Diritto pubblico - costituzionale

Diritto pubblico

Il diritto è una scienza sociale che studia il fenomeno giuridico. Una scienza sociale è un metodo di studio che analizza dei fenomeni attraverso un approccio scientifico. “Ubi societas ibi ius”, dove c’è società c’è diritto. Esistono però anche norme soggettive e quindi non sociali (ad es. la dieta). Le relazioni intersoggettive possono essere che non coinvolgono la sfera pubblica (come tra due persone) e che coinvolgono la sfera pubblica (difendere la patria, diritto di voto). Ci sono anche sfere sociali che non rientrano nel diritto, come ad esempio l’amicizia o possono sia rientrare nel diritto che no come ad esempio l’infedeltà, in un matrimonio è giuridica mentre in un fidanzamento non conta nulla giuridicamente.

Come si capisce quando un’interazione è giuridica o no? Ci sono delle norme o leggi che stabiliscono e descrivono come deve essere la realtà.

Dibattito sulle unioni civili

Considerazione descrittiva/oggettiva: le coppie omosessuali non possono riprodursi. Considerazione soggettiva: Non potendo accedere alla riproduzione non possono permettersi determinati diritti: questo potrebbe essere un errore ma dipende dai valori dell’individuo ad esempio laici o religiosi.

Antony Scalia, uno dei massimi giuristi italoamericano, ricercava il significato di quello che cercavano di dire i padri fondatori d’America, dunque andavano interpretati i pensieri originari di chi ha scritto la costituzione. Bisogna fare attenzione ai diversi tipi di metodi di intendere il diritto: prescrittivo e descrittivo.

Due concetti di diritto: orizzontale e verticale

Statuario è quello verticale, che dall’alto impone le leggi e il popolo le rispetta. Quello orizzontale invece, parte dal consenso, dal popolo, un’autolimitazione. “Non uccidere” può essere sia inteso orizzontalmente “non uccidiamoci, andiamo avanti tutti insieme” sia verticalmente “non vi uccidete” imposto dall’autorità.

Se il diritto è un fenomeno orizzontale è sempre legittimata perché l’ha scelta il cittadino e insieme si può cambiare, l’origine del comando è autonome e tutti insieme possiamo eliminarla. Se invece è eteronoma e imposta dall’alto non possiamo cambiarla perché non l’abbiamo creata noi.

Ma esistono molti ordinamenti giuridici, non solo lo Stato: ad esempio l’università ha le sue regole, che non sono le stesse dello Stato, l’obbligo di frequenza ad una certa percentuale è obbligatorio, questa è una norma verticale imposta dall’università perché chi ha imposto la regola crede che è più facile avere un bel voto se si frequentano le lezioni. Altre leggi verticali utili possono essere ad esempio quella di non poter fumare nei locali pubblici, una norma che non sarebbe mai nata orizzontalmente o dall’interazione sociale quindi lo Stato ha fatto del bene imponendosi (stesso discorso per la cintura di sicurezza).

Le norme sociali non sono sempre sanzionate o imposte ma sono predeterminazioni di fattispecie (norme) che ci autoimponiamo con una funzione, ad esempio cedere il passo ad una signora. Dunque, non è la sanzione della norma sociale che la rende tale ma anche la funzione, se ci provo con una ragazza e non le cedo il passo lei potrebbe non uscire con me. Esistono dunque norme sociali e norme giuridiche. Quest’ultime sono quelle imposte dallo Stato e il rispetto è garantito dalla “forza pubblica”.

Capacità giuridica

La capacità giuridica è il fatto di poter avere diritti e doveri. Come si acquista questa? Con la nascita ma anche prima in alcuni casi può sembrare. Ad esempio un nonno può lasciare l’eredità ad un nipotino che ancora deve nascere, lo può fare se quel bambino dovrà effettivamente nascere ed è solo con la nascita che acquisisce la capacità giuridica, però l’idoneità di poter vendere/acquistare l’eredità si acquisisce a 18 anni.

Tutti gli esseri umani una volta nati hanno capacità giuridica ma in alcuni casi si può perdere in seguito ad azioni sbagliate come ad esempio la pena di morte. Le due precondizioni sono: La capacità giuridica si acquista al momento della nascita ed è l'idoneità della persona a essere titolare di diritti e obblighi, mentre la capacità di agire è la sua idoneità a esercitare i diritti e ad assumere gli obblighi di cui è titolare.

Ma ci sono molte altre condizioni più complicate che comportano diritti e doveri come ad esempio lo Status (in famiglia, nello Stato, a lavoro etc.). Lo status è una condizione giuridica complessa perché è difficile stabilire chi è in una situazione di vantaggio e chi no. (Per capire una situazione di vantaggio e svantaggio è ad esempio quella in cui uno deve dare dei soldi ad un altro, è chiaro chi è in vantaggio e chi no).

Diritto soggettivo e oggettivo

Il diritto può essere inteso sia soggettivamente che oggettivamente. Diritto soggettivo: La pretesa o diritto di far valere un proprio interesse riconosciuto nel diritto oggettivo. Diritto oggettivo: ordinamento giuridico ovvero un insieme di norme giuridiche.

Ad esempio in un concorso pubblico per diventare magistrato se vengo bocciato non posso dire “ho studiato, mi merito di diventare magistrato” ma posso dirlo solamente se la mia ambizione concorda con il bene di tutti gli altri. Assumere un candidato che ha imbrogliato può essere un male per la società, infatti si può fare ricorso dimostrando l’imbroglio e cercando di tutelare il bene sociale. Questo è un diritto oggettivo (interesse legittimo) ovvero indiretto e immediato mentre invece il diritto di proprietà dell’orologio è diretto e immediato quindi è soggettivo, se me lo rubano posso appellarmi al diritto di proprietà.

Esempio compravendita: vendo l’orologio, non mi pagano e ho già ceduto il bene, posso dire al giudice che ho un diritto di credito e quella persona è obbligata a pagarmi. L’obbligo è una posizione giuridica di svantaggio per la quale dall’altra parte corrisponde un diritto mentre il dovere non ha un diritto dall’altra parte. L’onere invece è una doverosità nel proprio interesse ovvero ha un interesse per se stesso. Ad esempio l’onere della prova nel processo ovvero l’imputato deve provare che è innocente ed è rivolto al proprio interesse ovvero quello di non andare in carcere.

All’interno del diritto di proprietà abbiamo delle facoltà ovvero delle capacità di esercitare un diritto e creare altri diritti e rapporti giuridici ad esempio ho un terreno, ho la facoltà (non il diritto né il dovere né l’onere) di piantare degli alberi e acquisisco nuovi diritti sugli alberi.

Abbiamo detto che ci sono norme che nascono dalla socialità ed altre dalla statualità, in questo corso studiamo le secondo ovvero quelle verticali. Anche se non sono tutte dello Stato (ma anche di regioni, UE etc.) qui studiamo solo norme statuarie ovvero quelle giuridiche.

Caratteri distintivi delle norme giuridiche

Per capire quelle che sono norme giuridiche dobbiamo avere dei caratteri distintivi:

• Generalità ed astrattezza: ovvero la ripetitività ad esempio “non uccidere” è generale valido per tutti e non specifico di non faciere. Possiamo parlare di sussunzione ovvero la norma descrive un determinato comportamento che deve essere impiegato nei fatti. Ad esempio, tutti devono avere il casco e si proietta su di me che se non ho il casco mi multano. Ma un Sikh col turbante come fa? È una norma sociale/culturale che si contrappone ad una norma giuridica.
• Esteriorità: ovvero non è una norma interna ma interpersonale ovvero non è come una dieta che è personale. Può essere tra due persone (diritto privato) oppure tra una persona e lo Stato (diritto pubblico).
• Novità: ovvero deve innovare l’ordinamento precedente come la legge del fumo nei luoghi pubblici. Ad esempio in passato esisteva il delitto d’onore ovvero se uccido per difendere il mio onore il giudice ne può tenere conto dando meno importanza all’omicidio adesso questa legge è stata innovata e non esiste più il delitto d’onore. Ci sono alcune norme che non sono innovative ma sono importanti lo stesso:

Articolo 2 “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.” Questa non è innovativa ma è importante.

Molti credono che esistono dei diritti naturali, questo è molto pericoloso perché si mette la natura davanti alla legge e quindi si nega la “orizzontalità” delle norme perché le norme di diritto naturale non sono create in maniera “democratica” ma sono Io a crearle oppure Dio. Di questi esempi ne abbiamo tanti, dall’aborto alle unioni civili etc.

• Imperatività: ovvero la legge va rispettata. “La sovranità appartiene al popolo” questa norma è manifestata con il voto o con il referendum. L’imperatività obbliga tutti a seguire la norma finché essa esiste.
• Bilateralità: è un riflesso dell’esteriorità delle norma, essa crea doveri e diritti quindi agisce sia all’attivo che al passivo. La norma non si applica su tutti, ma agisce su tutto il sistema, in questo momento non sto votando ma so che a maggio potrò votare.

Fonti del diritto

Non è solo lo Stato o il potere pubblico a fare le norme. Viviamo in un contesto in cui abbiamo vari ordinamenti che hanno una podestà normativa, ovvero creare delle norme che impongono diritti o doveri. Un esempio semplice è quello dell’università ma ne abbiamo altri di tipo diverso ma sempre capaci di creare regole e norme come per esempio la Chiesa cattolica.

Da dove nasce il diritto e quali sono le sue fonti? Le fonti sono tutti gli atti o fatti che sono ritenuti idonei dall’ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche cioè a innovare l’ordinamento giuridico stesso.

• Le fonti atto: sono comportamenti consapevoli e volontari che danno luogo ad effetti giuridici (uno schiaffo sì, una carezza no). Sono atti normativi posti in essere da organi o enti nell'esercizio dei poteri ad essi attribuiti. Queste hanno la capacità di porre norme vincolanti per tutti, gli atti normativi quindi devono essere attribuibili (imputabili) a coloro i quali l’Ordinamento riconosce il potere di porre tali.
• Le fonti fatto: una categoria residuale ossia tutti quei comportamenti prodotte da più soggetti cui l’ordinamento gli riconosce effetti giuridici per il semplice fatto di esistere come la consuetudine che è composta da diuturnitas ovvero l’elemento oggettivo che è la costante ripetizione del comportamento nel tempo e opinio iuris ovvero l’elemento soggettivo che ti porta alla convinzione morale che il comportamento sia obbligatorio.

Quando l'ordinamento attribuisce una valenza normativa ai comportamenti umani o a fatti sociali non esplicitamente previsti. Il semplice fatto che un comportamento venga tenuto dalla maggioranza o generalità degli individui, senza seguire delle regole predeterminate, può costituire una fonte di produzione del diritto. Esempio: le consuetudini.

Il referendum abrogativo è una via di mezzo tra fonte atto e fonte fatto e ha la capacità di abrogare una norma. L’esito può essere considerato sia un atto perché produce effetti giuridici attraverso l’abrogazione ovvero la produzione di un atto idoneo ad abrogare un altro atto ed è un fatto perché produce gli effetti giuridici che derivano dalla consapevolezza degli individui.

Esistono consuetudini che sono al di fuori della legge ovvero quelle praeter legem come la stretta di mano in un patto o un contratto e ci sono consuetudini che vanno insieme alla legge ovvero secundum legem e quelle che vanno contro la legge contra legem.

La legge è approvata dal parlamento quindi ha una caratteristica di pubblicità ovvero viene dal popolo. Questo è qualitativamente diverso da tutte le altre fonti ed è la discussione del pubblico in pubblico ovvero ha una caratteristica di visibilità che non hanno gli atti del governo che sono fatti nelle stanze (i decreti legge). Il decreto infatti è frutto di un potere funzionale.

La legge è una delle fonti atto. Ogni atto normativo scritto è composto da disposizioni che sono frasi, enunciati etc. che devono essere interpretati. La norma è l’interpretazione di una disposizione e dalle diverse interpretazioni di una singola disposizione possono nascere diverse norme in contrasto tra loro. Tutti questi atti e fatti sono le fonti che servono per la produzione di diritto.

• Fonti sulla produzione: regolano come si producano le fonti ovvero sono fonti sulle fonti, ad esempio l’art 62 ci dice come si approvano le leggi in parlamento.
• Fonti di produzione: sono quegli strumenti predisposti o riconosciuti dall'ordinamento che servono a produrre le norme giuridiche e, dunque, tutto il sistema normativo di un determinato ordinamento giuridico come ad esempio la costituzione.
• Fonti di cognizione: sono gli strumenti attraverso i quali noi veniamo a conoscenza delle fonti atto come la Gazzetta Ufficiale.

Vezio Crisafulli, maestro del diritto costituzionale, dice che le fonti del diritto sono tutto ciò che è generale e astratto. Alessandro Pizzorusso dice che le fonti del diritto sono tutto ciò che è pubblicato nella Gazzetta Ufficiale. G. Zagrebelsky dice che le fonti di diritto sono istanze di unificazione del pluralismo emergente della realtà sociale.

Processo legislativo

In via generale, il parlamento approva una legge che viene promulgata dal presidente della repubblica che ordina la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale rendendo accessibile la cognizione e inizia un periodo che si chiama vacatio legis (di 15 giorni) in cui il cittadino entra a conoscenza della legge grazie alle fonti di cognizione e poi la legge diventa legge.

Alcune leggi non sono rispettate basta pensare all’attraversamento sulle strisce, anche se si viola una norma vigente ha una scarsa effettività. Vigenza è diversa dall’effettività ed è diversa anche dalla validità. Quando una legge viola la costituzione è invalida. Quindi quando una norma contrasta con una norma superiore è invalida perché è fuori dai vincoli e fuori dalla cornice in cui si poteva agire.

Super canguro: votazione su emendamento 1.6000 del senatore Marcucci. La nozione di fiducia che ha chiesto Renzi non c’è scritta nella costituzione quindi né la vieta né la chiede. “Ubi voluit dixit” dove la legge ha voluto ha detto. Non esiste una fonte che permette il super canguro.

Sistema delle fonti

Sistema delle fonti, è dotato al suo interno di sistemi regolatori che riducono la pluralità delle fonti a un ordine. Si parla di sistema delle fonti perché le fonti del diritto hanno un intrinseco collegamento con la forma di governo.

Non esiste il termine “sistema delle fonti” sulla costituzione perché molta parte della disciplina delle fonti è lacunosa sulla costituzione ma è compensata da leggi. Per descrivere il sistema delle fonti usiamo una semplificazione. Il sistema delle fonti può essere raffigurato come una piramide divisa a livelli: al vertice abbiamo la costituzione, sotto troviamo la legge e le altre fonti primaria, poi le leggi secondarie in particolar modo i regolamenti e poi le consuetudini.

• Costituzione
• La legge e le fonti primarie
• I regolamenti e fonti secondarie
• Le consuetudini

Queste sono subordinate fra loro ovvero chi sta sotto non può contrastare quello che sta sopra. Abbiamo dunque un criterio gerarchico, la legge superiore si impone su quella inferiore. Questo imporsi si chiama annullamento e dal momento in cui si applica la legge che viene “sopraffatta” è come se non fosse mai esistita. Quando invece il contrasto è allo stesso livello delle fonti come fra due leggi si applica un criterio cronologico ovvero si deve preferire la legge più recente a quella più antica. Quest’effetto consiste nella cessazione dell’efficacia della norma giuridica precedente. Quindi non è più annullamento ma abrogazione. Nell’annullamento gli effetti della dichiarazione di annullamento retroagiscono fino a quando esiste la fonte annullata mentre per i casi sorti prima di una abrogazione vige ancora la legge precedente mentre per i casi sorti dopo si usa la legge nuova.

Infatti l’abrogazione è una delimitazione dell’efficacia temporale della legge.

Delimitazione temporale

Abbiamo anche altri criteri come quello di competenza che si utilizza quando c’è una pluralità di soggetti normatori sullo stesso livello. A volte non si usa il criterio cronologico ma quello di competenza ad esempio le regioni non possono decidere riguardo la “difesa” perché solo lo Stato può. Il Lazio non può chiamare la leva obbligatoria infatti la regione in questo caso è incompetente. La legge regionale è da annullare in questo caso.

Elencazione tassativa: tutti gli elementi del mio elenco sono specie di un determinato genere e non esiste nessuna specie. Un ultimo criterio è quello di specialità ovvero la norma speciale è preferita a quella normale. Ovvero ad esempio se una donna lavoratrice è incinta le norme speciali sulle donne incinta annullano le norme sui lavoratori normali.

Le fonti primarie hanno la caratteristica della forza di legge ovvero hanno la capacità di...