Diritto europeo

Diritto pubblico comparato ed europeo

Lezione 1

Il diritto pubblico riguarda l’organizzazione del potere. La comparazione non è semplicemente il diritto straniero. La conoscenza del sistema giuridico di un altro stato costituisce la conoscenza di base riguardante il diritto straniero. La comparazione consta di un passaggio ulteriore e si pone come quesito quale sia il senso di determinate forme giuridiche o funzioni, se esistano alternative, come sono regolamentate le medesime situazioni in altri sistemi giuridici.

Le famiglie giuridiche

Il diritto si è evoluto nel tempo a livello tecnico, determinando aree di riferimento diverse che vanno a distinguere i modi in cui le famiglie giuridiche appaiono. Esistono diverse famiglie giuridiche e quella che noi meglio conosciamo, anche per la sua maggiore importanza nella determinazione del modo di funzionare delle regole in giro per il mondo, ovvero la famiglia giuridica occidentale, non è l’unica esistente e di fatto è minoritaria sul piano numerico (sono più le persone che vivono in aree con famiglie giuridiche diverse da quella occidentale). Il sistema occidentale, pur avendo diverse ramificazioni, è quello dominante per ragioni belliche, economiche e di adattabilità, che gli hanno permesso di imporsi.

La lex mercatoria che un tempo era diffusa nel continente europeo, è oggi un diritto di common law, perché efficace e più facile ad imporsi. Siamo abituati a pensare che il diritto sia prodotto dello stato, come frutto delle scelte del legislatore e dell’elaborazione sistematica della dottrina. Non è però sempre così. Il diritto nasce prima dello stato come bisogno degli esseri umani di disciplinare le relazioni pubbliche e private e lo stato nasce come prodotto del diritto. È frutto della nostra impostazione culturale, dunque, l’aver inventato la macchina che produce le regole. Per una società complessa è fondamentale avere un sistema standardizzato di produzione delle regole, con tutti i limiti di cui necessita.

Le diverse impostazioni del diritto

In base alle differenti impostazioni storiche, culturali, ideologiche, politiche, si vengono a creare diverse famiglie giuridiche, ovvero gruppi di ordinamenti/sistemi giuridici caratterizzati da una serie di affinità o elementi comuni nello sviluppo. Tutte le classificazioni dei sistemi giuridici sono di origine occidentale. Questo perché non è parte delle altre impostazioni culturali l’analisi e la classificazione dei sistemi giuridici. Le diverse classificazioni dipendono anche dal momento storico in cui vengono sviluppate. La classificazione può essere basata su caratteri storici, sulla linea di derivazione, sulla tradizione. Quella che verrà seguita in questo corso si basa invece sulla egemonia della fonte, ovvero sul soggetto produttore delle regole, da cui derivano le differenti categorie e famiglie. In questa visione, quello che è normalmente visto come contrapposto, ovvero common law e civil law sono in realtà due facce della medesima medaglia, viste le loro somiglianze. Questa classificazione per elemento prevalente di produzione della norma distingue le famiglie:

• Per egemonia professionale, ovvero una categoria di tecnici che producono la norma, creando un diritto molto tecnicizzato. Si tratta del sistema occidentale basato sulla rule of law, ovvero l’idea che sia il diritto a creare il diritto, distinto e separato da politica, morale e religione. La legge determina il comportamento dei governati e dei governanti.
• Per egemonia politica, in cui diritto e politica sono la medesima cosa. Il diritto diventa strumento della politica per ottenere determinati obiettivi. In questa categoria troviamo i modelli socialisti e gli stati in transizione verso lo stato di diritto.
• Per egemonia tradizionale, in cui si distingue tra tradizione come comportamento consuetudinario e la religione. L’elemento consuetudinario è sempre meno rilevante e più raro, ma il diritto di matrice religiosa (che non consta solo del diritto islamico, ma anche quello canonico) è tuttora vigente e diffuso in tutto il mondo.

La famiglia ad egemonia politica

Risulta essere recessiva rispetto ad altre famiglie giuridiche. È caratterizzante di quei paesi che per vari motivi non hanno creato la separazione tra diritto e politica. A differenza di quanto avviene nei sistemi di rule of law, il diritto è strumento della politica. La politica determina il diritto e la presenza di contendenti sul piano politico. Esistono anche in Europa paesi in cui il diritto è piegato al volere della politica. Il diritto socialista è l’esempio fondamentale di questo modello giuridico. Nasce come idea di società senza classi, di cui il diritto doveva essere strumento per giungere a questo tipo di società in cui non è necessario né il diritto, né lo stato. Sono rimasti ancora alcuni ordinamenti che formalmente si ispirano a questo modello.

L’idea strutturale del sistema socialista è che il potere giuridico non sia divisibile, perché è il potere di una società che ha il compito di creare una società senza classi. Vi è una forma piramidale di organizzazione del potere basata sul soviet con centralismo democratico, rapportato al vertice delle istituzioni, che coincide con il vertice del partito. Questa impostazione vige anche oggi in Cina, pur avendo un ordinamento economico molto liberale. Oggi questi ordinamenti socialisti rimasti hanno comunque un sistema a partito unico, un sistema di governo basato sul verticismo che si dirama a cascata nella presa delle decisioni, ma sul piano economico vi è una forte apertura, sempre controllata dallo stato.

Il caso cinese

Il sistema cinese è un ordinamento socialista che ha visto negli ultimi decenni uno sviluppo in direzione opposta rispetto al socialismo, soprattutto in ambito economico, dove vi è alternanza tra il sistema capitalistico e uno stretto controllo e dirigismo da parte dello stato. La costituzione vigente in Cina che risale al 1982, prevede il modello del socialismo di mercato. Rimane l’idea del centralismo democratico e una forma di governo organizzata in maniera piramidale con al vertice la guida del capo di partito. Dunque, su un sistema di formazione prevalentemente politica si innestano elementi del diritto ad egemonia tecnica (vedasi la normativa commerciale), sotto al quale è ancora forte uno strato di diritto tradizionale.

Lezione 2

La famiglia ad egemonia tradizionale o religiosa

In questa famiglia il diritto è nato come branca non autonoma ma dipendente dalla tradizione culturale o dalla religione. Si basa su un’idea caratteristica per questo tipo di ordinamento, ovvero quella per cui al centro sta la necessità di avere un’armonia di fondo, che permette alla società di mantenere un equilibrio. La regola è più di stampo morale che giuridico ma obbliga a non turbare l’ordine sociale fondato spesso su teorie filosofico/religiose, come nel caso delle dottrine confuciane in Cina. L’elemento religioso condiziona moltissimo il modo di intendere il diritto. Esiste una distinzione anche in termini giuridici tra la regola sociale da non violare e il diritto scritto. Il ricorso alla giustizia è possibile ma disdicevole sul piano morale; dunque, il diritto regola aspetti deplorevoli rispetto all’ordine morale.

Con l’intensificazione della globalizzazione e l’inserimento della Cina negli ordini mondiali (regolati da norme di stampo occidentale), la Cina ha provveduto rapidamente a innestare impianti di diritto occidentale su uno strato di stampo molto differente. La famiglia ad egemonia tradizionale o religiosa comprende gli ordinamenti in cui il diritto è parte della tradizione religiosa, filosofica e culturale e non è necessariamente prodotto dallo stato (si vedano le consuetudini). Queste regole non fanno parte di un sistema codificato, ma è derivato da un sistema di tradizioni. All’interno di questa famiglia rileviamo diverse sfumature:

• Precetti di tipo religioso, si veda il diritto musulmano
• Precetti di matrice filosofica, come il confucianesimo e lo scintoismo
• Precetti di natura rituale e tradizionale, come nel diritto africano

L’idea alla base di questi ordinamenti è quella che la società si regga maggiormente sui doveri, più che sui diritti. L’idea di partenza è proprio “quali sono i tuoi doveri nei confronti della società per mantenere l’equilibrio?”. L’uomo predispone però gli strumenti per il ripristino della situazione iniziale, qualora si verifichi una violazione.

Questo sistema nasce come tutti i diritti, ovvero come entità per la risoluzione dei problemi come frutto della tradizione e della consuetudine, talvolta mischiandosi con religione, magia e superstizione. In molti casi la violazione della regola rappresenta un’offesa a Dio o alla comunità e dunque anche il modo di reagire alla violazione è fatto tramite diverse tecniche, soprattutto conciliative, volte a verificare se la divinità avesse perdonato o meno il danno.

Con la circolazione dei modelli giuridici, si è scoperto che alcune idee di diritto potevano funzionare bene anche in sistemi occidentali in cui la tecnologia è più sofisticata. Si veda il sistema di confessioni pubbliche, legate alla tradizione dell’ubuntu nel Sud Africa, adottato al termine dell’Apartheid. Quando l’elemento tradizionale è di tipo religioso, la fonte è rappresentata dalla volontà divina o la sua interpretazione. La norma deriva da Dio, è oggetto di rivelazione e non può essere messa in discussione, per cui viene istituito un sistema che ne garantisca il rispetto.

Il problema che si pone riguarda l’interpretazione e dunque è necessario che si crei un istituto che si occupi di questo e che consenta il mantenimento della costanza di questa interpretazione. Il fenomeno più significativo al giorno d’oggi sono gli ordinamenti islamici, ma non sono gli unici. Dal punto di vista del diritto pubblico questi ordinamenti hanno importato modelli basati sul diritto ad egemonia politica di tipo occidentale. Le costituzioni islamiche sono formalmente simili a quelle occidentali; tuttavia, è significativo il ruolo della dimensione religiosa per quanto riguarda la regolamentazione dei rapporti interpersonali. Occorre però tenere presente che questo tipo di diritto si trova in diversi territori con numerose varianti. Il suo modo di operare muta molto in base al substrato su cui il diritto islamico si è innestato.

Il diritto islamico è formato da una parte ideologica e una giuridica. Quella giuridica è funzionale a quella teologica, che consta sostanzialmente dei precetti religiosi che un fedele deve seguire. La parte normativa (sharia) dice cosa i credenti devono o non devono fare e per questo disciplina i rapporti sociali costituendo la parte normativa del diritto. Esistono soprattutto precetti di natura individuale, regole di comportamento da tenere con gli altri e vale, come tutti gli statuti speciali, solo per i fedeli ed è dunque personale e non territoriale. Non si tratta di un codice ma è una serie disorganizzata di usi e consuetudini per la vita del fedele e per l’aspetto della vita di comunità, soprattutto in ambito di diritto penale (e solo limitatamente del diritto costituzionale). In qualche caso è codificato tramite codici che hanno comunque origine da precetti religiosi. Le regole convivono con altre di tipo laico, in misura maggiore o minore in base al contesto.

Il diritto islamico è indicato in arabo come “la scienza giuridica”. La sfera religiosa e sacrale dà origine alle norme, in una rappresentazione metaforica che la vede come le radici che danno origine alla pianta. Nel concreto le radici si dipartono in quattro fonti principali. Due di queste sono scritte e due sono orali. La principale fonte scritta è il Corano, un testo sacro trascritto rispetto alle rivelazioni di Maometto. Si tratta di un testo articolato, complesso da capire e costituito da precetti e normative che dovrebbero fornire un criterio orientativo anche tramite una parte poetica e narrativa.

La seconda fonte scritta è la Sunna, ovvero la raccolta di frasi e comportamenti del profeta. Quando non si riesce ad interpretare una delle rivelazioni del Corano si usa come riferimento il comportamento del profeta in quell’ambito per ricavarne una regola. Esiste nelle Sunne anche un criterio cronologico. Una regola è tanto più efficace quanto è più seguita da tempo immemore. Nella religione musulmana è forte la distinzione tra sunniti e sciiti. I sunniti sono la gran parte dei musulmani e la distinzione si basa sulla contrapposizione tra osservanza del solo comportamento di Maometto o anche quello dei suoi discendenti. Questo sul piano giuridico prevede differenze minime, mentre sul piano teologico la distinzione è sostanziale. I sunniti sono ortodossi, seguono la tradizione in maniera stringente mentre gli sciiti accolgono anche la tradizione dei discendenti.

Le fonti non scritte sono il consenso, ovvero una regola prodottasi tramite autonomia privata, creata dalla comunità. Il bisogno di creare nuove norme nasce dall’impossibilità di adattare alla società moderna norme stabilite in tempi molto antichi. Il monopolio dell’interpretazione è conferito ai saggi islamici. L’ultima fonte è l’analogia, ovvero la regola ricavata per similitudine ad una regola già data. Il diritto religioso riguarda soprattutto gli aspetti personali. Il resto del diritto è di produzione politica e dunque assomiglia al diritto occidentale.

Il diritto nasce ovunque in maniera consuetudinaria per ripetizione di comportamenti che diventano regola. Nei sistemi occidentali la consuetudine è pur sempre una fonte del diritto ma è irrilevante, perché poco è rimasto che non sia stato disciplinato da fonti più tecniche. In altri contesti è molto prevalente questo.

I sistemi occidentali hanno sviluppato il diritto come tecnica perché quanto meno tecnicizzato sia un diritto, tanto maggiore è l’arbitrio nell’interpretazione. La volontà occidentale di disciplinare ogni aspetto è il tentativo di evitare un eccessivo arbitrio nell’interpretazione. La ridotta tecnicità del diritto in sistemi religiosi può creare problemi, come nel caso del divieto di imporre interessi, previsto dal Corano. Questo è in contraddizione con il sistema economico capitalista dominante. Esistono però nei sistemi islamici una serie di possibilità per aggirare il divieto, come le banche islamiche che aggirano questo divieto esplicito per svolgere la loro attività.

Per quanto riguarda il diritto pubblico, le costituzioni hanno solo una parvenza di somiglianza con le costituzioni occidentali: in realtà si impiantano su un sistema basato su tradizioni e consuetudini religiose. I paesi classificati come islamici sono solo quelli in cui l’impatto della religione nella classificazione del diritto è rilevante (si vedano ad esempio Bosnia e Albania, escluse da questa lista, mentre la Turchia, pur essendo uno stato laico è considerato uno stato islamico per l’influenza della religione sull’ordinamento). Si tratta di repubbliche ma anche di monarchie costituzionali. Nelle repubbliche le regole convivono, ma vi è la tendenza a privilegiare sistemi presidenziali rispetto a quelli parlamentari, con un tendenziale accentramento del potere in capo all’esecutivo (come in Tunisia).

Gli stati con prevalenza del substrato filosofico

L’armonia è posta come principio ordinatore della vita di queste civiltà. Esempio di questo è il diritto indù, che si trova soprattutto in India, che trova come base il pensiero induista. L’India è esempio di un diritto molto stratificato, che vede alla base diritti e consuetudini appartenenti a comunità differenti, ma anche elementi di diritto britannico e strutture pubbliche basate sulla tradizione occidentale. L’idea di base è quella del darma, l’equilibrio, l’armonia. I testi di riferimento sono di tipo religioso e morale di varia natura che contengono anche elementi precettivi, come i Veda. Si tratta di testi antichissimi che vedono necessaria moltissima attività di interpretazione. Anche in questo caso la base di applicazione è personale e non territoriale (ma l’applicazione, ad esempio, delle festività estese a tutta la popolazione fa sì che si passi ad un’applicazione anche territoriale). All’interno del sistema esistono altre regole di comportamento che valgono per gli altri ambiti sociali, i sutra. L’idea dell’armonia si basa sul dovere.

La convivenza tra diritto tradizionale e politico si derime ad esempio, dalla questione delle caste in India. Giuridicamente le caste non esistono e sono state abolite per evitare ingiustizie, secondo la percezione occidentale, ma rimangono molto perché si tratta di elementi tradizionali non sradicati, tanto che spesso la norma scritta si è riadattata al contesto sociale per cercare di regolare un fenomeno che altrimenti sarebbe escluso dal diritto. Il precetto religioso prevede una società divisa in caste, anche se il diritto formale le ha eliminate. Allo stesso tempo, il diritto formale ammette di non avere rimosso il problema, e dunque adotta provvedimenti volti ad arginarne i danni.

Anche nel diritto giapponese è rilevante la tematica dell’armonia. Si tratta di un costituzionalismo moderno agganciato ad un sistema in cui è rilevante la componente tradizionale. Esistono molte importazioni dal diritto occidentale, che si sono integrate con la tradizione giapponese, creando un sistema giuridico unico e complesso.