Diritto pubblico comparato ed europeo

Diritto pubblico comparato ed europeo

Il diritto deriva dalla cultura e produce cultura. Il diritto pubblico è il diritto che disciplina non i rapporti tra privati, bensì l’organizzazione della società e dunque ha molto a che fare con il potere che va in qualche modo conosciuto altrimenti. Come sono le regole che gli esseri umani si danno e perché sono fatte così.

Perché comparato?

Come conoscere nuove lingue, si conoscono diversi ordinamenti giuridici, così si riescono a capire le diverse organizzazioni delle società. Esistono forme di competizione tra i diversi diritti per attrarre anche gli investimenti (diritti più funzionali di altri). La comparazione è fondamentale per studiare i diversi fenomeni.

Grandi temi di cui parleremo

• Diritto e comparazione: le famiglie giuridiche
• La genesi degli ordinamenti: valori, costituzioni, fonti
• L’Unione Europea e come si relaziona con gli ordinamenti degli stati membri
• Le forme di governo: come è organizzato il potere
• La protezione delle costituzioni e la revisione costituzionale
• La divisione territoriale del potere
• La comparazione giuridica

La comparazione giuridica

La comparazione giuridica è una scienza complicata e non è semplicemente la conoscenza del diritto straniero. Non è tutto comparabile e, così come si studiano le lingue straniere, allo stesso modo bisogna muoversi in più orizzonti culturali e giuridici. La comparazione serve a vedere le cose in maniera critica e serve anche a sapere che viviamo di convenzioni, di regole che abbiamo accettato. Le regole del diritto tendenzialmente creano un accordo sociale (contratto sociale di Rousseau), anche se sappiamo che non è così, questo è quanto abbiamo deciso comunemente di fare, è funzionale.

Guardare i fenomeni in modo critico serve a capire non soltanto che le cose si possono leggere in più modi ma anche che le cose non siano come abbiamo deciso che siano e che tuttavia continuiamo a seguire il modo che comunemente abbiamo deciso di seguire. Studiare il diritto, è esercizio di attività megacritica, ci si chiede sempre il perché delle regole (la funzione sovversiva della comparazione): in questo modo capisci che le cose possono essere viste anche diversamente. La macchina del diritto si è sofisticata ma resta il fatto che dobbiamo essere capaci, attraverso esercizio critico, di vedere le cose.

Sistemi e famiglie giuridiche

Esistono sistemi e famiglie linguistiche e l’analogia tra il diritto e la lingua è molto presente. Allo stesso modo, anche i prodotti giuridici, cioè le regole di convivenza si assomigliano anche se non sono uguali. L’ordinamento giuridico funziona quando si iniziano a porre delle regole, banalissime inizialmente, che poi crescono e diventano complicate e grandi e le differenziazioni che i diversi ordinamenti prendono sono dovute a fattori contingenti. Lo Stato non è il produttore delle regole bensì è il prodotto delle regole, lo Stato è la macchina che la società occidentale ha prodotto per produrre le regole.

Siamo abituati al fatto che le regole siano prodotti del potere costituito ma è il potere costituito ad essere il prodotto di una regola. Non si deve vedere tramite l’eurocentrismo o l’occidentalocentrismo ossia di vedere le cose solo dalla prospettiva in cui ci siamo trovati calati. Esistono diversi modi di raggruppare le famiglie giuridiche.

La classificazione delle famiglie giuridiche

David, padre della comparazione, individuò per primo le famiglie giuridiche dividendo in:

• Europa continentale (Civil Law), qui il legislatore è il produttore del diritto e il giudice esegue e basta.
• Ordinamenti angloamericani (Common Law), c’è un ruolo molto maggiore della giurisprudenza del diritto dei giudici rispetto al diritto del legislatore.
• Famiglie socialiste: nella teoria marxiana il diritto era uno strumento di transizione, qualcosa di necessario per condurre la società al socialismo realizzato in cui non ci fosse più bisogno del diritto stesso (diritto = strumento del potere).
• Diritti orientali, sottocategoria dei sistemi tradizionali, che mirano ad ottenere una sorta di armonia nella società, il diritto aggiusta l'armonia che si rompe.
• Sistemi tradizionali, diritti dei paesi "meno progrediti" nella prospettiva eurocentrica, regole tribali consuetudinarie di società meno complesse.
• Diritto religioso che racchiude precetti religiosi che devono essere attuati.

Classificazione per egemonie

Classificazione per egemonie (lettura più moderna), le famiglie sono classificate per fattori di produzione del diritto, cioè chi produce le regole ed il diritto:

• Derivazione professionale: tecnici del diritto, gente formata che scrive le norme, il diritto è un prodotto tecnico in cui c’è il primato del diritto sullo Stato e sulla legge (Stato di diritto, Rule of Law) ossia il diritto prevale sulla legge stessa. È la più funzionale all’economia, diffusasi con il colonialismo.
• Derivazione politica: non ci sono quasi più paesi socialisti ma sono tantissimi gli ordinamenti nei quali il diritto è la stessa cosa della politica, il diritto è la volontà della politica e non vi è differenza.
• Tradizionale e/o religiosa: Western legal tradition.

Western legal tradition

Ne parleremo di più poiché la famiglia entro cui ci muoviamo ma anche perché è quella che circola, gira, viene imitata di più, la più funzionale all’economia, al commercio, alla guerra, quella che si è trasferita attraverso il colonialismo.

Civil Law

Europa intorno all’anno 1000: siamo in una situazione analoga di un sistema più o meno feudale con un sistema che in Europa continentale, diventa verticale (dopo gli Anni Bui e le invasioni barbariche) dove il diritto era limitato al villaggio, comincia ad organizzarsi sulle ceneri dell’Impero un nuovo potere, che andrà a costituire un nuovo impero: quello romano. Si crea una gerarchia con a capo Imperatore (parte politica) e Papa (parte spirituale) ed il potere che insiste sullo stesso territorio, viene da fonti diverse: imperatore, principi, feudatari, signorotti locali; tutti potevano porre delle regole. Il diritto era tremendamente complicato, le regole in maggior parte erano tasse che i contadini soprattutto subivano.

La distribuzione del diritto (dire chi aveva ragione) dipendeva dalla figura locale e quando il potere comincia ad accentrarsi, bisogna cominciare ad unificare le regole. Come si fa? Si vanno a pescare i relitti giuridici che trovavano nell’Europa continentale: quello romano, che ormai era un relitto. Allora cosa si fa? Servono coloro che rimettano insieme i pezzi. Cominciano a nascere le scuole di giurisprudenza, la prima a Bologna. Si mettono insieme i pezzi del diritto romano adattandolo alla società dell’epoca: coloro si chiamavano inizialmente glossatori (coloro che facevano i commenti a margine di manoscritti antichi) e costruiscono un nuovo diritto (chiamandolo ancora Diritto Romano poiché questo serviva a dare autorevolezza), ancora ancorato a quello romano, ma moderno e Comune.

Diritto romano reinterpretato

Il diritto romano (reinterpretato) come modello di riferimento astratto per la soluzione di controversie concrete. Come si risolvono i problemi specifici? Tramite interpretazione, non nei tribunali ma nelle università si insegna come si interpreta il diritto romano comune e quindi come si ricava la regola specifica da applicare al caso (si insegna la teoria, non la pratica, diritto fortemente accademico ed il giurista è colui che sa interpretare le regole).

Siccome il potere pubblico si organizzava in maniera sempre più accentrata, il sovrano non accettava di soggiacere alle stesse regole del comune cittadino, per il potere si sviluppa un diritto diverso rispetto al diritto comune che con la complessità sempre maggiore delle società si chiamerà diritto amministrativo. Il metodo di lettura del diritto, teorico e astratto, è quello deduttivo: dalla regola generale ed astratta si ricava la soluzione del caso concreto e la legge è la massima espressione dell’astrattezza. Come si fa ad astrarre queste regole astratte e a renderle conoscibili? Si scrivono nei codici (Penale, Civile, ...) e nelle Costituzioni che riguardano i rapporti pubblici e politici usando spesso delle formule che possono apparire generiche e che lo sono se non vengono interpretate.

Il ruolo dei giudici: interpretare. Ma non può dire di farlo perché formalmente deve compiere un’operazione automatica. Questo ha come conseguenza che negli ordinamenti continentali la fonte del diritto è sempre e solo la legge, quella regola generale e astratta che l’interprete è in grado di applicare. Quello che dice il giudice risolve il caso concreto ma non è fonte di diritto: la giurisprudenza è importante ma non è una fonte. Questo distingue gli ordinamenti continentali da quelli di Common Law.

Le famiglie giuridiche

Le famiglie giuridiche raggruppano i sistemi giuridici sulla base delle strutture giuridiche comuni e dei caratteri stabili di essi.

Sistema giuridico

Sistema giuridico: insieme delle norme giuridiche applicabili a un certo ordinamento, generalmente coincide con l'ordinamento statale (ma non necessariamente, es. ordinamento internazionale > stati).

Ordinamento giuridico

Ordinamento giuridico: gruppo sociale organizzato secondo un sistema di norme.

Tradizioni giuridiche

Tradizioni giuridiche: collega il sistema giuridico con la cultura e lo studia in una prospettiva culturale.

I paesi di colore azzurro (EU, continentali) sono i paesi di Civil Law. I paesi di colore rosso (USA, Australia, Regno Unito) sono i paesi di Common Law. Il resto raggruppano altre famiglie giuridiche, molto rilevanti in un mondo in continuo divenire e i confini tra sistemi giuridici sono molto labili.

Il diritto è qualcosa di separato da altre forme di regolamentazione della società (la morale o la religione). Le regole etiche e morali non regolano i rapporti tra cittadini nel sistema occidentale (Western Legal Tradition), mentre in altre parti del mondo la morale coincide con il diritto o la religione coincide con il diritto.

Classificare le famiglie giuridiche

Siamo in grado di effettuare una categorizzazione solo se mettiamo due elementi in relazione tra loro. Si sono proposti molteplici metodi per procedere con la classificazione delle famiglie giuridiche, tutti imperniati su differenti criteri di classificazione per raggruppare differenti sistemi giuridici in un numero relativamente piccolo di gruppi (famiglie giuridiche). La creazione di raggruppamenti e famiglie risponde al bisogno teorico di classificare – che non è altro che una delle finalità cui tende la medesima ricerca comparatistica:

• Classificazione dei privatisti sistema delle fonti
• Classificazione dei pubblicisti forme di Stato e di governo; sistema dei diritti

Oltre il sistema: tradizione giuridica; esperienza giuridica.

Le classificazioni delle famiglie giuridiche

Le classificazioni delle famiglie giuridiche sinora operate dalla dottrina possono essere distinte a seconda degli elementi determinanti utilizzati per raggruppare i diversi ordinamenti giuridici:

1. I primi che si sono occupati di fare queste classificazioni le classificazioni hanno assunto un parametro come assoluto ed esclusivo (ad es. valore delle fonti, razza umana ecc.) ma ci si scontra con un limite che quel parametro un giorno poteri non averlo più dunque tutto è relativo (non descrive la realtà nel suo evolversi);
2. Le classificazioni che introducono il parametro della relatività, ma conservano allo stesso tempo il carattere dell’esclusività (origini storiche ed evoluzione dell’ordinamento, predominante modo di pensare dei giuristi, istituti giuridici caratterizzanti, sistema delle fonti, ideologia);
3. Le classificazioni che, pur essendo inquadrabili tra quelle di tipo relativistico, contemplano i criteri della prevalenza e non della esclusività. Questo è quello che seguiremo.

Un secondo gruppo introduce il parametro della relatività ma conservano sempre un solo parametro esclusivo. Si arriva poi al criterio che anche noi seguiremo ossia un criterio che si basa sulla prevalenza, non esclusività (proposta da Ugo Mattei).

Ugo Mattei e la sua ipotesi di classificazione

Ogni organizzazione sociale, anche se primitiva è un’organizzazione giuridica. Ugo Mattei (metà degli anni ’90) disegna una nuova ipotesi di classificazione per famiglie giuridiche. Egli muove dall’assunto per cui ogni organizzazione sociale, ancorché primitiva, è una organizzazione giuridica. Il carattere della giuridicità infatti prescinde dall’esistenza della scrittura, dall’esistenza del legislatore, del giudice o del giurista. Inoltre sottolinea la necessità di abbandonare una visione eurocentrica degli ordinamenti. L’ipotesi che Mattei propone, dunque, prevede che i sistemi giuridici possano essere raggruppati, in base al criterio di prevalenza (fuzzy), in tre principali famiglie giuridiche:

• La famiglia ad egemonia professionale (Rule of Professional Law)
• La famiglia ad egemonia politica (Rule of Political Law)
• La famiglia ad egemonia tradizionale (Rule of Traditional Law)

Caratteri delle famiglie giuridiche

I caratteri propri di ciascun ordinamento potrebbero essere ricondotti a più d’una famiglia, ma si sceglie il carattere o i caratteri in esso predominanti per determinare la collocazione classificatoria.

La famiglia ad egemonia professionale

È quella che ricomprende tutti i sistemi che fanno capo alla tradizione giuridica occidentale: al suo interno possiamo distinguere due sottofamiglie, Civil Law e Common Law (le differenze tra le due si stanno attenuando, ora c’è un alto tasso di omogeneità). All’interno della famiglia ad egemonia professionale politica e diritto sono separati: la politica può determinare l’indirizzo politico di uno Stato ma l’organizzazione e il sistema all’interno di cui si trova non può essere esteso oltre un certo limite.

Un’altra caratteristica è la secolarizzazione del diritto e la separazione di questo dalla tradizione religiosa, filosofica, dalle regole morali e sociali: il diritto in questo caso non ha matrice religiosa, filosofica o morale. In queste famiglie, le controversie sono risolte tramite regole preesistenti, generali ed astratte e tutti sono soggetti alla legge (sia governanti che governati). Questa tradizione giuridica è radicata in Europa, deriva dal diritto romano, ma tramite la colonizzazione si è diffusa anche in altre parti del mondo (Sud America).

La famiglia ad egemonia politica

Il diritto è qui subordinato alla politica e non c’è separazione tra i due. Sono i cosiddetti sistemi in “transizione”, solitamente dopo un breve periodo gli ordinamenti transitano verso altre famiglie: in particolare i paesi ex socialisti ed in via di sviluppo.

La famiglia ad egemonia tradizionale o religiosa

Il diritto è qui subordinato alla religione o alla tradizione (paesi musulmani che seguono il diritto islamico, induisti ed estremo oriente tradizione confuciana e buddista).

Caratteri definitori della famiglia ad egemonia politica

Ricomprende quei paesi che per vicende storico-politiche non hanno sviluppato sfere di competenza autonoma per il diritto e la politica. Al potere politico vengono attribuite non solo le scelte di governo ma anche molte scelte organizzative dal momento in cui il raggiungimento di obiettivi politici è l’obiettivo principale di questi sistemi e dunque anche il diritto uno strumento per pervenire a questi obiettivi.

Il principale gruppo di ordinamenti che compone questa famiglia è quello di diritto socialista (Soviet Law), è una classificazione risalente nel tempo, riferendoci all’URSS (salvo alcune eccezioni soprattutto Cina e Cuba). La caratteristica principale è il rapporto peculiare tra stato ed economia che risponde ai criteri e teorie della politica marxista-leninista. I principi sono la collettivizzazione e concentrazione nello Stato dei mezzi di produzione (proprietà collettiva) il rifiuto della proprietà privata. Il rifiuto dell’economia di mercato e della libera iniziativa economica privata sostituite da un complesso sistema di pianificazione statale dell’economia che fa dello Stato lo strumento per la realizzazione del comunismo e della società senza classi voluti da tale ideologia.

I sistemi socialisti

Per un lungo periodo il diritto socialista si è identificato in un unico ordinamento, l’URSS (Unione delle Repubbliche Socialiste Sovietiche, nata nel 1922). In questi ordinamenti l’obiettivo politico (ossia l’obiettivo del diritto), cui anche il sistema giuridico era subordinato, era per l’appunto il raggiungimento di un regime comunista, all’avvento del quale lo stesso diritto sarebbe dovuto scomparire perché non più necessario.

Dopo il 1989, inizia la crisi dei paesi basati sul marxismo-leninismo (e si dà il loro rientro nella civil law). Oggi rimangono pochi paesi che si richiamano ancora all’ideologia marxista-comunista: Cina, Corea del Nord, Vietnam, Cuba, si dà formalmente loro il rientro nella Civil Law.

Il diritto nei sistemi socialisti

Nella concezione marxista-leninista, diritto e stato sono fenomeni legati a determinate circostanze storiche. Superato lo stato capitalistico, viene instaurato a titolo transitorio lo stato socialista, in cui la classe dei lavoratori detiene il controllo sui mezzi di produzione ed esercita il potere con la dittatura del proletariato: il potere è esercitato per eliminare la classe borghese sfruttatrice e ampliare la proprietà sociale sui mezzi di produzione. Il diritto serve per: regolare il rapporto tra Stato ed organizzazione economica.