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stati, per incoraggiare un nuovo matrimonio, assegnavano dei premi. Ma questa riforma non ottenne nessun risultato,

perché, prima di tutto, il progresso della medicina riuscì a ridurre il numero delle morti dei mariti. Nel 1929, gli inglesi

fissarono l’età minima per il matrimonio: 18 anni per l’uomo e 14 per la donna. Il legislatore, per ottenere

l’applicazione della legge, ha previsto delle sanzioni penali, ma anche qui non si ottennero grandi risultati. Altro campo

da limitare era quello della comunità familiare. Infatti, per gli indù la famiglia era composta dal padre, madre e da tutti

i discendenti della linea paterna fino al terzo grado; quando il padre muore accedono alla famiglia i discendenti del

quarto ordine e il più anziano dei membri diventa il capo e tutti i beni sono in comune e amministrati dal capo.

L’Hindu Gains of Learning Act si occupa dei salari che appartenevano, come il resto dei beni, a tutta la comunità. Gli

inglesi non erano favorevoli a ciò, poiché non incoraggiava lo sforzo individuale e non portava dunque al progresso

economico. Ma la nuova legge, che conferiva ai lavoratori la proprietà assoluta del proprio salario, non portò gli effetti

desiderati, poiché queste disposizioni invitavano i lavoratori a lasciare la comunità, che non li avrebbe più potuto

aiutarli, e quindi non si ebbe alcun progresso. L’Hindu Women’s Property Act riguardava le donne. Infatti, le vedove

non avevano nessun diritto di successione. Con questa legge le venivano conferiti diritti uguali a quelli dei figli, ma era

un godimento momentaneo, destinato ad estinguersi con la morte. Questo sistema originò molti litigi.

L’indipendenza. L’India ottiene l’indipendenza nel 1947. Il Parlamento a questo punto modernizzò il diritto indù in

modo più radicale. Al Parlamento fu presentato il progetto di un vero codice che fece nascere due correnti: da un lato

coloro che volevano riformare completamente il vecchio diritto , dall’altro coloro che volevano trasformarlo. La

soluzione fu formare un codice le cui leggi sono indipendenti l’una dall’altra. La prima legge riguardava il matrimonio e

il divorzio: la poligamia fu abolita e il divorzio era ammesso solo se pronunciato da un tribunale. Nel 1956m vennero

adottate altre leggi che riguardavano la maggiore età(fissata a 18 anni). Il diritto indù conosceva sei forme di filiazione

legittima e sei forme di adozione. La nuova legge ha conservato solo una forma di filiazione legittima, una forma di

filiazione naturale e una forma di adozione. In precedenza la donna non aveva il diritto di adottare , salvo per eseguire

la volontà del marito defunto. La nuova legge riconosce alla donna il diritto di adottare, senza limitazioni. Rimane la

distinzione tra la posizione successoria dell’uomo e quella della donna. I beni dell’uomo sono trasmessi adesso solo ai

discendenti di primo grado. Per quanto riguarda la donna, se mancano gli eredi di primo grado, i beni provenienti dai

genitori della donna sono trasmessi agli eredi di questi, e in mancanza allo Stato. Quelli che provengono dal marito o

dal suocero passeranno agli eredi del marito oppure allo stato.. la legge del 1937 stabilisce che i beni ricevuti dalla

donna a titolo di vitalizio sono di sua proprietà. Nel 1956 viene riconosciuta la comunione dei beni.

Diritto indù o diritto dell’India? Il diritto indù modificato si applica solo alla popolazione di religione induista e a

nessun’altra minoranza. Gli artefici dell’indipendenza volevano eliminare questa diversità e stabilire, nell’area del

diritto delle persone, un diritto indiano applicabile a tutti, come scritto nell’articolo 44 della costituzione, ma questo

tentativo è fallito, come era fallito quello fatto dai britannici.

Diritto nuovo e costumi tradizionali. Il diritto indù è stato profondamente modificato dall’elite indiana educata

all’inglese e questo è evidente, perché si è tentato di formare un sistema giuridico sul modello inglese. Ma non ci si è

domandati se queste modifiche fossero desiderabili o almeno accettabili dalla maggioranza della popolazione.

L’attaccamento alla tradizione varia a seconda dei gradi d’istruzione e di urbanizzazione. L’istituto della comunione dei

beni familiari rappresenta un vantaggio economico per le aziende agricole e le imprese commerciali e industriali. Il

diritto indù così entra indirettamente nella vita degli affari. Se un’operazione è condotta solo dai membri di una

famiglia, le regole del diritto commerciale con saranno applicabili e i rapporti tra soci saranno retti dalle regole della

comunione dei beni familiari.

Capitolo Secondo. IL DIRITTO MODERNO DELL’INDIA

Emersione di un diritto indiano. Il diritto indù ormai si occupava del diritto delle tra persone, tutto il resto veniva

regolato da un diritto di ispirazione inglese, che prese il nome di diritto indiano, che aveva tra gli altri, anche lo scopo

di riconoscere l’uguaglianza tra i sessi.

La nozione di lex loci. La nozione di diritto territoriale era assente sia nel diritto indù che in quello Musulmano, ma era

diventato fondamentale per regolare i rapporti tra persone appartenenti a comunità diverse che occupavano il

medesimo territorio, anche per le transazioni commerciali con l’Europa.

La lex loci nelle capitali. Nelle città di Bombay, Calcutta e Madras, si concentrava l’amministrazione inglese, e vennero

istituite durante tutta la dominazione britannica delle corti giudiziarie che si occupavano delle liti in cui si trovava

coinvolto un inglese oppure quando la loro competenza fosse espressamente richiesta dai litiganti. Nel 1781, invece,

la competenza delle corti giudiziarie si estese a tutti i giudizi, ma la corte specificò che, in caso di controversie private

che riguardassero musulmani o indiani, si sarebbe fatto riferimento al diritto islamico o indù. Nonostante ciò, si radicò

il diritto inglese, prima chiamato diritto anglo-indiano, poi diritto indiano.

La lex loci fuori dalle Capitali. Primo Periodo. Nei territori diversi dalle capitali c’erano le corti della Compagnia delle

Indie che percepivano le imposte e avevano ottenuto il diritto di amministrare la giustizia. Fuori dalle capitali non si

sentiva il bisogno di applicare il diritto inglese. Si decideva attraverso i principi della giustizia, dell’equità e della

coscienza di cui parlava Warren Hastings. C’erano due corti superiori che si occupavano rispettivamente di materia

civile e penale. Si attuò questa scelta perché in questi territori non era applicabile il diritto inglese.

Secondo periodo. La codificazione. Con il Charter Act del 1833, si apre il periodo della codificazione. In Inghilterra

coincide nel mettere per iscritto e in forma ordinata e ufficiale l’insieme delle regole di diritto. Questo era quello a cui

auspicava Jeremy Bentham e i suoi seguaci pensavano che anche in India si potesse realizzare ciò. Sul piano giuridico,

l’India presentava non solo delle differenze, ma anche dei vuoti in cui veniva introdotto il diritto inglese. Nel 1833, al

Consiglio dei tre membri che assisteva il governatore si aggiunse un law member. Questa commissione elaborò una

relazione in cui si discuteva della realizzazione di tre codici, un per esporre del diritto islamico, uno per il diritto indù e

uno per il diritto territoriale, applicabile in tutti i casi. Il primo law member, Lord Macauley, voleva realizzare un

codice penale indipendente da ogni sistema già esistente: il codice, fondato sul common law, apparve nel 1860 e fu

realizzato da giudici inglesi. Dopo vari tentativi, nel 1860 fu adottato il codice penale, nel 1861 quello di procedura

penale e tra il 1865 e il 1882 uno civile e uno commerciale. I codici indiani servirono da modello per le altre parti del

dominio inglese.

Recezione del diritto inglese. Lo scopo di tutto ciò era quello di mettere nelle mani dei giudici dei testi che gli

evitassero di dover andare a ricercare i precedenti, ma l’amministrazione giudiziaria nel 1861 fu riorganizzata e i

giudici dovevano essere formati e istruiti sul common law. Apparentemente, si basavano sui codici anglo-indiani, ma in

realtà applicavano il common law, e, a ricordargli che ciò non poteva essere fatto, arrivò il Privy Council che ricordò

l’utilizzo della formula di Hastings. Nella realizzazione del codice penale, i suoi autori hanno esplicitamente dichiarato

di essere stati influenzati dai codici stranieri che sono stati per loro una vera e propria guida evitandogli di

commettere degli errori.

Appartenenza alla famiglia della common law. Il diritto dell’India appartiene alla famiglia del common law per i

termini e i tipi di classificazione, per la stessa concezione delle regole del diritto, ma anche della giustizia, per

l’importanza che si riconosce all’amministrazione della giustizia, alla procedura e al diritto. Anche la psicologia dei

giudici e degli avvocati è uguale. Infine, si nega anche in India la distinzione tra diritto pubblico e privato.

Differenze rispetto al diritto inglese. Accanto a tutte queste somiglianze, ci sono però delle differenze. Per esempio, in

India non esistono le giurisdizioni speciali per applicare le regole dell’equity; il trust viene valutato in modo del tutto

diverso, visto che in India lo si consideri ‘fuso’ con il common law. Inoltre, la terminologia indiana ignora la distinzione

inglese tra diritti in law e interessi protetti in equità.

L’indipendenza: nuova fase del diritto. L’indipendenza dell’India non ha messo in discussione le concezioni diffuse

precedentemente e la Costituzione del 1950 sottolineò questo concetto puntualizzando che se le leggi in rigore

antecedentemente non fossero più valide, sarebbero state sostituite. In più, la Corte Suprema ha proclamato che

saranno considerate non valide solo le leggi divenute incompatibili con il nuovo stato indipendente. Adesso bisognava

mutare in leggi le idee maturate durante il movimento di liberazione. Il Parlamento centrale comprende la Camera

degli Stati e il Consiglio degli Stati e dall’altra parte le Assemblee Legislative dei 25 stati che costituiscono l’Unione

Indiana. La Costituzione delinea le materie che spettano alle varie parti. In linea di principio, si applica la legge dello

Stato, ma, in caso di conflitto tra le disposizioni, prevale quella del Parlamento. Inoltre, esso può legiferare anche nel

caso in cui il Consiglio degli Stati con una delibera votata dalla maggioranza dei 2/3 decide che l’interesse nazionale lo

esiga. Questa delibera vale per un anno e può essere rinnovata nello stesso modo.

Diritto costituzionale. Nonostante sia innegabile l’influenza del diritto inglese, l’India si è avviata verso un diritto

diverso. Si è data una Costituzione comprendente 395 articoli e 12 appendici, ed è diventata un’unione di stati sul

modello americano. Solo che qui gli Stati non sono accumunati da un’unità linguistica come negli Stati Uniti.

Potere giudiziario e regola del precedente. In India non esiste un apparato giudiziario separato per l’Unione e un altro

per gli Stati federali. C’è un corpo unico al cui vertice c’è la Corte Suprema, e nei vari stati abbiamo le corti superiori

che vigilano sull’applicazione delle leggi statali e federali. I giudici sono nominati dal Presidente della Repubblica dopo

un processo di consultazione; gli altri giudici sono nominati dai rispettivi stati sotto consiglio delle corti superiori. Ci

sono diversi tribunali specializzati a controllare le decisioni prese da quest’ultimi: c’è la Corte Superiore dello Stato,

quando manca un tribunale specializzato in un determinato settore gli atti sono impugnati dalle corti superiori. Viene

ammesso l’intervento di una classe nelle liti che interessano intere categorie di persone. La Corte Suprema ha inoltre

aggiunto che ogni individuo in buona fede e motivato da un interesse di ordine pubblico può adire una corte per far

cessare un’ingiustizia o un danno quando la vittima non ha i mezzi per agire in via giudiziaria. Le liti di interesse

pubblico sono numerose e varie. La Corte Suprema rimedia alle eventuali carenze del Parlamento e ha elaborato

anche una regolamentazione dettagliata dell’adozione internazionale, tema che aveva creato dei problemi, visto che il

Parlamento era restio a votale leggi che potevano risultare impopolari. Importante è il fatto che i giudici delle

giurisdizioni inferiori sono portati per tradizione a rispettare le regole esistenti, ma spesso la regola del precedente

perde terreno per diverse ragioni, come: il fatto che dall’indipendenza sono state emanate molte leggi

socio.economiche per le quali mancavano i precedenti; il fatto che le sentenze delle varie corti sono talmente

numerose che è difficile ricostruire la giurisprudenza; poi molte sentenze si contraddicono, quindi i giudici devono

scegliere liberamente; infine, le sentenze dei tribunali inferiori sono esaminate con ritardo cosicché i giudici non

debbano più temere i rimproveri delle corti inferiori.

Conclusioni. Quindi il sistema giuridico indiano è diventato complesso, è in piena evoluzione. In essom predominano i

testi di legge, la continuazione della common law non è nei contenuti, ma nel metodo di lavoro, il giudice crea norme

giuridiche se il legislatore è carente e infine il giudice tenta a mettere il diritto al servizio della giustizia.

IL DIRITTO ORIENTALE

Capitolo Primo: IL DIRITTO CINESE

Ordine cosmico e armonia - La concezione tradizionale cinese dell’ordinale sociale è completamente diversa da quella

occidentale. L’idea fondamentale alla sua base è implicante un’interazione reciproca tra il cielo, la terra e gli uomini.

L’armonia da cui dipendono l’equilibrio del mondo e la felicità umana ha un duplice aspetto. E’ innanzitutto armonia

tra gli uomini e la natura. Il comportamento umano deve essere coordinato con l’ordine naturale per evitare

epidemie, cattivi raccolti, inondazioni ecc.. I governanti in particolare devono dare l’esempio di una vita conforme

all’ordine naturale. Negli amministratori dunque contano di più e la morale che le cognizioni tecniche. Fondamentale è

l’armonia tra gli uomini. Nei rapporti sociali bisogna porre innanzitutto l’idea di conciliazione , i contrasti devono

essere appianati piuttosto che risolti e bisogna evitare ogni condanna e sanzione.

Ruolo minore del diritto - Questo modo di considerare le cose induce i Cinesi a considerare con molta freddezza la

nostra idea del diritto. L’uomo non deve proclamare i suoi diritti, in quanto il dovere di ciascuno è di prestarsi alla

conciliazione e di farsi da parte, se necessario, nell’interesse di tutti. La soluzione data, al di là di sogni schema

giuridico, deve essere sempre conforme all’equità e al sentimento di umanità: così, i risarcimenti di danni devono

essere tali da non schiacciare l’autore del fatto dannoso e da non indurlo alla miseria con la sua famiglia. Le leggi non

costituiscono il mezzo normale per regolare i conflitti tra gli individui. Possono talora avere una certa utilità

proponendo agli uomini modelli di condotta. L’ideale è che non occorra mai applicare le leggi, e che i tribunali non

debbano mai emettere sentenze.

Il popolo cinese vive normalmente al di fuori del diritto. Nella concezione tradizionale cinese il diritto non è escluso,

ma è “buono per i barbari”.

L’avversione per il diritto è accresciuta da vari fattori: Il funzionario che ha il compito di fare osservare la giustizia è

lontano dalle parti poiché ignora il dialetto e le consuetudini locali; gli addetti con cui chi sta in giudizio avrà a che fare

sono corrotti ecc.

Il Confucianesimo: preminenza dei riti - Il tipo di società che ci si è sforzati di realizzare e mantenere in Cina durante

secoli è quella proposta dal confucianesimo. La cellula di base era costituita dalla famiglia, organizzata

gerarchicamente sotto l’autorità quasi assoluta del capo-famiglia. Le collettività pubbliche e lo Stato stesso erano

concepite sul modello della famiglia. Il dovere di ciascuno in ogni comunità e collettività era quello di vivere secondo i

riti imposti ad ognuno dallo statuto che egli aveva nella comunità. L’osservanza dei riti prescritti dalla consuetudine

era il principio che sostituiva in Cina quello della Legge. La Cina poté vivere così per secoli senza avere professioni

giuridiche organizzate. La giustizia era resa da amministratori che ignoravano tutto del diritto e si consigliavano con

esperti appartenenti ad una casta ereditaria. Gli uomini di leggi, disprezzati, venivano consultati solo di nascosto.

La scuola dei legisti - Il valore di questi principi fu contestato solo in casi eccezionali, in particolar modo nel periodo

detto dei regni combattenti. In questo periodo, il movimento di pensiero dei legisti ha insistito, più che sulla virtù dei

governanti, sulla necessità di obbedire alle prescrizioni legali: la necessità di leggi permanenti che i funzionari devono

conoscere.

Queste teorie però rimasero estranee quanto più possibile alla mentalità della maggioranza dei Cinesi.

Il Confucianesimo, nuovamente in auge sotto la dinastia degli Han non ha più cessato, dopo d’allora, di dominare il

pensiero cinese; Fino ad oggi il pensiero confuciano ha prevalso ed i Cinesi non si sono interessati al diritto.

Per conoscere le regole effettive osservate nella Cina tradizionale nel campo che noi definiamo diritto privato o civile,

bisogna prescindere dalla legge e prendere in considerazione solo la consuetudine. Così i codici cinesi che si sono

succeduti dall’epoca dei regni combattenti comprendono solo disposizioni di natura amministrativa o penalistica; il

diritto civile vi viene richiamato solo nei limiti in cui la violazione di talune regole consuetudinarie implica una sanzione

penale.

Il sistema giudiziario della vecchia Cina - Il sistema cinese è caratterizzato dalla confusione fra potere amministrativo e

giudiziario e fra procedura penale e civile. Sotto la dinastia Xia, la Cina ha istituito organi giudiziari centrali, ma questi

organi avevano solo compiti consultivi presso l’Imperatore. Nelle situazioni locali mancava qualsiasi organo giudiziario.

La codificazione moderna - Gli intellettuali cinesi, coscienti del ritardo economico e militare della Cina, chiedevano che

il sistema giuridico fosse riformato. La codificazione moderna ha così preso inizio alla fine della dinastia Qing. Si tratta

di una codificazione ispirata al modello europeo. Tre codici sono apparsi: un codice commerciale, un codice penale e

un codice civile. Con la Repubblica cinese, dovuta alla rivoluzione di ottobre, sono stati adottati una costituzione e 6

codici: un codice civile, un codice penale, un codice di procedura civile, un codice commerciale e un codice di

procedura penale. Così il diritto cinese si è apparentemente europeizzato, e s’è avvicinato alla famiglia giuridica

romano-germanica. L’applicazione di questi codici, tuttora in vigore in Taiwan, è cessata sul continente nel 1949 con

l’avvento della Cina popolare.

Persistenza delle idee tradizionali - Nonostante tutto, le concezioni tradizionali sono rimaste e hanno continuato a

dominare la realtà della vita cinese. Codici e leggi venivano applicati in Cina solo nella misura in cui rispondevano al

senso popolare dell’equità e della convenzione; i rapporti sociali continuavano così nella realtà ad essere regolati

come in passato. Avveniva spesso che i giudici cinesi continuassero a decidere seguendo il modello confuciano invece

di applicare le regole del diritto scritto. La promulgazione dei nuovi codici tuttavia aveva avuto come risultato, come si

temeva, di moltiplicare i processi; e questo pareva ai cinesi un sintomo di decadenza.

La Cina comunista - Il 1° ottobre 1949, la Cina, con la vittoria del partito comunista diretto da Mao Tse Tung, è

divenuta una repubblica popolare. Da allora ha aderito, come l’URSS, al dogma marxista-leninista. La situazione in Cina

però è profondamente diversa da quella dell’Unione Sovietica. L’URSS e le democrazie popolari europee si rassegnano

facilmente ad accettare, in una fase di transizione, il principio di legalità; Così anche la Cina sembra non è essere più

ostile. Ma la Cina è preparata, più dell’URSS, ad anteporre la formazione morale e l’educazione civica, anche se il

legame di un tempo tra armonia sociale e ordine della natura non è più riconosciuto.

Primi anni: la via sovietica - Il <<Programma Comune>>> , stabilito nel 1949, abolisce in blocco tutte le leggi, tutti i

decreti e tutti i tribunali esistenti.

Negli anni immediatamente successivi alla prese del potere da parte dei comunisti, si è potuto pensare che a questo

fine si sarebbe riconosciuto il primato del diritto e della legge. Dal 1949 una serie di leggi organiche intraprende

un’opera di riorganizzazione su modello sovietico; viene ugualmente istituita una Procuratura, in seno al governo

contrale viene costituita una commissione di codificazione che mette in cantiere la redazione di codici.

In assenza di giuristi sufficientemente sicuri, la messa a punto delle nuove istituzioni incontra tuttavia gravi difficoltà.

Gli organi di polizia e di pubblica sicurezza assolvono spesso le funzioni dei tribunali. I tribunali popolari sono spesso

dominati dai soviet. Il modello sovietico sembra sul punto di trionfare, la Costituzione del 1954 ricalcata sulla

Costituzione sovietica conferma infatti tale tendenza.

Abbandono di questa via: il marxismo-maoismo - Dal 197, anno dei primi contrasti con l’Unione Sovietica, prima della

rottura nel 1960, la rivoluzione cinese prende un nuovo corso. La Cina imbocca risolutamente una via diversa da quella

seguita dall’URSS per costruire una società comunista. La collettivizzazione dei mezzi di produzione, richiesta dal

marxismo quale provvedimento essenziale, è stata effettuata in URSS e lo sarà anche in Cina, ma essa non basta. La

classe operaia non può limitarsi a prendere il potere; deve distruggere un apparato produttivo legato

indissolubilmente alla dominazione borghese e in cui il lavoratore non è altro che un “accessorio che vive isolato”.

Preoccupati soltanto di accrescere la produzione, i dirigenti sovietici hanno trascurato le profonde riforme della

gestione stessa dei mezzi di produzione. La Cina vuole allontanarsi da questo modello.

Priorità dunque non al miglioramento economico, ma alle trasformazioni sociali: gli uomini devono stabilire tra loro

rapporti nuovi, che impediscano ogni possibilità di sfruttamento. Nessuna priorità dunque allo sviluppo di un

particolare settore dell’economia. Per un impegno egualitari stico, si rifiuterà pure la remunerazione a cottimo. La

politica del Partito comunista ha completamente preso il posto del diritto. Durante questo periodo sopravviene la

Rivoluzione culturale, movimento violento, che tende a respingere in modo totale il confucianesimo. Essa mette

l’accento sulla lotta di classe e riafferma la via socialista.

L’evoluzione del comunismo cinese - Nel 1976 viene arrestata la Banda dei Quattro, composta da personaggi vicini

all’imperatore Mao Tse Tung. Questo evento è considerato da alcuni autori il simbolo della vittoria del principio della

legalità in Cina. Si elabora, infatti, una nuova politica: politica pragmatica e flessibile. La politica economica doveva

assolutamente venir risanata; Deng Xiao Ping ha voluto modernizzare quattro settori fondamentali: l’agricoltura,

l’industria, la difesa nazionale, la scienza e la tecnologia. Dall’inizio degli anni ottanta, il diritto cinese è progredito in

modo notevole, sviluppando la legislazione particolarmente la legislazione economica, riconoscendo poteri al giudice

e favorendo l’internazionalizzazione del diritto cinese.

Per perseguire l’obiettivo di costruire una <<economia di mercato>>, la Cina, intraprende una politica di valorizzazione

dell’Ovest della Cina. La Cina di oggi incoraggia l’afflusso di esperti e dirigenti stranieri. Così essa tende a migliorare la

qualità dell’insegnamento nello scuole secondarie e favorire i periodi di studio all’estero.

La Costituzione - La Costituzione cinese oggi in vigore è stata adottata nel 1982, ed è la quarta costituzione della Cina.

Essa riporta le principali idee della riforma intrapresa da Deng Xiao Ping. Il Preambolo riunisce i <<Quattro principii

fondamentali>> messi in rilievo: l’affermazione della via socialista, il mantenimento della dittatura democratica

popolare, il riferimento espresso al marx-leninismo e al pensiero di Mao Tse Tung, la funzione direttiva del Partito

Comunista Cinese. La Costituzione menziona il grande sforzo che la Cina dovrà fare negli anni futuri per riuscire a

modernizzare l’industria e l’agricoltura, la difesa nazionale, le scienze e la tecnologia. Nella Costituzione infatti le

imprese straniere e gli investitori individuali stranieri sono autorizzati a investire in Cina e a cooperare. La terra

appartiene allo Stato; ma nei limiti previsti dalla legge il coltivatore può coltivare per suo uso privato.

Ogni cittadino ha diritto al lavoro, al riposo, all’istruzione. I tribunali popolari non dovranno dipendere da organi

amministrativi o politici.

L’ultima revisione della Costituzione mise in evidenza le diverse forme di proprietà e l’importanza di una economia

privata affiancata all’economia di Stato. La Costituzione protegge dunque, ufficialmente, gli interessi e i diritti delle

imprese private.

Le istituzioni politiche - Secondo la Costituzione, tutto il potere appartiene al popolo, che lo esercita per mezzo delle

assemblee popolari nazionali e locali. L’Assemblea Popolare Nazionale, eletta a suffragio indiretto, è l’organo supremo

dello stato. Essa esercita, insieme con il Comitato permanente, il potere legislativo: l’assemblea voto leggi

fondamentale e il comitato vota le leggi ordinarie. Il Presidente della Repubblica promulga le leggi. Ad ogni livello delle

ripartizioni territoriali esistono assemblee popolari locali dotate di potere normativo.

Il Consiglio degli Affari di stato è diretto dal Primo ministro e costituisce il governo centrale e l’organo esecutivo.

L’esistenza di tre zone giuridiche - Con il riassorbimento di Hongkong e Macao nella Repubblica popolare cinese, oggi

sono in azione tre regimi giuridici diversi: quello della cina popolare nei suoi confini, quello della Regione

Amministrativa Speciale di Hong Kong, e quello della Regione Amministrativa Speciale di Macao. Il sistema giuridico di

Hongkong appartiene alla famiglia del Common Law, e quello di Macao al diritto europeo continentale. Queste due

regioni amministrative godono di un’autonomia giudiziaria e dispongono di un apparato giudiziario completo e

indipendente.

La gerarchia delle norme e il controllo di costituzionalità - La portata delle regole giuridiche in Cina varia secondo

l’autorità che le ha emanate. La gerarchia delle norme può stabilirsi come segue: Costituzione, le leggi fondamentali

(adottate dal comitato dell’APN), i regolamenti (adottati dal Consiglio degli Affari di Stato), i regolamenti locali, le

circolari ministeriali e i decreti.

In Cina, la Corte Popolare Suprema svolge una funzione di fonte del diritto sempre più importante. Questa pubblica

regolarmente alcune delle sentenze dei Tribunali cinesi, di cui approva il contenuto, e con ciò conferisce loro un valore

superiore. La Procura popolare suprema ha anch’essa un potere di interpretazione dei testi. In caso di conflitto tra le

interpretazioni dovrà decidere il Comitato permanente dell’Assemblea.

La linea di confine tra la competenza dei due organi legislativi non è netta; la distribuzione dei poteri tra gli organi

legislativi ed esecutivi non è neanch’esso molto chiaro.

Questa ambiguità scompiglia la gerarchia delle norme.

Il controllo di costituzionalità delle leggi - La Costituzione cinese, per assicurare l’unità della legalità socialista, prevede

una certa forma di controllo di costituzionalità delle leggi. Ogni atto del Comitato permanente può essere sottoposto

all’Assemblea PN, che può sindacarne la costituzionalità. Ma non esiste alcun controllo della costituzionalità delle leggi

votate dalla stessa Assemblea PN.

Organizzazione giudiziaria - In Cina, secondo la Costituzione il potere giudiziario è esercitato dai Tribunali popolari. Il

sistema giurisdizionale comprende quattro gradi di giurisdizione: una Corta Suprema, e tre livelli di tribunali locali. Ci

sono anche organi giudiziari eccezionali, tribunali militari, marittimi ferroviari ecc.

Il ruolo svolto dai tribunali è sempre più importante. Se per lungo tempo sono stati ingranaggi al servizio della

dittatura, oggi i tribunali sono competenti per decidere vertenze civili, economiche, penali e amministrative. I Cinesi,

quando sorge un conflitto, ricorrono sempre più al loro sistema giudiziario. La magistratura però deve affrontare vari

ostacoli, soprattutto la corruzione dei magistrati e le difficoltà di esecuzione delle sentenze.

La professione di avvocato - Gli avvocati cinesi all’epoca erano funzionari, e i loro studi professionali dipendevano

strettamente dalla loro amministrazione d’origine del Ministero della giustizia. Il ruolo dell’avvocato è stato precisato

solo nel 1997. Oggi gli avvocati non sono più <<lavoratori giuridici statali>> ma <<professionisti del diritto>>, possono

anche creare studi <<cooperativi>> (privati).

Il movimento legislativo - Leggi importanti sono entrate in vigore negli ultimi vent’anni. Fino al 2001, anno in cui la

Cina è diventata membro dell’OMC, L’Assemblea Popolare Nazionale e il suo comitato permanente hanno adottato

407 leggi. Il quindicesimo congresso del PCC, rivolto all’applicazione del principio <<governare per mezzo della

legge>>, è fedele alla volontà di istituire uno Stato di diritto socialista. Per i prossimi dieci anni è prevista l’adozione di

un centinaio di ulteriori leggi. Nel frattempo anche l’economia si trasforma divenendo in un’economia di mercato

socialista.

La Costituzione è stata emendata tre volte. Questi emendamenti hanno avuto lo scopo di adattare il testo alle

situazioni nuove, e di consacrare la modernità socialista.

Manca un codice civile, esiste invece un testo fondamentale intitolato Principi generali del diritto civile. Questo testo è

fondato su due concetti principali: I diritti civili e la responsabilità. La legge prevede quattro categorie di diritti civili:

diritto di proprietà, diritto delle obbligazioni, diritto di proprietà intellettuale e diritti della personalità.

Il diritto di famiglia è stato oggetto di varie norme; La legge sul matrimonio è stata modificata diverse volte per

adattarsi alle trasformazioni sociali, tenuto conto, soprattutto, dei problemi posti dalla bigamia.

Sono state varate leggi sui marchi e sui brevetti. Il legislatore è intervenuto anche nel settore commerciale con una

legge sulla società e una sul commercio marittimo. Sono stati regolati altri settori del diritto, quali la lotta contro

l’inquinamento e il diritto del lavoro.

Un codice penale è stato adottato nel 1980 e rielaborato nel 1997 contenente 452 articoli. Esso si divide in una parte

generale e una parte sociale.

Il codice definisce vari tipi di reato e prevede le diverse sanzioni, che possono andare dalla sorveglianza sotto controllo

del popolo fino alla pena di morte.

Tre principi sono inseriti nel codice: la legalità dei diritti e delle pene, la parità di trattamento di chi è soggetto a

giudizio, e la proporzionalità delle pene.

Anche la procedura giudiziaria è stata regolamentata. Il principio di presunzione di innocenza è stato riconosciuto,

infatti viene affermato che nessuno può essere riconosciuto colpevole senza un giudizio pronunciato da un giudice. Il

nuovo codice ha quindi migliorato i diritti della difesa.

Nella procedura civile del 1991, sono contenute anzitutto disposizioni generali sulla competenza, l’organizzazione del

tribunale, le parti, le prove ecc. Essa enuncia poi, dettagliatamente, le regole secondo cui si svolgono i processi e i

modi di esecuzione delle sentenze.

Per perfezionare la qualità della legislazione e mantenere l’unità del diritto della Cina, nel 2000 è stata varata una

legge sulla legislazione. Essa ha l’obiettivo di definire il potere, la procedura e il modo di controllo della legislazione.

La Cina e il diritto internazionale - Oggi in Cina il principio di superiorità delle norme internazionali sull’ordine interno è

chiaramente ammesso. Per favorire il proprio sviluppo economico, la Cina, ha aderito a numerose convenzioni

internazionali rivolte a diversi settori.

Nel 2001 la Cina, nona potenza economica del mondo, è stata ammessa formalmente nell’Organizzazione mondiale

per il commercio (OMC). L’entrata nell’OMC conseguiva che la Cina avrebbe dovuto applicare le regole comuni del

commercio internazionale.

Nel settore dei rapporti del commercio internazionale operavano le commissioni d’arbitrato per il commercio estero

appartenenti alla China International Economy and Trade Arbitration Commission (CIETAC), essenzialmente incaricate

dell’arbitrato commerciale internazione in seno al Consiglio cinese per l’espansione del commercio internazionale.

Secondo la legge sull’arbitrato, in Cina esistono due categorie di commissioni di arbitrato: la prima è composta dalle

commissioni di arbitrato di diritto comune (in genere investite degli arbitrati commerciali interni), la seconda categoria

è costituita dalle commissioni di arbitrato della CIETAT (competenti per le vertenze che presentano un elemento di

internazionalità).

La Cina ha attualmente un Giudice nella Corte internazionale di giustizia, e un Giudice nel tribunale internazionale per

l’ex jugoslavia. Negli anni 2000, infine, ha firmato i due trattati sui diritti umani dell’ONU e ha ratificato il trattato

internazionale relativo ai diritti economici, sociali e culturali.

Capitolo Secondo: DIRITTO GIAPPONESE

Dati storici: <<ritsu-ryo>> e feudalità dualista - Il Giappone non ha avuto, fino al 1853, alcun contatto con l’occidente,

ha avuto invece rapporti con la Cina. Sotto l’influenza cinese, viene allora introdotto in Giappone un dirigismo

statalistico e moralizzatore che implica una stretta divisione in <<ranghi>>. Ogni classe deve assolvere nello Stato un

servizio ben definito. Nascono alcune raccolte giuridiche, dette ritsu-ryo; compilate sul modello cinese, constano di

regole repressive e amministrative. Si rimane lontani dall’idea di diritti soggettivi. In Giappone infatti vengono istituite

scuole di diritto e di amministrazione in cui si insegnano e commentano i ritsu-ryo.

L’elemento fondamentale nella società giapponese diventerà la signoria(sho), che si sviluppa allora a spese delle terre

pubbliche soggette al regime della ripartizione. La signoria Giapponese si presenta come un dominio inviolabile,

caratterizzato da esenzione fiscale. Il signore dello sho ha trasformato la sua funzione pubblica ereditaria in latifondo:

esercita all’interno dello sho poteri sovrani di giurisdizione.

L’imperatore viene così privato di ogni potere reale e la nobiltà di corte dei kuge viene tratta verso il suo declino.

L’imperatore resta un personaggio importante e riverito per le prerogative sacre che esercita, ma il vero potere gli

sfugge: un casta militare si accinge a governare il Giappone.

Questa casta militare vive secondo un diritto consuetudinario proprio (buke-oh) che costituisce la sua legge personale;

il <<codice della cavalleria>> che la regge è fondato sull’idea di un obbligo di fedeltà assoluta del vassallo al suo

signore; il giudizio dei pari non attecchirà mai in Giappone. L’idea stessa che il vassallo possa avere diritti nei confronti

del suo signore pare assurda; il rapporto che li unisce è modellato su quello che unisce un figlio a suo padre.

Regime del feudalesimo unitario: decadenza dei <<ritsu-ryo>> - Per parecchi secoli, l’etica dei buke si mantiene a

fianco della regolamentazione più dettagliata dei ritsu-ryo, in quanto quest’ultima continua ad essere applicata a

coloro che non fanno parte della classe dei guarrieri. Si afferma la superiorità del guerriero sul contadino; il

rappresentante locale della classe militare incaricato di assicurare l’ordine pubblico e di riscuotere le imposte. Il

Giappone viene diviso tra alcuni grandi signori locali indipendenti. La regolamentazione dei ritsu-ryo cade in

desuetudine; solo l’antico diritto personale dei buke rimane in vigore, e sostituisce le consuetudini territoriali.

In Giappone, fino a quel momento, era esistita una varietà di classi, rette ciascuna dal suo statuto particolare. A

questo regime di disuguaglianza si sostituì una struttura uniforme, fondata su una rigorosa gerarchia, la quale

escludeva l’idea di diritti spettanti all’inferiore nei confronti del suo superiore; non esistono obbligazioni legali

reciproche tra i membri della classe dei guerrieri.

La struttura inegualitaria del Giappone, che non lascia spazio all’idea dei diritti soggettivi, si trovò ancora rafforzata

quando fu inaugurata una politica di isolazionismo. Per reazione contro le influenze europee si ammise il

confucianesimo come dottrina ufficiale; si inaugurò una politica di stretta sorveglianza e di delazione con la

costituzione, in tutto il paese, di gruppi di cinque persone incaricate di denunciare i crimini, di mantenere l’ordine

pubblico, di far conoscere alla polizia gli spostamenti dei loro membri o la presenza di stranieri. Il gruppo deve essere

d’accordo perché si possa intentare un processo; interviene nella vita familiare dei suoi membri e controlla il modo in

cui le terre vengono sfruttate.

In quest’epoca, l’ordine costituito è considerato come un ordine naturale, immutabile; è fondato su una stretta

separazione delle classi sociali e su un principio di gerarchia di queste diverse classi. Tutto il modo di vivere dei

Giapponesi è determinato dalla classe alla quale appartengono; così è prefissato il tipo di casa nella quale abiteranno,

il tessuto ed il colore dei loro vestiti, il modo della loro alimentazione. Lo shogun, che detiene il vero potere, ritiene

che la decisione delle controversie non rientri normalmente nei suoi compiti. Accetta di farlo solo in casi eccezionali:

bisogna attendere il XVIII secolo perché la giurisdizione si sviluppi. Ciononostante la politica del potere centrale

tenderà sempre a mantenere e non ad usurpare la competenza delle giurisdizioni locali, lo shogun eserciterà sempre

malvolentieri la giustizia, e non si riconoscerà mai che i sudditi abbiano un vero diritto di adire i tribunali. Non

esisteranno in Giappone né scuole di diritto, né avvocati, né notai.

Assenza dell’idea di diritto, <<I giri>> - Se esiste a quest’epoca un diritto, e se esistono anche regole scritte, può

trattarsi solo di istruzioni date dai superiori agli inferiori. L’inferiore deve solo obbedire; l’idea di diritto è similmente

esclusa tra persone appartenenti alla stessa classe. Si è sviluppato tutto un insieme di regole che appartengono alla

convenienza; queste regole di comportamento vengono chiamate giri: esiste il giri del padre e del figlio, quello del

marito e della moglie, quello dello zio e del nipote, quello dei fratelli tra loro ecc.

Il giro sostituisce il diritto e secondo alcuni giapponesi, sostituisce anche la morale. Sarebbe una vergogna per un

Giapponese, non rispettare uno dei giri in cui si trova implicato. Un vero e proprio codice dell’onore.

L’era di Meji: Occidentalizzazione del diritto giapponese - Questo era il quadro delle società giapponese quando si aprì

l’era Meji. Uno stato democratico di tipo occidentale ha preso il posto dello stato feudale di un tempo. Le opere di

filosofia e diritto scritte da Giapponesi espongono le teorie dell’Occidente, senza fare alcuna menzione di idee

tradizionali, specificatamente giapponesi. Il diritto giapponese attuale si ricollega in modo esclusivo al diritto

occidentale.

L’occidentalizzazione del diritto giapponese fu decisa quando si è aperta l’era di Meji, per mettere fine ai trattati

ineguali di commercio che talune potenze occidentali avevano imposto al Giappone, e che esso sentiva come una

umiliazione nazionale. Era più facile adottare, in un breve termine, qualche codice, piuttosto che volgersi verso il

common law. Si verificarono numerose difficoltà per portare a termine questo compito: non esisteva alcun giurista

giapponese, e bisognava trovare parole atte ad esprimere nozioni così elementari come quelle di diritto soggettivo o

di obbligazione giuridica che erano estranee al pensiero giapponese.

Una legge sull’organizzazione giudiziaria ed un codice di procedura civile furono redatti sul modello del diritto tedesco.

Il codice civile giapponese, entrato in vigore nel 1898, è stato composto in definitiva sulla base del codice civile

tedesco, si tratta però di un’opera eclettica, che tiene conto del diritto dei diversi: paesi del continente europeo. Esso

si divide in cinque parti: generale, diritti reali, obbligazioni, famiglia, successioni. Questo codice è tutt’ora in vigore, ma

è stato più volte integrato e modificato da leggi speciali.

Il codice di commercio è diviso in quattro parti: parte generale, società commerciali, atti di commercio, commercio

marittimo. Il codice non contiene le regole sulle procedure collettive e i giapponesi non hanno creato organi giudiziari

speciali per le liti nate dal commercio.

Nel 1889, l’imperatore concesse al popolo una Costituzione. Si modernizzò l’organizzazione amministrativa, con una

nuove divisione del paese in dipartimenti con leggi sui comuni e sulle province.

Le riforme introdotte per democratizzare il Giappone, sono di ispirazione americana e non specificatamente

Giapponese.

La costituzione del 1947, si ispira ai principi fondamentali della democrazia. Essa proclama il principio di un pacifismo

assoluto, garantisce i diritti fondamentali dell’uomo e riconosce il principio della separazione dei tre poteri: il Tenno

era il capo dello stato, permane in Giappone d’oggi, ma non è più un capo di diritto divino, possiede ormai poteri

limitatissimi.

Il potere legislativo appartiene al Parlamento composto di due camere, la Camera dei Rappresentanti e la Camera dei

Consiglieri, i cui membri sono eletti a suffragio universale. Il potere esecutivo è esercitato dal Gabinetto, composto dal

Primo ministro e dagli altri Ministri di Stato. Il Primo Ministro è normalmente il capo del partito politico di

maggioranza.

Il Giappone conosce un sistema giurisdizionale unitario: gli stessi organi decidono le controversie civili, penali e

amministrative. Al vertice della gerarchia giudiziaria si trova il Tribunale Supremo, che siede a Tokio. Il Tribunale

supremo ha il potere di controllare la costituzionalità delle leggi.

L’arbitrato è possibile se le parti hanno concluso un compromesso o inserito nel loro contratto una clausola

compromissoria.

Il grado attuale dell’occidentalizzazione dei diritto giapponese - Oggi il diritto giapponese è certamente molto vicino,

nei testi e nella dottrina, al diritto dei paesi occidentali.

Tuttavia, questo diritto occidentale si inserisce in una storia e una traduzione molto particolari. La nozione di diritto

soggettivo fa certo parte del diritto giapponese, ma ivi non ha la stessa risonanza che ha nei paesi della famiglia

romano-germanica. Per il giudice giapponese, l’attuazione di un diritto corrisponde più ad una forma di tutela di

ordine amministrativo che non al vero riconoscimento di un diritto soggettivo.

La maggior parte delle vertenze che riguardano i rapporti di famiglia vengono risolte mediante la conciliazione, il

ricorso ai tribunali è eccezionale, solo l’1%.

Si constata che il diritto legislativo è meno sviluppato che in Europa. La mentalità giapponese e le tradizioni sono

tuttora differenti, il ricorso al diritto, anche se è più frequente che un tempo, è anche oggi lungi dall’apparire come il

mezzo normale per far riconoscere l’esistenza di un diritto legalmente riconosciuto.

Nel settore del diritto privato si ritrova l’idea della sfiducia nei confronti del ricorso alla giustizia, e la ricerca di una

soluzione negoziata. Prima che un contratto venga concluso, bisogna che tra le parti si crei un rapporto di fiducia.

Le regole di condotta (i giri) non sono state abbandonate e, se i tribunali sono lungi dall’essere inattivi, la parte più

importante della loro attività risiede nel compito di conciliare, più che in quello di decidere.

Importanza della conciliazione in Giappone - Vari tipi di conciliazione sono previsti dalla legge.

Un primo tipo di conciliazione si colloca ad un livello pregiudizi ario. Agli occhi dei giapponesi adire i tribunali rimane

un comportamento riprovevole. Prima di farlo si cercherà di risolvere amichevolmente il conflitto ricorrendo ad ogni

tipo di intermediario.

Il più delle volte il conflitto finirà così. In mancanza di una soluzione siffatta, tuttavia, le parti potranno adire, oggi, un

tribunale. Con ciò però non si abbandona l’idea di conciliazione. Anche secondo il codice di procedura civile il giudice

deve sempre sforzarsi, nel corso del processo, di condurre le parti ad una transazione.

Le parti possono scegliere anche un’altra procedura. Esse, dinanzi al tribunale, possono chiedere, invece di una

decisione di diritto, la designazione di una commissione di conciliazione, incaricata di proporre alle parti una

composizione amichevole.

Supponiamo che essa, per qualche ragione, non abbia avuto successo: le parti stesse allora possono, nelle due

settimane successive, adire il tribunale. In questo caso la legge giapponese dà al tribunale due possibilità: decidere la

lite secondo lo stretto diritto o omologare la soluzione transattiva proposta.

La mentalità poco rivolta al diritto allontana i Giapponesi anche dall’arbitrato; sembra indecente prevedere che un

contratto possa dare origine ad una contestazione.

Realtà sociale e diritto. Futuro del diritto giapponese - Nei nostri paesi d’Occidente il diritto si è sforzato di riprodurre

le soluzioni che rispondevano al nostro senso della giustizia ed ai nostri costumi, mentre il diritto importato

artificialmente in Giappone non è in rapporto con i costumi.

I dirigenti giapponesi, promulgando i codici, non ebbero alcuna intenzione di trasformare il modo di vita del loro

popolo. I giapponesi continuarono a vivere come avevano vissuto, ignorando il nuovo diritto. Ma le cose sono molto

cambiate. Se il Giappone dimostra ancora in certo attaccamento al principio di un ordine gerarchico,

l’industrializzazione e lo sviluppo delle città rimettono in discussione questa struttura. La vecchia generazione si

lamenta che i giovani ignorino le regole dei giri. Ma se le istituzioni giapponesi sono totalmente occidentalizzate,

tuttavia la loro applicazione nell’atmosfera culturale giapponese rivela ancora l’attualità profonda e viva dei principi

tradizionali. I sistemi giuridici dell’ Africa e del Madagascar

L’Africa a sud del Sahara e il Madagascar vissero per secoli sotto l’impero di un diritto consuetudinario.

L’obbedienza era spontanea poiché si viveva secondo gli antenati e con la paura di potenze soprannaturali.

Un’organizzazione permetteva di regolare i conflitti. Le consuetudini erano molteplici e ogni comunità

aveva le proprie. Si ritrovano in Africa popolazioni con un regime monarchico e altre a regime democratico.

La famiglia può essere di tipo patrilineare o matrilineare e a loro volta ammettono numerose varianti.

L’utilizzazione del suolo è soggetta a regole molto diverse, dunque è molto difficile parlare in generale di

diritto consuetudinario africano e malgascio. Esistono, però, tratti comuni che li oppongono agli

ordinamenti europei.

Concezione africana dell’ordine sociale

- l’obbedienza alla consuetudine testimonia rispetto per gli antenati e violarla comporta il rischio di

sfavorevoli reazioni dei geni della terra.

La consuetudine africana è basata su idee completamente diverse da quelle che dominano il pensiero

occidentale moderno:

 Gli africani rifiutano l’idea di progresso e considerano con sfavore ogni atto che produca una

modificazione delle situazioni acquisite.

 Il loro interesse si concentra sui gruppi che si trovano fuori dal tempo come le tribù, le caste, i

villaggi, le stirpi, e non su elementi come gli individui e la famiglia.

 La terra appartiene agli antenati ed alle generazioni future tanto quanto appartiene ai viventi.

 Il matrimonio è un’alleanza tra famiglie più che un‘ unione.

 Ciò che appare più importante è il gruppo.

Questa concezione lascia poco spazio alla nozione di diritto soggettivo, sono invece rilevanti le obbligazioni.

Le distinzioni tra diritto pubblico e privato, tra diritto penale e civile, tra diritto ed equità sono sconosciute; i

diritti sui beni e sulle obbligazioni dipendono dal diritto delle persone.

Ruolo del processo- la consuetudine può esprimere regole date ma, quando nasce una lite, si limitano a

fornire un organismo che vi ponga fine. La giustizia non trova sempre regole di merito applicabili, infatti il

suo compito è realizzare un’amichevole composizione tra le parti anziché sanzionare. Il giusto è ciò che

assicura la coesione del gruppo e ridà vita alla concordia e all’intesa fra i suoi membri. Quindi la giustizia

indigena si presenta come istituto di pace che tende a riconciliare le parti, infatti non è raro che chi ha vinto

la causa rinunci all’esecuzione.

Difficoltà di conoscere le consuetudini- è difficile descrivere gli istituti africani o malgasci con termini tratti

dal nostro vocabolario. Nessun monumento scritto di origine indigena ci permette di ricavare i principi delle

consuetudini. In Africa, la consuetudine è rimasta orale. I codici e le leggi malgasci si sono limitati a

prevedere alcune soluzioni particolari o a introdurre qualche disposizione regolamentare. L’ordine sociale

trova la sua regolamentazione nei fomba (usanze tradizionali attribuite agli antenati, osservate per non

incorrere nelle loro punizioni). Numerosissime raccolte di consuetudini sono state redatte all’ epoca

coloniale a cura delle amministrazioni coloniali nell’ Africa francese ma ne è stata pubblicata solo la metà

ed il loro valore è molto ineguale. Nell’Africa inglese ci si è disinteressati delle consuetudini.

Influsso del cristianesimo e dell’Islam prima della colonizzazione- L’evangelizzazione dell’Africa è avvenuta

in due periodi:  Gli Amhara d’Etiopia sono diventati cristiani dal IV secolo

 La conversione di altre parti dell’Africa e quella del Madagascar sono avvenute in

correlazione con lo stabilirsi degli Europei nel XIX secolo.

L’islamizzazione ha costituito un fenomeno più progressivo. I paesi dell’Africa occidentale sono stati

islamizzati dall’XI secolo in poi. Nel corso del XIV e XV secolo, ha conquistato anche la Somalia e si è sparso

sulle rive dell’Oceano Indiano. La loro influenza sulla consuetudine fu molto discontinua: spesso

continuarono ad essere praticate, anche in contrasto con la nuova fede, ma hanno perduto agli occhi delle

popolazioni il carattere necessario, legato al soprannaturale e sono diventate i sintomi di una società

imperfetta. Si è continuato a vivere nel passato ma la loro autorità è crollata da quando si è preso a

concepire l’idea di un ordine sociale e morale a loro superiore. Cristianizzazione e islamizzazione hanno

aperto la via alla decadenza delle consuetudini.

Etiopia - anche se dominata da popolazioni cristiane, è vissuta fino ad oggi osservando consuetudini

diversificate. Il Diritto per gli Etiopi cristiani di trovava in un nomo canone (insieme di leggi imperiali e di

canoni relativi alla vita della chiesa) redatto in Egitto nel XIII secolo: il Fetha Negast. Per iniziativa

dell’imperatore Hailè Selassie I è stata intrapresa un’opera di modernizzazione. Si rispettano alcune

consuetudini, ma la consuetudine riprovata dalla religione non ha alcun carattere sacro. Si progetta si

redigere nuovi codici. L’influenza francese sarà confermata nel codice di commercio e nel codice civile.

Capitolo 1: LA COLONIZZAZIONE

Atteggiamento dei colonizzatori- tutta l’Africa ed il Madagascar sono caduti nel XIX secolo sotto la

dominazione europea. Francesi, Spagnoli, Portoghesi, praticarono una politica di assimilazione, fondata sul

valore uguale di tutti gli uomini e della superiorità della civiltà europea sui costumi africani. Questa è

persistita fino alla fine dell’epoca coloniale: la Costituzione del 1946 ha proclamato in Francia che gli

indigeni diventati cittadini francesi avrebbero conservato il proprio statuto personale finchè non vi abbiano

rinunciato. Nel Congo belga il principio del rispetto delle consuetudini indigene fu proclamato dai testi:

dalla fondazione dello Stato indipendente del Congo nel 1885, e della Carta coloniale del 18 ottobre 1908.

Gli inglesi praticarono una politica di amministrazione indiretta e ammisero che gli indigeni dovessero

continuare a governarsi e ad amministrarsi da soli, in base alle loro consuetudini, sotto il controllo dei

britannici. La contrapposizione delle due politiche è netta sul piano del diritto pubblico. La formula della

colonia sottomessa all’amministrazione della madre patria, è adottata dai paesi latini; gli Inglesi si

orientarono verso la formula del semplice protettorato. Gli stati nati dall’impero britannico si considerano

oggi paesi di common law e gli stati nati dall’impero francese, l’ex Congo belga, il Rwanda e il Burundi

aderiscono al sistema giuridico romanista. Si è assistito alla recezione di un diritto moderno e ad una

trasformazione del diritto consuetudinario.

Il diritto moderno

Diritto nuovo- In origine, la consuetudine fissava le regole organizzative della società nei suoi aspetti politici

e economici. Il diritto tradizionale esprimeva la condizione dell’ ordine sociale cui aderivano il villaggio o la

tribù. Ma non poteva adattarsi con facilità al tipo di società nuovo che stava imponendosi nei secoli XIX e

XX. Si è imposta l’elaborazione di un diritto nuovo. La consuetudine è stata necessaria per costruire un

diritto commerciale moderno; infatti, la consuetudine, regolava pochi contratti. Tutto il diritto societario,

cambiario, marittimo e contrattuale ha dovuto essere importato dall’Occidente. Il lavoro era modo di vita e

impensabile era l’idea di un contratto con cui ci si impegnasse a lavorare per un estraneo per guadagnare,

così si è dovuto importare un nuovo diritto del lavoro. Per regolare i rapporti tra europei e indigeni, o anche

tra indigeni che si erano emancipati dalla loro comunità, si dovette costituire uno ius gentium (diritto delle

nazioni). Si vennero a costituire organi di tipo europeo, competenti in controversie in cui erano implicati

soggetti non africani e rapporti di tipo nuovo non regolati dal diritto consuetudinario.

Restrizione del campo d’azione del diritto consuetudinario- il commercio con i paesi dell’Africa e la

valorizzazione del paese richiedevano un’amministrazione moderna. Le autorità locali sono state

riorganizzate, soggette ad un controllo o soppresse. Si sono istituite assemblee locali nuove, servizi

finanziari, di polizia, di sanità, d’istruzione e di lavori pubblici. Le potenze colonizzatrici si sono sforzate di

proscrivere pratiche barbare e di combattere gli abusi. Il codice penale francese era divenuto applicabile nel

1946. Nell’Africa occidentale inglese sono stati introdotti codici penali e di procedura penale fondati sul

diritto penale inglese, mentre in Sierra Leone si è applicata la common law. Il diritto consuetudinario si è

trovato limitato al campo dei rapporti di diritto privato riguardanti la famiglia, il regime delle terre e le

obbligazioni di puro “diritto civile”.

Ricollegamento del diritto moderno alle famiglie giuridiche occidentali- Nell’Africa francese e nel

Madagascar i codici e le leggi francesi si applicavano nella misura in cui un decreto aveva ordinato la loro

applicazione; alcuni potevano prescrivere l’applicazione di regole particolari come un codice civile speciale

applicato nelle colonie spagnole e portoghesi, nel Congo belga. Nei territori sotto la sovranità britannica, i

sudditi e i protetti erano soggetti a regimi che variavano a seconda della regione. Nell’Africa occidentale,

nella Rhodesia, nel Nyassaland e nella Somalia britannica, si applicavano la common law, le dottrine

dell’equity e le leggi di portata generale. Nell’Africa orientale ci si riferiva al diritto dell’India. A sud dello

Zambesi si è applicato il diritto romano olandese e in Liberia la common law. Il legislatore locale poteva

modificare il diritto ricevuto in via di principio, le Corti potevano escludere una regola o l’altra se non

sembrava adatta alle condizioni locali.

Il diritto tradizionale

Necessaria evoluzione del diritto consuetudinario- le potenze colonizzatrici esclusero l’applicazione del

diritto consuetudinario in campi in cui esso esisteva ma in cui le sue regole non sembravano accettabili ai

governi europei. Nell’Africa francese sono stati presi svariati provvedimenti per liberare gli individui da

certe servitù, o per migliorare la condizione della donna. In Africa inglese si è permesso alle Corti di

disattendere le regole consuetudinarie quando apparissero loro contrarie alla giustizia, alle’equità o alla

coscienza. Il diritto consuetudinario non è refrattario ad ogni evoluzione: prima della colonizzazione si è

modificato quando si sono costituiti nuovi raggruppamenti politici e sotto l’influenza dell’Islam o del

cristianesimo. L’introduzione di un’economia monetaria, l’urbanizzazione, la creazione di un mercato del

lavoro, la diffusione dell’istruzione, dell’individualismo e delle idee democratiche, la facilità delle

comunicazioni, il contatto con gli europei hanno indotto gli africani a domandarsi quale fosse il fondamento

delle regole tradizionali. La maggioranza ha continuato a vivere come aveva sempre fatto, ma un numero

crescente ha rimesso in discussione le istituzioni e le pratiche consuetudinarie. Così bisognava chiarificare,

riformare, sistematizzare i costumi, dare al diritto consuetudinario il mezzo per affermarsi a fianco del

diritto europeo, ma non ci si è curati molto di farlo. Le potenze colonizzatrici hanno proclamato il loro

rispetto per le consuetudini, ma le misure prese hanno finito per falsare questa applicazione.

Le giurisdizioni consuetudinarie- nell’Africa francese e nel Madagascar la composizione degli organi che

applicavano il diritto consuetudinario è stata modificata, le autorità tradizionali sono state sostituite da

funzionari amministrativi. L’amministrazione inglese è stata indotta a scoprire istituzioni indigene senza

appoggio nella tradizione, o a rinforzare il potere di capi. Così si è snaturato il diritto consuetudinario e se

ne è falsata l’applicazione. Per eliminare gli arbitri e garantire la sicurezza delle relazioni giuridiche, si sono

trasformati il meccanismo e il compito degli apparati giudiziari indigeni. Si è voluto fare di essi i garanti dei

diritti soggettivi.

Le giurisdizioni di diritto moderno- gli organi giudiziari di diritto moderno hanno rafforzato la tendenza a

vedere nelle regole consuetudinarie regole di diritto concepite all’europea. Nell’Africa inglese gli organi

giurisdizionali di diritto moderno, di fronte alle consuetudini, si sono disorientati e quando dovevano

applicare una consuetudine indigena, hanno cercato di trasporre le regole prevalenti in Inghilterra. Dunque,

la civiltà africana era fondata su alcuni valori: spirito di comunità, rispetto per gli anziani, assenza di classi

antagoniste. Si è facilmente accettata la distruzioni di questi valori senza preoccuparsi di sostituirli con

valori nuovi.

Gli stati indipendenti

Conferma del diritto moderno anteriore- le misure prese manifestano la volontà di mantenere in vigore e

di perfezionare il “diritto moderno” costruito all’epoca della colonizzazione. L’indipendenza ha portato al

potere uomini nuovi ed ha indotto ad una nuova visione dei problemi. I dirigenti africani si sono

preoccupati di trasformare i loro paesi e di affermare i valori tradizionali. Sul piano del diritto pubblico, il

modello di democrazia pluralista si è rivelato inadatto alla società africana così è stato abbandonato e

sostituito da un regime presidenziale o da una dittatura che esclude ogni partecipazione dei cittadini

all’esercizio del potere. Sul piano del diritto privato si è voluta ristabilire la consuetudine ma si sono volute

ripudiare molte regole e distruggere molte strutture che compromettevano lo sviluppo, si è voluta

rafforzare l’unità del paese dotandolo di un diritto nazionale. Così il diritto è diventato uno strumento di

trasformazione rivoluzionaria.

Riabilitazione dei valori tradizionali- oggi, coloro che hanno assunto il compito di reggere i destini dei nuovi

stati, sono africani, educati in ambiente consuetudinario, e credono che le consuetudini possano costituire

la base dei rapporti privati tra gli africani. Il poeta-presidente del Senegal esalta la “negritudine”. La

solidarietà che le consuetudini stabiliscono tra membri di un gruppo, costituisce un elemento positivo che

deve essere preservato. L’espressione socialismo africano è tenuta in onore. Nel Madagascar, dal 1957, una

risoluzione dell’assemblea rappresentativa ha ordinato di verificare e codificare le consuetudini, un’opera

analoga è stata compiuta nel Senegal. Nel Tanganika i Consigli del distretto hanno redatto molte raccolte

ufficiali di consuetudini. Sotto gli auspici della School of Oriental and African Studies con l’appoggio della

Nuffield Foundation e la collaborazione degli stati interessati, è stata iniziata una vasta opera di esposizione

sistematica del diritto consuetudinario africano.

Politica dei dirigenti africani- i dirigenti dei nuovi stati desiderosi di modernizzare i loro paesi, di svilupparli

e di farne delle nazioni, hanno agito a danno della consuetudine. Era difficile mantenere un diritto pubblico

moderno e un diritto privato consuetudinario, basato su principi opposti. Lo sviluppo dell’economia esige

che l’individuo non dipenda troppo dalla famiglia o dall’etnia, così i dirigenti africani hanno dovuto operare

una scelta. Volendo unificare il diritto, si è operato un rinnovamento nelle consuetudini. Il diritto

consuetudinario è imperniato sull’idea di armonia e di conciliazione. Ma lo Stato non può sostituirsi ai

raggruppamenti originari per definire la consuetudine e per rendere giustizia su basi consuetudinarie.

Riforma dell’organizzazione giudiziaria- ai tempi della colonizzazione esistevano apparati giudiziari di due

categorie:

 Uno specializzato nell’applicazione del diritto consuetudinario

 L’altro nel diritto moderno

Il dualismo è stato rimesso in discussione quando i paesi sono diventati indipendenti, così è apparsa urtante

l’esistenza nello stesso Stato di due specie di giustizia, di cui l’una veniva considerata di tipo inferiore

all’altra. Sono intervenute leggi dirette a riformare l’organizzazione giudiziaria che hanno intergrato gli

organismi indigeni in un sistema unitario di amministrazione della giustizia. Certi stati hanno soppresso i

tribunali consuetudinari, altri li hanno mantenuti a titolo provvisorio. Alcuni avevano instaurato degli uffici

giudiziari di diritto moderno, una nucleazione speciale contenente assessori consuetudinari ma sono stati

soppressi. Oggi, i tribunali consuetudinari sono scomparsi da un gran numero di stati. Nei paesi anglofoni, il

diritto consuetudinario veniva dichiarato ed applicato sovranamente dagli organi giudiziari indigeni, le Corti

superiori non volevano vedere nelle consuetudini altro che semplici fatti. Oggi si dichiara che si tratta di

diritto così sembra che il diritto consuetudinario abbia acquistato in dignità grazie anche alla pubblicazione

di Restatements e di raccolte di giurisprudenza.

Società moderna e consuetudine- con il pensiero razionalista moderno, che dissocia il diritto dalle

credenze e dai miti di un tempo, scompare la base del diritto consuetudinario ossia di quelle comunità che

vivevano racchiuse in loro stesse. Il diritto moderno è per necessita uno ius gentium. Il diritto

consuetudinario era adatto a società rurali statiche mentre i dirigenti degli Stati attuali vogliono operare

riforme nella struttura stessa delle loro società, colmare il divario culturale che separa la popolazione delle

città da quella delle campagne. Il nuovo diritto non può così modellarsi sulle consuetudini. “La legge, disse il

ministro della giustizia del Madagascar, ha per oggetto la trasformazione delle tradizioni per permettere

l’emancipazione sociale ed economica; sarà dunque in conflitto con la consuetudine”. Il diritto moderno

deve offrire l’uniformazione e la modernizzazione del diritto che si presenterà come espressione della

volontà dei dirigenti che vogliono attuare una rivoluzione.

Codificazione del diritto africano- negli Stati è stata compiuta un’opera di revisione delle leggi esistenti. Più

di cento codici sono stati pubblicati negli Stati francofoni. In Etiopia sono stati pubblicati cinque codici dal

1957 al 1965. In Somalia i quattro codici e una serie di leggi, hanno unificato il diritto del Nord e quello del

Sud. Grandi leggi sono state promulgate nei paesi anglofoni. La redazione dei codici si è svolta in due

periodi:

 Nel primo decennio successivo all’indipendenza i paesi hanno conosciuto un intenso movimento

legislativo. Dal 1960 al 1975 si trovano gli anni più produttivi.

 I testi fissati dal 1970 al 1980 hanno avuto lo scopo di modificare, completare o abrogare i testa di

legge in vigore. Così all’entusiasmo è succeduta una maggiore prudenza.

Si sono elaborati nuovi codici: diritto di cittadinanza, diritto penale, procedura penale, investimenti,

organizzazione giudiziaria, diritto delle obbligazioni e dei contratti.

Persistenza dei modi di vita tradizionali- molte leggi nuove penetrano con difficoltà nelle masse e non

hanno modificato il comportamento. Il matrimonio consuetudinario, la poligamia, la dote, rimangono vivi

nella pratica. La consuetudine di un tempo continua ad essere osservata di fatto, si trascurano i tribunali

statali in favore di arbitrati amministrati.

Problemi di applicazione del diritto- è utile diffondere l’insegnamento del diritto, pubblicare leggi e

assicurarne la conservazione, scrivere manuali giuridici, facilitare la documentazione in materia di

legislazione e di documentazione africana. Ma questo lavoro non può dare in Africa gli stessi risultati che dà

in Europa. Si è presa coscienza che le classi meno favorite della popolazione non sono in grado di

riconoscere i loro diritti e di farli valere.

Primato dell’idea di sviluppo- per taluni il diritto deve essere ripensato per essere messo al servizio dello

sviluppo. In paesi sottosviluppati, è legittimo subordinare l’individuo alla comunità. I rapporti fra diritto

pubblico e privato non possono essere quelli che troviamo in Europa, in società in cui il progresso deve

dipendere dall’iniziativa dello Stato. I diritti naturali dell’uomo devono essere garantiti, il carattere “sacro”


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in scienze economiche e finanziarie
SSD:
Università: Palermo - Unipa
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher kiachiara30 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto pubblico comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Palermo - Unipa o del prof Miranda Antonello.

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