Diritto pubblico - concetti generali

Il diritto e le sue fonti

Le fonti in generale

Il concetto di "diritto"

Non è necessaria la coincidenza fra diritto e giustizia. Il diritto si qualifica quale diritto "oggettivo", cioè quale norma alla quale deve conformarsi il comportamento del soggetto in una società. Ogni uomo incontra, nel suo agire, una molteplicità di regole di condotta, ma non tutte hanno rilevanza giuridica. Le regole morali non sono giuridicamente rilevanti. Qualsiasi gruppo sociale non è concepibile senza un minimo di regole organizzative che danno ordine al gruppo.

Socialità e statualità del diritto

Le norme possono essere giuridiche se prodotte da un ordinamento giuridico. La statualità del diritto è diversa da quella della socialità, il diritto dello Stato è il fenomeno giuridico più rilevante.

Caratteri differenziali della norma giuridica

La generalità della norma giuridica è applicabile a tutti. Sotto questo profilo è anche definita astratta, in quanto essa non è diretta a disciplinare particolari situazioni. Esistono le caratteristiche della novità, esteriorità, imperatività o coazione.

L'ordinamento giuridico: teoria "normativa" e teoria "istituzionale"

Kelsen ("teoria normativa") ha tratto la conclusione che l'ordinamento giuridico si compone soltanto di norme. Il Santi Romano ("teoria istituzionale") invece ha tratto la conclusione che il diritto è anche, oltre che norma, organizzazione e corpo sociale.

Diritto pubblico e diritto privato

Pluralità dei rami del diritto: interno (pubblico e privato), internazionale.

Fonti del diritto

Le fonti di produzione

Fonti del diritto, cioè quei procedimenti che sono idonei a porre valide norme giuridiche. Le fonti di produzione si distinguono fra "fonti - fatto" e "fonti - atto".

A) Le fonti fatto: la consuetudine

La fonte - fatto più rilevante è la consuetudine, cioè la ripetizione nello spazio e nel tempo di comportamenti che hanno dato luogo al convincimento dell'esistenza di una regola giuridica. Nell'ordinamento britannico hanno rilevanza primaria, infatti è prevalentemente non scritta.

Segue: la necessità

È il caso di una necessità straordinaria. L'assunzione da parte del Governo dei poteri legislativi del Parlamento, mediante l'emanazione di atti con la forza di legge, per fronteggiare situazioni di emergenza. L'art. 78 della Costituzione italiana ammette il conferimento al Governo dei "poteri necessari" in caso di dichiarazione dello stato di guerra.

Segue: il rinvio a fonti di altri ordinamenti

Per l'efficacia delle norme internazionali è necessario che lo Stato operi un rinvio alla fonte e gli art. 17 e ss. delle "Dichiarazioni sulla legge" premesse al nostro Codice civile, ne forniscono ampia esemplificazione. Esiste l'adattamento automatico del diritto interno al diritto internazionale in forza dell'art. 10 della Costituzione italiana.

B) Le fonti - atto: la Costituzione

Le fonti - atto sono, oltre la Costituzione, le leggi e i regolamenti. Le fonti - atto si dispongono secondo un ordine gerarchico. La Costituzione è l'unica fonte costituente, il significato politico del suo contenuto è legato a scelte politiche precise.

Possibile classificazione delle diverse Costituzioni

• Costituzioni consuetudinarie e scritte: quella britannica;
• Costituzioni "concesse" e votate: le prime seguono per lo più il passaggio dallo Stato assoluto al costituzionale e consistono nella concessione di regole da parte del sovrano, sono anche dette ottriate. Quelle votate sono redatte da Assemblee rappresentative elette dal popolo;
• Costituzioni flessibili e rigide: la flessibile può essere modificata o derogata. La rigida è sovraordinata rispetto a tutte le altre norme sicché una disposizione anche di grado primario con essa in contrasto non solo non potrebbe modificarla ma sarebbe illegittima in quanto incostituzionale.
• Costituzione formale e materiale: La materiale viene utilizzata per indicare il regime politico.

La Costituzione italiana: evoluzione storica. Cenni.

La prima fu concessa dal Re Carlo Alberto il 4 marzo 1848 denominato Statuto del Regno di Sardegna. A Costituzione concessa, lo Statuto albertino divise il potere supremo fra il Sovrano e le Camere legislative. Grazie alla sua natura di Costituzione flessibile, riuscì ad adeguarsi allo sviluppo della società. La prima guerra mondiale portò al potere il partito fascista senza un formale colpo di Stato. Il Re Vittorio Emanuele III per salvare la monarchia liquidò Mussolini e nominò Badoglio. Nel 1944 ci fu la convocazione di un'Assemblea Costituente per deliberare la nuova Costituzione dello Stato. Il 2 giugno 1946 gli italiani furono chiamati alle urne non solo per eleggere un'Assemblea Costituente ma anche per decidere, con referendum, se l'Italia dovesse restare monarchia o divenire repubblica.

La Costituzione repubblicana

L'Assemblea costituente era composta da 556 deputati, i 3 maggiori partiti erano il democratico cristiano, il socialista e il comunista che sommati insieme raggiungevano quasi l'80% dell'Assemblea. La nuova Costituzione fu quindi approvata il 22 dicembre 1947; promulgata il 27 dicembre successivo, la Costituzione della Repubblica è entrata in vigore il 1° gennaio 1948.

Caratteri della nuova Costituzione e iniziative di riforma

Composta di 139 articoli più 18 disposizioni transitorie, comprende un nucleo di principi fondamentali (1 - 12) e due parti, l'una (13 - 54) dedicata ai diritti e doveri dei cittadini, l'altra (55 - 139) dedicata all'ordinamento della Repubblica. È una Costituzione votata, scritta e rigida; coniuga le esigenze dello Stato liberal - democratico con quelle dello Stato sociale.

Le fonti subcostituzionali

A) La legge ordinaria

Gerarchicamente subordinata alla Costituzione, negli ordinamenti a costituzione rigida, si trova la legge dello Stato e con essa gli atti che hanno una forza ad essa equiparata.

B) Gli atti dello Stato "con forza di legge"

I decreti legislativi sono atti con forza di legge che il Governo adotta a seguito di delega delle Camere e valgono per un tempo limitato. I decreti legge sono fonte con forza di legge e si presentano quando il Governo richiede interventi per calamità naturali o situazioni eccezionali. L'art. 77 Cost. consente al Governo di emanare decreti con forza di legge, circondando, però, tale potere di limiti e condizioni molto stringenti. Il decreto legge entra in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione sulla "Gazzetta Ufficiale", deve essere presentato alle Camere per la conversione in legge; le Camere anche se sciolte, devono riunirsi entro 5 giorni per la conversione che deve avvenire entro 60 giorni dalla pubblicazione. Se non è convertito perde efficacia fin dall'inizio. In casi di necessità e di urgenza vengono deliberati "provvedimenti provvisori" con forza di legge dal Consiglio dei ministri ed emanati dal Presidente della Repubblica.

C) Il referendum abrogativo

È previsto dall'art. 75 Cost. che contiene anche i limiti. La richiesta di referendum deve essere presentata da 500.000 elettori o da 5 Consigli regionali. Non può essere chiesto per leggi tributarie e di bilancio, per l'amnistia e indulto e per l'autorizzazione alla ratifica di trattati internazionali. Le richieste vanno depositate fra il 1° gennaio e il 30 settembre presso la cancelleria della Corte di cassazione (eccezion fatta per gli anni che precedono la scadenza di una Camera e per i sei mesi successivi alla convocazione dei comizi per l'elezione di una delle Camere) che ne accerta la conformità costituzionale mentre l'ammissibilità è decisa dalla Corte Costituzionale. Qualora il giudizio della Corte sia nel senso dell'ammissibilità, il PR, su deliberazione del Consiglio dei ministri, indice con proprio decreto il referendum. Nel caso di anticipato scioglimento viene automaticamente sospeso. Se i risultati sono favorevoli all'abrogazione il PR dichiara l'avvenuta abrogazione che decorre dal giorno successivo a quello della pubblicazione. Il PR può ritardare l'entrata in vigore per un termine non superiore a 60 giorni. Non può proporsi nuova domanda per sottoporre a referendum abrogativo lo stesso testo prima che siano trascorsi 5 anni.

D) I regolamenti

Quando si parla di regolamenti senza specificazioni, ci si riferisce ai regolamenti governativi. Si distinguono i regolamenti esecutivi, diretti a dar esecuzione alle leggi, ai decreti legislativi e ai regolamenti comunitari, i regolamenti attuativi e integrativi delle leggi e dei decreti legislativi recanti norme di principio, i regolamenti indipendenti in materie non riservate alla legge ed infine un nuovo tipo di regolamenti definiti "delegati" (al Governo). La possibilità che siano emanati regolamenti governativi, previa deliberazione del Consiglio dei ministri e sentito il Consiglio di Stato, per la disciplina di materie non coperte da riserva assoluta di legge, per le quali le leggi ordinarie, autorizza la potestà del Governo, determinano le norme generali regolatrici della materia, disponendo l'abrogazione delle norme vigenti all'entrata in vigore delle norme regolamentari. La legge non è abrogata secondo lo schema dell'art. 15 delle preleggi, ma dall'adozione di un regolamento, che la legge considera risolutivo della vigenza della legge preesistente. Si annoverano anche i regolamenti ministeriali di competenza del ministro. I regolamenti ministeriali ed interministeriali vanno sottoposti al visto e alla registrazione della Corte dei conti.

E) Le fonti comunitarie

Trattato di Maastricht del 1992 e di Amsterdam del 1997. Le fonti del diritto comunitario sorgono fin dai trattati del 1951 sulla Comunità Europea, sulla CECA e sull’Euratom. Le fonti della Comunità sono i regolamenti, le direttive e le decisioni. Il regolamento ha portata regionale, è immediatamente obbligatorio ed è direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri. La direttiva vincola il risultato da raggiungere. La decisione è obbligatoria in tutti i suoi elementi. In forza dell'art. 11 Cost. l'Italia può consentire "limitazioni di sovranità" nei termini indicati nella ridetta disposizione. Per le direttive è previsto un atto di recepimento da parte dello Stato, reso sollecito dalla "legge comunitaria".

Le fonti regionali

Gli statuti regionali

Il potere di adottare leggi è conferito anche alle Regioni. Questi enti sono oggi distinti in Regioni a statuto speciale e ordinario. L'elemento differenziale consiste nell'atto con cui viene adottato lo Statuto che nelle Regioni a regime speciale è una legge costituzionale dello Stato, mentre nelle ordinarie è la stessa legge regionale. Questo al giorno d'oggi si è trasformato in uno svantaggio per le 5 Regioni speciali che non hanno potestà statutaria. Ogni statuto è deliberato dal Consiglio regionale, il Governo centrale può soltanto promuovere la questione di legittimità della legge statutaria dinanzi alla Corte costituzionale entro 30 giorni dalla pubblicazione; può essere sottoposto a referendum. Lo statuto regionale determina la forma di governo e i principi fondamentali di organizzazione e funzionamento della Regione.

Le leggi regionali

Dopo la riforma è del tutto scomparsa la legislazione regionale attuativa. La legge regionale è approvata dal Consiglio regionale.

I regolamenti regionali

Tanto la Giunta quanto il Consiglio possono adottare regolamenti, nell'ambito delle rispettive competenze. I regolamenti regionali sono subordinati tanto alla legge statale a quella regionale, mentre sembra da escludersi una loro subordinazione ai regolamenti statali.

L'interpretazione delle fonti - atto e la loro efficacia

L'interpretazione delle fonti - atto: l'analogia

Da ricordarsi l'art. 12 delle "Disposizioni sulla legge in generale", per il quale nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole, secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore (interpretazione teleologica). Se non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe mentre, se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato. Nell'interpretazione autentica è lo stesso legislatore che rendendosi conto delle possibili ambiguità, precisa. Interpretazione letterale. È generalmente ammessa, un'interpretazione adeguatrice o se si preferisce storico - evolutiva, purché sia conservato il significato della disposizione originaria. L'interpretazione sistematica mira a ricostruire la volontà della legge (ratio legis). Interpretazione estensiva e restrittiva. Indicata dall'art. 12 delle Preleggi è l'analogia legis e qualora non possa utilizzarsi la disciplina di casi analoghi è possibile far ricorso all'analogia iuris.

L'efficacia delle fonti nel tempo e nello spazio

Con l'entrata in vigore, la fonte acquista efficacia. Quanto al tempo, il principio fondamentale, ribadito dall'art. 11 delle preleggi, è che la legge non dispone che per l’avvenire e dunque è irretroattiva. Non ha valore se non nel campo penale e per le sole norme incriminatici. Fanno eccezione a questa regola le leggi temporanee. Efficacia spaziale > all'ente; legge statale > a tutto il territorio dello Stato.

Pluralità, gerarchia e possibili contraddizioni fra le fonti: criteri di superamento

Costituzione > fonti primarie (legge ordinaria statale, fonti pariordinate alla legge statale alle quali è attribuita "forza di legge", fonti di enti non statali) > fonti secondarie (regolamenti statali). Fra fonti pariordinate la prevalenza debba essere riconosciuta alla fonte più recente. La fonte posteriore ha infatti, di regola, un effetto abrogativo.

I regolamenti (e gli statuti) degli enti locali

L'art. 128 Cost. riconosce la possibilità di dotarsi di un ordinamento giuridico nei limiti dei principi fissati dallo Stato. Tanto gli statuti quanto i regolamenti sono deliberati dai consigli comunali e provinciali.

Preferenza e riserva di legge

La legge prevale su tutte le fonti regolamentari e rende illegittime le disposizioni regolamentari. A questo principio fanno solo eccezione i regolamenti parlamentari ai sensi dell'art. 72 Cost. Diversa dalla preferenza è la riserva di legge. Per essa, una materia non può essere disciplinata che mediante legge ordinaria statale o fonte equiparata, sicché una disciplina contenuta in norma secondaria sarebbe incostituzionale e dunque invalida. Quando la riserva è "assoluta" l'intera materia deve essere regolata con norme di grado legislativo; quando è "relativa" la legge può limitare e dettare i principi della materia lasciando a fonti subordinate l'emanazione di norme di dettaglio.

Lo Stato

Lo Stato come ente politico sovrano

Può definirsi come Stato l'ente politico costituito da una collettività stabilmente stanziata su un territorio e fornito di sovranità tanto all'esterno quanto all'interno. È un ente politico, territoriale, sovrano. Ha due finalità: difesa dall'esterno e l'ordine interno.

Elementi costitutivi dello Stato

A) Il territorio

Nell'antichità si estendeva fino al limite massimo di gittata dei cannoni. Oggi è di 3 miglia marine, arriva ad una profondità nel mare di 200 m., mentre in terra sino al limite max di utilizzazione, nonché tutto lo spazio aereo sovrastante lo Stato. Extraterritorialità: porzione di territorio straniero in Italia. Ultraterritorialità: porzione di territorio italiano all'estero (ambasciate).

B) La cittadinanza

La cittadinanza può essere acquistata per:

• Nascita: si acquista per discendenza o per nascita sul territorio (è ammesso solo in via sussidiaria, qualora i genitori siano ignoti).
• Eventi successivi: adozione, riconoscimento, matrimonio (se risiede in Italia da almeno 6 mesi e se è sposato da 3 anni), per beneficio di legge, per decreto del PR (deve prestare giuramento di fedeltà entro 6 mesi).

Perdita e riacquisto della cittadinanza

L'art.22 Cost. esclude la perdita per motivi politici. Il cittadino che possiede o acquista cittadinanza straniera conserva quella italiana. La perde sicuramente colui che abbia accettato un impegno pubblico o abbia prestato servizio militare in un altro Stato (in caso di guerra la perdita è automatica, altrimenti si ha solo se il governo gli ha intimato abbandonare l'impiego.

La cittadinanza europea

I cittadini dell'Unione sono anche europei, tale cittadinanza coesiste con quella del proprio Stato. Ciò comporta il diritto di circolazione, di voto e di eleggibilità, nonché la tutela consolare in territori terzi.

Popolo, popolazione e Nazione

Popolo: è la componente costitutiva dello Stato (cittadinanza); è un concetto giuridico. Popolazione: è soltanto l'insieme delle persone che risiedono in un territorio indipendentemente dalla cittadinanza. Nazione: è una collettività con lingua, tradizioni, religioni e cultura simili (Non sempre c'è coincidenza fra popolo e nazione).

Gli italiani residenti all'estero

Considerato il problema che molti italiani all'estero hanno mantenuto la cittadinanza è stato istituito l'A.I.R.E. (Anagrafica Italiani Residenti Estero) ed il C.G.I.E. (Consiglio Generale Italiani Estero).