazionale è accresciuta dal fatto che il primo ormai contiene anche una complessa disciplina dei diritti fondamentali.

Con il Trattato di Maastricht la Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo entra a far parte dei principi ispiratori dell'UE.

Pertanto si è creato un doppio sistema di tutela dei diritti fondamentali: da una parte i diritti fondamentali riconosciuti e garantiti dalla Corte di Giustizia e dall'altra quelli garantiti dalle costituzioni nazionali.

L'espansione della tutela comunitaria è ulteriormente accresciuta per effetto della Carta Europea dei Diritti proclamata a Nizza nel 2000. Nella Carta compaiono diritti mai citati prima né dalla giurisprudenza comunitaria né da quella nazionale.

Di fronte all'espansione del diritto europeo, le Corti Costituzionali Italiana e Tedesca hanno elaborato la teoria dei controlimiti. In sintesi, questa teoria afferma che le norme dell'Unione Europea non possono violare i principi fondamentali ed i diritti inviolabili sanciti dalle Costituzioni nazionali.

La Corte Costituzionale ha sottolineato che il giudice non può censurare disposizioni dell'UE, perciò la dottrina dei controlimiti è subordinata alla sottoposizione da parte del giudice nazionale della questione di validità della norma comunitaria alla Corte di Giustizia.

DECRETO LEGGE

È un atto emanato dal governo in caso di necessità ed urgenza. Ha carattere provvisorio ma con forza di legge. Il governo deve, il giorno stesso, presentarlo alle Camere che devono convertirlo in legge (legge di conversione) entro 60 giorni, pena la perdita di efficacia sin dall'inizio.

L'uso estensivo della dichiarazione d'urgenza ha causato il fenomeno della reiterazione del decreto-legge, dove di fronte a un decreto non convertito, il governo ne riproduceva i contenuti in uno nuovo e così via procedendo finché non fosse intervenuta la legge di conversione.

Questo accadeva fino a quando non si è espressa la Corte Costituzionale che ha sancito l'illegittimità costituzionale della reiterazione del decreto-legge, aggiungendo che i presupposti costituzionali della dichiarazione d'urgenza sono sindacabili dalla Corte stessa anche dopo la conversione del Parlamento.

La legge di conversione è stata configurata come una vera e propria novazione, essa quindi sostituirebbe il decreto legge con la legge nel disciplinare l'oggetto già regolato dal decreto. Tale tesi però non è del tutto precisa in quanto non è una legge che innova, ma bensì stabilizza l'ordinamento.

La legge di conversione può contenere alcuni emendamenti: per quelli aggiuntivi e modificativi vale il principio generale per cui la legge vale solo per il futuro; per quelli soppressivi, invece, vale il principio della retroattività, in quanto corrispondono alla parziale mancata conversione del decreto legge.