Appunti di Diritto pubblico comparato - Il principio di imparzialità nel diritto comparato

Nel rapporto tra amministrazione e legge, vi è sempre riflesso il carattere di imparzialità. La

legalità investe tutti i momenti costitutivi dell’amministrazione, cioè la sua causa, la sua funzione,

procedura e organizzazione.

4.

Tra amministrazione e giurisdizione, invece, vi sono delle differenze. Mentre il giudice è

imparziale, in quanto vi è una sua estraneità rispetto al rapporto sostanziale oggetto di giudizio,

l’amministrazione opera in contatto con la totalità dell’ordinamento e dei suoi rapporti, ponendosi

in relazione con quella totalità. L’amministrazione ha cmq bisogno di una tutela giurisdizionale. 2

sono i momenti in cui ha bisogno di tutela: quello dato dall’attività di costituzione del rapporto

amministrativo, in quanto il giudizio verte sulla validità dell’azione amministrativa e dovrà avere ad

oggetto situazione soggettive di diritto sostanziale degli amministrati; quello dell’attuazione del

rapporto stesso, il cui giudizio verte sulla lesione del rapporto tra amministrazione e parti.

1.3 L’imparzialità dell’amministrazione

1.

I vari momenti costitutivi dell’amministrazione comprendono:

la causa dell’atto di volontà, il cui ruolo è quello di conferire ad esso il collegamento con

l’oggettività dell’ordinamento. Essa deve consistere sia in fatti corrispondenti a quelli previsti in

relazione a quel tipo di atto e sia valutare le posizioni soggettive rilevanti e adeguarsi al loro

rispettivo valore giuridico. Per fare in modo che la causa si realizzi, è necessario che l’intera

fattispecie venga riconosciuta dall’amministrazione. Ogni atto di amministrazione verrà ad essere

una causa tanto + complessa quanto + numerose ed interconnesse saranno le posizioni soggettive

sulle quali interferisce. Cosi il principio di imparzialità si manifesterà nel dare rilevanza

nell’amministrazioni a tutti i tipi di interessi sociali(interessi pubblici, privati, ecc).

Nel rapporto con le parti, la causa deve rispettare e favorire l’autonomia, una sfera di libertà

dell’amministrato. Secondo il tipo di attività di cui si tratta, l’autonomia comprenderà una maggiore

o minore disponibilità sia dei mezzi che dei fini e dei risultati. La pubblica amministrazione offrirà

al pubblico e ai singoli tutto ciò che può offrire secondo le condizione di fatto, attraverso una

comparazione dei bisogni stessi. I criteri li troviamo nel merito della prestazione rispetto al

raggiungimento dei fini pubblici e nella parità di trattamento che consente di stabilire una esatta

proporzione tra + soggetti e + situazioni. Il rapporto amministrativo si caratterizza dalla presenza

del carattere solidaristico delle posizioni dei soggetti particolari, in cui i due fini, privato e pubblico,

coesistono.

1.4 L’imparzialità nella funzione amministrativa

1.

Per quanto riguarda la causa dell’atto, si può parlare del suo collegamento con la volontà del

soggetto. Essa può essere definita anche come un processo intellettuale, una valutazione razionale.

In dottrina affermatosi come elemento razionale ed elemento volitivo. A tal riguardo si può

effettuare una distinzione tra ambito privatistico ed ambito pubblicistico, con riferimento al ruolo

giocato dall’aspetto razionale. Nel settore del diritto privato, l’elemento volitivo assume minor

rilievo in quanto negli atti di volontà privati, la volontà si dirige alla causa che può oggettivamente

giustificare l’atto. Quindi è un compito limitato. Mentre nel ramo del diritto pubblico, non è

concepibile ridurre gli atti dei pubblici poteri ad espressione di ragione o giudizio, trascurando la

volontà. L’imparzialità rovescia l’impostazione originaria dell’attività amministrativa e determina la

proiezione funzionale del bene comune nella forma pubblica della procedura. L’essenza della

funzione si coglie in riferimento alla causa.

La funzione si compone di 2 elementi: l’acquisizione e l’apprezzamento dei fatti e l’elaborazione e

determinazione delle qualificazioni giuridiche. La funzione amministrativa è destinata alla cura di

interessi pubblici. L’attività amministrativa deve svolgersi imparzialmente, deve essere idonea a

soddisfare un interesse pubblico primario che è stato fissato dalla legge, evitare favoritismi.

L’imparzialità si concretizza nella ponderazione di interessi e nell’ambito della pubblica

amministrazione si caratterizza per l’oggettività dei fini che essa persegue.

2.

Le attività che possano essere definite imparziali postulano la partecipazione dei soggetti

particolari, titolari delle qualificazioni ad esse attinenti, si spiega dal fatto che non può aversi una

giusta soddisfazione delle posizioni di un soggetto senza la sua attività personale, la quale sarà

preordinata al soddisfacimento di quello stesso fine sociale cui è orientata l’attività della pubblica

amministrazione.

Una manifestazione di imparzialità nella funzione amministrativa si rinviene nella partecipazione

dell’amministrato e nei poteri di iniziativa e di disposizione nei confronti dell’autorità che gli

vengono attribuiti. La partecipazione ha il duplice compito di definire l’imparzialità

dell’amministrazione e di farne un’attività realizzatrice dell’ordinamento. Il potere di partecipare

all’esercizio di quelle funzioni che costituiscono un monopolio del pubblico potere, si traduce nel

rendere i singoli individui parte di un rapporto paritario con il sistema pubblico e comporta per essi

l’impegno ad agire nel proprio interesse e a considerare anche la ricaduta della sua azione

nell’interesse della collettività, dando concretezza al principio della solidarietà. Tutto questo rilievo

attribuito alla partecipazione si può spiegare facendo riferimento all’imparzialità dell’intero

ordinamento. Quest’ultimo infatti, pone tra i suoi primari obiettivi il raggiungimento del fine

comune a tutti i soggetti e, per attuare tale imparzialità, l’amministrato sarà chiamato a collaborare

in entrambi gli aspetti, causale e funzionale, dell’atto di amministrazione.

Gli atti di partecipazione dell’amministrato e l’atto dell’amministrazione hanno causa comune. La

forma di questo nesso è quella della giustizia distributiva e sociale. (Aristotele afferma che nella

giustizia distributiva l’onere di dare a ciascuno il suo compete allo stato in rapporto ai cittadini,

mentre S.Tommaso d’Aquino definisce giustizia sociale, comprendendone in se anche quella

distributiva, che si identifica col generale dovere verso gli altri, salvaguardando una certa

uguaglianza di rapporti.)

Sia l’amministrato che amministrazione, sono tenuti a questi 2 tipi di giustizia, ma ad essa se ne

contrappone una terza, detta giustizia commutativa, dove la posizione dei soggetti è informata al

principio dello scambio o dell’equivalenza a differenza delle altre 2.

L’amministrazione è responsabile delfine comune, nell’ottica di una giustizia sociale ed il suo

potere è imparziale. L’amministrato invece è responsabile del fine comune e della sua distribuzione

in quanto questi incidano sulla sua qualificazione soggettiva. All’interno della funzione,

l’amministrazione e amministrato hanno 2 ruoli differenti ma convergenti verso lo stesso obiettivo.

L’amministrazione va considerata titolare della funzione e l’amministrato un collaboratore allo

svolgimento della stessa.

3.

Nella funzione amministrativa un ruolo di rilievo viene svolto dal principio di buona fede che mira

a dimensionare i rapporti di autonomia, di solidarietà, di uguaglianza esistenti tra autorità e privati.

In essa si distinguono 2 aspetti:

• una veritas dicti, ossia una conformità delle dichiarazioni giuridicamente vincolanti alle

coscienze del soggetto;

• una veritas facti, cioè impegnatività delle sue manifestazioni di volontà.

Quindi la buona fede configura un dovere giuridico, ovvero conformare il proprio comportamento a

veridicità e fedeltà.

Il principio di buona fede richiede l’esistenza di soggetti e di una relazione intersoggettiva,

indipendentemente dalla posizione degli uni e dalla qualità dell’altra. L’imparzialità comporta che le

relazioni intercorrenti tra amministrazione ed amministrato siano ispirate alla reciproca buona fede.

La reciprocità si fonda sulla certezza e verità dell’ordinamento. Quindi la buona fede si colloca fra

la dimensione di verità e quella di giustizia dell’amministrazione imparziale.

Il dovere di buona fede è imposto ai soggetti della funzione. Ma essa con riferimento

all’imparzialità amministrativa si rivela nei doveri di informazione e di soccorso che incombono

sull’amministrazione nel procedimento. L’obbligo di informazione si estende all’informazione

inerente l’azione amministrativa.

4.

Per quanto riguarda l’imparzialità con riferimento all’organizzazione, quest’ultima è stata definita la

funzione che si fa struttura soggettiva. Si indica che gli organi pongono in essere per l’ente pubblico

l’atto amministrativo e la sua intera funzione, come giudizio e come volontà. (Allegretti-cit.).

L’organo infatti, compie una funzione amministrativa, ovvero esplica i poteri e gli atti

dell’amministrazione e sarà necessaria una collaborazione tra organi amministrativi.

La struttura della funzione determina l’individuazione dei compiti degli organi, la conformazione di

quest’ultimi dipende dalla causa. La costituzione all’art 97 enuncia il canone dell’imparzialità

amministrativa precisando che nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di

competenza, le attribuzioni e le responsabilità.

5.

Per quanto riguarda la tutela giurisdizionale, ogni lesione dovrà corrispondere una sanzione irrogata

al suo artefice. In alcuni casi è ammessa la risarcibilità del danno morale. Per il quantum di danno

risarcibile, occorre distinguere sia varie cause di lesione che il tipo di relazione che si instaura tra

privati ed ente. Il giudice non si limita a pronunciare l’eliminazione dell’atto, ma detta

all’amministrazione anche le direttive da seguire nell’ulteriore trattazione dell’affare.

CAPITOLO II

L’imparzialità nella pubblica amministrazione

2.1

Premessa

Il principio d’imparzialità e di buon andamento sono menzionati dall’art 97 della costituz.