Diritto pubblico comparato - Appunti

DIRITTO PUBBLICO COMPARATO

METODO DI COMPARAZIONE

I pubblicisti hanno un metodo da raffinare. I comparatisti hanno un metodo più raffinato.

Una prima suddivisione è fra micro e macro comparazione. La prima è un confronto fra singoli

istituti; la seconda attiene per i pubblicisti al confronto fra le partizioni del diritto costituzionale

(forma di governo, di stato, giustizia costituzionale).

Possono essere comparati gli ordinamenti omogenei.

Distinzione fra civil e common law (tradizionalmente basati l’uno sul diritto positivo, l’altro su

consuetudini). Per il civil law il motore di produzione del diritto sta nelle assemblee rappresentative.

Invece nel common law la produzione ha sede nella decisione del giudice.

Prima gli ordinamenti socialisti deviavano sia dal civil sia dal common law, ora la distinzione non

ha più molta rilevanza. Gli ordinamenti islamici sono ancora diversi. Poi ci sono gli ordinamenti

asiatici.

Molti pubblicisti sostengono che sia inadeguato comparare ordinamenti occidentali con gli altri

perché gli ordinamenti di civil e common law sarebbero riconducibili a principi e valori

completamente irriducibili a quelli dei Paesi islamici. In primis perché common e civil law si

rifanno al costituzionalismo classico con la limitazione del potere assoluto (principio di separazione

dei poteri, supremazia delle assemblee rappresentative, processo di secolarizzazione che esclude la

sfera religiosa come fondamento); i Paesi islamici invece trasferiscono precetti religiosi nel diritto.

Il processo di secolarizzazione è comunque stato lento, alcuni lo hanno realizzato prima, altri dopo.

Il discrimine dell’omogeneità è la presenza di principi fondanti condivisi.

E’ possibile vedere negli altri ordinamenti se sono permeati o meno da elementi occidentali.

I Paesi nord-africani mediterranei risentono ad esempio della Francia.

In passato la comparazione era ancora più rigida perché non si comparavano sistemi di civil e

common law. Questo ostacolo è poi venuto meno sulla base di un processo definito circolazione dei

modelli che atterra le differenze fra questi due modi di produzione del diritto che in passato non

erano chiari, definiti ed erano barriere per la comparazione. Le differenze si indeboliscono. Sussiste

un’osmosi fra civil e common law. I common si affidano sempre di più alle fonti scritte che

acquisiscono forza giuridica del tutto analoga alle consuetudini. I civil law si affidano alla

separazione dei poteri. Il Regno Unito nel ’98 incorpora nell’ordinamento britannico la

Convenzione europea dei diritti umani, un catalogo organico e sistematico elaborato in

un’organizzazione internazionale che si chiama Consiglio d’Europa che riunisce Stati anche non

tutti tecnicamente europei come la Russia (non confondere Consiglio d’Europa con Consiglio

Europeo).

La Convenzione europea dei diritti dell’uomo prevede un organo che verifichi la compatibilità della

normativa statale con la convenzione stessa. Quest’organo giurisdizionale è la Corte di

Strasburgo (da non confondere con quella di Lussemburgo che è la corte di giustizia dell’ Unione

Europea). Fino ad oggi i giudici interni non possono disapplicare norme interne incompatibili con la

CE. Mentre per gli atti dell’Unione Europea si disapplicano le norme interne.

Esistenza di una costituzione rigida che istituisce un organo di giustizia costituzionale. Questo

elemento di rigidità costituzionale è sconosciuto nel Regno Unito. Il parlamento britannico non

riconosce forza giuridica superiore a determinati atti rispetto alle leggi comuni. Per cui non può

esistere una costituzione rigida.

Questo elemento caratterizzante è venuto meno (o è stato attenuato) in alcune occasioni: la

violazione della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (Human Rights Act) che produce dei

vincoli alla produzione legislativa dell’assemblea. La derivazione dell’act gli fa acquisire una

valenza superiore. Se una legge posteriore non abroga a una legge precedente, questa ha più forza.

Negli stessi anni vengono approvate leggi che ridisegnano la forma di Stato britannica,

trasformandola in uno Stato regionale: ad alcune parti del territorio vengono attribuite delle

competenze normative.

Il sistema di distribuzione delle competenze individuato dalle leggi del ’98 che introducono la

regionalizzazione, vincolano il legislatore successivo. L’autonomia garantita a Galles, Irlanda del

Nord, ecc… costituisce elemento vincolante per il legislatore successivo che quindi non potrebbe

influenzare in senso restrittivo l’autonomia di quelle regioni.

Fino al 2005 l’organo supremo giudicante era un organo ristretto della House of Lords. Dal 2005 si

trasforma ed è chiamata Corte Suprema che tra le molte funzioni ha quella di verificare i conflitti di

attribuzione fra stato centrale e autonomie regionali. Per svolgere la propria funzione deve basarsi

su atti giuridici che sono i devolution acts che attribuiscono autonomia alle regioni. Essendo

parametro per la Corte , i devolution acts hanno forza maggiore. In più la Corte Suprema assomiglia

molto a una corte di giustizia costituzionale. In origine la giustizia costituzionale è arbitro fra due

poteri e la Corte Suprema ha questa competenza.

L’Australia è considerata un Paese di cultura occidentale. La distinzione fra civil e common law

perde la sua assolutezza per cui assistiamo a un processo di circolazione , di osmosi fra ordinamenti

di aree giuridiche differenti.

Il processo di devolution nel Regno Unito rompe la sovranità parlamentare e le leggi ordinarie

perdono forza portando all’istituzione della Corte Suprema. E’ il primo passaggio per cui si assista

all’introduzione di un organo di giustizia costituzionale.

Ci sono altri ordinamenti di common law che si sono avvicinati a quelli di civil. Gli Stati Uniti

(common) quasi immediatamente dopo la loro formazione acquisiscono elementi giuridici europei,

in primis la rigidità della Costituzione. Quindi assumono l’idea che dei giudici potranno sindacare

l’attività del legislativo.

Un altro ordinamento è quello canadese, definito “misto” perché convivono civil e common law.

L’ordinamento canadese vede convivere civil e common law. Il Canda è scoperto ed è oggetto di

penetrazione in primo luogo della Francia, sulla parte orientale, su un territorio molto ampio. La

conquista francese di attesta sulla zona del Québec, Nuova Scozia e New Brookshire, in tutto

chiamata Nuova Francia. Nel ‘600 questi insediamenti sono mira dell’Inghilterra.

Nel 1753 abbiamo la Guerra dei sette anni che vede soccombere la Francia che con il Trattato di

Parigi cede i suoi possedimenti della Nuova Francia. Questo porta al tentativo di anglicizzare il

territorio canadese. Resta solo un tentativo sancito dalla British proclamation che però non ha

successo, come detto. Nel 1774 si sancisce la convivenza dei due ordinamenti sul territorio.

Nel diritto pubblico vige la common law di impronta britannica. Per i rapporti civilistici nel Québec

e solo lì si continuerà ad applicare il sistema delle leggi civili francesi.

Da lì nasce il riconoscimento della duplicità esistente sul territorio con la conservazione della lingua

(ancora oggi la prima lingua in Québec è il francese), della religione (cattolica) e il proprio diritto

civile.

Quasi all’indomani della nascita dell’ordinamento coloniale canadese nasce quindi la duplicità. Solo

in Quèbec perché nelle altre due (Nuova Scozia e New Brookshire) gli inglesi sterminano i francesi.

In quelle zone si applica la common law.

Questa duplicità è caratteristica della storia canadese ed è un carattere che di fatto non è mai stato

messo in discussione, anzi, nei passaggi cruciali della storia costituzionale canadese è stato sempre

ribadito. Nel 1855 è approvata una legge dal Parlamento britannico che stabilisce la necessità di

rendere organiche le leggi di diritto civile in Québec imponendo un processo di codificazione delle

leggi di diritto civile. Viene istituita una commissione di giudici sia inglesi sia francesi per adattare

le leggi senza dare un’ impronta solo francese. Si stabilisce che l’influenza sui commissari dovesse

essere data dal Codice civile Napoleonico e quello della Louisiana (ex possedimento francese ormai

a quel tempo inglesizzato).

Il Codice è approvato nel 1865 e nel 1867 il Canada affronta un processo di riorganizzazione

costituzionale e questo processo può essere fatto solo con l’approvazione del British North

American Act dal Parlamento londinese definendo la forma di Stato, facendo del Canda una colonia

(inglese) federale in cui sussistono centri di potere che definiscono il centro e le province.

Alle singole province è lasciata competenza sui civil rights, che non sono i diritti civili come noi li

tradurremmo adesso, ma sono i rapporti civilistici; per cui si prende atto della competenza delle

province sul diritto civile.

Si specifica inoltre la forma di governo dello Stato centrale e delle province: forma di governo

costituzionale pura. Precisano che non vogliono mutuare tutto: vogliono giudici federali (non

statali).

I canadesi ritengono che la distinzione fra ordinamenti pensali nelle province (come in USA) non

sia un modello da seguire perché foriero di confusione. Mantengono diversi sistemi per rapporti

privati ma per motivi storici diversi da quelli degli Stati Uniti. L’atto del 1867 ancora oggi

disciplina le competenze fra Stato centrale e province e oltre a sancire la duplicità, sancisce una

protezione forte per la lingua francese (soprattutto per il Québec).

Nel 1982 il Canada affronta un processo costituente chiamato “patriation”, un processo di rimpatrio

della costituzione . Viene approvato (sempre dal Parlamento britannico) una legge che stabilisce che

le leggi del Regno Unito non trovano applicazione in Canada. Viene approvato un catalogo dei

diritti “Carta dei diritti e delle libertà”, catalogo federale, che insieme al British North American Act

divengono il Constitution Act in cui si introducono articoli che stabiliscono che i due atti che lo

compongono acquisiscono forza superiore alle leggi canadesi, una forza giuridica di rango

costituzionale acquisendo così una rigidità della Costituzione. Questo ha come conseguenza che la

Corte Suprema canadese acquisisce funzioni di giustizia costituzionale, quindi la competenza a

dichiarare invalide leggi contrastanti con il Constitution Act. Quindi la Corte Suprema è giudice

costituzionale. E’ un passaggio costituzionale che avviene perché c’è la volontà politica del premier

Canadese Trudot, ma è un processi che si afferma con difficoltà. I governi non volevano ci fosse un

catalogo dei diritti a livello federale , l’obiettivo era mantenere per le province la competenza a

garantire i diritti. Il premier guarda invece agli USA e per lui uno Stato per dirsi tale deve avere una

garanzia dei diritti omogenea a livello federale. Si opporranno le province ma a questo progetto

resterà sempre contrario il Québec perché rinveniva in questo processo un nuovo tentativo di

anglicizzazione. Il progetto politico è quello di mantenere i privilegi del Québec all’interno del

Canada. Il Québec non approverà la patriation e i suoi rappresentanti federali non voteranno

quell’atto. Nel 1991 il Québec affronta un nuovo processo di codificazione civile. Il codice civile

risultante è ispirato e influenzato da quello francese.

Il Canada nella sua storia quindi ha dovuto confrontarsi con la commistione civil/common law. Il

Canada pur restando generalmente di common law si dà una rigidità costituzionale e un organo di

giustizia costituzionale. La dottrina costituzionalistica canadese ha il problema della legittimazione

dei giudici nei confronti del Parlamento, cioè di come possono stabilire loro l’invalidità di leggi di

un organo rappresentativo come il Parlamento.

IL GIUDICE

Nei Paesi di common law la figura centrale di produzione del diritto è il giudice. Oggi anche nei

Paesi di civil law il giudice ha un ruolo prevalente perché entra in crisi il legislatore e la sua fonte

( Parlamento e legge). Si assiste a questo fenomeno perché si trasformano i Parlamenti che oggi a

differenza di quelli dell’ ‘800 (espressione della borghesia), si frammentano e diventano espressione

del pluralismo sociale e partitico, rendendo così più difficile il convergere delle idee e degli

obiettivi.

Di conseguenza allora era più semplice legiferare da questo punto di vista.

Il giudizio del giudice inoltre è più agevole perché, a differenza del legislatore, non deve delineare

una fattispecie astratta ma deve occuparsi di dirimere quel caso concreto che gli si presenta davanti.

CIRCOLAZIONE

Circolazione della riflessione giuridica. Avviene come circolazione delle idee. Si consolida già in

passato quando i mezzi di comunicazione non erano così sviluppati. La circolazione sapienziale è

storicamente consolidata.

La circolazione si divide in: ai fini di conoscenza e ai fini di imitazione. Ogni sentenza della Corte

Suprema Canadese ha un paragrafo di comparazione delle diverse esperienze costituzionali

straniere. Questo è un esempio di circolazione per conoscenza.

Poi c’è la circolazione ai fini di imitazione per mutuare un istituto o altro nell’ordinamento interno.

In questo caso si parla di ibridazione (cross fertilization). E’ abbastanza improbabile che un

ordinamento mutui in blocco un’intera legge, un intero istituto o settore. Nella dottrina

anglosassone si parla di transplantation.

Due modelli di riferimento: Stati Uniti e Regno Unito. I modelli circolano perché gli ordinamenti

vogliono risolvere problemi analoghi a quelli incontrati dagli altri ordinamenti. I Paesi “riceventi”

hanno dei bisogni di soddisfare utilizzando forme che sono nate e consolidate in altri ordinamenti.

Sussiste la concorrenza degli ordinamenti da cui si può importare quindi ci si chiede in base a cosa

si sceglie uno o l’altro. In genere si sceglie la soluzione che appare in quel momento moderna,

innovativa. C’è e c’è stata anche una componente ideologica forte come dopo la Seconda Guerra

Mondiale quando si è diviso mondo occidentale e Paesi orientali di stampo comunista.

L’innovazione, la modernità delle soluzioni e opzioni ideologiche svolgono quindi ruoli di primo

piano.

Perché non circola molto il modello italiano nel XXI secolo come invece nel secolo scorso? Non

circola in Asia e nemmeno più nei Paesi africani che erano stati colonie italiane. Intanto per il

pregiudizio antilatino poi per la cattiva fama del sistema Paese. Un altro elemento di ostacolo è il

dato linguistico perché l’italiano non è lingua ufficiale in nessun ambito. Siccome la conoscenza

passa attraverso l’inglese, questo ci esclude dalla circolazione, tanto che gli USA conoscono il

nostro ordinamento solo perché c’è stata una traduzione agli inizi del ‘900.

La Rivoluzione Francese porta l’azzeramento dei ceti con l’affermazione dell’individuo che per lo

Stato deve essere privo di ogni connotazione (di lingua, religiosa…).

Non si lascia così spazio alla possibilità che solo alcuni abbiano tutela o privilegi. La Francia vede

un processo di astrazione per cui il potere pubblico si confronta solo con il singolo considerando

che le differenze non sussistano. Le leggi francesi del non coprirsi il volto o esporre simboli

religiosi veicolano l’idea che negli spazi pubblici ci sia solo il singolo, senza connotazioni (religiose

in questo caso) IMPOSIZIONE

Si fa riferimento al caso delle costituzioni eterodirette (o del potere costituente assistito) che si è

affermato in realtà dove le costituzioni sono frutto non di elaborazione autoctona ma sono il

risultato di una imposizione esterna.

Il punto d’origine del potere costituente è la rivoluzione francese, ma la loro idea è quella di un

potere legato strettamente a quel corpo sociale dando vita all’atto della costituzione, frutto di quella

determinata comunità. Questo elemento conosce dei temperamenti diventando in alcuni posti

eterodiretto con l’imposizione del patto fondamentale (Costituzione). Così succede al Giappone da

parte degli USA dopo la Seconda Guerra Mondiale dando una costituzione scritta dai generali

statunitensi in inglese, che il Giappone è obbligato a rispettare e accogliere. Il testo viene poi

tradotto, ma il potere costituente dell’atto è straniero, non c’è alcun apporto interno di giapponesi

(se non alcune modifiche successive, non significative).

Un altro esempio su cui non tutti concordano è quello della Repubblica federale tedesca. Questo

testo costituzionale è sicuramente influenzato nella definizione della forma di Stato (la Germania è

Stato federale). La storia tedesca prima era caratterizzata da una forma di Stato particolarmente

accentrata. Si pensava che la federale fosse l’antidoto per velleità autoritarie in Germania. I

costituenti di quel momento storico hanno stabilito che la forma federale fosse un limite esplicito

alla revisione (da noi è l’art 149 Cost.). Il testo della legge fondamentale è frutto di pressioni (in

primis USA) per avere questa forma di Stato. La Germania nella parte occupata dagli alleati è su

certe posizioni nettamente in contrasto con quelle dell’altro schieramento. Si chiama legge

fondamentale perché si pensava che la divisione in blocchi non fosse definitiva.

Si è parlato di eterodiretta anche per la Costituzione italiana, ma è una posizione non condivisibile.

Ci furono sì pressioni da parte degli alleati che avevano orientamenti ben precisi che non lasciano

traccia però nell’at