Diritto pubblico comparato - Appunti

Diritto pubblico comparato

Tutto parte sempre dal detto "ubi societàs ibi ius", ovvero dove c'è una società c'è un diritto. Questo grazie alla norma, senza la quale si sopravviverebbe solamente attraverso la forza brutale... Sopravviverebbe solamente il più forte, mentre il soggetto più debole soccomberebbe. La norma serve per far vivere gli esseri umani in maniera civile. Non avrebbe senso una società priva di norme. La norma svolge la funzione del diritto, materia che ha come fine il disciplinare la convivenza civile. Il diritto pertanto deve regolarizzare la convivenza civile per evitare conflitti all'interno della società stessa.

Definizione di diritto

Esiste una definizione di diritto? Molti hanno provato a dare una definizione ma quella più coerente possiamo dire che è: "una forma di organizzazione sociale che deve essere rispettata". Se deve essere rispettata, cosa deve fare il consociato per rispettare il diritto? Per rispondere a questa domanda possiamo dire che il diritto deve porre delle norme che vengano rispettate.

La norma dovrebbe essere giusta. Dobbiamo sempre utilizzare il condizionale poiché non tutte le norme sono giuste: basta fare l'esempio delle norme razziali e così via.

• Norma naturale => Si basa sull'essere della realtà
• Norma giuridica => Si basa sul dover essere della realtà

La differenza è che l'essere lo troviamo in natura mentre il dover essere è qualcosa che viene imposto da qualcuno. Il diritto non deve accertare la verità ma la validità delle norme sulla base di ciò che è la verità. Il legislatore deve applicare delle regole a delle situazioni già esistenti o anche per nuove situazioni che si verificheranno in futuro. Il diritto serve per risolvere i problemi.

Caratteri delle norme

Alla base della norma ci deve essere un discorso di validità ed opportunità. Questi due punti formano il carattere deontologico della norma. Altro carattere della norma è il carattere prescrittivo ovvero la conseguenza che si ha non rispettando una norma e, quindi, la sanzione. Una norma per essere denominata tale deve avere dei criteri:

1. Generale
2. Prescrittiva
3. Astratta => deve prevedere tutti i casi
4. Novità
5. Efficace

Ordinamento giuridico

Si passa ora dal concetto di norma al concetto di ordinamento giuridico. Per definire tale concetto abbiamo due definizioni:

• In senso ampio => Una pluralità di soggetti organizzati attraverso un gruppo di norme. => istituzioni
• In senso stretto => Parliamo del diritto oggettivo

Santo Romano diceva che la forma più importante del diritto è la famiglia. L'ordinamento giuridico per antonomasia è lo stato.

Per quanto lo stato sia un ordinamento giuridico per antonomasia, abbiamo anche degli ordinamenti giuridici non statuali, ovvero un insieme di persone che delinea un fine e delle norme per raggiungere tale fine. Per fare esempi pratici, un esempio di diritto statuale è il diritto italiano, francese, vaticano eccetera, mentre un esempio di diritto non statuale è la Croce Rossa, e volendo (omettendo per un secondo il concetto di legalità), anche la mafia.

• Indifferenza
• Illecità
• Liceità
• Diritto dello stato e diritto nello stato

Fonti del diritto

La conoscenza di un ordinamento presuppone anche la conoscenza delle fonti di tale ordinamento. Molto spesso parliamo di fonti del diritto ma ogni stato ha delle fonti del diritto diverse da un altro paese. Cercare di individuare bene ciò che sono le fonti del diritto è un compito del giurista. Non può farlo un soggetto qualsiasi.

Il campo nel quale si devono ricondurre le fonti è il lecito. Sempre nei confronti delle fonti abbiamo le:

• Fonti legali => formate spesso dalla volontà del legislatore e si ha quando la fonte produce i suoi effetti ma in conformità ad una norma già esistente (un esempio è una consuetudine)
• Extra ordinem => quando nel sistema non esiste una norma di riferimento, ma la fonte procede lo stesso i suoi effetti (un esempio è l'uso)

Diritto privato e diritto pubblico

Ora dobbiamo distinguere tra diritto privato e diritto pubblico. Il primo fa riferimento a situazioni tra singoli privati nelle loro questioni (contratti, matrimonio e così via), mentre il diritto pubblico si riferisce all'ordinamento giuridico dello stato. Il diritto pubblico viene affiancato dal diritto costituzionale.

Criteri di individuazione delle fonti

Quali sono i criteri di individuazione delle fonti? Sulla base del tipo di formazione della fonte noi siamo in grado di distinguere:

• La formazione della legge => tramite la legge
• La pubblicazione => ogni norma viene pubblicata in un determinato modo (alcune tramite gazzetta ufficiale, altre su bollettini e così via).

Abbiamo anche la fonte atto e fonte fatto. La prima è la legge, con i suoi articoli e quant'altro, mentre la fonte fatto è una situazione giuridicamente rilevante ma non diventa fonte del diritto. È un atto nel quale il fatto è giuridicamente rilevante. Ci sono anche le fonti negozio ovvero l'incrocio di due volontà che pone in essere un fatto giuridicamente interessante. Infine abbiamo anche l'atto giuridico in senso stretto.

Disposizione e norma

Molto importante è anche la distinzione tra disposizione e norma. La norma è un imperativo importante. La disposizione è la lettura del testo. L'insieme delle norme può creare un contrasto, meglio definito con il termine antinomia (significa contrasto tra due prescrizioni presenti all'interno dello stesso ordinamento). L'antinomia può essere apparente o reale. La prima quando sembra che vi sia un contrasto all'interno dello stesso ordinamento ma poi, venendo meglio la situazione si capisce che non vi è in sostanza questa antinomia. Nel secondo caso invece, si ha un vero e proprio contrasto ed è necessario l'intervento del giurista per risolvere tale conflitto. Per risolvere questi problemi di antinomia vi sono diversi metodi, ovvero:

1. Interpretazione => Se con l'interpretazione non notiamo il contrasto non abbiamo antinomia reale ma solamente apparente.
2. Competenza => Si vede chi è l'ente competente ad emanare quel tipo di norma e si vede se vi è un contrasto. Ad esempio, se lo stato e la regione emanano norme in contrasto tra loro si vedrà che la legge dello stato ha una rilevanza maggiore.
3. Equi ordinate => Riprendendo il caso precedente, se abbiamo enti con la stessa autorità che emanano norme, in questo caso si vedrà il rango della norma. Una norma costituzionale ad esempio, non potrà mai essere contrastata da una norma emanata dalla regione o da un decreto.
4. Temporale => si vede la norma più giovane che va ad abrogare o sostituire la norma precedente.

Diritto comparato

Che cosa vuol dire comparare?

Il diritto comparato è una disciplina nata molto tempo fa e, come tutte le discipline, dispone di un metodo. Per metodo si intende quando e come sia possibile applicare la comparazione. Per disciplina invece si intende il complesso organico e sistematico di varie conoscenze determinate alla loro verifica e alla loro efficacia. La finalità del diritto comparato è quello di comparare rapporti ed analogie tra i vari stati.

Nascita del diritto comparato

La nascita del diritto comparato si ha con il congresso di Parigi del 1900 e può essere inteso come metodo e come scienza. Metodo: come procedere per comparare, mentre per scienza intendiamo la comparazione con altri diritti e cose varie.

Finalità del diritto comparato

Quali sono le finalità del diritto comparato e perché viene fatta la comparazione? La prima risposta è che ormai non è possibile ipotizzare uno stato solo in un contesto internazionale. Oramai c’è una visione sovranazionale delle nazioni (L’Italia ad esempio non può fare niente da sola ma deve regolarsi e compararsi con gli altri stati come la Francia e così via.)

Per fare un elenco possiamo dire che le finalità del diritto comparato sono:

1. Raffronti
2. Analogia
3. Differenze

Questa è una chiara classificazione che porta alla conoscenza. Da queste finalità abbiamo anche dei risultati che sono:

• Risultati pratici: elaborazione chiara dal punto di vista legislativo, uniformare il materiale normativo.
• Comparazione studio approfondito: Istituti (ovvero complesso di norme che vanno a regolamentare la stessa fattispecie), ordinamento. Queste due fattispecie ci portano al diritto come comunitario o internazionale.
• Micro comparazione: Ha per oggetto i singoli istituti, le costituzioni, atti amministrativi.
• Macro comparazione: Ha come oggetto e finalità la classificazione degli istituti e degli ordinamenti.

Che cos’è uno stato in senso pratico?

Lo stato è l’ordinamento giuridico di un gruppo sociale che si dà delle norme. Questo gruppo sociale si incontra in un determinato ambiente territorialmente circoscritto. Gli elementi principali dello stato sono:

• Popolo
• Territorio
• Sovranità

Analisi degli elementi dello stato

Popolo

Il popolo è suddiviso secondo tre tipologie: la cittadinanza (appartenenza al determinato stato), popolazione (riferito alla residenza) ed il concetto della nazione (appartenenza sentimentale ad uno stato. Non ha valore giuridico).

Territorio

Il territorio è il suolo dove vivono i cittadini di una determinata nazione.

Sovranità

La sovranità può essere assoluta o relativa ma, almeno per ora, non ci soffermeremo su ciò.

Stato, regione e chiesa

Una distinzione da fare ora è tra Stato, regione e chiesa:

• Stato: Ente territorialmente sovrano
• Regione: ente territoriale
• Chiesa: ente sovrano ma non territoriale

Il documento per eccellenza che disciplina il nostro stato è la Costituzione. Quando tale documento deve essere modificato, è necessaria una particolare votazione, non basta la normale votazione che si effettua per una qualsiasi altra norma. Il procedimento di votazione costituzionale può essere corto, lungo o breve. La costituzione lunga è ad esempio come quella Italiana, e con molti articoli, mentre la costituzione breve è una costituzione più piccola e compatta. Il più delle volte è scritta ma questa non è una regola.

Chiesa cattolica

Stiamo ora parlando della chiesa cattolica, un concetto molto ampio. Quando parliamo di chiesa intendiamo:

1. Stato Città del Vaticano
2. Santa Sede

Lo Stato città del Vaticano è uno stato sovrano che ha un suo popolo ed un suo territorio. La Santa Sede, è prevista e regolamentata dal canone 361. Per Santa Sede si intende il potere assoluto e, quindi, al Papa. E’ un organo politico. Vengono da questo organo stipulati i trattati internazionali (come ricordiamo anche in diritto canonico, qui troviamo anche le segreteria di Stato, che si occupano degli affari interni ed esterni allo stato Vaticano). Per tutto ciò che riguarda la storia del Vaticano, dal punto di vista storico, dobbiamo ricordare due importanti date: 11/12/1929 (810/29) con i patti lateranensi (tra lo stato Italiano e la chiesa intesa come santa sede e, da qui, nasce lo Stato Città del Vaticano) e il 18/02/1984 (121/85) con la revisione.

Organizzazioni sovranazionali

Parliamo ora delle organizzazioni sovranazionali (al di sopra degli stati che la compongono ma garantisce ad essi una sovranità piena, con qualche limitazione però). Il primo organo sovranazionale che andiamo a studiare è l’Unione Europea (UE). L’Unione Europea ha più ordinamenti distinti ed ogni ordinamento lavora per proprio conto. (gli ordinamenti sono i 27 stati) L'unione Europea si pone anche fini di bene per la collettività, adottando quindi, uno spirito di collaborazione.

Tale organo si è costituito attraverso dei contratti:

• Trattato CECA del 1951 => Trattava delle materie prime di allora, ovvero, carbone e metallo
• Trattato di Roma del 1957 => Da qui si inizia a parlare di CEE (Comunità Economica Europea) e di EURATOM (Comunità Europea dell’Energia Atomica).
• Trattato di Maastricht del 1992 => Prevedeva una politica sociale (per la prima volta) e dei diritti fondamentali.
• Trattato di Amsterdam del 1997 => Patto di stabilità

Forme di stato

Ritornando agli elementi che costituiscono lo stato (popolo, territorio e sovranità), vediamo ora che il rapporto tra sovranità e popolo compone la forma di stato. Le forme di stato sono:

1. Stato assoluto => il Sovrano è svincolato dalla legge poiché la legge è il sovrano. Qui vediamo la concentrazione di potere in mano ad un'unica persona.
2. Stato di polizia => Anche se il potere continua ad essere assoluto e concentrato in una sola persona, per la prima volta abbiamo il bene comune, ovvero si inizia a pensare il bene dei cittadini (sudditi). Qui si hanno degli interventi statali nei campi di sicurezza, sanità ed economia.
3. Stato liberale => (Nasce in Inghilterra) In questo stato anche il sovrano è soggetto alla legge (non è più lui la legge). In questo caso si parla anche di amministrazione. Tale stato era formato dalla corona e dalla borghesia. Vi...