Diritto Pubblico Comparato ed Europeo

LA COSTITUZIONE: CONCETTO GIURIDICO ED ESPRESSIONE DEL COSTITUZIONALISMO

Rinfreschiamo la memoria:

• È la legge fondamentale dello Stato. Tiene insieme una forma (è un atto normativo, in particolare l'atto fondamentale) e una sostanza (costituisce lo Stato).
• È la legge fondamentale che costituisce quel particolare tipo di Stato (imprescindibile il rinvio agli ordinamenti costituzionali positivi).
• Detta le regole della convivenza sociale (diritti) e l'organizzazione dei poteri pubblici.
• È la legge superiore (lex superior, higher law, fundamental law) che limita i poteri in favore delle libertà individuali e collettive.

Costituzione garantista:

Nozione giuridica derivata dal costituzionalismo e frutto del potere costituente:

1. Carattere normativo;
2. Testo scritto e solenne (formalizzazione come prima forma di garanzia);
3. Disciplina della forma di governo (sistema organico di norme giuridiche su cui si basa).

L'organizzazione degli organi costituzionali;

Garanzia dei diritti di libertà nei confronti del potere politico;

Organizzazione del potere ripartita per garantire le libertà fondamentali.

Concezioni concorrenti:

• Tradizionalista: tipica dell'ancien régime. La costituzione è tale perché è opera della storia, che ne ha dimostrato la superiorità. Si impone perché il tempo ne ha confermato la necessità: è patrimonio di una stirpe o è da tempo immemorabile legge che regola quella terra. La consuetudine è la prima lex fundamentalis, anche se lex non scripta: ove vi sia questa costituzione, la presenza di una lex scripta è mera individuazione di consuetudini già formate. Sono immutabili e sottratte alla volontà del Re: per essere modificate serve un lungo processo storico. Vi rientrano le leggi sulla investitura (leggi fondamentali della monarchia francese), sulla successione

delsovrano inglese. Non hanno superiorità formale, sono costituzioni storiche e stratificate.

• Costituzioni della restaurazione: la costituzione non può essere l'atto di volontà del costituente. Se così fosse, sarebbe un dato a-storico e "artificiale". Di solito deriva o trae legittimazione da Dio: ne evidenzia il carattere non transeunte, opposto a una volontà affidata a un testo scritto, che per natura è fragile. Anche dove la Costituzione è un atto solenne: è concessa dal sovrano (costituzione octroyée) o è pattuita tra assemblee rappresentative e sovrano. Non si chiamano formalmente costituzioni, ma "carte" (Francia 1814) "statuti" (Spagna 1834 e Piemonte 1848), o "leggi fondamentali" (Francia 1875): il concetto di costituzione è troppo compromesso perché evocatore della ideologia rivoluzionaria.
• Costituzione positivista: di stampo tedesco,

è l'atto di volontà non del potere costituente, ma dello Stato (come persona giuridica), che è un'entità anteriore alla stessa costituzione. È atto normativo, sovraordinato agli altri, contiene regole obbligatorie di organizzazione e comportamento. Si considera solo il testo della costituzione formale e non considera fenomeni sociali, organizzativi, principi normativi pre-costituzionali, regole non formalizzate. Secondo i tedeschi, i diritti degli individui sono effetti riflessi dell'esistenza della costituzione e della scelta del potere governante di "non intervenire" in quell'ambito: la costituzione non copre tutte le aree, alcune sono scoperte, quelle aree in cui lo stato accetta di non intervenire con la costituzione sono rilasciate liberamente al comportamento degli individui. • Decisionista: il soggetto costituente che darà una forma al proprio potere è un soggetto politico preesistente allo Stato e

alla costituzione. È un soggetto politico che consegue l'unità politica perché è riuscito a imporsi sui concorrenti.

76• Normativista (Kelsen): sempre di stampo tedesco. La costituzione è la norma fondamentale che condiziona la validità della quale discende la validità di tutti gli atti che ne discendono, compresa la costituzione. I comportamenti che progressivamente all'interno del sistema si diramano devono rispettare il testo costituzionale. La Costituzione si appoggia sul "grundnorm" (=norma fondamentale), ovvero sulla decisione di costituire quella costituzione, di adottare quel determinato testo costituzionale.

• Costituzione materiale: muove dalla insufficienza del dato formale a spiegare l'assetto complessivo della società, che viene riguardato mediante la costituzione reale, che dà forma ai rapporti fra le forze sociali, ma che può anche essere codificata. Tipico esempio:

Costituzione bilancio del diritto sovietico. Documento che riflette la effettiva realtà storica e sociale e economica di una precisa fase storica dello sviluppo verso la dittatura del proletariato. Si afferma nel 1936 (VIII congresso dei soviet): tener conto dei progressi verso il socialismo e della linea generale politica tracciata dal programma di sviluppo del socialismo. Vi si deve adeguare la costituzione scritta: il programma riguarda l'avvenire, la costituzione il presente.

Costituzione come tavola dei valori: reazione ai regimi affermatisi fra le due guerre mondiali che avevano, da un lato, disconosciuto il valore della persona umana e, dall'altro, confermato la identificazione del diritto come forza. Lo Stato non può non tenere in considerazione valori che trascendono il diritto positivo: sono quelli che riguardano la persona umana e la sua dignità. Sono presupposti e principi etici della costituzione, che legittimano lo stato, ma che poi vengono

assuntie trasformati in principi giuridici cogenti (Italia, Germania, Portogallo, Spagna).

Come classificare le costituzioni possibile domanda esame

• Per "cicli"
• Per "modelli"
• Per caratteristiche formali e/o sostanziali
• Per modalità di formazione

Classificazione per cicli costituzionali

È una classificazione in base al criterio temporale. Storicamente è possibile individuare un testo costituzionale che ha svolto un ruolo di guida per altri testi, o anche individuare più testi costituzionali i quali individuano idee e obiettivi comuni. Dunque, i cicli costituzionali classificano le costituzioni per periodi storici, poiché entro quella cornice temporale dette costituzioni sono riportabili:

• a valori e obiettivi comuni;
• a modelli esemplari, che hanno condizionato le singole esperienze costituzionali.

I cicli

A) Costituzioni rivoluzionarie settecentesche: Dichiarazione di indipendenza americana del

1776,costituzioni delle ex colonie del Nord America, la costituzione USA 1787, costituzioni della Rivoluzione francese (la Dichiarazione dei diritti del 1789, la costituzione monarchica del 1791, quella girondina del 1793, che peraltro non venne approvata e rimase così un progetto, quella giacobina ancora del 1793, che non fu applicata perché immediatamente sospesa per la proclamazione del Comitato di salute pubblica, la costituzione del Direttorio del 1795). Tutte queste influenzarono notevolmente, se pur in gradi diversi, le costituzioni dell'epoca: ad es. le costituzioni delle Repubbliche cispadana (1797), cisalpina (1797), ligure (1797), romana (1798), partenopea (1799), sono assai simili – salvo l'ultima – alla costituzione del Direttorio (1795);B) Costituzioni napoleoniche, che ebbero larga influenza in Italia, grazie alle vittorie delle armate francesi: carta della Repubblica italiana del 1802 (con presidente Bonaparte), costituzione della

repubblica ligure del 1802, costituzioni del Regno d'Italia, lo statuto dello Stato di Lucca del 1805, la costituzione del Regno di Napoli del 1808;

Costituzioni della Restaurazione (carta di Luigi XVIII del 1814, costituzioni dei vari Stati tedeschi) che si caratterizzavano perché, pur riconoscendo un ruolo primario e sovrano alla monarchia – secondo le teorie del legittimismo – in realtà sottoponevano le monarchie a limitazioni e ponevano il presupposto per la loro trasformazione in monarchie parlamentari.

Costituzioni liberali: costituzioni della Francia del 1830 (carta di Luigi Filippo) e del Belgio del 1831 (che peraltro era largamente influenzata dalla carta francese del 1830, oltre che dalla costituzione del Regno Unito dei Paesi Bassi del 1819), le quali influenzarono la costituzione spagnola del 1837, lo statuto albertino del 1848, la costituzione austriaca del 4 marzo 1848, e comunque gran parte delle costituzioni del 1848, la costituzione

Prussiana del 1850 e molte costituzioni della seconda metà dell'800 (ad es. la costituzione della Grecia del 1864 o la costituzione giapponese del 1889, che era modellata sulla costituzione prussiana). Caducazione del legittimismo, il primato del Parlamento, il riconoscimento della costituzione come patto (Luigi Filippo non è designato per grazia di Dio e si chiama Re di Francesi e non – come i Borboni – Re di Francia e di Navarra), indipendenza del potere giudiziario;

Costituzioni dei paesi latino-americani, promulgate tra il 1819 e 1863 sotto la spinta del "movimiento constitucionalista", movimento per l'indipendenza e per la costituzione, modellate sulla costituzione degli Stati Uniti;

Costituzioni democratiche razionalizzate del primo dopoguerra (Germania 1919 e Austria 1920), che a loro volta influenzarono le costituzioni dei paesi sconfitti o sorti dalla dissoluzione degli Imperi centrali dopo la Prima Guerra Mondiale: Finlandia 1919,

Cecoslovacchia 1920, Polonia 1921, Jugoslavia 1921,Turchia 1924, ecc., e che si caratterizzavano sia per le misure di razionalizzazione dei rapporti tra gli organi di governo, sia per il riconoscimento dei diritti sociali; G) Costituzioni di tipo democratico sociale elaborate nel secondo dopoguerra (Francia, Italia, Germania e, più recentemente, Spagna, Portogallo, Grecia), che sviluppano le costituzioni democratiche-razionalizzate, introducono il controllo di costituzionalità delle leggi, riconoscono il pluralismo. Classificazione per modelli • Il modello è una sintesi della realtà, è la sintesi finale della comparazione. Il modello viene usato per raffrontare se altri testi costituzionali siano riportabili al modello stesso. Alcune costituzioni sono totalmente autorevoli che il testo costituzionale è stato astratto dal contesto di riferimento ed è stato assunto di per sé come modello esemplare, attraverso un processo dide-storicizzazione.

• Si proiettano nel tempo, al di là dei cicli costituzionali. Diventano oggetto di circolazione e di recezione.
• USA: è il modello delle costituzioni liberali (per