Appunti di diritto pubblico comparato

Una sintetica comparazione storica nel secondo dopoguerra europeo

Nel secondo dopoguerra in Europa si collocano alcune date fondamentali per capire come si trasforma l'assetto nei rapporti tra le nazioni che escono dalla guerra:

Conferenza di Yalta e divisione dell'Europa

- Conferenza di Yalta febbraio 1945: fu qui che si posero le basi della riordinazione dei rapporti di forza tra le nazioni dopo la guerra contro il nazifascismo. L'ordine mondiale che a fatica ne deriva condurrà a un trattato di pace e alla divisione in due blocchi contrapposti dell'Europa: un blocco che si appoggia sulla forza economica degli Stati Uniti (schema liberaldemocratico, con un'attenzione particolare ad alcune libertà, soprattutto quelle economiche = teorie capitalistiche) e un blocco sovietico. L'equilibrio di forze è basato sostanzialmente sulla paura della bomba atomica. In questa conferenza quindi si spartiscono i due blocchi, cosa che avrà influenza sull'organizzazione dei nuovi Stati e delle nuove costituzioni. La via che si apre è imprevedibile, perché ci sono ancora tensioni tra i Paesi europei e non c'è una prospettiva solida di convivenza pacifica tra popoli che si sono fatti la guerra da sempre.

Trattati di Roma e unificazione europea

- Trattati di Roma 1957: vengono create le comunità europee, la CECA, la CEE, l'Euratom. Questi trattati, prima ancora di pensare ad un'unificazione politica dell'Europa, pensano ad un'unificazione economica. Quindi abbiamo un processo di unificazione che inizia in questo periodo.

Disfacimento URSS e nuovi assetti

- Disfacimento URSS dopo il 1989 (trattato Alma Ata dicembre 1991): il blocco sovietico comprendeva tutti i paesi dell'Est europeo, creando la cosiddetta cortina di ferro. Il crollo del muro di Berlino e la caduta del muro di ferro portano a dover rimescolare le carte: i Paesi che uscivano dai regimi comunisti si avvicinano al resto d'Europa.

Trasformazioni costituzionali nel dopoguerra

Quella del dopoguerra quindi è una stagione di grandi trasformazioni costituzionali: infatti in questi anni solo pochissimi stati non hanno provveduto a modificare totalmente o almeno significativamente le loro Costituzioni. Rimangono solo la Costituzione irlandese del '37 (che aveva sostituito quella del 1922) e quella norvegese del 1814; quella lussemburghese del 1868 sarà modificata nel 2017.

Nell'immediato dopoguerra (anni '40/'50) troviamo un blocco di Paesi le cui nuove costituzioni aderiscono al modello liberal-democratico, una forma di stato che prevede la partecipazione di tutto il corpo elettorale (tutte le classi sociali); il pluralismo è sociale, politico, è l'affermazione del principio di eguaglianza e di un modello in cui le istituzioni politiche sono controllate dal corpo elettorale.

Date importanti delle costituzioni

• VI Repubblica francese 1946, V Repubblica 1958
• Italia 1948
• Repubblica Federale di Germania 1949
• Regno di Danimarca 1953
• Regno dei Paesi Bassi 1954

La Germania post-guerra

Quanto alla Germania, alla fine della guerra essa rimane sotto tutela dei vincitori (USA, Francia e Gran Bretagna). Viene convocata un'assemblea composta da 65 membri delegati dei Parlamenti degli Stati tedeschi (Länder) che si riuniscono ed elaborano un documento costituzionale detto Grundgesetz (GG - Legge fondamentale): questo nome sottolinea la sua provvisorietà, perché è la legge fondamentale in attesa dell'unificazione tedesca. Questa legge, che fu ratificata dai Parlamenti degli Stati tedeschi (tranne la Baviera), è stata creata da un consiglio parlamentare non eletto, ma formato da delegati (senza partecipazione popolare): questa vicenda mostra come i danni della guerra sono difficilmente superabili.

Modello "staliniano" e costituzioni socialiste

Poi abbiamo un altro blocco, ad est, che aderisce al modello “staliniano”: si trovano qui una serie di costituzioni (Jugoslavia, Bulgaria, Cecoslovacchia, Romania, DDR, Ungheria e Polonia) che aderiscono ad una concezione dello Stato e dei suoi rapporti coi cittadini completamente diversa (forme di stato socialiste). Tali costituzioni imponevano forme e regimi totalitari = lo Stato ha l'aspirazione di occuparsi di ogni aspetto della vita dei cittadini, attraverso la manipolazione della cultura, della propaganda, della coscienza dei singoli. C'è il partito unico, i cui vertici si confondono con gli organi dello Stato; non v'è la proprietà privata e, sotto il profilo costituzionale, vi è la negazione del principio di separazione dei poteri.

Costituzioni degli anni '70

Negli anni '70 ci sono tre Stati (Grecia, Portogallo e Spagna) che adottano una costituzione liberal-democratica come rottura verso i precedenti regimi dittatoriali o militari. Il Regno di Spagna in particolare nel '78 fa entrare in vigore la nuova Costituzione. Anche per questi tre paesi abbiamo un avvicinamento al modello democratico con la caduta di regimi autoritari dopo la guerra mondiale.

Transizione verso forme democratiche negli anni '90

Negli anni '90 accadono altre vicende importanti: si ha l'abbandono del modello socialista verso forme democratiche occidentali. Crolla il muro di Berlino e si ha l'implosione dell'URSS, quindi crolla la divisione tra i due blocchi. Nell'agosto del '91 viene tentato un colpo di stato da coloro che tentano di aggrapparsi a ciò che c'era prima, ma fallisce. Si ha la disgregazione dell'Unione Sovietica, che diventa poi CSI (Comunità di Stati Indipendenti).

Si hanno delle costituzioni approvate sui modelli democratici: Repubblica di Bulgaria, Romania 1991; Slovacchia, Cechia, Lituania e Estonia 1992; Ucraina 1996; Polonia 1997. Un altro problema qualche anno dopo è il dissolvimento della Jugoslavia, che però ha anche un percorso diverso e più cruento: lo smembramento della Jugoslavia porta alla dichiarazione dell'indipendenza di 7 stati diversi (Croazia, Serbia, Slovenia, Macedonia, Bosnia, Montenegro, Kosovo) con molte complicazioni a livello etnico e religioso.

Il modello socialista nel mondo

Il modello socialista comunque sopravvive ancora oggi in alcuni paesi del mondo, es. Cina, Cuba, Corea del Nord. Sempre negli anni '90 ci sono delle revisioni di alcuni testi ottocenteschi: nel 1994 viene modificata la longeva Costituzione belga, e il Belgio viene trasformato in uno Stato federale. Un altro caso è quello della Confederazione Elvetica, che riscrive la Costituzione nel 2000. Rimane poi il problema UK: la Costituzione inglese non è scritta, quindi è flessibile per definizione.

Costituzioni e costituzionalismo

Per costituzione si intende il complesso delle regole fondamentali di una determinata organizzazione sociale che ha come base la pacifica convivenza tra le persone. In particolare la costituzione può essere intesa almeno in due accezioni:

• In primo luogo essa è la legge fondamentale dello Stato (che “costituisce” quel particolare tipo di Stato, dettandone le regole essenziali sia di convivenza che di esercizio dei pubblici poteri).
• Sotto il profilo puramente normativo invece la costituzione è qualcosa che esercita una superiorità gerarchica rispetto alle successive manifestazioni del potere dello Stato che da essa derivano (the supreme law of the land).

Esempio: The Federalist è un testo importante a livello storico e costituzionalistico; è una raccolta di 85 brani scritti alla vigilia dell'approvazione della Costituzione degli Stati Uniti per convincere i membri dell'assemblea dello stato di New York a sottoscrivere/modificare (?) la Costituzione. Questo testo ha avuto una forte influenza sul procedimento di approvazione della Costituzione americana e sulle modalità con cui fu interpretata l'evoluzione che tale Costituzione ha avuto negli anni. Nel brano 78 del libro si dice che qualora dovesse verificarsi una discordanza insanabile tra la legge costituzionale e quella ordinaria, si dovrà naturalmente dar preferenza a quella verso cui siamo legati da obblighi maggiori = alla legge ordinaria si dovrà preferire la Costituzione; ai voleri dei delegati del popolo si dovranno preferire i voleri del popolo stesso. Questo perché la Costituzione è la sede di espressione della sovranità del popolo, dunque sancisce un patto sociale tra i cittadini.

Potere costituente e potere costituito

La Costituzione non si basa su una norma già esistente, ma è un atto originario e irripetibile che si basa solo e necessariamente su una volontà politica dotata di particolare forza. Ci sono determinate situazioni storiche che conducono ad una espressione di volontà politica che diventa costituzione (e che magari va a rovesciare un ordine precedente: es. rivoluzione francese, gloriosa rivoluzione). Quindi la costituzione è un atto originario non condizionato da altre situazioni giuridiche, che si legittima in via di fatto ed è libero nel fine = le scelte che troviamo nella costituzione non sono condizionate da altri fattori se non dalla volontà di chi la scrive. Il potere costituente è il potere che “pone” la costituzione. Ogni decisione successiva all'esaurimento del potere costituente (che è normalmente un atto unico, irripetibile, irrevocabile e non trasmissibile = si esaurisce nel momento in cui la costituzione risolve le situazioni storiche che stanno alla sua origine) è sempre espressione del potere costituito, ossia quel potere che è stato costituito dalla Costituzione e che è superiore ad altre fonti. Ogni decisione successiva alla Costituzione è quindi già prevista e regolata da essa, ed è legittima solo in quanto tale. Dunque il potere costituente pone delle indicazioni al potere costituito.

La varietà dei procedimenti costituenti

I procedimenti costituenti sono molto vari, così come sono varie le situazioni storiche che li hanno guidati. L'iniziativa di solito appartiene ad una autorità straordinaria (cioè unica e irripetibile) che assume poteri non contemplati da norme esistenti (es. nel caso italiano l'Assemblea Costituente non era prevista dallo Statuto Albertino). Una costituzione può essere scritta in vari modi:

• Attraverso un organo ad hoc, appositamente creato, come l'Assemblea Costituente. I casi in cui ciò avviene sono molto numerosi; es. Francia, Germania, Nepal (2006).
• Attraverso un organo previsto dall'ordinamento che esprime la decisione politica di mutare (NON secondo forme già previste) la costituzione, rinnovando la propria legittimazione.
• Casi intermedi: es. costituzione del Sudafrica del 1996, nata da una negoziazione tra il governo e le organizzazioni politiche.

Però non sempre l'approvazione di una costituzione da parte di un'Assemblea rappresentativa è sufficiente, ossia non sempre essa permette di concludere il procedimento costituente. Spesso l'approvazione della costituzione è sancita solo attraverso l'intervento del corpo elettorale tramite il referendum: Condorcet diceva che il popolo non delega il diritto di accettare/rifiutare la costituzione, ma lo esercita direttamente.

I preamboli e le norme programmatiche

La Costituzione è un rinnovato impulso che viene dato ad un ordinamento statale. Nelle costituzioni l'enfasi e l'indicazione di alcuni principi, obiettivi e caratteristiche vengono contenuti nei preamboli o nelle norme programmatiche. I preamboli esprimono gli obiettivi, i programmi e le ideologie della Costituzione, cioè proclamano in forma solenne la nuova etica dello Stato (ethos, valori fondanti). Però poi le costituzioni si sviluppano attraverso la formulazione vera e propria in norme precettive = contenuto concreto e puntuale, immediatamente applicabili senza bisogno dell'intervento di un legislatore. Ma nelle costituzioni abbiamo anche tante norme programmatiche, cioè situazioni che devono essere sviluppate dal legislatore e dalle istituzioni; spesso esistono le cosiddette “clausole valvola” (solidarietà, fini sociali ecc.) che vanno riempite con il significato che ha attualmente quel concetto: tali clausole sono quelle che permettono alla costituzione di essere interpretata in maniera evolutiva, per rimanere al passo coi tempi. Ovviamente non è facile dare significato alle norme programmatiche e trasformarle in norme precettive, né distinguerle dai preamboli. Vedi preambolo Costituzione USA (enuncia obiettivi), Costituzione Portogallo, Costituzione Iran (queste ultime due spiegano come si è arrivati a quel punto).

Il principio della revisionabilità

La stabilità della Costituzione per principio non può essere assoluta: il diritto è fatto per essere rinnovato, non per cristallizzare nel tempo (fenomeno dinamico). Importante è l'art. 28 della Costituzione francese del 1793 (carta costituzionale che proclama la Repubblica, redatta da una Convenzione nazionale eletta a suffragio universale maschile; riferimento ideologico a Rousseau, sovranità appartenente al popolo, ripudio della separazione dei poteri), che esprime il principio della revisionabilità: “un popolo ha sempre il diritto di rivedere, riformare e cambiare la propria costituzione. Una generazione non può assoggettare alle sue leggi le generazioni future” visione anche paternalistica. La costituzione è stabile, ma tuttavia nasce revisionabile e modificabile in alcune parti. Qui nascono i primi problemi: infatti il concetto di costituzione rigida impone che vi siano comunque dei limiti sostanziali alla possibilità di modificare una costituzione. Ad esempio alcune costituzioni pongono dei limiti temporali = si impone che per un determinato periodo la costituzione non possa essere revisionata. Poi ci sono i cosiddetti limiti circostanziali = ci sono delle disposizioni che vietano la revisione in situazioni di emergenza, di tensione, di “reggenza”, di assedio, di guerra o comunque in situazioni che potrebbero comportare delle alterazioni della necessaria serenità e autonomia del potere costituente. Ancora più importanti sono i limiti di contenuto: si può trattare di limiti espliciti, ossia che individuano clausole di perpetuità/eternità = i principi basilari fondanti uno Stato sono espressamente sottratti a qualsivoglia revisione costituzionale (le fondamenta della Costituzione sono immodificabili). Vi sono poi anche limiti impliciti: in assenza di previsioni espresse, la Costituzione non è comunque emendabile nelle sue norme chiave (“supercostituzione”) es. in Italia non è possibile abrogare il principio di eguaglianza o i diritti inviolabili dell'uomo, pur non essendo espressamente vietato; essi infatti caratterizzano la Repubblica Italiana come Repubblica democratica. Es. in Portogallo c'è un lungo elenco di limiti sostanziali alla revisione (es. è immodificabile il principio della separazione tra Chiesa e Stato). Invece l'art. 239 della Costituzione del Pakistan dice che non devono esserci limiti nel modificare le previsioni della Costituzione in questo caso, ciò che sembra negare la categoria dei limiti in realtà afferma un limite. Sarebbe possibile abrogare la norma secondo cui non ci sono limiti? Da questo punto di vista, se venisse espresso un limite di un certo tipo, bisognerebbe comunque andare a vedere i principi della costituzione.

La rigidità della Costituzione

La rigidità significa che, per modificare la Costituzione (nella parte in cui è modificabile), è presente un procedimento aggravato. Ci sono quindi degli aggravi, che possono essere interni = previsione di procedure parlamentari che sono più complesse rispetto al procedimento legislativo ordinario (maggioranze più elevate, tempi più lunghi). Vi possono essere anche degli aggravi esterni = coinvolgimento del corpo elettorale tramite referendum. Ancora vi sono degli aggravi intermedi = il Parlamento che approva una revisione si sottopone automaticamente al giudizio del corpo elettorale e viene sciolto: questo perché il nuovo Parlamento che sarà eletto (anche sulla base della valutazione del corpo elettorale) dovrà approvare o non approvare la modifica costituzionale. Ovviamente questi aggravi possono coesistere: più se ne aggiungono più sarà difficile modificare la costituzione, che diventerà più rigida.

Esempi di procedure di revisione costituzionale (EU)

• Procedura interna al parlamento = Bulgaria, Cipro, Germania, Malta, Portogallo, Repubblica Ceca, Ungheria e Croazia.
• Scioglimento delle Camere = Belgio, Finlandia, Grecia, Paesi Bassi e Svezia.
• Scioglimento e referendum (una volta sciolta la camera, l'approvazione dev'essere sottoposta a referendum) = Danimarca e Spagna (in quest'ultimo caso solo per le revisioni totali, ossia quelle che coinvolgono parti molto importanti del testo costituzionale).
• Referendum eventuale = Estonia, Francia, Spagna (per le revisioni parziali), Svezia, Slovenia, Lituania, Lettonia, Lussemburgo, Polonia, Slovacchia e Italia.
• Referendum obbligatorio = Romania, Irlanda e Regno Unito (il quale non ha una costituzione scritta, quindi teoricamente dovrebbe avere una costituzione flessibile).

Le leggi organiche

In alcuni ordinamenti esistono le leggi organiche, che stanno in posizione intermedia tra le leggi ordinarie e la Costituzione = resistono all'abrogazione da parte della legge ordinaria ma sono subordinate alla Costituzione. Esse sono una categoria particolare introdotta da alcune Costituzioni (es. Francia e Spagna). Tali leggi dovranno subire un controllo preventivo da parte della Corte costituzionale.

Il caso Ungheria

Revisione o rottura? L'articolo S della Costituzione ungherese dice che per l'adozione di una nuova legge fondamentale (o per un emendamento) è necessario il voto dei 2/3 dei membri del Parlamento. Nelle elezioni del 2010 la coalizione guidata da Orbán, sfruttando un premio di maggioranza previsto dalla legge elettorale del 15%, conquista nel Parlamento monocamerale i 2/3 dei seggi. La legge fondamentale ungherese entra in vigore nel gennaio 2012.