Diritto Pubblico Comparato

Diritto pubblico comparato

Seminario "Diritto comparato per i millennials"

Il giurista rischia di essere uno studioso che di fronte a nuovi sistemi utilizza gli stessi schemi mentali della propria cultura. Il giurista comparatista ha come obiettivo quello di trovare delle differenze, di comprenderle, di cogliere le similitudini e di confrontare le soluzioni fra i diversi sistemi. Bisogna cogliere la sostanza e non fermarsi alle apparenze.

Nel XX sec. il comparatista nel diritto privato studiava la differenza fra diritto inglese e diritto continentale. I codici quindi verso la giurisprudenza inglese, la tradizione romanistica verso il diritto consuetudinario. Nel diritto pubblico invece ci si confrontava sulle distinzioni delle forme di stato, forme di governo sulle costituzioni e sulla loro struttura. Nel XXI invece sono cambiate diverse cose:

• Valori di riferimento: i valori del diritto sono cambiati significativamente (Seconda guerra mondiale è stata un punto di svolta). I valori si aggiungono a quelli pre-esistenti. Sino a 40 anni fa non c'era l'esaltazione ad esempio dei Diritti Fondamentali, oggi è un tema centrale nella riflessione giuridica. I cittadini e i giuristi affermano infatti che il sistema debba essere coerente con la promozione di tali diritti. Con questo passaggio significativo consegue anche il passaggio dalle libertà (di pensiero, di religione, espressione, etc) alle Pretese dei Diritti (pretesa di ricevere qualcosa da qualcuno). Questi sono Diritti Sociali che comportano politiche pubbliche di spesa (Es. reddito di cittadinanza, età pensionabile) sono politiche sociali che si verificano solo se c'è disponibilità finanziaria. Dal secondo dopoguerra il cuore del dibattito sociale era riguardo alla uguaglianza, ora invece si è spinti verso a degli Status Differenziati che attribuiscono o meno dei privilegi (Es. status di studenti fa costare meno l'abbonamento). Altro cambiamento è la attività pubblica, ora fondamentale è la Trasparenza dell'Attività Pubblica, fondamentale ora anche l'Accountability dei soggetti pubblici cioè essi rispondono di ciò che fanno.
• Ruolo dello stato: lo stato continua ad esser al centro della riflessione giuridico-politica anche se varia nel tempo. Prima l'idea era quella di un governo centrale che organizzava tutto che lasciava autonomia nell'agire economico. Ora invece in maniera esponenziale l'Attività Privata è oggetto di Regolazione Pubblica poiché l'attività privata ha interessi pubblicistici. Si dà poi ulteriore importanza rispetto al passato alle Attività Amministrativa. Tutela dei Consumatori e Disciplina della Concorrenza diventano assi portanti del sistema del XXI sec. non esistono più i contratti singoli con i consumatori, ormai tutti si conformano con le direttive dello stato o delle organizzazioni sovranazionali, anche riguardo alle regole della concorrenza (non si può vendere a chiunque poiché bisogna evitare il monopolio delle grandi aziende). Lo stato poi non è più solo una patria bensì è anche Erogatore di Servizi Pubblici che diventano essenziali, lo Stato diventa poi Stato Previdenziale inoltre (lavoro, disoccupazione, pensioni e malattia). Cambiamento importante è anche un certo Decentramento del Potere sia geografico (con delle autonomie locali) che amministrativo (decisioni non vengono prese dal governo in sé bensì da soggetti che sono esterni dalla politica vigente).
• Collocazione degli stati nel contesto internazionale: nel passato l'ideologia era quella di uno stato autarchico che controllava tutto lui, mentre ora l'azione è limitata dall'appartenenza a una Comunità Sovranazionale (Nazioni Unite e Unione Europea). Il mondo diventa più ampio e ogni stato è influenzato l'uno dall'altro. Queste comunità poi pongono Vincoli derivanti da trattati internazionali bilaterali e multilaterali. Gli stati quindi ora Delegano certi Poteri a soggetti esterni e/o a procedure esterne. Tutto ciò ha effetti conformativi sul diritto interno. I soggetti privati ricevono dunque obblighi e diritti dalle norme internazionali, Non c'è più una Distinzione Netta fra Diritto Interno e Diritto Internazionale, grazie appunto a queste comunità sovranazionali che influenzano la sovranità dello stato.
• Globalizzazione economica e politica/giuridica: mondo non più diviso in blocchi. Gli effetti della globalizzazione si vedono soprattutto sul diritto pubblico: si cerca un modo per Governare un Mondo totalmente Diverso. Si cerca quindi di creare associazioni economiche-finanziarie globali (Organizzazione Mondiale del Commercio, Fondo Monetario Internazionale, Banca Mondiale). Inoltre si assiste a un Vestimento giuridico di Teorie Politiche come la democrazia o diritti umani. Riguardo al diritto privato invece si ha da parte delle imprese la fuga dal diritto nazionale, Lex Mercatoria, così che si fugga dai limiti imposti dalla nazione. Si fugge inoltre dalle giurisdizioni nazionali, ci si affida quindi a un Arbitrato Internazionale. Si assiste anche a un fenomeno di Smaterializzazione delle attività economiche o alla loro digitalizzazione.

Per il comparatista cambia quindi l'oggetto della comparazione rispetto al secolo scorso essendo cambiato il diritto essendo prima cambiato il mondo. Per il comparatista poi inoltre avere una visione intera del sistema, ogni sistema giuridico è diverso ma ognuno di essi è influenzato dagli altri. A tutto ciò consegue un superamento degli stagni del diritto (privato, commerciale, lavoro, etc) poiché questi "scompartimenti" si uniscono l'uno all'altro.

Necessario comunque cogliere gli elementi di continuità storica (per capire e diffidare dal nuovo diritto), elementi di conformazione a obblighi extra-nazionali, tendenze congiurali. Necessario capire poi che i modelli giuridici sono relativi e frutto di una evoluzione culturale e politica di ogni paese. Importante ricordare che il confronto non è più fra modelli nazionali ma di modelli globali; di come una realtà nazionale affronta i modelli globali.

Comparazione giuridica

Coordinare le diverse regolamentazioni internazionali riguardo un tema di comune interesse fra paesi, la comparazione armonizza problemi che non devono essere regolamentati in modo comune ma che a causa della globalizzazione siamo portati a credere che ci sia un modo comune. La comparazione ha un aspetto metodologico.

La comparazione però non nasce con la globalizzazione. Ci sono fenomeni di comparazione più antichi: Solone (Corpus delle leggi ateniesi, come il mondo rispondeva ai problemi di attualità), Aristotele (la politica identifica forme di stato e forme di governo), Montesquieu (Principio della separazione dei poteri viene ricavato studiando la struttura giuridica inglese) De Toquiville (Democrazia in America, racconta agli Europei come gli americani hanno risolto i propri problemi organizzativi e amministrativi). Comparazione quindi non è solo metodologia comparata.

C'è una data di nascita del diritto comparato fissata al 1 Convegno di Diritto Comparato tenuto a Parigi nel 1900. Le riflessioni verranno poi tenute in considerazione per le successive organizzazioni internazionali (Nazioni Unite). Dopo Westfalia comunque nasce l'importanza della comparazione giuridica.

Uomo tende alla conoscenza e alla curiosità, la comparazione deriva anche da quello. Il processo di comparazione fra elementi tipici ha a che fare con l'atteggiamento tipico degli esseri umani. Bisogna definire entro che ambiti la comparazione comporta benefici all'oggetto e al soggetto. Comparazione giuridica è una operazione intellettuale di raffronto fra ordinamenti, istituti, normative di diversi ordinamenti che se compiuta in modo rigoroso e sistematico secondo i canoni del metodo giuridico assume le caratteristiche di una disciplina scientifica. Bisogna incanalare la curiosità in un metodo sistematico così che la forma conoscitiva sia definibile come disciplina giuridica di carattere scientifico. Necessario però anche tenere conto della prospettiva storica di ogni paese. Bisogna porsi certe domande per limitare il campo d'azione:

• Cosa? cosa si compara, Problema dell'Oggetto. Il diritto costituzionale comparato ha per oggetto lo studio delle Costituzione degli Stati del periodo storico contemporaneo studiato ne loro contenuti e messi a confronti al fine di rilevare somiglianza e differenze e formare "Modelli" o "Ideal-tipi" che meglio consentono di capire i valori ultimi che le hanno fondate. Ci sono le grandi famiglie del diritto a seconda del punto di vista, si individuano: David (Civil Law, Common Law, Soviet Law, Diritto Islamico) (differenze fra sistemi giuridici) Zweigert-Kotz (Romanistica, Germanistica, Anglo-Americana, Socialista, Estremo-Oriente, Islamica, Hindu) (Differenti tradizioni culturali giuridiche). Possibile inoltre la comparazione fra Forme di Stato (forme storiche con cui gli stati costituzionali regolano il rapporto tra libertà e autorità) e Forme di Governo (modalità concreta con cui ogni ordinamento si organizza al suo interno per garantire il rapporto tra autorità e libertà).
• Perché? perché compariamo, Problema della Funzione. Ci sono molti modi di rispondere a questa domanda. La domanda si rivolge principalmente a chi esercita la comparazione maggiormente, cioè: Dottrina, Legislazione e Giurisprudenza.

Per la dottrina

Si comprare per curiosità per costruire modelli, per delimitare l'ambito della scienza giuridica, principalmente diviso in microcomparazione (comparazione su un solo istituto) e macrocomparazione (pretesa classificatorio di interi ordinamenti). Altra funzione dottrinale è vedere la propria efficacia in confronto agli altri.

Per la legislazione

Comparazione mira a suscitare proposte o a verificare proposte maturate nell'ordinamento, più che i "testi" di per se stessi considerati interessano al legislatore le "idee" che stanno dietro alle formulazioni normative o le soluzioni offerto a problemi sentiti nel paese. La comparazione dei testi non interessa, interessano le idee, interessano le idee degli altri per risolvere problemi interni nello Stato. Riguardo a ciò, ci possono essere testi normativi nati da comparativi essi possono essere derivanti da Saggi Costituzionali (Es. riforma del bicameralismo) oppure possono esserci delle Comparazioni Ufficiali (Es. legge televisiva spagnola si è ispirata ai paesi democratici con ordinamento simile a quello spagnolo). Art. 33 prevedere che il personale della camera ha diritto ad avere analisi elaborate di documentazioni nazionali, comunitarie e straniere a supporto delle relative attività. Comparazione però può anche essere strumento per armonizzare la legislazione nei sistemi giuridici Multilivello (Es. Art. 94 CEE). Talvolta armonizzazione non è imposta da norme internazionali a è come assunta tra i soggetti interni dell'ordinamento per ragioni legate alla naturale connessione fra ordinamenti giuridici. La globalizzazione incide sulla trasmissione di conoscenze giuridiche al punto tale che i giuristi sono portati a ragionare per autore del lavoro giuridico.

Es. Legge 40 del 2004, discussione sulla fecondazione artificiale, molti affermano ideologie che omologa il diritto italiano pari a quello europeo, per altri però è assurdo prendere un diritto solo perché lo hanno gli altri. Alcuni affermano che in tutta Europa c'è quella legge, altri affermano che solo in Turchia, Egitto, Arabia Saudita e Germania mancano quelle leggi, il problema è quindi che non in tutta Europa c'è una legge e quindi sembrerebbero esserci delle opinioni opposte. In Germania non c'è una legge sulla fecondazione assistita per problematiche naziste (scienza contro dignità umana). La Germania non la vieta la fecondazione ma la limita. quindi tutti hanno ragione su qualcosa. Un vero giurista scompone le varie leggi europee per vedere i tratti comuni e quelli no, dire che esiste una legge uguale in tutta Europa è falso, è solo dibattito politico. Interessa vedere cosa fanno tutti per armonizzare i sistemi, ma non si possono copiare per le ragioni che stanno dietro.

Cattiva comparazione: processo inquisitorio del codice italiano viene riformato in processo accusatorio (con obiettivo di far accelerare i processi) e per far ciò si guarda l'America, ma l'America ha un sistema di Common Law che non hanno formalità e le cui rilevanze giuridiche si basano sulle sentenze. In America il patteggiamento è anche penale, pochissimi casi arrivano al processo, in Italia non è così. Da noi non si sono importate queste cose. Noi abbiamo i gradi di appello che fanno durare il processo in media 8 anni (solo per il primo grado). In America non ci sono i gradi di appello e le udienze sono a distanza di giorni rispetto al sistema italiano. Quindi il sistema Americano è più veloce anche se è uguale con quello Italiano, è successo che non si sono tenuti conti dei diversi ordinamenti e si è arrivati al punto che il nuovo processo italiano ha rallentato i processi annui. Cattive comparazioni quindi sono: Comparazione Strumentale, dietro la comparazione metto opinioni politiche e le maschero per renderle neutrali (Es. Legge 40 - 2004) Comparazione Legal Trasplant, le informazioni sono interpretate in modo scorretto che causano addirittura il contrario di ciò che intendeva fare (Es. sistema accusatorio).

Per la giurisprudenza

Utile in alcuni casi comparare le sentenze per analogia, ma in alcuni casi ciò non si può fare. Es. Caso Englaro: recupera le sentenze di altri ordinamenti giuridici. Il giudice è chiamato sempre di più riguardo alle comparazioni. Giudice mero occupatore delle leggi interni? Oppure è un creatore di leggi? Come si fa a introdurre nell'ordinamento fonti che sono extra-ordine? Generalmente il giudice produttore di leggi è quello di common law ma anche in Italia ha smesso si essere principalmente Bocca della Legge non è più solo applicatore delle leggi, poiché attività di interpretazione incide sul significato della norma ma anche grazie alle Connessione/Dialogo tra le Corti, (Es. riservatezza delle lettere e privacy si avvicinano legalmente grazie a tale processo). Se si vogliono avvicinare i sistemi bisogna avvicinare i termini, giudice ha il compito di avvicinare tali elementi tramite le proprie sentenze. Universalizzazione del Diritto Costituzionale da parte delle corti, non si può usare metodo comparativo per utilizzare le fonti del diritto, si utilizzano per questo fine le Carte Internazionali (Art. 38 Dello Statuto Internazionale di Giustizia, Art.6 Trattato di Lisbona). Se questa è la tendenza (conoscere l'altro per poter unire i sistemi) allora la comparazione prenderà un ruolo di interesse. Sovente i giudici quindi utilizzano fonti Extra-sistemici per decidere la interpretazione di un caso. (Es. caso della Polonia: la Polonia sta delimitando il potere dei giudici, andando contro lo stato liberale, poiché i giudici prendono decisioni guardando le sentenze europee e delle corti europee e nessuno ha legittimato le suddette corti/sentenze in Polonia, quindi? È giusto limitare i giudici per questo? O è contro i principi fondamentali, Problemi di Illegittimità). In una delle costituzioni più nuove (Sudafricana) la questione è risolta addirittura in modo costituzionale, la costituzione afferma che si può usare il diritto straniero e si deve considerare il diritto internazionale. Essa importa le argomentazioni giuridiche riguardo alla pena di morte di USA, India, Canada e Ucraina. Alla fine rendendo la pena di morte incostituzionale poiché contrario all'ubunto (fratellanza sudafricana). Il diritto comparato al giudice serve quindi a vedere le argomentazione che illuminano i principi/valori del proprio ordinamento.

• Come? Come compariamo, Problema del Metodo. Comparazione serve a capire come mai un sistema ha fatto certe scelte, studio storico del diritto. Si compare non perché si vuole importare elementi di altri sistemi, si vogliono trovare delle risposte al perché sono state fatte determinate scelte per il nostro ordinamento. La comparazione chiama a una indagine storica.

Dignità umana

Principio della Dignità Umana. Architrave del costituzionalismo mondiale, si cerca di trovare dei valori comuni perché dopo i conflitti mondiali si cercava di creare un mondo più unito. Si vuole Respingere il Nazionalismo Sovranista. Idea di nazionalismo sta stretta dopo aver visto i conflitti armati. Si cercano principi comuni/universali.

Definizioni di Dignità. Cassese: l'essenza il cuore della dottrina dei diritti umani. Rispettare il diritto vuol dire tutelare la dignità di ogni essere umano. During: Ultima ragione dei diritti fondamentali. Idea però nasce prima dei conflitti mondiali, Dichiarazione dei Diritti dell'Uomo e del Cittadino (1789), diritti naturali sono inalienabili e sacri all'uomo, di tutti gli uomini quindi. Anche nel primo documento del costituzionalismo, Dichiarazione di Indipendenza USA (1776), ha un respiro universale riguardo ai diritti naturali dell'uomo. Dopo i conflitti mondiali ci sono le dichiarazioni che costituiscono la UE (Dichiarazione Schumann 1950) e le Nazioni Unite (Dichiarazione Universale dei Diritti Umani 1948).

Fondamento dei diritti umani, americani affermano l'esistenza di un essere trascendente, Creatore, comune a tutti che crea delle spinte verso il raggiungimento di certi diritti. Per la comunità europea (Bognetti) il Fondamento dei Diritti Umani è la Dignità, una creazione dal basso (dall'alto della ragione umana) rispetto agli USA. Dignità Kant: esseri razionali stanno tutti sotto la legge secondo cui ognuno di essi deve trattare sé stesso e ogni altro mai semplicemente come...