Diritto Pubblico Costituzionale

Diritto pubblico

Capitolo 1

Lo studio del diritto pubblico si configura come studio e analisi di quelle regole giuridiche (norme che regolano e disciplinano la condotta degli esseri umani) che permettono di individuare l'organizzazione e il funzionamento di un determinato gruppo sociale o di una comunità e delle loro istituzioni. Queste norme o regole sono normalmente contenute in testi chiamati costituzioni.

Primo termine di fondamentale importanza per il diritto pubblico è quello di ordinamento giuridico. Termine dal largo uso, è utilizzato infatti molte volte per indicare il diritto o lo stato stesso; esso sta a indicare l'esistenza di un gruppo sociale organizzato sulla base di regole giuridiche, ossia di una particolare natura. Esistono una pluralità di ordinamenti giuridici, tra cui intercorrono rapporti che possono essere di indifferenza o di incompatibilità, collaborativi o conflittuali, di autonomia o di sovra ordinazione.

Un ordinamento statale è un particolare ordinamento giuridico di un particolare Stato, come ad esempio quello italiano. Alcuni Stati, con il passare del tempo, cominciarono ad adottare più ordinamenti giuridici interni, più piccoli, per amministrare meglio il proprio potere sul territorio nazionale. Tali ordinamenti però, come ad esempio il comune, la provincia o la regione, non vengono definiti "sovrani", poiché tale titolo spetta esclusivamente all'ordinamento statale, ma vengono definiti "derivati", poiché la loro forza deriva appunto da un riconoscimento dello Stato, di qualcosa più grande di loro.

Lo Stato è un particolare ordinamento giuridico con caratteristiche proprie e peculiari: territorio, popolo e sovranità. Lo Stato che presenta queste caratteristiche viene considerato come moderno, la cui forma cominciò a svilupparsi, indicativamente, intorno alla metà del secolo XVII nel continente europeo. Il passaggio a tale ordinamento fu un lungo alternarsi di gruppi sociali organizzati sulla base di regole giuridiche (ad esempio polis greca o la res publica romana). Con la fine quindi dell'esperienza feudale e medievale, e con il sorgere di gruppi sempre più tendenti alla centralizzazione del potere fece sì che nascesse la concezione di Stato moderno.

Convenzionalmente, il momento di svolta del passaggio allo Stato modernamente inteso viene fatto coincidere con i trattati di Westfalia a metà del XVII sec; trattati che posero fine a sanguinose battaglie e sancirono la sconfitta delle aspirazioni imperiali. Questi Stati però, erano sempre caratterizzati da una figura forte ed autoritaria, ossia il monarca. Soltanto con i secoli successivi si avranno processi di limitazione e frammentazione del potere tra una pluralità di organi.

Due furono i fattori che contribuirono a cambiare la vecchia concezione di Stato: la teoria della separazione dei poteri di Montesquieu, secondo la quale si deve aiutare a descrivere lo sviluppo del potere pubblico non accentrato ma separato, per evitare l'eccessivo accumulamento di potere nelle mani di poche persone, e la nascita del costituzionalismo, corrente di pensiero che trova la propria traduzione più forte alla fine del XVII secolo sviluppandosi tra le due sponde dell'Atlantico, da una parte in Francia e dall'altra tra le colonie inglesi sul suolo nordamericano. Si inizia a configurarsi una volontà di una vera e propria costituzione e con essa un corpo di regole in grado di garantire la separazione dei poteri e la tutela delle libertà civili dei cittadini.

Altro fattore che ha fatto sì che nascesse lo Stato modernamente inteso fu l'affermarsi della giustizia costituzionale, ossia l'introduzione di organi di controllo della costituzionalità delle leggi, oltre che di risoluzione dei conflitti tra poteri tra i vertici dello Stato (ad esempio la magistratura). Iniziarono così a nascere più Stati, ciascuno con le proprie leggi e quindi ciascuno con propri ordinamenti, su diversi territori, che iniziarono a installare delle relazioni paritarie tra loro, senza distinzioni di importanza o di influenza. Con la nascita di questi rapporti, nacque la cosiddetta "Comunità internazionale" e con essa, di conseguenza, anche il diritto internazionale.

Pur con i suoi limiti e con i suoi difetti, la nascita del diritto internazionale fu uno dei principi fondamentali che contribuirono alla nascita di un’unione vera e propria tra più Stati in organizzazioni, il cui scopo principale fu perseguire il soddisfacimento di interessi comuni (esempio O.N.U.).

Diritto internazionale di natura negoziale = trattati, accordi, patti o convenzioni vincolanti i soli soggetti che hanno partecipato alla loro formazione (esempio Schengen).

L'Europa fu punto focale dello sviluppo di organizzazioni internazionali tra Stati; esempio ne furono le tre organizzazioni fondate successivamente alla Seconda Guerra Mondiale che poi diedero vita a ciò che oggi è per noi l'Unione Europea. Esse furono la Comunità europea del carbone e dell'acciaio (CECA) del 1951 stabilito con il Trattato di Parigi, la Comunità economica europea con la quale nasce il mercato europeo del 1957 (CEE) e la Comunità europea dell'energia atomica (EURATOM) del 1957 firmato a Roma. Tali comunità furono infine fuse nel 1967.

Con l'adesione di questi Trattati, l'Italia iniziò a far parte di un nuovo ordinamento, di natura sopranazionale e quindi di un livello più ampio, un ordinamento internazionale dove gli Stati membri si mostravano disponibili a rinunciare a parte della loro sovranità, anche in riferimento al potere legislativo, nelle materie oggetto dei Trattati medesimi. Questo ordinamento in più, avrebbe avuto come altro scopo principale garantire e assicurare la pace, la giustizia e l'uguaglianza fra le Nazioni aderenti (art. 11 cost.).

La Costituzione è l'altro grande concetto del diritto pubblico. È un termine poliedrico che ha avuto e assunto svariati significati nella storia. Al giorno d'oggi per costituzione intendiamo quel documento in cui vengono esposte quelle disposizioni riguardanti l'organizzazione dello Stato; essa però, può essere anche non scritta, come ad esempio l'Inghilterra, priva di una costituzione formale scritta ma espressiva di un'idea di costituzione. Nel corso del XIX secolo in Europa, si iniziò a pretendere di riservare il termine costituzione ai documenti partecipanti del popolo ("Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino" 1789).

Strettamente connesse all'ordinamento giuridico sono le regole giuridiche. Molti studiosi e legislatori non riescono a dare una valida risposta alla domanda "quando è che una regola è giuridica?", non riescono a individuare quali siano i caratteri che consentono di qualificare le cosiddette "regole giuridiche".

Possiamo però elencare quelle che sono le normali caratteristiche di quest'ultime, quelle diffuse che possiamo riscontrare più volte, esse sono:

• Generalità ed astrattezza: una regola giuridica dev'essere ampia, generale ed astratta e ossia non deve rivolgersi a un singolo individuo ma a una generalità di casi ed individui, indipendentemente da chi essi sono. Il concetto con il passare del tempo è leggermente modificato e mutato: si intende ai giorni nostri infatti per generalità di una norma giuridica, l'applicazione di una regola giuridica a qualsiasi individuo che incappi o si imbatta in quella particolare regola, situazione o sanzione; vi è quindi una ripetibilità, poiché la regola scatta ogniqualvolta si verifichi un determinato evento, situazione o regola, indipendentemente dal soggetto.
• Novità (innovatività): le regole giuridiche sono tali se innovano o modificano, se apportano modifiche o novità a un determinato ordinamento giuridico.
• Esteriorità: regole che guardano all'esteriorità, che disciplinano i comportamenti tra individui ma senza entrare nello specifico. Si limita infatti a fissare delle regole che però non invadono la vita personale degli individui.
• Carattere eteronomo: contrario di autonomo, eteronomia significa che qualcuno dall'esterno impone delle regole ai soggetti, indipendentemente dalla loro volontà.
• Particolare struttura dell'enunciato linguistico: la regola giuridica è strutturata in termini ipotetici: se si verifica una certa "fattispecie" o un certo comportamento vietato da una regola, devono scattare e attuare delle conseguenze, ossia delle sanzioni. Se una cosa vietata da una regola giuridica accade, bisogna imporre una sanzione. È giuridica quindi poiché si impone sul soggetto, che egli voglia o no. Si impone sul soggetto attraverso dei meccanismi o strumenti (giuridici, esecuzioni forzate, denunce, risarcimento, condanna). Vi è un'effettività della regola, poiché essa, in un modo o nell'altro, dev'essere applicata, anche con la forza.

Se è irrilevante la natura della conseguenza di una determinata sanzione da applicare a un qualsiasi individuo che abbia violato una qualsiasi regola giuridica, è invece decisivo che una conseguenza vi sia e scatti al realizzarsi del fatto, dell'atto o del comportamento descritto in premessa.

A loro volta, le regole giuridiche sono strettamente connesse al concetto di disposizione e norma giuridica. Le disposizioni sono il contenuto prescrittivo dell'atto, la volontà in esso manifestata mediante una serie di enunciati linguistici normalmente contenuti in articoli (l'articolo è una porzione di testo in cui è suddiviso un atto normativo, ad esempio una costituzione, una legge, un regolamento o, talora, un provvedimento o un contratto). Le norme invece sono gli enunciati linguistici interpretati però da un determinato individuo, nel senso che esse sono frutto del significato attribuito da un legislatore (tale termine definisce cioè l'organo a cui è affidato il potere legislativo, ossia di emanare leggi; in una democrazia generalmente tale compito è affidato al Parlamento) a una determinata disposizione. Tale fenomeno, viene denominato interpretazione.

Il legislatore attua un’operazione mentale e intellettuale con la quale si cerca di attribuire, attraverso una pluralità di parole, un significato a una disposizione (ossia un enunciato linguistico, un insieme di parole che esprimono una regola) da cui posso poi ricavare una o più norme.

Capitolo 2

Lo Stato moderno è un ordinamento giuridico (detto statale) sovrano, in grado di legittimarsi in virtù della semplice esistenza come tale e della capacità di porre le regole di governo su un dato territorio e su una data popolazione. Si pone come oggetto o ordinamento che nasce di forza propria, non ha bisogno di qualcosa o qualcuno che ne garantisca la nascita e lo sviluppo. Esso consentirà l'esistenza di altri ordinamenti che non godranno mai però della sovranità dello Stato; sono quindi di natura derivata, poiché la loro autonomia e il loro potere derivano dalla sovranità dello Stato.

I suoi elementi caratterizzanti sono tre: la sovranità, il territorio e il popolo. Le relazioni tra questi tre elementi caratterizzanti, ci permettono di classificare e di distinguere le forme di Stato le une dalle altre.

Sovranità: tradizionalmente la sovranità di uno Stato si caratterizza per una duplicità di aspetti connessi tra loro: uno esterno ed uno interno. Il profilo esterno consiste nell'indipendenza rispetto a qualunque altro ordinamento presente nella comunità internazionale, ossia ogni Stato reclama la capacità di rappresentarsi autonomamente nella comunità internazionale e la capacità di governare in un determinato territorio. Il profilo interno invece, consiste nell'assoluta supremazia dell'ordinamento statale su qualsiasi altro ordinamento interno a tale Stato. Questo significa che le regole sono stabilite dallo Stato e il loro rispetto è garantito dall'uso legittimo della forza. Tali regole si impongono a tutti gli individui operanti nei confini dello Stato, mentre ogni altro ordinamento presente al suo interno, non è mai in grado di attingere a un tale alto livello di sovranità.

Territorio: Esso rappresenta la proiezione spaziale della sovranità dello Stato, lo spazio fisico sul quale risiedono gli individui e nel quale trovano applicazione le regole giuridiche poste dallo Stato. Un tema di rilievo è quello dell'identificazione dell'estensione del territorio e dell'individuazione dei confini di ciascun Stato. In generale, il territorio di uno Stato è il risultato di quattro fattori: i confini terrestri, i confini marittimi, lo spazio aereo e il sottosuolo.

Per confini terrestri intendiamo quella porzione di superfici terrestre e dunque di terre emerse di un determinato Stato, determinato da fattori fisici o vicende storiche, politiche e belliche, che hanno quindi prodotto una delimitazione geografica. Per confini marittimi intendiamo invece il mare territoriale di un determinato Stato, la fascia di mare che (eventualmente) cinge le terre emerse dello Stato. L'ampiezza di tale fascia è ormai fissata, in virtù del diritto internazionale, a dodici miglia marine.

Una volta tracciato il territorio bidimensionale dello Stato, esso va proiettato sia verso l'alto che verso il basso, ossia nello spazio aereo e nel sottosuolo, individuando gli strati di atmosfera e di sottosuolo nel quale si estende la sovranità dello Stato. L'atmosfera segnerà un confine per lo spazio aereo, dove vigeranno leggi vere e proprie così come sarà confine per l'invio di sonde o satelliti artificiali, mentre il sottosuolo sarà di fondamentale importanza per lo sfruttamento di risorse naturali (come ad esempio il petrolio).

Popolo: Il popolo rappresenta l'elemento soggettivo ed individuale dello Stato, ed è costituito dall'insieme di persone che vivono all'interno di uno stesso determinato territorio in cui vige un unico e vero ordinamento sovrano da tutti condiviso, quello statale. Appartenere al popolo di uno Stato significa esserne cittadini, essere identificato con il concetto di "cittadinanza" e con lo status che si associa ad essa. Utilizziamo in questo caso la parola status per indicare tutte quelle situazioni come i privilegi, gli obblighi o i divieti di un particolare ordinamento e che un cittadino fa proprio.

La qualifica di cittadini è il frutto delle regole giuridiche che ciascuno Stato si dà al riguardo. Queste regole, proprie e differenti di Stato in Stato, riconnettono la qualifica e il riconoscimento della cittadinanza a determinati fatti (nascita, adozione, residenza, aver trascorso un periodo più o meno lungo sul determinato territorio, il matrimonio) così come la perdita di essa. Proprio poiché ciascun ordinamento è libero di stabilire le proprie regole sulla cittadinanza, può avvenire svariate volte, che un solo individuo possegga due cittadinanze. Fenomeno molto più raro invece è che un individuo non possegga neanche una cittadinanza; in questo caso si parla di condizione "apolide" (senza polis).

Nonostante la diversità degli ordinamenti in materia di cittadinanza però, il fattore che assume un ruolo preminente nell'assegnazione della cittadinanza è il fattore della nascita fisica dell'individuo all'interno dello stesso Stato. Popolazione, etnia, nazione (art. 9, 11 cost.), razza (art. 3 cost.) o patria (art. 52, 59 cost.) insieme al termine cittadinanza sono molto simili tra loro, ma nonostante ciò essi sono tutti distinti tra loro, hanno un differente significato.

Gli elementi costitutivi dello Stato italiano

Ora che conosciamo i concetti di sovranità, territorio e popolo, possiamo esaminare il modo in cui si configurano tali elementi costitutivi dello Stato in quello italiano; analizzeremo infatti gli articoli riguardanti la sovranità, il territorio e il popolo dello Stato italiano contenuti all'interno della Carta costituzionale.

Sovranità: particolare importanza viene data dallo Stato italiano riguardo al concetto di sovranità. Tre disposizioni (art. 1,7,11 cost.) riguardanti la sovranità sono collocate all'interno dei primi dodici articoli della costituzione italiana, contenenti i "Principi fondamentali" della Costituzione (i primi dodici articoli della Costituzione italiana vengono definiti "principi fondamentali"; gli articoli che invece vanno numero 13 al numero 54 fanno parte della parte prima; gli articoli che vanno dal numero 55 al numero 139 fanno parte della parte seconda; e infine vi sono le disposizioni transitive e finali numerate con i numeri romani, dal numero I al XVIII).

L'articolo primo tratta il profilo interno della sovranità dello Stato, esso afferma che "la sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione"; la sovranità appartiene quindi al popolo, non con le mani però totalmente libere, poiché l'esercizio di questa sovranità deve avvenire appunto entro certi limiti dettati dalla Costituzione.

L'articolo 7 e 11 invece trattano il profilo esterno della sovranità dello Stato. L'articolo 7 tratta dei rapporti con la Chiesa cattolica ("Lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani e i loro rapporti sono regolati dai Patti Lateranensi.").

L'articolo 11 invece tratta la dimensione internazionale delle relazioni e della sovranità dello Stato italiano con gli altri Stati confinanti.