Diritto europeo comparato

Informazioni generali per gli studenti

02.10.18 Studenti frequentanti = appunti slide, letture che verranno date in seguito come il libro presente sul sito. Termine lezioni 18 dicembre, esame scritto verbalizzante. No lezione dal 22 ottobre al 4 novembre. Per non frequentanti esame orale sul manuale. Firme ma presenza per i 2/3 più della metà.

La comparazione giuridica

Il diritto è una tecnica che si impara per far funzionare in un certo modo determinate cose. Per risolvere i problemi, bisogna innanzitutto identificarli, che è una cosa difficile. Nel mondo del diritto non vi è un rapporto 1 a 1, perché gli attori sono tanti e portano interessi contrapposti all’interno del diritto pubblico. Il problema si analizza attraverso la comparazione giuridica che ci permette di approssimarci all’identificazione degli stessi. Le società tendono ad essere simili e così anche i problemi che le riguardano; se nel dettaglio siamo tutti diversi, in generale abbiamo fattori comuni compresi in problemi comuni (essere umano vs individuo). Osservando gli altri casi con le relative soluzioni, si può capire come e se hanno funzionato o no ed in presenza di quali caratteristiche. La comparazione aiuta a capire il diritto invece di limitarsi a studiarlo.

Il diritto è una tecnica che si impara per far funzionare in un certo modo qualcosa. La comparazione identifica, riconosce e distingue il problema. Inoltre, aiuta a capire il diritto anziché limitarsi a studiarlo.

I rapporti tra il governo e il parlamento in Italia sono poco disciplinati rispetto ad altri paesi, in quanto i costituenti hanno fatto una scelta iniziale differente, ovvero impostare un perimetro per poi affidarsi alle forze politiche per determinare le regole. In un contesto politico che era in grado di fare ciò che il costituente si aspettava tutto andava bene, ma oggi la possibilità di lasciare ampio margine di decisione agli attori politici sperando che ragionino in modo consociativo, è venuto meno e il sistema ha cessato di funzionare. Con gli strumenti della costituzione tedesca oggi funzionerebbe meglio ma avrebbe fatto peggio fino agli anni '90, quindi non c’è meglio o peggio ma esiste solo l’osservazione. Si fanno le cose che servono quando si ha bisogno.

Perché si compara?

Perché è necessario, per la curiosità umana che necessita di sapere, serve per ordinare i fenomeni, è più facile in quanto si vedono meglio eventuali soluzioni con la comparazione rispetto a focalizzarsi solo internamente senza fare confronti e quindi arrivare a non capire bene. Infine, per necessità ovvero comprendere le tendenze e cosa ci circonda. La comparazione non è una materia, cosa che invece è il diritto pubblico, ma una metodologia per guardare al diritto. Guardare ai fenomeni giuridici in prospettiva comparata è come guardare ai fenomeni linguistici in prospettiva multilingue. Le lingue si raggruppano per famiglie, se ne parlano parecchie a seconda della cultura, nel diritto si ha lo stesso desiderio che si ha di conoscere un fenomeno in tutte le sue varietà, che è molto diverso dal conoscere una sola analisi di un fenomeno.

Il diritto è un’osservazione critica, questo permette di imparare e capire, escludendo le scelte politiche che instaurano procedimenti giuridici e per cui se vi è qualcuno che non li rispetta va in galera. Si parla di funzione sovversiva, ovvero l’abituarsi a guardare le cose in maniera diversa. Distinzione tra diritto comparato e straniero, quest’ultimo è una materia ed è la base per fare la comparazione, dopo ovviamente conoscere come funziona il potere. La comparazione aiuta quindi a capire per esempio l’influenza di un sistema nell’ordinamento italiano. La circolazione dei modelli è molto interessante per capire come funzionano le cose e perché si sono diffuse da un paese all’altro. Gli ordinamenti dei paesi coloniali, hanno per forza di cose influenzato i paesi colonizzati.

Nel risolvere i problemi, il rischio è quello di non accorgersi delle differenze, di fare una diagnosi sbagliata, confondersi, l’operazione da cogliere non è scontrarsi sulla prospettiva, (due mele sono uguali, no una verde una rossa) ecco che compare la scelta politica, ma l’importante è identificare elementi comuni ed elementi diversi per poi fare una comparazione che è funzionale rispetto al conseguimento di obbiettivi. Può essere rischioso comparare se si sbaglia attività, guardando precedenti errati. La comparazione è diritto positivo, un metodo per sapere come funzionano gli istituti del diritto. Il diritto è molto vecchio ma si è sviluppato con funzioni e modalità molto diverse, nella tradizione occidentale nasce come regolazione tra i rapporti interpersonali, ovvero diritto privato. Il diritto pubblico è sempre esistito, riguarda il potere ma non era regolato perché chi lo deteneva non era interessato a farlo; per questo è più giovane del privato, perché anche se il potere è sempre esistito, aveva come interesse una società disciplinata ma non voleva avere limiti, poi c’è stata la necessità di imporre dei vincoli al potere e di conseguenza è nato il diritto pubblico che in passato non era diritto. Nasce con la disciplina. Per molto era un raffronto da sistemi politici. Oggi studiamo una disciplina nuova.

Sistemi e famiglie giuridiche

Così come le lingue si raggruppano in famiglie linguistiche con derivazioni, allo stesso modo si può fare con le famiglie giuridiche perché il diritto si origina con le stesse modalità. Ci sono le famiglie che si somigliano di più. Famiglie giuridiche è un’espressione coniata a fine 800 dalla tradizione comparatistica francese, identifichiamo le principali secondo l’impostazione eurocentrica di David:

• Civil law, diritto civile in Europa continentale;
• Common law, diritto comune tipico dell’ordinamento britannico e delle sue colonie;
• Famiglia socialista, basata sul privato della politica;
• Diritto religioso; per lui islamico, primato viene dall’interpretazione della religione e non dalla legge o dal diritto.

Poi altri hanno fatto diverse classificazioni, soprattutto con l’avvento di paesi come Cina e Giappone. Hanno guardato ad un’altra modalità di classificazione per egemonie ovvero fattori di produzione, a chi produce il diritto, quale categoria e quindi cosa si ottiene:

• Professionale, diritto creato dai giuristi con due grandi e diverse modalità, la giudiziaria prodotta dai giudici, tipico della tradizione di common law britannica e accademica, la teorica del diritto tipica del civil law, si sviluppa nelle facoltà. Nel Regno Unito, a regolare i rapporti si impara osservando ciò che avviene nelle vie delle città tra la gente comune, e poi si produce nelle corti. Mentre nell’Europa continentale, la produzione del diritto avviene nelle università. Entrambi però sono parte di una stessa tradizione, esperti e rientrano nella western legal tradition. Si parla di diritto professionalizzato, prodotto in via politica ma con regole stabilite;
• Politica ossia il diritto è di proprietà di una terza casta, quella politica. Spesso accade che la rappresentanza politica non è democraticamente eletta. A volte accade il primato della politica sul diritto (cambio leggi presidente), spesso in paesi in via di sviluppo e a base religiosa;
• Tradizionale o religiosa, diritto esterno non prodotto né dai professionisti né dalla politica ma è il recepimento della volontà religiosa.

Civil law

Si tratta di una famiglia giuridica di tradizione romano-germanica. Si chiama diritto civile perché intorno all’anno 1000 si era in una fase in cui chi possedeva la terra esercitava anche il potere politico e giurisdizionale su quel territorio. Vigeva il diritto del principe con alcune eccezioni, tra cui la chiesa Romana che esercitava il monopolio giurisdizionale in materia del diritto di famiglia; il diritto canonico derivava dal diritto romano. La chiesa si è sostituita all’impero romano con le sue strutture e ha preso in primo luogo il diritto riadattandolo alle esigenze dell’epoca, ovvero il patrimonio giuridico dei romani e il corpus iuris civilis fatto dall’imperatore Giustiniano. Ulteriori eccezioni sono quelle degli altri libelli, per esempio l’imperatore che faceva prevalere il diritto dell’impero, almeno teoricamente, (diritto pubblico che disciplinava i rapporti gerarchici), imponeva l’obbedienza manifestata attraverso il sistema economico pagando un dazio e procurando i soldati per l’imperatore. In pratica però erano i locali a dirigere le diatribe sui loro territori.

Quando con il nuovo millennio il potere si riconfigurò centralizzandosi, si pensò di dotarsi di un diritto comune, creando regole comuni, il tutto ripreso dal diritto romano. Il periodo dal basso medioevo al rinascimento è caratterizzato dalla forte aspirazione alla creazione di regole comuni, perché con regole comuni si potevano mettere insieme dei territori e questo permetteva di renderli militarmente ed economicamente più contributivi. Si riadattò il diritto romano, fu l’università a renderlo un sistema utilizzabile per il sistema giuridico attuale, prima i giudici erano dei saggi di villaggio, erano itineranti e non avevano la struttura e l’autorità morale per esercitare la legge. Con la nascita dell’università si riconobbe il luogo nel quale l’operazione di adattamento del blocco del diritto romano potesse essere svolta al meglio, si iniziò da Bologna e i giuristi denominati glossatori (note scritte a mano, a lato rispetto al testo romano) cercarono di dare un senso a ciò che non sempre ce l’ha, interpretando come il legislatore oggi. Da qui si crea il diritto, definito romano comune o romano-germanico, in quanto si svolgeva su tutto il territorio del sacro romano impero. Sono innesti di diritto germanico con base romana, diventa un testo sacro del rinato impero d’occidente.

Ma a seconda nei secoli i problemi cambiarono, erano diversi perciò si partiva dall’astratto, dal generale per arrivare al concreto, al particolare (la regola operativa) non il contrario come fecero in Inghilterra. Nelle università si insegnavano i principi generali e le regole per renderlo adattabile alle norme del momento. Si sviluppano concetti che si trovano ancora oggi nell’ordinamento giuridico e sono di carattere generale (in buona fede, secondo il buon padre di famiglia, il contratto in astratto, danno ingiusto) serve poi la capacità di adattarli al caso. si forma una categoria di professionisti del diritto che vanno poi a fare i giudici e si sostituiscono ai vecchi saggi, e che fanno esattamente questo come professione. Pandettisti interpretavano le pandette, la parte teorica del diritto e la interpretavano.

La conseguenza che ne derivò dal guardare alle regole del diritto romano che era solo privato, fu l’accorgersi che il diritto pubblico era totalmente sottosviluppato. Il giurista era formato sempre allo stesso modo perché si rivolgeva all’università e non ad altri giudici in quanto si ritornava alla fonte per interpretare siccome tutti coloro che esercitavano avevano la medesima formazione ed aveva maggior senso risalire alla fonte per informarsi. Dalla regola generale si ricava la soluzione del caso concreto se non arrivi al risultato interpreta meglio (metodo deduttivo), esiste sempre una regola.

Andando avanti con questo sistema si arrivò al momento in cui le glosse furono maggiori rispetto al testo e non era in grado di capire quasi più nulla di quel che era stato annotato, il potere politico si era fortemente centralizzato (processo unificazione stati nazionali), c’era bisogno di qualcosa di nuovo, i codici. Si presero i principi romani e si scrissero in un corpo nuovo in cui confluirono tutte le interpretazioni= fase della codificazione, che si diffuse nel 1800. I codici tendono a disciplinare quasi tutto un determinato ramo del diritto. Codice penale, amministrativo, civile. Si inizia a codificare il diritto costituzionale sempre esistito ma che non aveva richiesto la necessità di essere impostato in maniera sistemale. Le prime costituzioni in Europa erano più semplificate rispetto ad oggi, perché c’era meno da decidere.

Questa codificazione avvenne perché:

• Macchina troppo complessa e servivano delle istruzioni. Gestione dell’organizzazione del potere diventa troppo complicata, nasce il governo, il parlamento, le corti, le amministrazioni che hanno bisogno del loro diritto, le prefetture;
• Chi prima deteneva il potere assoluto si trova costretto, in base allo sviluppo storico delle società, a condividerlo.

Erano costituzioni negoziate tra il re ed il parlamento, che era espressione della borghesia, ovvero il nuovo potere. L’accordo si basava sulla necessità di consenso delle due parti, prima di fare una regola che disciplinasse i rapporti. Il Re concesse questo per evitare rivolte ma siccome si trattava di un’idea imposta, allora venne scritto che entrambi i consensi erano indispensabili, fino ad oggi in cui esistono i re ma non hanno poteri perché li hanno concessi tutti man mano che passavano gli anni. Vennero quindi scritte le condizioni dell’accordo, tra cui una tra le più importanti, ovvero la firma del re sulle leggi.

I giudici erano marginali, non facevano parte del circuito decisionale, erano coloro che formati applicavano il diritto ma non lo interpretavano, il loro compito era solo quello di interpretare il principio generale al fine di leggerlo al caso comune, cioè applicarlo, anche se in realtà lo interpretano. Il giudice studia il diritto studiando le leggi e la loro interpretazione non fatta da lui. La legge parla attraverso il giudice. La giurisprudenza è sempre più importante, diventa un corpo normativo sempre più grande. Chi interpreta la legge sono l’accademia, dove si impara il diritto e la regola della sua interpretazione, e il legislatore stesso che ha prodotto la legge, art 73 statuto albertino, diceva che l’interpretazione era esclusivamente del parlamento che fa la legge e sa cosa vuole; il giudice la applica. Art 12 cc primo criterio: per interpretare la legge serve capire il significato letterale delle parole e poi in base all’intenzione che aveva il legislatore.

È ancora così nei nostri sistemi, nella distinzione con la common law, si dice che la giurisprudenza è fonte formale del diritto. La giurisprudenza è fondamentale, perché ci dice cosa ha detto la corte in merito. La giurisprudenza è una fonte di diritto ma non è fonte di norma, non è vincolante. Il giudice non c’entra con questo circuito, ecco la vera differenza con i sistemi di common law in cui la giurisprudenza è importante, è fonte di diritto ugualmente a noi ma è anche una fonte di norme, cioè produce il diritto, così come la legge che prevale sulla giurisprudenza, mentre da noi la giurisprudenza non è fonte formale, non posso dire che ricavo questa regola da un caso già accaduto.

La giurisprudenza è l’insieme delle decisioni giudiziarie, ciò che hanno detto i giudici e non la scienza del diritto che invece è tutto.

Common law

Anno 1000 nelle isole britanniche situazione di partenza simile al continente, frammentazione di piccoli potentati e di conseguenti regole giuridiche. I romani hanno conquistato l’isola fino al vallo di Adriano e ci sono rimasti per 400 anni, ma del diritto romano è rimasto quasi niente, lo ritroviamo in Scozia per motivi ecclesiastici. Dopo il crollo dell’impero romano, per secoli il sistema si frammentò e si creò una situazione simile a quella dell’Europa continentale, vi era però un sistema di tribù germaniche anglo-sassoni invece che uno feudale. Queste divisero il territorio e applicarono un diritto tradizionale germanico importato intorno al IV/V secolo e poi sviluppato nelle contee locali, unificate dal cristianesimo anche in Scozia. Vi è solo il diritto locale, nemmeno il diritto canonico era preso in considerazione.

Nel 1066 i Normanni conquistarono il territorio dell’Inghilterra, rapidamente. Trovarono un territorio nuovo con regole giuridiche totalmente sconosciute e che loro disprezzavano, non conoscevano nemmeno la lingua e ricostruiscono tutto, centralizzando il potere per creare un diritto comune ma in maniera diversa rispetto al continente perché qui non esiste un impero. Crearono il loro sistema feudale, spazzando via le tribù con le loro consuetudini e crearono un sistema imposto dal centro, situazione di partenza simile a quella del continente con condizioni diverse, non c’era il diritto romano a cui guardare, né l’impero che univa, e neppure un diritto comune che non era penetrato dal continente. Crearono un regno dal nulla, un feudalesimo britannico molto diverso, con uguale rapporto di vassallaggio ma invece che a cascata aveva livelli intermedi ed era diretto.

Il primo atto significativo rispetto all’organizzazione pubblica in Britannia, fu la creazione di un rapporto diretto tra re e vassalli, atto che stabiliva il divieto di subvassallaggio. Il Re aveva teoricamente un controllo capillare su tutta la sua amministrazione, dovevano essere non piccoli boss ma la lunga mano del sovrano a controllare; per fare ciò erano necessari un potere militare e un ordinamento giuridico. Da qui avvenne la separazione forte tra common e civil law. Rimase qualcosa dei tribunali ecclesiastici, che applicavano il diritto canonico ma furono marginalizzati dal diritto nuovo prodotto dal re per rafforzare il proprio potere. A Westminster si insediarono le corti del re, i tribunali creati da lui per produrre il diritto al fine di sostituire…