Appunti diritto pubblico comparato

Lezione 1 – 19/09/2016

Diritto pubblico comparato

Il corso verte sull'argomento delle forme di governo. Forme di governo e forme di stato è una distinzione propria della dottrina giuridica e in particolare della dottrina italiana. La nozione di forma di stato, forma di governo. Che cosa si intende intanto per forma? Alcuni studiosi considerano questa espressione come sinonimo degli aspetti esterni, esteriori, visibili di un determinato fenomeno. È mia opinione invece, nel diritto pubblico, nel diritto costituzionale, nel diritto comparato quando parliamo di forma facciamo riferimento all'essenza, al contenuto essenziale di un determinato fenomeno.

Vi ricordo il concetto, in sistemi, di formante cioè un elemento essenziale, una struttura portante del sistema giuridico. Formante deriva da forma, quindi parlare di forma con riferimento al governo o allo stato significa indicare quelli che sono gli elementi essenziali, costitutivi di un determinato ordinamento costituzionale. Ogni ordinamento costituzionale presenta molteplici elementi costitutivi, ci sono tanti organi e tanti soggetti ma non tutti questi hanno la stessa importanza. Alcuni diventano prevalenti, fondamentali, e sono quelli che orientano il sistema, sono i contenuti essenziali. Per descrivere la forma di stato italiana io cosa considero? Il parlamento, il governo e il presidente della repubblica.

Le tre prospettive di studio

La tematica delle forme di stato e di governo è stata studiata secondo tre prospettive: quella teorica, quella storica e la terza che ha invece natura giuridica.

Prospettiva teorica

• Ha come finalità principale quella di svelare, di rendere evidenti pregi e difetti di sistemi di governo ricostruiti in modo astratto, secondo un metodo di astrazione identificando cioè dei modelli, per stabilire alla fine dei conti quale sia la forma di governo buona, quale sia quella cattiva, migliore o peggiore delle altre.
• Quindi la prospettiva teorica considera dei modelli generali e in qualche misura astratti dalle singole esperienze, per formulare dei giudizi di valore in ordine agli stessi, per valutarne le qualità e quindi proporle come forme buone da utilizzare o come forme cattive da respingere.

Questo approccio che è proseguito fino ai giorni nostri, pensiamo alle riflessioni in Italia di Bobbio, in Francia di Michel Foucault, e così via tutti giuristi e teorici del diritto del 900, ha un'origine nobile, antica che risale a Platone e agli studi di Platone e di Aristotele. In particolare soprattutto stato quest'ultimo che rielaborando gli studi e le riflessioni che Platone aveva fatto nella Repubblica e nelle Leggi distingue due categorie di forme di governo: quelle rette cioè quelle "buone" e le possibili deviazioni.

Ovviamente le prime sono quelle ottime, quelle che hanno una qualità intrinseca le altre invece sarebbero possibilmente da evitare. E queste forme, vengono richiamate in stretta correlazione tra loro.

• Le forme rette sono tre: il regno, l'aristocrazia e la politeia.
• Il regno è il governo affidato ad uno solo; l'aristocrazia è una forma di governo nella quale la guida delle istituzioni è affidata ad una élite, ad una ristretta élite di persone, selezionata in base al censo, all'origine nobiliare, alla conoscenza (ricordate il governo auspicato da Platone era affidato ai filosofi);
• e la terza forma è la politeia che nella visione di Platone era l'aristocrazia buona.

Queste tre forme possono ciascuna di loro prendere delle traiettorie degenerative e così il regno può trasformarsi in tirannide e quindi il monarca esercita un potere assoluto limitando fortemente i diritti; il governo aristocratico può trasformarsi in un governo oligarchico dove l'élite si riduce e soprattutto una delle élite che prevale sulle altre; e infine la politeia si può trasformare in democrazia, e Platone la vede in modo negativo perché ritiene che la democrazia ovvero il governo di tutti, di molti sia in realtà una funzione in quanto se il potere politico è conferito solo al popolo e per popolo Platone aveva in mente l'assemblea che si riuniva nella piazza, in questa caso a fronte di una immagine democratica emerge sempre, essendo impossibile che il popolo nel suo complesso governi, qualche figura che strumentalizza la volontà popolare.

Regno con la deviazione della tirannide, aristocrazia con la deviazione dell'oligarchia, sono tutte definibili come forme di governo pure in cui c'è un solo soggetto. La politeia tra queste forme è quella che possiamo definire come la prima e l'unica forma di governo che possiamo definire mista, e questo è dato dalla combinazione di elementi democratici e aristocratici che devono stare in equilibrio, quindi c'è una doppia legittimazione che investe il potere: una deriva direttamente da noi, l'altra no, si fonda su posizioni che determinati soggetti hanno acquisito ed è dalla combinazione di questi due fattori che si mitigano e bilanciano fra di loro che nasce un equilibrio migliore.

Prospettiva storica

• In base ad essa si prendono in considerazione le forme di governo del passato per descriverne le caratteristiche.
• Per quanto ci occuperemo della prospettiva giuridica, dovremmo inevitabilmente fare riferimento a forme di governo del passato superate da altre, ma che tuttavia è indispensabile conoscere perché rappresentano l'anticamera e il presupposto di quella attuali.

Quello che succede oggi è la conseguenza o si sviluppa per contrastare quello che è successo ieri. Nella nostra analisi utilizzeremo anche la prospettiva storica, per quanto la nostra indagine sarà prevalentemente volta a considerare i profili giuridici delle forme di governo concretamente esistenti oggi, attraverso percorsi storici. Quindi dovremmo svolgere un'analisi prevalentemente sincronica, concentrata sull'attualità, che però tiene conto anche di profili diacronici che in definitiva promana all'inizio della data classica del 1648 con la pace di Vestfalia, la fine della guerra dei trent'anni che segna appunto la nascita degli ordinamenti moderni con la caduta degli ordinamenti universali e la perdita del potere dell'impero e del papato, gli stati nazionali acquisiscono sovranità e da quel momento iniziano ad evolversi in forme che poi arrivano fino ai giorni nostri.

Vedrete che noi ci occuperemo essenzialmente di esperienze di modelli ricompresi all'interno della tradizione giuridica occidentale. Quindi il nostro interesse sarà limitato ad un'analisi di forme di governo di ordinamenti che presentano una forma di governo liberale di diritto, forma di governo che è come un contenitore liberale all'interno del quale possiamo poi considerare i singoli stati che ne fanno parte, ciascuno con le sue caratteristiche istituzionali. Questa scelta ha una ragione: la comparazione richiede una relativa omogeneità tra i soggetti che vengono messi a confronto tra loro, quindi possiamo affermare che la comparazione tra forme di governo richiede un'identità di forma di stato.

Se invece mi muovessi in una direzione diversa confrontando ordinamenti propri della tradizione occidentale con altri che continuano a seguire per esempio tradizioni religiosi o che sono ancora in via di sviluppo o che hanno una base ideologica su cui si fondano, confrontare questi modelli significherebbe muoversi in una direzione diversa introducendo elementi di mera conoscenza individuandone le differenze che emergono più che le analogie, ma mi collocano in una prospettiva totalmente diversa.

La costituzione della Bielorussia adotta il sistema semipresidenziale ispirandosi alla Francia, ma dal 1922 ad oggi viene eletto ininterrottamente la stessa persona, il presidente Lukashenko, che, oltre ad essere capo di stato, ha detenuto il suo partito per lo stesso periodo anche la maggioranza del parlamento, quindi difetta l'elemento della democrazia. Stessa storia anche in Ungheria, ci sono state riforme costituzionali negli ultimi tre/quattro anni che hanno limitato alcuni diritti di libertà di alcune categorie di persone e soprattutto è preoccupante che si stiano affermando, come successo in Polonia l'anno scorso, formazioni di estrema destra di orientamento anche xenofobo che in qualche modo sono i nemici storici della democrazia occidentale perché sostengono valori antitetici. Siamo quindi in una fase che deve essere osservata con grande attenzione e preoccupazione proprio come cittadini.

Quindi la nostra analisi, sono limitati a sistemi che fanno parte della tradizione occidentale e in questo caso la comparazione oltre che per differenze viene svolta anche per analogie e soprattutto ci è utile per le possibili contaminazioni che un ordinamento di questo tipo può esercitare nei confronti di un altro. Se leggete la costituzione spagnola, vi accorgete che una parte delle istituzioni sono riprese dalla Germania, in parte da quello italiano, in parte da quella francese. Quindi all'interno della stessa forma di stato c'è una forte circolazione di regole giuridiche senza il rischio che ci sia una degenerazione.

Ora, questa impostazione presenta anche dei limiti: lasciare fuori dalla nostra analisi il resto del mondo si mette in contrasto con i fenomeni che sono in atto che richiedono sempre maggiore conoscenza del diverso.

Esperienze e modelli

Esperienze e modelli due distinti nozioni: quando si parla di esperienza si fa riferimento ad uno specifico ordinamento considerato in concreto ovvero nel nostro caso una forma di governo determinata, di un singolo paese. Esperienza che va analizzata nel suo complesso, e la devo descrivere in base alle regole costituzionali esistenti e al modo effettivo determinati dalla prassi in cui quelle regole funzionano concretamente. Poi, però, arrivo a dirvi che la forma di governo della Germania attuale è una forma di governo parlamentare razionalista e qui non mi riferisco all'esperienza ma elaboro un modello perché le caratteristiche di quell'esperienza sono tali da considerare il sistema di governo tedesco simile ad altri che possono essere definiti parlamentare perché in tutti c'è il rapporto fiduciario tra parlamento e governo e quindi il governo deve essere la proiezione istituzionale della maggioranza parlamentare in modo necessario, razionalizzato perché questa proiezione dipende anche da una serie di regole volte a rafforzare il potere esecutivo.

A noi serve ovviamente l'uno e l'altro ovvero descrivere le singole esperienze per individuare poi quelle che dalle analogie che risultano diventano modelli di riferimento. I modelli sono quindi categorie astratte ciascuno delle quali comprendono diverse esperienze.

C'è anche un importante problema teorico da richiamare a questo proposito: quando analizzo un'esperienza la descrivo e richiamando le regole che la costituiscono, faccio un'operazione di tipo descrittivo. Quando invece costituisco un modello ho sempre in dubbio che questa forma di governo abbia un valore soltanto descrittivo o acquisti anche un valore prescrittivo. Se è solo descrittivo, si serve da un punto di vista didattico per semplificare il panorama delle democrazie esistenti, ma ci si deve chiedere se ha anche un valore prescrittivo e cioè se dal modello si ricavano delle regole.

Quindi se la forma di governo parlamentare esprime un concetto che non è solo descrittivo in quanto ricomprende diverse esperienze ma è anche prescrittivo significa che tutte le esperienze della forma di governo parlamentare devono avere certe caratteristiche. Vi faccio un esempio: l'Italia è una forma di governo parlamentare e di questo ne siamo sicuri, quindi la disciplina che ne seguì segue questo modello teorico. Questo cosa significa come regola? Che la funzione di indirizzo politico nasce dalla sinergia tra parlamento e governo e dal rapporto fiduciario che intercorre tra questi due soggetti. Poi si prevede l'esistenza di un terzo organo, il capo dello stato, che ha dei poteri ma al quale non competono funzioni di indirizzo politico, lui ha il compito che ci sia un parlamento che funzioni, e un governo che è espressione di quel parlamento che funzioni.

Ma il presidente ha anche il potere di sciogliere le camere: e qui siamo in presenza di uno schema parlamentare? No, qui c'è un potere che il presidente esercita eccedendo dalla forma parlamentare. Se io ragiono in questo modo ottengo una conseguenza giuridica, conferisco prescrittività al modello perché da esso si desumono delle conferenze giuridiche.

Il valore della prescrittività va limitato e circoscritto perché esso si impone quando deriva in qualche misura da regole giuridiche, ma se io allargo il quadro e aggiungo elementi ulteriori ecco che allora il valore della prescrittività diventa dubbio. Se io aggiungo alla formula forma di governo parlamentare la definizione consociativo richiamando esperienze passate come del Belgio, aggiungo ad una definizione che ha un fondamento giuridico diretto un ulteriore aggettivo che ha derivazione politica ovvero è la conseguenza del modo nel quale il sistema politico che si è consolidato in una determinata esperienza ha condizionato il funzionamento di quel modello politico.

Distinzione tra forma di stato e forma di governo

Torniamo alla distinzione dei forma di stato e forma di governo: noi abbiamo tre conoscenze generali da esaminare quella di forma di stato, quella di forma di governo e quella di sistema politico. Si tratta di distinzioni sviluppate soprattutto da giuristi italiani, in altre tradizioni giuridiche si utilizza l'espressione regime ad esempio in Francia o più genericamente sistema di governo. Per quanto sia utile questa distinzione non bisogna dimenticare che i tre elementi considerati hanno delle necessarie relazioni tra loro e si influenzano.

Lezione 2 – 20/09/2016

Rapporto tra gli organi di vertice dello stato

Quale rapporto intercorre tra gli organi di vertice dello stato? Che significa riferirsi al rapporto tra gli organi di vertice dello stato? Vedremo subito che questa definizione deve essere integrata, completata da altri elementi. Ci sono 3 importanti elementi da considerare:

• In primo luogo, dobbiamo individuare, leggendo i testi costituzionali esistenti, quali sono questi organi costituzionali e quanti sono.
  • Ad esempio, se esamino la Costituzione americana mi accorgo che gli organi di vertice a cui si fa riferimento sono 3: all'art. 1 si disciplina il Congresso (il parlamento), all'art. 2 il presidente federale e all'art. 3 il potere giudiziario con riguardo soltanto, però, alla presenza di una corte suprema federale; io so che negli Stati Uniti 3 sono gli organi costituzionali di vertice.
  • Se guardo alla Costituzione inglese gli organi sono di nuovo 3, ma sono diversi: il monarca, il gabinetto (il governo) e il parlamento (le assemblee parlamentari).
  • Quindi, il primo elemento da considerare è quali sono i soggetti, che cambiano e possono cambiare da sistema a sistema.
• Poi però devo fare un passo ulteriore, ovvero devo verificare anche le modalità di funzionamento di questi organi.
  • Quindi, ad esempio, in Inghilterra, la figura preminente risulta essere la figura del primo ministro (cioè il vertice del potere esecutivo): quindi, c'è un elemento fattuale di funzionamento in concreto, che può determinare il rafforzamento o l'indebolimento di alcuni di questi soggetti.
  • Se guardo alla Costituzione tedesca, vedo che gli organi costituzionali fondamentali sono il Cancelliere e le assemblee parlamentari: in questo caso sono 2; quindi, a seconda dei contesti, cambia anche il numero. In realtà, la Costituzione federale della Germania prevede anche la presenza di un presidente della Repubblica, ma il capo dello stato assorbe le funzioni prevalentemente di tipo normativo e questo ha conseguenze molto importanti.
• L'altra questione da esaminare (che si aggiunge a quella di individuazione degli organi costituzionali di vertice) riguarda quali sono i rispettivi poteri (cioè quali poteri il testo costituzionale attribuisce a ciascuno di loro):
  • Ci sono ordinamenti nei quali la Costituzione riconosce alle assemblee legislative il monopolio assoluto del potere normativo (la Costituzione tedesca non consente al governo di adottare atti con forza di legge; la Costituzione italiana, invece, attribuisce al governo un potere di decretazione di urgenza: esiste l'istituto della delega legislativa, mediante il quale poi l'esecutivo adotta atti con forza di legge).
  • Quindi, ci sono poteri diversi riconosciuti agli organi costituzionali.
• Il terzo elemento da considerare è quello delle relazioni: cioè il rapporto che esiste tra i diversi organi costituzionali. Qui rileva intanto l'origine degli organi stessi, differenziandosi quelli che hanno un'origine popolare (ovvero che sono eletti a suffragio universale diretto) da quelli la cui legittimazione discende da altri organi costituzionali.
  • In Francia il Presidente della Repubblica è eletto dal corpo elettorale, così come l'Assemblea nazionale; il governo, invece, è di nomina presidenziale.
  • In Italia, invece, come in Germania l'unico organo elettivo sono la camera o le camere; gli altri soggetti, cioè il titolare del potere esecutivo, il capo dello stato, hanno una legittimazione indiretta, cioè vengono scelti dalle assemblee parlamentari): è evidente che essere eletti a suffragio universale o invece fondare la propria carica sulla scelta di un altro organo costituzionale può modificare radicalmente il ruolo di importanza di questi soggetti.

Ricapitolando: quali sono gli organi costituzionali, quanti sono, che poteri hanno, che relazioni intercorrono tra questi a iniziare dall'investitura, dal modo in cui vengono scelti e selezionati. Ovviamente, le relazioni riguardano i percorsi istituzionali e il potere rispettivo dei vari organi di incidere sull'esistenza degli altri.

Nel sistema direttoriale svizzero il Parlamento in seduta comune elegge il governo, ma poi non ha un potere di revoca, quindi la durata in carica del governo è fissa (5 anni; non si può avere una crisi di governo). Nel sistema parlamentare, invece, viene riconosciuto all...