Diritto pubblico

Dirittocos'è il diritto?

Capitolo 1

Il diritto possiamo definirlo come un fenomeno invisibile, qualcosa da scoprire, che obbliga a tenere determinati comportamenti e che non può essere eluso. Tuttavia fermarsi a questa definizione sarebbe molto riduttivo. Poche questioni riguardanti la società umana sono state poste così insistentemente e molte persone hanno tentato e tentano ancora oggi di dare una risposta.

Tra questi, uno dei più importanti, se non il più importante, è Herbert Hart, con la sua opera The Concept of Law, in cui elogia l'importanza del dubbio, della domanda, e afferma che i giuristi, a differenza di altri studiosi, si pongono domande sull'oggetto stesso del proprio studio.

Uno dei più grandi giuristi italiani, Norberto Bobbio, autore della Teoria generale del diritto, afferma che la nostra vita si svolge in un mondo di norme. Pensiamo di essere liberi, ma in realtà siamo avvolti da una fittissima rete di regole, la maggior parte delle quali talmente tanto consuete da non accorgerci più della loro presenza.

Abbiamo poi Paolo Grossi, che nella sua opera La genesi del diritto, attraverso un esempio, vuole affermare che il diritto è un fenomeno sociale, che non emerge in modo spontaneo, ma in maniera razionale. Nel suo esempio emergono due fattori importanti: l'organizzazione, o per meglio dire l'auto-osservanza delle regole. Le regole giuridiche si distinguono infatti dalle altre tipologie di regole perché esprimono delle forme di organizzazione. È per tale ragione che il diritto può essere visto come un ordinamento giuridico, ossia l'insieme ordinato di norme giuridiche che sono in grado di funzionare in quanto esiste un gruppo umano organizzato e un'organizzazione incaricata di produrre leggi e di farle rispettare.

Il diritto è una forma di organizzazione che a differenza di altre, non solo può, ma deve essere rispettata. È fondamentale che le regole per essere giuridiche, siano osservate, nel senso che da un lato le persone spontaneamente le rispettino, ma dall'altro che ci sia qualcosa che assicuri questo rispetto. Non è infatti possibile confidare esclusivamente su meccanismi di convinzione interiore per far sì che queste regole siano rispettate, ma bisogna prevedere dei meccanismi che ne garantiscono il rispetto. Questi meccanismi sono le sanzioni, ossia la conseguenza sfavorevole prevista qualora non sia rispettato un certo comportamento.

Se il diritto è l'organizzazione, o per meglio dire, l'ordinamento di una società, allora ci saranno tanti diritti quante sono le società. Da questo deriva che, in primo luogo, se una società cambia, inevitabilmente cambiano le regole e i principi che la organizzano; in secondo luogo, lo Stato è solo uno dei possibili ordinamenti giuridici.

Lo stato e le sue forme

Capitolo 2

Lo Stato è la più importante istituzione pubblica della storia. Gli elementi che caratterizzano la nascita dello Stato sono due:

• Il trattato di Westfalia, con cui gli Stati si riconoscono tra loro in quanto Stati, al di là della fede dei vari sovrani. Assume dunque importanza il concetto di sovranità dello Stato e nasce una comunità internazionale più vicina a come la si intende oggi.
• Le teorie di Machiavelli sul potere del principe, ma anche di altri filosofi.

Una prima definizione è quella di Stato come ordinamento giuridico: lo Stato è un ente che esercita il potere sovrano su un dato territorio, cui sono subordinati i soggetti ad esso appartenenti. Una seconda definizione vede lo Stato come una particolare forma storica di organizzazione del potere pubblico nata in Europa tra il XV e il XVII secolo, che si caratterizza perché esercita il monopolio della forza legittima su di un territorio su cui vive una popolazione e che si avvale di propri apparati amministrativi.

In entrambe le definizioni balzano all'occhio una serie di elementi fondamentali:

• Territorio
• Popolo, quindi i soggetti che ci vivono
• Potere sovrano

Se dei tre elementi che contraddistinguono lo Stato ne dovessimo prendere in considerazione uno solo, quello più significante è indubbiamente la sovranità. Territorio e popolo, infatti, sono presenti anche in altri ordinamenti giuridici. Il territorio è elemento costitutivo ad esempio di altri enti territoriali (regione, comune), così come il popolo che non è altro che l'insieme dei soggetti tipico di qualsiasi ordinamento giuridico.

Per definire la sovranità occorre distinguere un aspetto "esterno" ed uno "interno". Questo implica considerare che ci sono ordinamenti giuridici esterni e ordinamenti giuridici interni allo Stato, rispetto ai quali esso entra in rapporto e afferma la sua sovranità. Gli ordinamenti giuridici esterni allo Stato vengono definiti ordinamenti extrastatali. Tra essi possiamo richiamare gli altri Stati, oppure l'ordinamento internazionale o sovranazionale, come l'Unione Europea. Ci sono poi gli ordinamenti interni allo Stato, definibili come infrastatali, tra i quali quelli regionali e locali.

La sovranità esterna è tradizionalmente ricondotta alla nozione di originarietà e indipendenza: è sovrano quell'ordinamento che non deriva la sua esistenza da un altro e che ha la capacità di escludere ingerenze esterne. Questa può essere osservata nell'art. 11 della Costituzione, dove la parola "sovranità" è usata in questo senso: l'Italia accetta le limitazioni alla propria sovranità in nome di un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia tra le nazioni.

La sovranità interna è riconducibile alla nozione di supremazia. Per capire meglio possiamo collegarci all'autore Bodin. Egli definiva la sovranità come potestà suprema sciolta dalle leggi, svincolata dal diritto. La sovranità interna è quindi la capacità di porre comandi giuridici vincolanti nei confronti di tutti i soggetti dell'ordinamento.

La forma di stato

Una volta precisato che al centro del diritto pubblico si colloca lo Stato, dobbiamo introdurre un'ulteriore nozione, quella di forma di Stato. Una prima definizione di forma di Stato può essere intesa:

• Su un piano descrittivo, ossia il modo attraverso cui la sovranità si distribuisce rispetto agli altri elementi dello Stato;
• Su un piano prescrittivo, cioè l'insieme delle finalità per le quali lo Stato stesso esiste.

Secondo il piano descrittivo, la sovranità ripartita rispetto al popolo dà origine a due forme di Stato distinte:

• Lo Stato autoritario, in cui la sovranità è concentrata in un unico soggetto, sia esso un partito unico oppure una persona fisica;
• Lo Stato democratico, in cui la sovranità è distribuita tendenzialmente su tutto il popolo.

Sempre secondo il piano descrittivo, ma con riferimento al territorio, possiamo distinguere:

• Lo Stato federale, quella forma di Stato in cui la sovranità è distribuita tra due livelli territoriali diversi, la Federazione e i singoli Stati membri. Esso si differenzia dalla Confederazione di Stati, che rappresenta una forma di organizzazione diversa del potere politico diversa dallo Stato in quanto i suoi componenti restano titolari della sovranità;
• Lo Stato Unitario, quella forma di Stato nella quale la sovranità non è distribuita sul territorio, ma spetta a un unico livello di governo, lo Stato centrale. Ciò non esclude però che il potere nello Stato Unitario possa essere esercitato secondo modalità che lasciano uno spazio di decisione per enti territoriali infrastatali. Si parla al riguardo di Stato decentrato.
• Una sottospecie di Stato decentrato è costituita dallo Stato regionale, come quello italiano. In tale forma di Stato, alle regioni è riconosciuta la potestà legislativa: si tratta quindi di uno Stato unitario con un livello di decentramento particolarmente accentuato.

Una seconda definizione di forma di Stato può essere individuata in relazione ai rapporti che, in un certo momento storico, esistono tra autorità e libertà, quindi tra chi ha il potere e chi è soggetto a quel potere, tra governanti e governati. Sulla base di questa definizione è stata elaborata una classificazione che esamina le forme di Stato in prospettiva storica:

1. La prima è meglio considerabile come un contesto nel quale il potere era organizzato secondo gli assetti dell'ordinamento giuridico medievale. Con questo si vuole fare riferimento alla rete di rapporti privatistici che lo reggevano, in cui popolo e territorio erano parte del patrimonio personale del re, e l'assenza di distinzione tra diritto privato e pubblico. Questo ordinamento non aveva i caratteri propri dello Stato, in quanto i regni non erano sovrani né dal punto di vista della sovranità esterna, perché non riuscivano ad affermare la propria indipendenza, ovvero ad evitare ingerenza dei due grandi poteri esterni, l'impero e la chiesa, né dal punto di vista della sovranità interna, in quanto gli ordinamenti medievali non erano in grado di stabilire la propria supremazia nei confronti della diversità di soggetti che lo componevano. I protagonisti dell'ordine giuridico-medievale erano una serie di soggetti quali corporazioni, i gruppi, le comunità ai quali il re, benché fosse chiamato sovrano, non riusciva ad imporre un diritto uniforme (particolarismo giuridico). L'esercizio del potere mirava alla sicurezza, c'era una esigenza di protezione e questa avveniva attraverso il feudalesimo, il sistema che serviva a garantire, attraverso un patto orale, sicurezza e protezione in cambio di una prestazione. Osservando i valori giuridici fondamentali possiamo affermare che vi era una pluralità di ordinamenti giuridici posti in condizione di coordinazione, nessun monopolista del diritto e nessun soggetto superiore riconosciuto.

2. Una serie di trasformazioni economico-sociali dovute a nuove esigenze di guerra, alle grandi scoperte geografiche, alla applicazione del fisco, portarono alla nascita dello Stato moderno. La prima forma di Stato moderno è lo Stato assoluto. Esso caratterizzava la concentrazione del potere nelle mani del sovrano assoluto. La legittimazione del potere era di tipo trascendente e dinastico: il sovrano era tale perché figlio del precedente sovrano e per volontà divina. Quanto alle finalità, lo Stato assoluto perseguiva essenzialmente quella dell'affermazione della propria potenza. Con lo Stato assoluto subentra il principio di gerarchia, in quanto i soggetti si sottopongono ad un volere superiore, quello del sovrano. Il diritto diventa così volontà esclusiva del sovrano.

   Lo Stato assoluto viene anche definito come Stato per ceti in quanto continuano ad esistere le strutture sociali dell'ordinamento feudale animate però da interessi economici. La parte finale della parabola storica dello Stato assoluto è definita Stato di polizia, in cui la finalità non era più l'affermazione della propria potenza quanto il benessere dei propri sudditi. Nel Regno Unito l'affermazione dell'assolutismo fu impedita invece già durante la prima fase del medioevo tramite una serie di accordi che hanno portato alla limitazione dei poteri in mano al re. Il primo tra questi, nonché il più importante è la Magna Carta libertatum, un documento sottoscritto dal re che concedeva garanzie ai sudditi in cambio della loro fedeltà. Il re si impegnava dunque a non diventare un tiranno, esso veniva scelto e revocato dai sudditi. Si afferma così il parlamentarismo prima che negli altri Paesi Europei, come sede delle decisioni più importanti dello Stato.

3. Alla fine del 1700, in particolare con la rivoluzione francese, la realtà economica, sociale e politica muta dando vita allo Stato liberale di diritto. Quando ci si riferisce allo Stato liberale si fa riferimento alle finalità perseguite dai poteri pubblici, mentre con l'espressione Stato di diritto, si ha riguardo agli strumenti utilizzati. La finalità principale era la garanzia dei diritti individuali che si riteneva dovessero essere tutelati nei confronti del monarca assoluto e quindi dello Stato stesso. Alla base dello Stato liberale vi era l'idea secondo la quale l'individuo è titolare di diritti naturali che lo Stato deve garantire rispetto al potere pubblico. Queste finalità sono scritte in molti documenti dell'epoca e in particolare nella Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino del 1789, approvata al termine della rivoluzione francese. Come già detto, lo Stato liberale nasce come conseguenza di trasformazioni socio-economiche: la più importante è l'emergere di una nuova classe sociale, la borghesia. La borghesia reclama di partecipare alla gestione del potere, chiedendo di decidere in congiunta al re questioni importanti come la guerra e il fisco, e lo fa attraverso i Parlamenti, trasformati in organi rappresentativi della nuova classe sociale. Il diritto diventa così il volere dei parlamenti mediato dalla volontà della borghesia. Lo Stato liberale era funzionale alle esigenze della borghesia, al punto da essere stato definito Stato monoclasse.

   Gli strumenti giuridici utilizzati per limitare l'arbitrio dei titolari del potere pubblico sono diversi:

   • Il principio di legalità, con cui ogni atto dei pubblici poteri trova fondamento e limite in una norma giuridica. In questo modo la legittimazione è di tipo legale-razionale: i titolari del potere sono tali perché c'è una norma che lo attribuisce loro e lo esercitano nel rispetto del diritto. La norma a cui si fa riferimento è la legge, generale, astratta, intesa come norma ossia che si applica a tutti i soggetti, e cioè che si applica ogni qualvolta che ricorre la situazione descritta. I caratteri della generalità e dell'astrattezza della legge si collegano alla concezione del principio di uguaglianza, propria di tale forma di Stato. In secondo luogo la legge era espressione della volontà generale: nello Stato di diritto infatti, si scelse la democrazia rappresentativa, in cui la volontà dei cittadini veniva espressa indirettamente attraverso dei rappresentanti eletti. La legge pertanto, era il prodotto di un organo, il Parlamento. Rispetto allo Stato assoluto, in cui le norme erano prodotto dal monarca, si trattava di una novità dirompente. Sulla base del principio rappresentativo, ogni membro delle assemblee elettive rappresentava la nazione. L'espressione "nazione" evoca una entità pregiuridica che esprime una unità.
   • Il secondo elemento è la nozione di Costituzione in senso moderno: un atto giuridico vincolante per tutti i soggetti dell'ordinamento che serve a garantire i diritti e costituisce il fondamento di tutti i poteri. Come detto prima, i titolati del potere sono tali perché esistono norme attributive del potere, e tali norme sono contenute nella Costituzione. La Costituzione è un atto del potere costituente, ossia l'atto sul quale si fondano tutti i poteri costituiti, e che trovano in esso i propri limiti. Il potere costituente, nello Stato liberale di diritto, poteva manifestarsi attraverso l'elezione di un'assemblea costituente, oppure con una concessione da parte del monarca assoluto, che in tal modo si autolimitava. In questo secondo caso la Costituzione si dice "ottriata", ovvero Costituzione concessa. Essa rappresentava il risultato di un patto tra il monarca assoluto e gli emergenti ceti borghesi, sulla base del quale il sovrano concedeva la Costituzione, mentre la borghesia rinunciava alla rivoluzione o all'instaurazione di una repubblica. Tanto è avvenuto nel Regno di Sardegna, con la concessione dello Statuto Albertino nel 1848, che divenne nel 1861, la prima Costituzione del Regno d'Italia.
   • Infine, il terzo principio sul quale si fondava lo Stato liberale di diritto è la separazione dei poteri. Secondo tale principio le diverse funzioni dello Stato, legislativa, esecutiva e giurisdizionale, devono essere conferite a organi diversi al fine di garantire i diritti individuali. La separazione dei poteri è una reazione allo Stato assoluto, nel quale, al contrario, tutti i poteri erano concentrati nelle mani del monarca.

4. L'avvento della rivoluzione industriale porta a reclamare voce in capitolo di altre realtà sociali diverse dalla borghesia, le classi lavoratrici. L'allargamento della base sociale determinato dall'estensione del suffragio non fu sopportato dallo Stato liberale di diritto che subì così una involuzione. Tale mutazione mise in evidenza le molteplici contraddizioni sulle quali si reggeva lo Stato liberale di diritto: i diritti che si volevano garantire erano esclusivamente i diritti dell'uomo maschio e borghese. In secondo luogo il principio di uguaglianza che veniva solennemente proclamato, in realtà si mantenevano e si preservavano le disuguaglianze. In terzo luogo, una contraddizione riguardava il principio della sovranità della nazione: Il suffragio limitato faceva sì che la nazione fosse composta solo dai soggetti dotati del diritto di voto e che di conseguenza la legge, fosse il prodotto della volontà di pochi. Infine, una ultima contraddizione riguardava i caratteri della Costituzione. Essa, prodotto del potere costituente, pretendeva di porsi come atto giuridico vincolante per tutti i poteri pubblici, ma ciò non accadde per due ragioni: la prima era la difficoltà del Parlamento, detentore del potere legislativo, di accettare il limite rappresentato dalla Costituzione, in quanto egli si riteneva il solo titolare della sovranità; la seconda era dovuta al fatto che le Costituzioni liberali non...