Diritto pubblico comparato - preparazione esame

La famiglia ad egemonia tradizionale

Si tratta di ordinamenti caratterizzati da una commistione tra diritto e tradizione religiosa e/o filosofica, in cui, accanto all'organizzazione tecnico-giuridica, esiste un'importante sfera di rapporti governati da regole di diversa natura: di matrice religiosa nei sistemi musulmani, di matrice filosofica nei sistemi del lontano oriente e di matrice tradizionale nei sistemi africani.

Tutti gli ordinamenti sono nati di tipo tradizionale. Tutto il diritto nasce come diritto consuetudinario. Solo dopo prende forme diverse. In molti contesti, queste forme diverse vengono prese solo in piccole parti. Il diritto consuetudinario è meno elaborato, ma non per questo meno complesso.

Questi ordinamenti sono quelli in cui c'è un'unione tra diritto, morale, religione e cultura a seconda dei vari contesti. Esistono delle regole prevalenti che sono di derivazione religiosa, filosofica e tradizionale appunto. Tendenzialmente gli.

Gli ordinamenti sono stati introdotti a seguito della colonizzazione da parte degli istituti occidentali, creando un sistema parallelo a quello tradizionale che rimane comunque il modello di riferimento nella maggior parte dei casi.

Il diritto, strumento di risoluzione dei problemi della società, presenta elementi comuni nelle società che possono permettersi di non avere un alto grado di specializzazione.

Cosa succede se la regola viene violata? Solitamente c'è una sanzione: religiosa, giuridica o morale.

La colonizzazione ha portato il diritto occidentale in un sistema giuridico parallelo, con un grado di penetrazione nella società molto vario.

Esistono costituzioni formalmente di tipo politico democratico di stampo occidentale, ma che si appoggiano su un terreno di matrice tradizionale, e talvolta rimangono solo "carta", non perché la costituzione non esiste, ma perché non è normativa.

La differenza rispetto agli ordinamenti secolari. La legge è divina perché derivata da Dio. È oggetto di una rivelazione e non di una scoperta dell'intelletto umano: senza la rivelazione non è possibile comprendere la legge di Dio.

Il diritto divino è immutabile. È posto da Dio o rispecchia l'ordine del cosmo. Non può essere modificato da alcuna autorità umana. L'immutabilità è relativa: questo diritto vive nella storia e deve misurarsi con le trasformazioni della società e la sua comprensione dipende da una serie di fattori mutevoli che ne consentono l'adattamento al mutare delle condizioni storiche.

Il diritto dei paesi islamici

Con "paesi islamici" ci si riferisce all'insieme degli ordinamenti e delle società che si ispirano alla religione islamica e i cui abitanti sono per la maggior parte musulmani.

Il sistema islamico è preposto al raggiungimento di fini

• ultraterreni e quindi si dota di prescrizioniche vi conducano.
• Società teocratica in cui lo Stato ha valore solo in quanto servitore della religione rivelata.
• Per affrontare il diritto islamico è necessario distaccarsi dalle concezioni e dalle categorie giuridiche proprie del nostro diritto.

Distribuzione geografica

Gli Stati della famiglia giuridica islamica hanno fatto parte di imperi fondati sull'Islam (impero ottomano, persiano, ecc); hanno partecipato alla struttura di governo del "califfato", sollecitato dalla politica di Maometto.

La comunità (umma) è governata da un Califfo che detiene il potere esecutivo. È vicario e successore di Maometto.

Vi è una sostanziale unità al suo interno, pur essendovi aree diverse:

• Arabia: Maghreb (occidente: da Marocco a Libia) e Mashreq (oriente: Egitto, penisola araba, aree siro-libanesi e mesopotamica)
• Iraniana: vecchio impero persiano (Iran, Afghanistan, Curdistan)
• Turca

1. Impero ottomano
2. Altre zone di penetrazione: Indonesia, Africa sahariana, Bangladesh

Il diritto islamico è composto da:

1. Una parte teologica (Aqida) fatta di dogmi e precetti cui un musulmano deve credere
2. Una parte precettiva (Shari'a: la strada da seguire) che prescrive ai credenti ciò che devono o non devono fare. Questa è parte del fenomeno religioso. Essa riguarda una serie di precetti che il fedele deve seguire (preghiera, digiuni, pellegrinaggio, diffusione della parola del profeta, obbligo di lottare per la difesa della stessa dalle aggressioni esterne [jihad], rituali di vita familiare, regole di comportamento da tenere con gli altri, ecc). Oggi la Shari'a convive con regole laiche (amministrazione dello Stato, legislazione, ecc tipo Turchia) e spesso è codificata.

Il diritto islamico può essere indicato anche con il termine Fiqh (la scienza giuridica) e consiste nell'estrarre dalle radici del diritto le norme relative alla.

La qualificazione delle azioni

L'ordinamento completo è quello dello Stato. È la costituzione in Italia che determina lo spazio che si lascia alla religione. In un ordinamento di tipo religioso, normalmente accade il contrario. È la religione che sovrasta lo stato. Tuttavia la completezza dell'ordinamento è la completezza dell'ordinamento religioso e le regole di interpretazione sono di stampo religioso. La fonte del diritto è dunque la religione o la "volontà di Dio". La composizione dell'antinomia tra diritto pubblico e religioso si rinviene all'interno delle costituzioni! Normalmente c'è una disposizione costituzionale che afferma che la fonte è la religione. Le modalità di interpretazione sono clonate dalla religione. Il parlamento dell'Iran, per esempio, è di tipo classico (strutturalmente), ma sotto i banchi del governo c'è la fila dei guardiani della rivoluzione,

1. Corano: rivelazione divina fatta dall’Arcangelo Gabriele a Maometto. Trascritto nel 656 d.C. dal terzo califfo. È un testo completo: 114 sure, suddivise in versetti e disposte non in ordine cronologico, ma dalla sura più lunga alla più corta. Per i contrasti tra i versetti si applica il criterio abrogativo. Contiene pochi principi giuridici. Mancano, ad esempio, le sanzioni per le violazioni di precetti, è casistico e asistematico: presenta soluzioni di casi pratici sottoposti a Maometto in quanto giudice e risolti sulla base del diritto consuetudinario arabo.
2. Sunna (la tradizione): detti e fatti del Profeta. Interviene quando non si riesca a identificare cronologicamente una rivelazione. Danno una interpretazione cronologica delle rivelazioni al fine di applicare il criterio cronologico. Una tradizione deve essere stata trasmessa da una catena ininterrotta di narratori attendibili e avere per

oggetto un comportamento di Maometto, il cui agire è ispirato da Dio. Le raccolte dei detti e fatti sono seguiti da sunniti (coloro che seguono la tradizione), che ritengono come il Corano e la tradizione non possano essere usati da autorità politica per decisioni politiche.

3. Consenso (igma): la comunità dei fedeli in accordo produce nuovo diritto. Poi è stato ristretto ai soli ulema per evitare eccessive e indiscriminate proliferazioni di regole tra le varie comunità. Gli sciiti non lo riconoscono.

4. Analogia (qiyas): consiste nel trarre da una norma o da un detto ecc un principio generale anche per la risoluzione di casi non disciplinati.

+ Convenzioni e consuetudine: consente di ampliare la portata e così introdurre norme non previste. Non è vera fonte del diritto. Ciò, perché avrebbe significato intaccare un caposaldo del diritto islamico, cioè la sua uniformità per tutta la comunità dei credenti.

Il costituzionalismo dell'Islam è un argomento di grande importanza e dibattito. Molti studiosi musulmani sostengono che i principi fondamentali dell'Islam, come la giustizia, l'uguaglianza e la libertà, siano compatibili con i principi del costituzionalismo. Tuttavia, ci sono anche opinioni divergenti su come applicare questi principi nel contesto di uno stato islamico.

Alcuni sostengono che il diritto islamico, noto come la Sharia, debba essere la fonte principale di legge in uno stato islamico. Altri, invece, sostengono che la Sharia debba essere interpretata e adattata in modo da essere in linea con i principi del costituzionalismo moderno.

Ad esempio, alcuni paesi a maggioranza musulmana hanno adottato costituzioni che combinano elementi del diritto islamico con principi di democrazia e diritti umani. Queste costituzioni spesso garantiscono la libertà di religione, l'uguaglianza di genere e la protezione dei diritti umani, pur riconoscendo la Sharia come una fonte di legge.

Tuttavia, ci sono anche paesi in cui la Sharia è applicata in modo più rigoroso e i diritti umani possono essere limitati. In questi casi, il diritto musulmano può essere visto come contrastante con i principi del costituzionalismo.

In conclusione, il rapporto tra l'Islam e il costituzionalismo è complesso e varia da paese a paese. Mentre alcuni sostengono che i principi dell'Islam siano compatibili con il costituzionalismo, altri vedono conflitti tra i due. La questione del diritto musulmano e la sua relazione con il costituzionalismo è un argomento di grande dibattito e ricerca.