Appunti diritto pubblico comparato

La divisione dei poteri

– 9788814092695 176 pp. (leggere) “Federalismo” – 9788859803799 80 pp. (leggere) “Costituzioni comparate” - 8892110268 (studiare solo Francia, Germania e Regno Unito) 141 pp. 17/02/2020

Introduzione al diritto comparato

Comparare e raffrontare significa mettere a confronto ordinamenti giuridici distinti. Il diritto comparato è la branca della scienza del diritto che si occupa di questo confronto. Ad esempio, il rapporto fiduciario tra governo e parlamento esiste in Italia così come nel Regno Unito e in Germania, ma la mozione di sfiducia segue regole diverse nei vari paesi.

Macro e micro-comparazione

La macro-comparazione si verifica quando si paragonano istituti giuridici complessi oppure interi settori del diritto, ad esempio come funziona il parlamento in un paese rispetto a un altro. La micro-comparazione avviene quando si confrontano segmenti singoli e minuti di un ordinamento, come la procreazione assistita consentita nei vari paesi.

Globalizzazione e diritto

A causa della globalizzazione, talvolta anche inconsapevolmente, si effettuano comparazioni. La globalizzazione ha cambiato i rapporti tra persone, le relazioni commerciali e territoriali. Il diritto deve tenere conto della rete mondiale di relazioni che si possono creare, e questo comporta gravi problemi nella tutela dei diritti.

Unione Europea e diritto comunitario

I 27 Paesi che fanno parte dell’Unione Europea rappresentano la globalizzazione più vicina a noi. I regolamenti comunitari, quando emanati a Bruxelles, entrano in vigore in tutti e 27 gli Stati membri senza nessun atto di ricezione, poiché hanno contribuito all’emanazione. C'è una tendenziale uniformità del diritto all’interno dell’Unione, e il diritto comunitario ha la precedenza sul diritto degli stati membri.

Vi è una profonda interazione tra vari stati membri grazie al diritto comunitario. L’Euro è la prova più tangibile dell’integrazione europea (18 su 27 paesi hanno adottato l’Euro), è una cooperazione monetaria che comporta un coordinamento delle politiche economiche, di bilancio e della stabilità dei prezzi. L’Euro dovrebbe tradursi in una stabilità monetaria.

Principio del pareggio di bilancio

Il diritto comunitario ha imposto a tutti gli ordinamenti il principio del pareggio di bilancio: le spese non possono essere superiori alle entrate in ogni paese membro dell’Unione. Questo principio è stato recepito all’interno dei vari ordinamenti spesso attraverso riforme costituzionali, come in Italia con la Legge Costituzionale n.1/2012 Art.81 Cost., servendo a frenare il “deficit spending”. I vari ordinamenti reagiscono modificando e ritoccando la costituzione per recepire principi europei, come avvenuto in Francia, Germania e Spagna.

La Corte di Giustizia si occupa di verificare che il diritto comunitario sia applicato nei vari paesi, e vi sono talvolta degli scontri tra la Corte di Giustizia e le Corti Costituzionali o i Tribunali Supremi dei vari paesi. Le sentenze della Corte sono quindi a tutti gli effetti dei formanti del diritto.

Riduzione della sovranità nazionale

Quando i vari stati sono entrati a far parte dell’Unione Europea, vi è stata una riduzione della sovranità, poiché il singolo stato deve necessariamente fare i conti con la perdita di sovranità e ridimensionare gli assetti costituzionali.

Importanza del diritto comparato

L’evoluzione del diritto comunitario e dei suoi rapporti con i diritti nazionali ha dato importanza al diritto comparato, portando a una metamorfosi delle branche del diritto, soprattutto quello pubblico, nei vari Stati. Ma cosa ha a che fare il diritto comunitario con il diritto comparato? L’integrazione europea, con il diritto comunitario che penetra nei vari ordinamenti giuridici, ha assunto proporzioni tali da rendere fondamentale la comparazione tra i vari ordinamenti.

Processi di integrazione del diritto comunitario

Il rapporto tra ordinamento comunitario e dei singoli stati membri agisce in senso ascendente, con il diritto comunitario (regolamenti e direttive) che nasce con l’apporto di tutti i paesi, partendo dai singoli stati e arrivando al diritto comunitario. I segmenti da cui è composta la norma comunitaria vengono creati attraverso un procedimento creativo-comparativo delle norme già esistenti nei vari stati membri.

Carta dei Diritti fondamentali

La Carta dei Diritti fondamentali (Carta di Nizza del 2000) è stata allegata al Trattato di Lisbona del 2009 dopo che non si è riusciti ad approvare la Costituzione europea, e per crearla è stato fondamentale l’apporto dei diritti fondamentali tedeschi. Nel 1957, quando è nata la CEE, il protagonista era l’imprenditore e lo scopo era la libera circolazione di merci, servizi e persone. Non era una comunità che si occupava di diritti, e quindi non vi era bisogno di un catalogo di diritti fondamentali.

Diritti fondamentali in Germania

In Germania, i diritti fondamentali sono pressoché “sacri” e irrinunciabili a causa della Storia; vi è un senso di colpa inespiabile di cui è intrisa la Carta Costituzionale e l’ordinamento tedesco. In Germania, gli scrittori della Legge Fondamentale non si chiamarono assemblea costituente perché mancavano i tedeschi ad est e perché nel 1949 erano dominati da Regno Unito, Stati Uniti, Francia e URSS, che poi finì per amministrare la parte ad est senza contatti dopo la costruzione del muro di Berlino.

Il preambolo della Legge Fondamentale Tedesca

Non vi erano leggi, ma le ordinanze emanate dal governo militare dei vari paesi che sostanzialmente decidevano all’unanimità. Il preambolo della Legge Fondamentale è intriso di questa storia e di un senso di colpevolezza:

PREAMBOLO della Legge Fondamentale Tedesca (dizione originaria del 23 maggio 1949):

«Consapevole della propria responsabilità davanti a Dio e agli uomini, animati dalla volontà di salvaguardare la propria unità nazionale e statale e di servire la pace del mondo quale membro, equiparato nei diritti, di un'Europa unita, il popolo tedesco, (…) al fine di dare alla vita statale per un periodo transitorio un nuovo ordinamento, in virtù del suo potere costituente, ha deliberato la presente Legge fondamentale della Repubblica Federale Tedesca, agendo anche per quei tedeschi (est) a cui è stato negato di collaborare. Tutto il popolo tedesco è esortato a realizzare, mediante libera autodeterminazione, l'unità e la libertà della Germania».

Riunificazione e cambiamenti nel preambolo

Il 31 Agosto 1990 vi è stata la riunificazione e quindi ora il preambolo attuale non parla più di periodo transitorio, ma il mea culpa resta; il periodo transitorio infatti si riferiva al periodo in cui la Germania non era unita. Il Preambolo dello Statuto della Baviera è ancora più intriso di Storia.

Diritti fondamentali e la Legge Fondamentale tedesca

L’Art.1 della Carta Fondamentale afferma che la dignità dell’uomo è intangibile, e fino all’Art.19 seguono tutti gli altri diritti fondamentali. All’Art.1.3 si afferma che i diritti fondamentali non sono norme programmatiche, ma sono immediatamente vincolanti. La costituzione di Weimar era perfetta, ma tutti gli orrori del Terzo Reich sono stati effettuati con questa costituzione vigente e senza trasgredirla; l’Art.48 stabiliva che in casi di pericolo per la sopravvivenza dello Stato era possibile sospendere i diritti fondamentali.

Hitler nel 1933 con legge unifica le cariche di capo del governo e Presidente della Repubblica diventando Führer e sospendendo immediatamente i diritti fondamentali con la scusa dell’incendio del parlamento ad opera dei comunisti. I diritti fondamentali vennero legalmente sospesi e interpretati dalla dottrina come norme meramente programmatiche.

Protezione dei diritti fondamentali

Nell’ultimo articolo sui diritti fondamentali (Art.19.2) si afferma che nessun diritto fondamentale può essere leso nel suo nucleo fondamentale. La carta costituzione tedesca è intrisa di passato e i diritti fondamentali non possono essere violati, sono norme immediatamente cogenti e chiunque abusa dei diritti fondamentali per sovvertire l’ordinamento li perde (es. libertà di manifestazione del pensiero). L’Art. 54 della Carta di Nizza riprende questo ultimo concetto.

Art.21 della Carta Fondamentale tedesca

L’Art.21 della Carta Fondamentale stabilisce che i partiti politici che per le loro finalità mettono in pericolo l’esistenza della repubblica federale tedesca sono incostituzionali e vengono sciolti dal tribunale federale (sia per i comportamenti dei loro aderenti, sia per la mancanza di democraticità affermati nelle sentenze di scioglimento del partito comunista e del partito neo-nazista).

Libertà di pensiero e interpretazione tedesca

L’Art.5 della Legge Fondamentale (come il nostro Art.21) riguarda la libertà di pensiero e il divieto della censura, ma è interpretato “alla tedesca” dal Tribunale costituzionale Federale. Nella sentenza Luth vi è una controversia tra il direttore dell’ufficio stampa di Amburgo e un regista nazista riabilitato che aveva fatto un film antisemita durante il nazismo. Il direttore boicottò il film con una lettera aperta, ma il Tribunale costituzionale federale affermò che il boicottaggio è possibile, garantendo quindi ampia libertà di pensiero.

Sentenza sulla bugia di Auschwitz

Nel 1994 ci fu una sentenza sulla bugia di Auschwitz del tribunale Federale, in cui venne negata una riunione a un negazionista britannico a Monaco. Il tribunale federale stabilì che è vietato negare l’olocausto, poiché la dittatura dello stato fascista non rientra nella fattispecie della libertà d’opinione. Questo significa che non vi è libertà di pensiero in tale contesto.

Carta di Nizza e diritti fondamentali tedeschi

Per la creazione della Carta di Nizza è stato fondamentale l’influsso dei diritti fondamentali tedeschi. La trasposizione nell’Art.54 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE dell’Art.18 della Legge Fondamentale è evidente.

Articolo 54 della Carta dei diritti fondamentali

Articolo 54: “Nessuna disposizione della presente Carta deve essere interpretata nel senso di comportare il diritto di esercitare un’attività o compiere un atto che miri a distruggere diritti o libertà riconosciuti nella presente Carta o a imporre a tali diritti e libertà limitazioni più ampie di quelle previste dalla presente Carta.”

Integrazione e diritto comunitario

Si vede molto il processo di integrazione di tipo ascendente. Talvolta il diritto comunitario si impone agli stati membri e plasma il diritto degli stati membri con un processo di integrazione di tipo discendente. Uno stato membro non può eccepire disposizioni e prassi del proprio diritto interno al fine di giustificare l’inosservanza degli obblighi imposti dal diritto comunitario.

Art.81 Cost. e sentenza Leonesio

Ad esempio, l’ultimo comma dell’Art.81 Cost. afferma che ogni legge che comporta delle spese deve indicare i mezzi per fargli fronte. La sentenza della ECJ (che deve verificare la corretta applicazione del diritto comunitario in tutti gli ordinamenti) “Leonesio” del 1972 in materia di quote latte e regolamenti che davano premi a chi macellava le mucche per ridurre la quantità di latte prodotta rispose alla posizione dello Stato italiano che affermava la necessità di una legge parlamentare che stabilisse i mezzi finanziari per i premi. La ECJ affermò che i regolamenti attribuivano agli allevatori il pagamento del premio e lo stato non può invocare proprie leggi interne per non applicare il regolamento, garantendo una non disparità di trattamento all’interno dell’Unione.

L’Art.81 ultimo comma deve cedere il passo all’applicazione del diritto comunitario. L’impatto del diritto comunitario sul diritto dei vari stati membri varia da paese a paese, certi Stati possono avere notevoli cambiamenti mentre certi altri magari nemmeno se ne accorgono.

Rapporto di integrazione tra il diritto comunitario e i diritti dei singoli stati membri

Integrazione in senso ascendente: il diritto comunitario nasce con l’apporto degli stati membri attraverso un processo creativo comparativo, come la Carta di Nizza e l’apporto del Tribunale Federale tedesco.

Integrazione in senso discendente: il diritto comunitario si impone sugli stati membri e plasma gli ordinamenti dei singoli stati, rendendoli tendenzialmente uniformi. Ad esempio, la vicenda dell’allevatrice Sig.ra Leonesio, per cui attraverso dei regolamenti comunitari tutti gli allevatori dei paesi comunitari avevano un diritto ad ottenere un premio di macellazione per le proprie mucche. Uno stato membro non può eccepire disposizioni, prassi o situazioni del proprio ordinamento giuridico onde giustificare l’inosservanza degli obblighi imposti dal diritto comunitario.

Interessi legittimi e diritto soggettivo

Interessi legittimi: posizione più debole rispetto a un diritto soggettivo; posizione giuridica soggettiva che il privato vanta nei confronti della Pubblica Amministrazione, ciò quando la Pubblica Amministrazione ha un potere discrezionale nei confronti del privato. Un privato ha un interesse legittimo e non un diritto soggettivo ad ottenere una prestazione, la PA ha discrezionalità nell’erogare o meno la prestazione.

Ad esempio, una richiesta di edificazione in un terreno edificabile in una zona a vocazione edificatoria vede il cittadino avere comunque un interesse legittimo poiché vi è sempre il potere discrezionale della PA nel concedere o meno la concessione edilizia, basato su un interesse pubblico superiore.

Danno da lesione di interesse legittimo

Per molto tempo in Italia vigeva un dogma: il danno derivante da lesione di interesse legittimo non veniva risarcito, a differenza di un danno da lesione di diritto soggettivo (Art.2043 CC). Se la PA negava illegittimamente la concessione edilizia, il cittadino faceva ricorso al TAR che poteva dargli ragione, ma nel frattempo vi era stato un danno economico al privato che però non dava diritto a un risarcimento. La categoria dell’interesse legittimo esisteva solo in Italia e pertanto era intraducibile. Questa posizione giuridica ibrida, tutta italiana, se venisse violata non dava luogo a risarcimento.

Sentenza Costanzo e diritto agli appalti

Sentenza “Costanzo” del 1989 della ECJ: nasce da una controversia italiana dai lavori per la costruzione della metropolitana e dello stadio per i mondiali. I fratelli Costanzo, imprenditori, erano stati esclusi da un appalto, secondo loro illegittimamente. Il TAR, su ricorso dei fratelli Costanzo, si affidò alla ECJ. L’ordinamento italiano sosteneva che nel caso di un’offerta anormalmente bassa bisognava escludere l’appaltatore, a differenza di una direttiva UE che affermava che bisognava prima sentire gli imprenditori in contraddittorio.

L’ordinamento italiano aveva recepito la direttiva ma con un decreto-legge in parte convertito e in parte reiterato, creando confusione. La partecipazione ad un appalto comporta un interesse legittimo a prendere parte all’appalto stesso. Gli imprenditori esclusi lamentavano la lesione della loro posizione giuridica soggettiva. La ECJ stabilì quindi che doveva essere risarcito il danno in caso di illegittima esclusione da un appalto, non curandosi della classificazione della posizione giuridica in Italia.

Il diritto comunitario stabilisce una regola di risarcimento del danno per lesione di posizione giuridica soggettiva, distruggendo il dogma italiano della non risarcibilità del danno derivante da lesione di interessi legittimi. Ciò che in Italia si chiama “interesse legittimo” deve essere risarcito se leso. Con una sentenza della Cassazione del 1999 anche a livello italiano viene abbattuto il dogma della non risarcibilità.

Uniformazione degli ordinamenti nazionali

Negli altri ordinamenti la sentenza Costanzo non viene recepita come una rivoluzione, poiché non c’era nessun dogma da abbattere, mentre in Italia lo fu. Con riguardo a tutti gli stati membri: questa sentenza afferma che la PA (e non solo il giudice nazionale) deve applicare il diritto comunitario e disapplicare il diritto interno in contrasto con esso, portando a un processo discendente di uniformazione degli ordinamenti nazionali.

Regolamenti sul vino e prassi tedesche

In un certo periodo all’interno del mercato comune europeo vi era troppo vino, per cui vennero emanati regolamenti che stabilivano un obbligo di distillare il vino, non potendo più essere immesso nel mercato comunitario come vino. In Germania esiste una norma storica che dispone che per il semplice fatto che un privato faccia ricorso ad un tribunale amministrativo federale l’atto oggetto del ricorso viene automaticamente sospeso.

I viticoltori tedeschi del Reno fecero ricorso al tribunale amministrativo e l’atto con cui la PA tedesca ordinava la distillazione del vino in conseguenza del regolamento UE venne immediatamente sospeso. Forti della propria normativa interna, i viticoltori tedeschi continuarono a produrre vino. Nella Sentenza del 1990 della ECJ viene riaffermata la frase “uno stato membro non può eccepire disposizione prassi o situazioni del proprio ordinamento giuridico onde giustificare l’inosservanza degli obblighi imposti dal diritto comunitario”.