Diritto pubblico comparato - Appunti

-FONTI SECONDARIE.

-FONTI ETERONOME: vengono prodotte da autorità apposite per disciplinare i

comportamenti umani e ha come destinatari i cittadini.

-FONTI AUTONOME: i destinatari stessi sono coinvolti nella stesura delle norme

giuridiche stesse (es. convenzione).

2. La macrofamiglia romano-germanica, la macrofamiglia

anglosassone e le altre macrofamiglie

i giuscomparatisti del continente europeo (studiano quegli ordinamenti che, attraverso

il diritto romano giustinianeo e la mediazione dello ius commune (1200-1700 circa),

hanno portato alla nascita del diritto codicistico moderno) contrappongono

generalmente la macrofamiglia romano-germanica alla macrofamiglia anglosassone.

Questa distinzione operata dalla dottrina novecentesca ha storicamente messo in

evidenza gli elementi differenziali di queste due macrofamiglie incontrando negli ultimi

anni forti critiche, che hanno portato a considerarne le comuni radici storiche

medievali, i processi di avvicinamento e le convergenze tra common law e diritto

romanistico. Il diritto anglosassone e il diritto europeo continentale rappresentano il

più raffinato modo di produzione normativa che tuttavia soffre di eurocentrismo o

americacentrismo. Nel mondo globalizzato vi sono però altre macrofamiglie, diverse

dalla tradizione giuridica occidentale, alcune delle quali stanno assumendo un rilievo

sempre maggiore in parallelo allo sviluppo economico-sociale dei loro paesi.

3.Le fonti fatto: la consuetudine

= fonte più antica, soppiantata da altre tipi di fonti.

=consiste in un comportamento ripetuto nel tempo dai consociati che si basa su due

requisiti:

1)elemento materiale (usus): il comportamento deve essere costante, uniforme,

ripetuto e pubblico da parte di tutti i consociati.

Es: Common law

2) elemento psicologico (opinio): convinzione da parte dei consociati che quel

comportamento corrisponda a un dovere giuridico e che non sia solo un'abitudine.

Caratteristiche:

- Tipica delle società primitive;

- E' stata alla base della nascita della common law;

- Utilizzata nel diritto internazionale (norme di comportamento riconosciute come tale

che gli stati adottano nelle relazioni internazionali).

La consuetudine, oltre ad occupare un posto particolare nel diritto internazionale,

svolge anche un ruolo significativo presso la maggioranza degli Stati di area africana e

asiatica, soprattutto in quelli che non hanno subito o hanno subito in maniera più

leggera il dominio coloniale. Essa trae legittimazione dal precetto-base: “comportati

come gli altri si sono comportati prima di te”. Infatti la ripetizione costante di un

comportamento fa si che, nel corso del tempo, si arrivi al convincimento che sia

obbligatorio conformarsi alla condotta dei predecessori. La consuetudine è perciò una

fonte eteronoma che si impone per la semplice constatazione di un comportamento

ripetuto nel passato.

Presso i popoli più antichi le consuetudini rappresentarono le fondamenta delle più

varie strutture organizzative (tribù, clan, regni) mentre in Occidente hanno conservato

una notevole importanza sino al definitivo affermarsi del diritto giurisprudenziale e del

diritto codicistico. Oggi le consuetudini sono ritenute inadatte rispetto ai sempre più

sofisticati modi di produzione giuridica e di conseguenza relegate ad un ruolo

marginale, soprattutto per il loro carattere “statico” e conservatore, che appare

inconciliabile con lo sviluppo socio-economico delle moderne collettività. Nel diritto

comparato perciò si registra non una definitiva scomparsa della consuetudine ma

soltanto una sua drastica riduzione. In molte macrofamiglie di fonti dell’inizio del terzo

millennio , in particolare dell’Africa e dell’Asia, l’applicazione del diritto codificato di

stampo occidentale risulta problematica, a volte anche impossibile. A livello locale

pertanto, a causa della prevalente organizzazione tribale, le consuetudini “dettano

legge”, al punto che in alcuni ordinamenti vengono ufficialmente riconosciute a livello

costituzionale.

Es: Senegal, Madagascar; Sudafrica.

Nella maggioranza dei casi il trapianto del costituzionalismo e degli istituti di diritto

pubblico e privato occidentale si è rivelato fallimentare, come nel caso dell’Iraq,

dell’Afghanistan e di molti Paesi del continente africano.

Le consuetudini negli ordinamenti moderni

• negli ordinamenti contemporanei prevalgono le fonti atto. Le consuetudini sono

limitate a:

1) Consuetudini secundum legem (=il legislatore si limita ad assumere la

consuetudine quale fonte del diritto solo nei casi in cui vi è un esplicito rinvio ad

essa)= la materia è disciplinata da una legge, per completezza c'è un rinvio alle

consuetudini. La consuetudine non può essere contraria alle leggi, che sono fonti

primarie.

2)Consuetudini praeter legem= quando una materia non è disciplinata da una

fonte scritta si applicano le consuetudini.

3)Consuetudini contra legem (residuali).

Le consuetudini che contengono norme giuridiche contrarie alle norme giuridiche

contenute nelle leggi non sono ammissibili.

La consuetudine abrogatrice è generalmente esclusa negli ordinamenti

liberal-democratici a causa del primato delle fonti-atto in quanto le disposizioni

sull’abrogazione non permettono che la mancata applicazione di una legge o di un

regolamento ne comporti l’espulsione dall’ordinamento per desuetudine

(=cambiamento di una consuetudine). Nel diritto pubblico più progredito l’idea stessa

che una disposizione costituzionale possa essere abrogata da una consuetudine è

inaccettabile in quanto ciò significherebbe ammettere la modifica della costituzione

senza seguire il complesso e solenne procedimento legislativo. Tuttavia gran parte del

costituzionalismo più antico fu consuetudinario.

Es: la trasformazione della forma di governo da “costituzionale” a “parlamentare”; il

ruolo del Presidente del Consiglio della Terza Repubblica francese; l’introduzione del

Vice Presidente del Consiglio e dei Ministri senza portafoglio; la normativa

sull’impedimento presidenziale (consuetudini interpretative o consuetudini

facultizzanti).

Le possibili consuetudini abrogatrici si trovano in casi limitati come: il divieto del Re di

rifiutare la sanzione alle leggi e di esercitare altre competenze storicamente spettanti

alla Corona (es: dichiarare guerra, concludere trattati internazionali, sciogliere il

Parlamento).

Convenzioni e consuetudini=non sono codificate, differenza minima.

Quando il comportamento è tenuto da istituzioni costituzionali si tratta di consuetudini

costituzionali, ma non possono assolutamente andare contro la costituzione stessa.

Es: la figura del vicepremier è una consuetudine, così come quella dei ministri senza

portafoglio.

Es.: il primo ministro inglese dato dal vincitore delle elezioni.

Le convenzioni: fonti del diritto autonomo

La convenzione si basa su un patto approvato all'unanimità con il quale i destinatari si

obbligano a rispettare le regole che nascono da quel patto. Tutti devono essere

d'accordo sul contenuto delle norme giuridiche che nascono dal patto. Casi rari:

- trattati internazionali (la convenzione è la base dei trattati): con la ratifica da parte di

fonti interne diventano diritto interno;

Trattato internazionale: è un patto tra gli stati con i quali si stabiliscono

determinate regole comuni che sono rispettate dagli stati che lo sottoscrivono

- concordati e intese con le confessioni religiose: vengono poi recepite in leggi

nazionali.

Quando gli stati non riconoscono una religione di stato e non si dichiarano laici

sottoscrivono dei concordati e delle intese con le confessioni religiose.

- convenzioni costituzionali (soprattutto nel Regno Unito - convenzioni che si sommano

e si integrano alla costituzione)

4. Le convenzioni costituzionali

La convenzione costituzionale:

-presuppone fonti che disciplinano i comportamenti;

-dimostra l’accordo fra le parti.

Anche se il diffondersi delle costituzioni rigide ha notevolmente ridotto il ruolo delle

consuetudini costituzionali, vi sono altre fonti non scritte che continuano a disciplinare

modalità importanti del diritto costituzionale come per esempio l’area del

government (=rapporti reciproci fra gli organi costituzionali detentori dell’indirizzo

politico) regolata nelle moderne liberal-democrazie da un importante fonte di diritto di

nome conventions of the constitution (=massime di comportamento costituzionale

attraverso le quali gli operatori politici misurano il loro potere ma che non vengono

fatte valere dagli organi giudiziari). La dottrina costituzionalistica continentale ha

tentato di adottare una definizione giuridica di tale fenomeno convenzionale basandosi

sul presupposto che le conventions predispongono regole legali o legislative in materia

costituzionale e intervengono per disciplinare ulteriormente le attività dei soggetti

sovrani, al fine di affiancarsi ad esse per poi sostituirle.

Es: ancor oggi in Inghilterra, la Regina per designare il Primo Ministro deve dirigersi,

per obbligo costituzionale, al leader del partito di maggioranza nella Camera dei

Comuni. Tale vincolo è di origine convenzionale. Lo stesso Gabinetto è un conventional

body e si considerano disciplinati da convenzioni anche i rapporti fra Primo Ministro e

Gabinetto, tra Ministri e Parlamento e tra Ministri e pubblica amministrazione. Molto

spesso consuetudini e convenzioni s’intrecciano così come normative sorte su base

convenzionale si trasformano in regole consuetudinarie.

Lo scopo delle convenzioni, sotto forma di regole non-legali, è quello di definire il modo

attraverso il quale le norme giuridiche di valenza costituzionale debbano essere

applicate. La dottrina tende a collocarle nella sfera della pura fattualità a causa del

loro carattere non giustiziabile, paragonandole alle regole di correttezza costituzionale,

che non si impongono come dovere giuridico, ma soltanto per motivi di educazione

politica, di cerimoniale e di etichetta. In seguito è stata riconosciuta alle convenzioni

un’efficacia prescrittiva sulla base di alcuni requisiti e ultimamente si è anche arrivati

ad una loro idoneità giuridica.

Es: le Corti supreme di Canada e Israele hanno utilizzato, in maniera esplicita e per la

prima volta, regole convenzionali come parametro di legittimità costituzionale.

5. I principi generali del diritto

• Non esiste una definizione univoca.

“principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato” (ordinamento italiano)

“principi fondamentali riconosciuti dalle leggi della Repubblica” (ordinamento

francese)

Guastini utilizza il termine “principi del diritto” per indicare: norme provviste di