Diritto Pubblico Comparato ed Europeo

Diritto pubblico comparato ed europeo

Introduzione

Il diritto pubblico comparato va collocato nel più vasto ambito degli studi che hanno ad oggetto la comparazione giuridica. La comparazione giuridica è un’operazione intellettuale di raffronto, di paragone, tra oggetti di studio come ordinamenti, istituzioni, normative di differenti ordinamenti. È un metodo interno alla scienza giuridica.

Il diritto comparato è una scienza relativamente giovane e moderna, che nasce convenzionalmente:

• Nel 1861: pubblicazione di Ancient Law di H. S. Maine.
• Nel 1869: fondazione della Société de Législation comparée a Parigi.
• Nel 1900: primo Congresso di Diritto Comparato a Parigi.

Anche prima esisteva seppur in modo differente, poiché non vi era la consapevolezza che il metodo utilizzato, cioè quello della comparazione, fosse una metodologia con significato scientifico. Già ai tempi di Aristotele ad esempio erano state fatte delle comparazioni, ma non vi era l’idea che la comparazione producesse scienza.

È una scienza europea, poi occidentale, poi globale, la quale si afferma nel contesto:

• Di un’epoca caratterizzata da una incrollabile certezza nel progresso scientifico (positivismo);
• Di affermazione degli imperi coloniali degli Stati-nazione europei (nazionalismo);
• Di traffici commerciali sempre più intensi (liberismo economico);
• Necessità di operare studi, raffronti e individuare analogie tra differenti sistemi per individuare principi comuni su cui costruire diritti uniformi (globalizzazione).

Siamo all’apogeo del colonialismo, periodo in cui gli europei diventano i dominatori non solo dei mari e dei commerci, ma anche delle terre. Si creano imperi nei quali il diritto dominante era quello della madre patria, affiancato inevitabilmente ad altri diritti differenti. Il commercio necessitava quindi una piattaforma omogenea su cui muoversi. La comparazione nasce come necessità e come ausilio per regolamentare queste situazioni di commercio, la base di partenza è di ordine pratico.

Etnocentrismo

Idea che le comunità umane e il loro diritto sono collocati su fascia di gerarchia. Non siamo tutti uguali e non siamo ugualmente portatori del medesimo livello di diritto. Di fronte alla varietà, dunque, ci si interroga su come esportare il diritto europeo. È la prima vera forma di globalizzazione.

Chi crea la comparazione?

In origine è monopolio dei privatisti (i pubblicisti hanno il «problema» del c.d. diritto politico: lo studio del diritto pubblico era ritenuto troppo influenzato dalla politica, un diritto troppo “sporco” poiché a contatto con la realtà e definito dunque contingente). Il Congresso di Parigi del 1900 si propone di individuare tendenze comuni tra ordinamenti con caratteristiche sociali ed economiche assimilabili (le potenze occidentali e coloniali europee, chiamate a diffondere gli ideali di progresso giuridico presso i popoli non europei e a confezionare il diritto dell’umanità civilizzata). I privatisti formano un patrimonio metodologico che definiamo diritto comparato generale.

Che cos'è il diritto pubblico comparato?

L’espressione designa una branca molto vasta degli studi giuridici, che studia con il metodo comparato:

• L’organizzazione e il funzionamento del pubblico potere;
• Le relazioni che esso instaura con la società,
• Le modalità mediante le quali essa realizza siffatte relazioni concorrendo a soddisfare gli interessi della società.

Cosa invece NON è il diritto pubblico comparato?

Non coincide né con il diritto straniero, né con un singolo diritto. Mentre nel diritto interno/straniero lo studio del diritto pubblico verte su di una costituzione, nel diritto comparato lo studio verte su più costituzioni. La comparazione traccia dei legami tra le varie costituzioni, non si focalizza su una soltanto.

Il pubblico potere

Ancora oggi, esso è primariamente lo Stato. Tuttavia, si assiste sempre più all’emersione di spazi giuridici comuni non più limitati o limitabili allo Stato. Ciò significa che lo Stato (che ancora rimane il principale oggetto di studi della comparazione giuridica nel diritto pubblico) non è più il solo attore, ma ci sono una pluralità di soggetti che incidono. L’indagine si spinge anche oltre, e studia come vedremo, anche le organizzazioni internazionali o sovranazionali a carattere regionale, come l’Unione europea, ma anche globali, come la World Trade Organization.

L'Unione Europea come pubblico potere

• Storia particolare: non è assimilabile alle organizzazioni internazionali né a uno Stato.
• Origine nel diritto internazionale, ma tende a funzionare secondo principi e regole più vicini a quelli del diritto interno.
• Ha molti tratti tipici degli ordinamenti federali (tratti federalizzanti) ma non è un ordinamento statale.
• Esercizio di ingegneria costituzionale: più che inseguire modelli esistenti (stati, unioni, ecc.), la Comunità e l’Unione europee hanno definito in progress l’impianto istituzionale più congeniale per consentire la convivenza tra stati.
• È un ordinamento autonomo, con propria struttura costituzionale, un catalogo di valori e processi decisionali.

Pubblico potere e comparazione giuridica

Nel campo del diritto pubblico, la comparazione assume caratteri particolari rispetto a quella condotta nel diritto privato: al centro vi stanno le istituzioni politiche e la posizione degli individui e dei gruppi in relazione al potere pubblico. Il problema centrale è lo studio delle istituzioni e dei meccanismi che preservano le libertà individuali e collettive nei confronti di chi detiene il potere (politico, economico, finanziario, ecc.).

Diritto costituzionale comparato

Studia le costituzioni degli Stati del periodo storico contemporaneo applicando il metodo della comparazione giuridica. Emergono come centrali molti concetti:

• Diritto;
• Costituzione;
• Stato;
• Comparazione giuridica.

In particolare, il diritto costituzionale comparato si concentra sull’organizzazione e il funzionamento del pubblico potere (le forme che assume il pubblico potere, le fonti del diritto, i procedimenti di formazione e mutamento delle costituzioni, il contenuto delle costituzioni; la giustizia costituzionale, le forme di governo) e sulle relazioni che esso instaura con la società (le varie forme di Stato, l’articolazione territoriale del potere politico, i diritti e le libertà).

Il diritto amministrativo comparato

Il diritto si occupa di individui, singoli e gruppi, che esprimono esigenze, bisogni (interessi) che i pubblici poteri sono chiamati a intercettare e realizzare (curare). È il campo del diritto amministrativo comparato: esso esamina con metodo comparato le modalità di organizzazione e il funzionamento delle pubbliche amministrazioni, le loro strutture, gli atti e i procedimenti mediante i quali si curano in concreto i fini e gli interessi che fanno capo alle comunità che ai pubblici poteri medesimi fanno riferimento.

Il diritto amministrativo comparato ha ad oggetto tanto l’organizzazione (pubblica amministrazione in senso soggettivo), quanto le attività dei pubblici poteri (pubblica amministrazione in senso oggettivo).

Il diritto pubblico dell'economia

Nell’ambito del diritto amministrativo comparato, particolare attenzione verrà riservata al c.d. diritto pubblico dell’economia, che ha ad oggetto l’esame degli strumenti giuridici dell’azione pubblica (dei pubblici poteri e delle pubbliche amministrazioni che da questi dipendono) in campo economico.

Per alcuni è la “Costituzione Economica”: Espressione che viene sviluppata dalla giuspubblicistica tedesca a seguito della I Guerra Mondiale. Essa designa:

• Le norme sui rapporti economici (garanzia e statuto dell’impresa, pubblica e privata, sulla proprietà, la cooperazione, l’accesso al credito, al risparmio, ecc.) contenute nei testi costituzionali e nella legislazione d’attuazione,
• Come le scelte di fondo che lo Stato decide di adottare in ambito economico si traducono nella legislazione e sono effettivamente realizzate;
• Il più vasto sistema delle decisioni sulle modalità di intervento dei pubblici poteri in ambito economico.

Il pubblico potere e le decisioni in ambito economico

Le scelte di fondo (economia di mercato, mista, pianificata, ecc.) attengono alla forma di Stato e quindi al diritto costituzionale comparato. Le decisioni allocative rappresentano la cerniera tra diritto costituzionale e amministrativo. Si tratta delle decisioni pubbliche circa la destinazione da dare alle risorse pubbliche in ambito economico da parte del potere pubblico. Si decide cosa produrre, a che conduzioni offrire i prodotti, ecc. Le decisioni allocative rientrano nel diritto costituzionale comparato perché realizzano le “scelte di fondo” (finalità dell’ordinamento costituzionale e sono assunte dai pubblici poteri). Sono, invece, decisioni amministrative, nella misura in cui esse già hanno individuato quali interessi della collettività curare, realizzare. Le decisioni gestionali sono amministrative; guardano a come utilizzare in modo efficiente le risorse.

Modi dell’azione dei poteri pubblici: il fattore tempo

Va tenuto in considerazione la “scelta di fondo”: oggi è l’efficienza dei mercati aperta alla concorrenza. Influenza della UE e del WTO. In particolare, si v. art. 119 TFUE: l’Unione e gli Stati devono operare per la realizzazione di un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza.

Efficienza allocativa: sono i prezzi che stabiliscono le decisioni su dove collocare le risorse.

La concorrenza in un mercato aperto è frutto di un ordine spontaneo, diffuso e decentrato, che si dota di autoregolazione senza interventi di volontà esterne (potere pubblico: potere accentrato). Non sempre ci si è affidato al mercato aperto: mutamento e della “scelta di fondo” (da liberismo a interventismo) o dei modi di intervento (“meno Stato, più mercato” e competizione economica).

L'Italia: un caso esemplare

• 1861-1900 (Stato liberista)
• 1900-1924/1925 (Prima industrializzazione)
• 1925-1950 (Stato interventore e pianificatore)
• 1950-1970 (Stato sociale)

Regolamentazione economica e diretta: i fallimenti del mercato

Ci sono aree che sono soggette ai “fallimenti” del mercato: serve l’intervento pubblico.

• Disfunzioni che derivano dallo stesso mercato concorrenziale. Tende alla creazione di monopoli e cartelli che sopprimono la concorrenza. L’intervento pubblico o assume su di sé la gestione (caso dei monopoli naturali) o ripristina la concorrenza (con apposita regolazione economica che avvicina il mercato a quello che sarebbe se si svolgesse in condizioni di concorrenza).
• Taluni scopi non sono realizzabili in un mercato concorrenziale. Gli scopi in questo caso sono estranei al mercato, ma sono meritevoli di essere realizzati (prestazioni pubbliche trasporti a prezzo più basso di quello di incontro della domanda e offerta; servizi “a perdita”: azione diretta dei pubblici poteri).

Concetti chiave

Cosa si intende per diritto

Il diritto costituzionale comparato è, in primo luogo, una variabile della parola “diritto”. I comparatisti/costituzionalisti (in generale, chi vive in Occidente) tendono a applicare a tutti i diritti la concezione occidentale di diritto. Il primo scoglio è rappresentato dalla stessa concezione di “diritto”: i comparatisti/costituzionalisti occidentali e liberal-democratici solo raramente (o “epidermicamente”) fanno lo sforzo di impadronirsi e accettare concetti (“visioni”, verrebbe da dire) a loro estranei, come quello di “amae” (armonia) nel diritto giapponese, di “fa”, di “li”, di “hexie” nel diritto cinese, di “dharma” nel diritto indù, di ubuntu di o “fanahy maha-olona” (principio di esistenza) nel diritto africano, di “sumak kawsay” (“buen vivir”) nell’idioma kichwa, ecc., che non solo condizionano pre-giuridicamente, ma vertebrano il modo di intendere quello che da noi si chiama “diritto”.

Comparazione: prendere a riferimento delle caratteristiche, ricondurle a un soggetto o ad una istituzione e metterle a confronto con le caratteristiche di un altro soggetto o istituzione.

Conservazione e mutamento

Sono le forze che hanno caratterizzato l’evoluzione degli istituti e dei sistemi giuridici sin dalla nascita dell’umanità, quando si conoscevano tradizioni ctonie (nelle quali le norme giuridiche erano strettamente collegate alla terra: diritto connesso alla terra, ai suoi tempi e ritmi, alla vita). È il substrato di ogni altro sistema giuridico. Ne viene in primo che il diritto ha una concezione più ampia e anche meno contingente delle regole che noi consideriamo giuridiche.

Il diritto comprende anche tradizioni, religiose, filosofiche ecc. Questo soprattutto quando si parla di diritto comparato visto che viene fatta la comparazione tra diversi costituzioni/stati/istituzioni.

Il concetto di diritto nell’islam

Prevede che come diritto non siano solo le regole giuridiche imposte da uno Stato, ma anche le regole religiose a cui tutti i vigenti a quell’ordinamento sono assoggettati. Un vigente dell’ordinamento islamico non può prescindere da queste regole religiose perché si applicano come diritto. Diritto islamico può tradurre:

• Shari’a, “la via diritta rivelata da Dio”, in senso latissimo (dogmi e riti e precetti morali rivelati da Dio a cristiani, ebrei, musulmani; Cor. XII, 15 e V, 48); in senso lato (“via rivelata ai soli musulmani”, riguardante foro interno ed esterno: Cor. XLV, 18); in senso stretto, via rivelata ai soli musulmani (shari’a islàmiyya) per regolare il foro esterno, e coincide con fiqh.
• Fiqh, come parte della legge religiosa (shari’a) che regola le attività esterne del credente verso Dio, verso se stesso e gli altri. Vi rientrano le regole rituali religiose (più del diritto occidentale) ma non il diritto pubblico e amministrativo (meno del diritto occidentale);
• Come insieme delle parti del fiqh che sono, per gli occidentali, veramente giuridiche più il diritto pubblico (siyàsa shar’iyya)
• Diritto che, in epoca coloniale, veniva applicato territorialmente da comunità islamiche, mescolante il fiqh non caduto in desuetudine e il diritto locale consuetudinario, non necessariamente religiose.

Il diritto: non solo quello stato

In Occidente, si dà solitamente l’equazione tra diritto e stato. A parte, l’UE, altri ordinamenti non statali limitano l’efficacia e la capacità di portare a coazione le norme prodotte. Una teoria comparatistica delle fonti non può considerare tali solo quelle prodotte o riconosciute dagli Stati (come le norme di diritto internazionale, o quelle religiose previste da concordati e intese, o quelle indigene nella misura in cui lo Stato vi dà riconoscimento).

Una regola della tradizione opera nella comunità di riferimento, obbliga, vincola, a prescindere dal riconoscimento statale, come pure una regola religiosa è effettiva anche in ordinamenti statali “laicizzati” a forza, se sorretta dal comune convincimento che “occorre fare così” (a prescindere da contrastanti prescrizioni statali).

È venuta meno la riconduzione tra il concetto di diritto al diritto creato dallo stato, poiché sono nati organismi sovranazionali.

Costituzione

• Deontologica (il modello ideale dell’organizzazione statale)
• Sociologica-fenomenologica (modo di essere dello stato)
• Politica (organizzazione basata su determinati principi di indirizzo politico)
• Giuridica (ordinamento dello stato o, in senso restrittivo, la norma primaria su cui l’ordinamento dello stato e la produzione delle sue fonti si fonda).

Quello di “costituzione” è un concetto vago, poiché ha un significato che noi attribuiamo ad un atto normativo che è la norma fondamentale del nostro ordinamento. Noi la definiamo così perché nella nostra tradizione si è sviluppata così. Non in tutti gli ordinamenti giuridici è allo stesso modo.

Il concetto occidentale di Costituzione

È la norma suprema, fondamentale che limita il potere in favore delle libertà individuali e collettive. È la legge fondamentale e superiore che costituisce quel particolare tipo di stato, dettando le regole di convivenza e le modalità di organizzazione e di esercizio dei pubblici poteri. Essa opera a tutela dei diritti e predispone i congegni (separazione dei poteri verticale e orizzontale, giurisdizione costituzionale, rappresentanza politica, ecc.) che, sul piano organizzativo e della produzione normativa, è funzionale a limitare il potere politico in favore delle libertà.

La costituzione fa riferimento a tutto ciò che esiste nell’ordinamento, ai diritti, alle libertà e ai doveri individuali (singoli appartenenti all’ordinamento giuridico), oltre a ciò è la norma fondamentale in cui si trova scritto cosa può essere diritto, si trovano le fonti del diritto (leggi, regolamenti, usi, consuetudini) che non devono contrastare con le precedenti. La religione e la giurisprudenza non sono dunque fonti del diritto riconosciute dalla Costituzione. Oltre a questo, la costituzione disciplina anche l’organizzazione del potere, ovvero la forma di governo. La costituzione è una sorta di carta d’identità dell’ordinamento.

Concezione garantista

Essendo scritti in costituzione, i diritti sono garantiti nella loro esistenza. È debitrice della concezione garantista delle modalità di organizzazione del potere:...