Diritto pubblico comparato - Appunti

Fonti del diritto

Definizioni

Ogni atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche in grado di innovare l’ordinamento giuridico. (Innovazione = creazione; modificazione; abrogazione di norme) Le parole “fonti del diritto” hanno più significati, vi è una relatività infatti del concetto di “fonte” dovuto alla multiforme varietà di atti e fatti che vi sono dietro tale termine. La fonte (= legge) (= produzione di norme giuridiche) è il contenitore e le norme giuridiche il contenuto.

- Atti normativi = disposizioni normative.
- Fatti normativi = modelli di comportamento.
Da entrambi si desumono le norme da applicare al caso concreto. Nella maggior parte degli stati contemporanei le norme giuridiche derivano da atti normativi. Nel passato era il contrario: le fonti fatto erano le principali modalità di produzione del diritto.

• Le fonti del diritto sono previste dallo stesso ordinamento giuridico: la Costituzione (fonte suprema delle norme giuridiche) individua le fonti primarie.
• Le fonti primarie disciplinano le fonti secondarie.

Le fonti giuridiche ci vengono dette dallo stesso ordinamento giuridico. Le fonti primarie: stanno al di sotto della costituzione, non possono mai contraddirla, servono a disciplinare i comportamenti umani. Le fonti secondarie: servono a integrare e dare attuazione alle fonti primarie.

Tipologia delle fonti del diritto

• L’esame comparativo ci indica le diverse modalità attraverso cui avviene la produzione del diritto:
  • Con procedure legalmente previste: fonti legali (le fonti devono essere prodotte in modo legale);
  • Al di fuori di procedure legalmente previste: fonti extra ordinem (secondo il principio della effettività si possono dare valore anche a fonti non legali es. la COSTITUZIONE). Tale forma di produzione giuridica appare largamente diffusa negli ordinamenti più primitivi o instabili mentre in quelli più evoluti, il ruolo di fonte extralegale, viene circoscritto al potere costituente, che legittimandosi in via di fatto non è riconducibile a nessun procedimento formale.

Fonti di produzione = sono definite dalla dottrina come gli “atti e fatti cui ogni ordinamento connette la nascita o l’estinzione delle proprie norme”. Esse regolano la modalità attraverso la quale si producono le norme.

Fonti di cognizione = sono “i documenti che forniscono notizia legale delle norme prodotte, rendendole conoscibili” = costituiscono gli strumenti attraverso i quali si dà una pubblicità legale alle fonti di produzione. Nel momento in cui una fonte si pubblica si presume che si conosca = presunzione legale della conoscenza delle norme giuridiche è la gazzetta ufficiale. La contrapposizione tra tali fonti risulta in parte estranea alla vastissima area del diritto consuetudinario, che ignora le fonti di cognizione.

- Fonti-atto = alla loro origine vi è una manifestazione di volontà. Sono il risultato di un'attività posta in essere da organi creati con lo scopo di produrre norme giuridiche (parlamento, governo in alcuni casi..).

- Fonti-fatto = si fondano su un comportamento: un fatto, appunto.

• Fonti costituzionali - leggi costituzionali: vengono approvate con una procedura aggravata e tendono a modificare la costituzione o a specificare dei contenuti della costituzione stessa.
• Fonti primarie: previste dalla costituzione stessa.
• Fonti secondarie.
• Fonti eteronomi: vengono prodotte da autorità apposite per disciplinare i comportamenti umani e ha come destinatari i cittadini.
• Fonti autonome: i destinatari stessi sono coinvolti nella stesura delle norme giuridiche stesse (es. convenzione).

La macrofamiglia romano-germanica, la macrofamiglia anglosassone e le altre macrofamiglie

I giuscomparatisti del continente europeo (studiano quegli ordinamenti che, attraverso il diritto romano giustinianeo e la mediazione dello ius commune (1200-1700 circa), hanno portato alla nascita del diritto codicistico moderno) contrappongono generalmente la macrofamiglia romano-germanica alla macrofamiglia anglosassone. Questa distinzione operata dalla dottrina novecentesca ha storicamente messo in evidenza gli elementi differenziali di queste due macrofamiglie incontrando negli ultimi anni forti critiche, che hanno portato a considerarne le comuni radici storiche medievali, i processi di avvicinamento e le convergenze tra common law e diritto romanistico. Il diritto anglosassone e il diritto europeo continentale rappresentano il più raffinato modo di produzione normativa che tuttavia soffre di eurocentrismo o americacentrismo. Nel mondo globalizzato vi sono però altre macrofamiglie, diverse dalla tradizione giuridica occidentale, alcune delle quali stanno assumendo un rilievo sempre maggiore in parallelo allo sviluppo economico-sociale dei loro paesi.

Le fonti fatto: la consuetudine

= fonte più antica, soppiantata da altre tipi di fonti. = consiste in un comportamento ripetuto nel tempo dai consociati che si basa su due requisiti:

• Elemento materiale (usus): il comportamento deve essere costante, uniforme, ripetuto e pubblico da parte di tutti i consociati. Es: Common law
• Elemento psicologico (opinio): convinzione da parte dei consociati che quel comportamento corrisponda a un dovere giuridico e che non sia solo un'abitudine.

Caratteristiche:

• Tipica delle società primitive;
• È stata alla base della nascita della common law;
• Utilizzata nel diritto internazionale (norme di comportamento riconosciute come tale che gli stati adottano nelle relazioni internazionali).

La consuetudine, oltre ad occupare un posto particolare nel diritto internazionale, svolge anche un ruolo significativo presso la maggioranza degli Stati di area africana e asiatica, soprattutto in quelli che non hanno subito o hanno subito in maniera più leggera il dominio coloniale. Essa trae legittimazione dal precetto-base: “comportati come gli altri si sono comportati prima di te”. Infatti la ripetizione costante di un comportamento fa sì che, nel corso del tempo, si arrivi al convincimento che sia obbligatorio conformarsi alla condotta dei predecessori. La consuetudine è perciò una fonte eteronoma che si impone per la semplice constatazione di un comportamento ripetuto nel passato. Presso i popoli più antichi le consuetudini rappresentarono le fondamenta delle più varie strutture organizzative (tribù, clan, regni) mentre in Occidente hanno conservato una notevole importanza sino al definitivo affermarsi del diritto giurisprudenziale e del diritto codicistico. Oggi le consuetudini sono ritenute inadatte rispetto ai sempre più sofisticati modi di produzione giuridica e di conseguenza relegate ad un ruolo marginale, soprattutto per il loro carattere “statico” e conservatore, che appare inconciliabile con lo sviluppo socio-economico delle moderne collettività.

Nel diritto comparato perciò si registra non una definitiva scomparsa della consuetudine ma soltanto una sua drastica riduzione. In molte macrofamiglie di fonti dell’inizio del terzo millennio, in particolare dell’Africa e dell’Asia, l’applicazione del diritto codificato di stampo occidentale risulta problematica, a volte anche impossibile. A livello locale pertanto, a causa della prevalente organizzazione tribale, le consuetudini “dettano legge”, al punto che in alcuni ordinamenti vengono ufficialmente riconosciute a livello costituzionale. Es: Senegal, Madagascar; Sudafrica. Nella maggioranza dei casi il trapianto del costituzionalismo e degli istituti di diritto pubblico e privato occidentale si è rivelato fallimentare, come nel caso dell’Iraq, dell’Afghanistan e di molti Paesi del continente africano.

Le consuetudini negli ordinamenti moderni

Negli ordinamenti contemporanei prevalgono le fonti atto. Le consuetudini sono limitate a:

• Consuetudini secundum legem (= il legislatore si limita ad assumere la consuetudine quale fonte del diritto solo nei casi in cui vi è un esplicito rinvio ad essa) = la materia è disciplinata da una legge, per completezza c'è un rinvio alle consuetudini. La consuetudine non può essere contraria alle leggi, che sono fonti primarie.
• Consuetudini praeter legem = quando una materia non è disciplinata da una fonte scritta si applicano le consuetudini.
• Consuetudini cont...