Diritto pubblico comparato - preparazione esame

Diritto pubblico comparato

Il costituzionalismo

Il costituzionalismo è una corrente ideologica, ancorché giuridica, che ha una funzione di limitazione delle tentazioni del potere. Prima di ciò il diritto era qualcosa che disciplinava i rapporti tra i singoli oppure uno strumento del potere. Il diritto serve a limitare il potere. Il potere è una continua tentazione e il diritto si oppone allo stesso. Questo fenomeno si chiama costituzionalismo. Questa è una corrente ideologica che ha una funzione di limitazione delle tentazioni del potere. Prima di questo momento il potere era solo instrumentum regni. Gli strumenti del costituzionalismo sono le costituzioni, ovvero la complessità della regolazione della società attraverso il diritto.

La comparazione

La comparazione è un metodo, non è una materia. Il vero diritto costituzionale è quello che comprende tutti gli ordinamenti. Il diritto costituzionale italiano è un epifenomeno. Il fenomeno sono le Costituzioni. Ogni costituzione fa parte di un gruppo più ampio che normalmente deriva da un gruppo. Guardando i procedimenti di revisione costituzionali come fenomeni, la costituzione italiana tra le costituzioni rigide, è la meno rigida. Perché è così? Hanno preferito una strada rispetto ad un’altra per determinati motivi. È importante guardare i fenomeni in quanto tali, in modo da capire (e non solo studiare) il diritto. Perché molti ordinamenti hanno una forma di governo dettagliatissima mentre quella italiana è molto lasca? Perché il presidente degli Stati Uniti può essere eletto con meno voti del suo avversario?

Motivi per la comparazione

Perché compariamo? Cos’è la comparazione? Non esiste solo un’interpretazione. Spesso esistono più interpretazioni, tutte valide.

• La curiosità
• L’utilità
• La necessità

La comparazione non è nemmeno il diritto straniero. La comparazione è l’enucleazione dei fenomeni attraverso l’osservazione di diversi diritti. Non tutto è comparabile. In base a cosa si compara? In base a cosa non possiamo comparare? Il metodo comparato implica una comprensione e una verifica delle regole e dei fenomeni. La comparazione è una funzione sovversiva, quindi di critica e di mettere in discussione le cose. Ci sono modelli che hanno circolato delle regole più di altre (per motivi di convenienza o di colonialismo o di prestigio). È un fenomeno recente, che ha un secolo circa. La comparabilità di ordinamenti e istituti (micro e macro comparazione) = stessa struttura o stessa funzione o stessi risultati.

Fasi della comparazione

• Conoscenza
• Analisi
• Sintesi

Si presuppongono le lingue (trappole della terminologia), la storia (non la scienza storica) e l’attenzione all’attualità (per capirla).

Sistemi e famiglie giuridiche

Il diritto come fenomeno ha diverse declinazioni. Non c’è un solo diritto. Non funziona tutto nello stesso modo. Anche l’idea stessa del diritto è diversa. Non c’è una sola concezione di diritto e quella “occidentale” non è nemmeno la più diffusa. È quella che circola maggiormente però. Per orientarsi nella giungla dei diritti, si inventano delle modalità di classificazione. Le classificazioni possono essere molteplici, come sono molteplici i criteri.

All’inizio della comparazione si è guardato al sistema delle fonti, come sono prodotte le regole di diritto. Sul versante pubblico, si guardano le forme di stato, le forme di governo, i diritti fondamentali ecc.

• Moltieplici metodi per procedere con la classificazione delle famiglie giuridiche, tutti imperniati su differenti criteri di classificazione per raggruppare differenti sistemi giuridici in un numero relativamente piccolo di gruppi (famiglie giuridiche)
• Classificazione dei pubblicisti: forme di Stato e di governo, sistema dei diritti fondamentali

Quando si è cominciato a fare queste classificazioni, si è iniziato a parlare di famiglie giuridiche. La prima grande classificazione si deve a un giurista francese di metà del '900, René David, che ha riconosciuto 4 grandi famiglie:

• Common law
• Civil law
• Socialista
• Islamica

Classificazione contemporanea di U. Mattei

La classificazione contemporanea elaborata da U. Mattei è una tripartizione a seconda della modalità prevalente di quel diritto:

• Famiglia ad egemonia professionale (rule of law): il diritto è una tecnica che si deve imparare. È la tradizione giuridica occidentale, che si ramifica poi in common law e civil law. La politica e il diritto sono separati. Vi è la secolarizzazione del diritto e separazione tra il diritto e tradizione religiosa e filosofica dalla religione, dalla morale e dalle regole sociali. Le controversie sono risolte tramite regole preesistenti generali ed astratte: governati e governanti sono soggetti alla legge. Comprende i sistemi di civil law, di common law e quelli misti.
• Famiglia ad egemonia politica (rule of politics): è la politica che determina il diritto. Il diritto è valutato come strumento a disposizione della politica, che trova luogo nei paesi ex sovietici e in quelli in via di transizione. Sono gli ordinamenti ove il diritto è subordinato alla politica, si tratta di sistemi in transizione.
• Famiglia ad egemonia tradizionale (rule of tradition): ordinamenti ove il diritto è subordinato alla religione o alla tradizione. Compresi sono i paesi musulmani, indù e estremo oriente (tradizione confuciana, buddista).

La famiglia ad egemonia politica

Ricomprende quei paesi che per vicende storico-politiche non hanno sviluppato sfere di competenza autonoma per il diritto e la politica. Vengono attribuite al potere politico non solo le scelte di governo ma anche molte scelte di organizzazione, in quanto è particolarmente forte la spinta al raggiungimento di obiettivi politici ed anche il diritto è asservito ad essi. Per questa ragione il diritto di questi paesi può essere definito anche diritto dello sviluppo e della transizione ed ha una natura intrinsecamente provvisoria. Qui la politica non opera solo le scelte tra i valori da tutelare, ma ha anche un compito che nei contesti sociali sono sottratti alla politica (l’idea della costituzione come argine, come perimetro).

Esso si era diffuso principalmente nei paesi ex comunisti, ed è crollato con essi, sebbene i suoi caratteri siano comunque sopravvissuti in parte nei paesi post comunisti. Si tratta di costituzioni bilancio in quanto esse fanno il punto della situazione, non dicono cosa la società deve diventare, ma dicono cosa è la società e a che punto è nell’obiettivo che deve conseguire.

Caratteri della famiglia ad egemonia politica: il diritto socialista

Il principale gruppo di ordinamenti che compone questa famiglia è quello di diritto socialista (o di soviet law o comunista). È una classificazione risalente nel tempo (salvo alcune eccezioni). Principale caratterizzazione è il peculiare rapporto tra Stato ed economia, postulato dalla teoria politica marxista-leninista che di quel regime costituisce il principale fattore caratterizzante. Questo rapporto è fondato sulla concentrazione nello Stato dei mezzi di produzione (soggetti a forme di proprietà cd collettiva) con il conseguente rifiuto della proprietà privata (quantomeno per quanto attiene ai mezzi di produzione), dell’economia di mercato e della libera iniziativa economica privata, sostituite da un complesso sistema di pianificazione statale dell’economia che fa dello Stato lo strumento per la realizzazione del comunismo e della società senza classi voluti da tale ideologia.

I sistemi socialisti

Per un lungo periodo il diritto socialista si è identificato in un unico ordinamento, l’URSS (Unione delle Repubbliche Socialiste Sovietiche, 1922-1991). In questi ordinamenti l’obiettivo politico, cui anche il sistema giuridico era subordinato, era per l’appunto il raggiungimento di un regime comunista, all’avvento del quale lo stesso diritto sarebbe dovuto scomparire perché non più necessario. Dopo il 1989, inizia la crisi dei paesi basati sul marxismo-leninismo (e si dà il loro rientro nella civil law). Oggi rimangono pochi paesi che si richiamano ancora all’ideologia marxista-comunista: Cina, Corea del Nord, Vietnam, Cuba.

Il diritto nei sistemi socialisti

Nella concezione marxista-leninista, diritto e stato sono fenomeni legati a determinate circostanze storiche. Superato lo stato capitalistico, viene instaurato a titolo transitorio lo stato socialista, in cui la classe dei lavoratori detiene il controllo sui mezzi di produzione ed esercita il potere con la dittatura del proletariato: il potere è esercitato per eliminare la classe borghese sfruttatrice e ampliare la proprietà sociale sui mezzi di produzione.

Il diritto serve per:

• Regolare il rapporto tra Stato ed organizzazione economica
• Regolare l’organizzazione politica, gli istituti della democrazia socialista, i diritti dell’individuo, della famiglia, delle comunità e i poteri statali. Il protagonista del successo rivoluzionario è il partito. Vi è una quasi totale compenetrazione tra partito e stato.
• Per inculcare nelle masse i principi socialisti.

Il costituzionalismo nei sistemi socialisti

Il fondamento è la “costituzione-bilancio”. La carta fondamentale deve riflettere l’effettiva realtà sociale ed economica in una precisa fase storica dello sviluppo della rivoluzione proletaria verso la dittatura del proletariato e la società senza classi (diverso dalle costituzioni liberali che invece sono documenti fondanti e programmatici). La costituzione muta in base all’affermazione della rivoluzione e ne riflette la progressione storica e infatti si sono susseguite numerose costituzioni.

Nel 1936 è lo stesso Stalin a statuire che la costituzione deve tener conto dei progressi verso il socialismo e della linea generale politica tracciata dal programma di sviluppo del socialismo. La costituzione non è un programma per il futuro (che è già tracciato) ma riguarda il presente. Forte accento sui diritti sociali e alcune libertà individuali. Tuttavia, l’esercizio dei diritti è subordinato alle esigenze della rivoluzione socialista.

Principi strutturali dei sistemi socialisti

• Principio di unità del potere politico: la separazione dei poteri è rifiutata, perché è visto come il meccanismo che garantisce la conservazione del potere della borghesia.
• Il Soviet (consiglio) è la forma base dell’organizzazione politica (membri eletti direttamente e sempre revocabili).
• Sistema gerarchico piramidale detto della “doppia dipendenza” gerarchica: ogni soviet è controllato orizzontalmente dai propri elettori e verticalmente dal soviet di livello superiore e analogamente ogni comitato o presidium e ogni consiglio dei ministri nominato da ciascun soviet è controllato orizzontalmente dal soviet corrispondente e verticalmente dal comitato o consiglio dei ministri nominato dal soviet di livello superiore.
• Centralismo democratico: elettività di tutti gli organi del potere statale dal basso e subordinati al popolo; obbligatorietà delle decisioni degli organi superiori per quelli inferiori.
• Centralità del partito unico. Diretto riconoscimento costituzionale del ruolo di indirizzo dell’attività statale svolta dal partito comunista. Organizzazione parallela a quella dei soviet: il dirigente del partito è anche il presidente del presidium.

I sistemi socialisti contemporanei: comunismi asiatici

(Vietnam, Laos, Corea del Nord, in parte Cuba ecc.) Le costituzioni richiamano ossessivamente gli ideali della rivoluzione e sono cariche di tensione ideologica. Il partito comunista è l’unico ammesso (regimi a partito unico). Replicano il modello gerarchico piramidale a elezione popolare diretta e doppia dipendenza. Culto della personalità dei leader. Forte fragilità istituzionale, politica e della base sociale che rende complesso verificare la tutela dei diritti (che sono comunque enunciati ma raramente applicati). Correlazione tra diritti e doveri (in particolare collettivi) - eredità del confucianesimo attento all’adempimento di doveri scaturenti dall’ordine sociale.

La Cina e il suo mix di tradizioni

La Cina presenta un ordinamento a cavallo tra due (o tre) famiglie. Si basa su un sistema di potere centralizzato in mano al partito comunista e che si configura come para democratico, in quanto formalmente democratico ma caratterizzato dalla presenza di un solo partito. Si tratta di un modello che tende verso la famiglia ad egemonia politica anche se per certi aspetti ancora fortemente legato alla tradizione. L’ordinamento è ancora molto socialista nel diritto pubblico, mentre in altri settori (come quello commerciale) risulta molto più aperto alle influenze occidentali. Infatti, la costituzione del 1982 (che sostituisce le precedenti costituzioni bilancio) disegna un modello di economia socialista di mercato.

Sistema delle fonti peculiare: formato da innesti di diritto di matrice politica sulle tradizioni concezioni dell’ordine sociale. Il diritto è percepito come qualcosa di estraneo che non costituisce il normale strumento di soluzione dei conflitti. Quando c’è un potere centrale molto forte, è facile adottare un codice del commercio di tipo straniero (tedesco in questo caso). È molto più difficile farlo con un apparato costituzionale.

La Cina è un interessante mix di diverse tradizioni: elemento socialista, elemento liberale e molto sostrato tradizionale. Molte parti del diritto successivo, quello socialista e quello liberale, sono stati innestati in modo artificiale su una tradizione che ha una concezione del diritto molto diversa da quella a cui siamo abituati. È la morale che guida l’uomo e conduce a non turbare l’armonia cosmica e l’ordine sociale teorizzati dalla teoria confuciana. L’idea di fondo è quella di una società basata su un’armonia, che le singole persone non devono disturbare. I conflitti si risolvono con strumenti sociali, non giuridici (idea del diritto in Cina). Questa regola sociale naturale in cinese si chiama “li”. Quando c’è bisogno di un intervento, si interviene con il diritto di produzione normativa, cd “fa”. La portata prescrittiva delle norme è molto diversa rispetto a quella a cui siamo abituati. Il prestigio sociale dei magistrati, non a caso, è bassissimo. Il diritto non è di produzione giurisprudenziale! Il prestigio è attribuito al soggetto produttore.

In tempi recenti professionalizzazione del diritto e intensa produzione di norme scritte ma con basso livello di operatività.

La famiglia ad egemonia tradizionale

Si tratta di ordinamenti caratterizzati da una commistione tra diritto e tradizione religiosa e/o filosofica, in cui, accanto all’organizzazione tecnico-giuridica, esiste un’importante sfera di rapporti governati da regole di diversa natura: di matrice religiosa nei sistemi musulmani, di matrice filosofica nei sistemi del lontano oriente e di matrice tradizionale nei sistemi africani. Tutti gli ordinamenti sono nati di tipo tradizionale. Tutto il diritto nasce come diritto consuetudinario. Solo dopo prende forme diverse. In molti contesti, queste forme diverse vengono prese solo in piccole parti. Il diritto consuetudinario è meno elaborato, ma non per questo meno complesso. Questi ordinamenti sono quelli in cui c’è un’unione tra diritto, morale, religione e cultura a seconda dei vari contesti. Esistono delle regole prevalenti che sono di derivazione religiosa, filosofica e tradizionale appunto. Tendenzialmente gli elementi religiosi prevalgono negli ordinamenti islamici. Nei sistemi di ordinamento estremo (Corea) sono di tipo filosofico. In Africa, sono soprattutto di matrice tradizionale.

Tratti che accomunano questi ordinamenti

I sistemi a basse consuetudinaria e religiosa costituiscono le prime forme di organizzazione giuridica realizzatesi nella storia. Il diritto nasce come consuetudine e ben presto si frammischia alla magia e alla religione. La regola giuridica appare indistinta rispetto a quella religiosa/della tradizione. La violazione della regola di condotta implica di solito la commissione di un peccato nei confronti della divinità che deve essere espiato se non si vuole (ad esempio) che catastrofi o calamità mettano in pericolo l’intera tribù. Le controversie possono essere risolte con prove ordaliche (combattimenti o rituali) e molto diffusi sono i sistemi di conciliazione affidati alla mediazione di anziani, capi villaggio, capi tribù. In molti di questi ordinamenti sono stati introdotti a seguito della colonizzazione istituti propri degli stati occidentali creando una sorta di sistema parallelo a quello tradizionale che comunque rimane il modello di riferimento nella gran parte dei casi.

Il diritto, strumento di risoluzione dei problemi della società, risulta avere degli elementi comuni in società che si possono permettere di non avere un alto grado di specializzazione. Cosa succede se la regola viene violata? Solitamente c’è un sanzione: religiosa, giuridica o morale essa sia. La colonizzazione ha portato il...