Diritto pubblico comparato

Diritto pubblico comparato

18 settembre 2018

Il concetto di comparazione

La comparazione è uno schema di ragionamento e valutazione che nasce a prescindere dal diritto e che si applica al diritto. Il pensiero comparativo è innato nel ragionare umano, costantemente presente. Come funziona e a cosa serve la comparazione quando si usa come soggetto uno stato? Stato e costituzione sono elementi da valutare prima di analizzare la forma liberale.

La comparazione applicata al metodo costituzionale nasce dopo che si crearono i cosiddetti stati nazionali. Il soggetto stato si crea quando si dissolvono gli imperi e le precedenti aree di potere. Si sono create sovranità statali, tuttavia diverse dalle odierne. Di base lo stato esercita potere in forma autonoma ed è autosufficiente dal punto di vista giuridico. L’osservazione di ciò che avviene in altri stati è utile e serve. Nonostante gli stati cerchino di essere autosufficienti, si inserisce comunque la comparazione.

I collegamenti si sono rivelati una realtà affermata che porta a elaborare operazioni intellettuali di raffronto tra ordinamenti, istituti e normative di diversi ordinamenti. Inizia a nascere l’esigenza di guardare oltre. La comparazione si sviluppa prima nel diritto privato, che ha ad oggetto la comparazione tra rapporti giuridici intercorrenti tra persone di diversi ordinamenti. In un secondo momento è stata applicata al pubblico, ai modelli che si instaurano fra istituzioni e individui. Il pubblico si inserisce in un rapporto verticale, fra stato e individuo. Il privato comparato nasce prima perché l'esigenza di utilizzare il diritto per regolare rapporti fra privati nasce prima di quelli commerciali, cioè del rapporto fra individuo e apparati statali.

Diritto costituzionale comparato

Il diritto costituzionale comparato viene quando nascono ordinamenti giuridici con fonti che consentono di avere modelli di rapporti fra istituzioni che possono essere usati per fare raffronti. Il costituzionale comparato si concentra sul sistema delle fonti normative escludendo oggetti di altre materie, politica, statistica, sociologia. Una delle caratteristiche della sua identità è quella di sembrare un diritto che si esaurisce nello studio di fenomeni che si svolgono in Europa, e il terreno privilegiato è dove si trova la forma di stato liberale. Gli Stati Uniti sono stati la prima forma di riferimento della forma liberale per la comparazione.

Perché la comparazione si limita a questo circuito ristretto? Gli ordinamenti più evoluti erano in Europa. L'Asia era inaccessibile per una conoscenza diretta degli ordinamenti. Gli studiosi comparatisti si recavano nei luoghi dei diversi ordinamenti per documentarsi. Ciò in Europa era semplice, negli USA si traeva beneficio per la giustizia costituzionale. Inizialmente quindi la comparazione si limita a una zona ristretta, si supera la visione eurocentrica e liberalcentrica e si inizia a espandersi in seguito a eventi storici.

Differenze tra stati

Lo stato autoritario era la meno definita e teorizzata rispetto a quella socialista. Il primo campo di azione del comparato è l’individuazione delle forme di stato e i diversi modelli. Gli elementi necessari a individuare una forma di stato sono:

• Titolarità del potere
• Finalità dell’uso del potere
• Modalità di esercizio del potere

Applicato al liberale, la titolarità è della nazione (e non del sovrano), la finalità è l’eguaglianza formale. Lo stato liberale non difende l'eguaglianza fra i cittadini, ma consente di poter autodeterminarsi e poter esercitare i propri diritti a chi può permetterselo. È uno stato assenzionista. Nello stato socialista le finalità sono diverse. È uno stato interventista, tutto viene collettivizzato.

Comparazione micro e macro

Nello stato liberale la separazione dei poteri assume varie forme. Nello stato autoritario il potere è tutto invece concentrato nell’esecutivo, nel socialista tutto nel legislativo. Gli studiosi in prima battuta hanno concentrato l’attenzione sullo studio delle forme di stato. La forma liberale nell'800 era in esaurimento, quella autoritaria si evolveva.

Ad oggi ci sono una serie di ordinamenti giuridici che assumono tratti caratteristici dello stato liberale. La classificazione tra stato liberale e assolutistica si sta evolvendo. La comparazione può essere micro e macro. Se si fa una micro si raffrontano dettagli di un singolo ordinamento rispetto ad altri ordinamenti. Si fa macro quando si raffrontano i diversi complessi giuridici.

La comparazione è quella su cui ci si è maggiormente concentrati inizialmente. La micro è stata ulteriormente alimentata da una serie di fenomeni dopo la seconda guerra mondiale. Ciò che ha spinto la valutazione comparata è stata l'esigenza di riformare e ripensare singoli ordinamenti già esistenti, e si sono liberate dalla colonizzazione varie aree. Questo procedimento ha esteso la possibilità dello studio comparato.

Inoltre, la nascita di network e punti di collegamento fra vari ordinamenti è stata stimolata dalla nascita di organismi sovranazionali, il Consiglio di Europa, ONU, ecc. Quando infatti si scrivono carte di una portata internazionale bisogna prima avviare uno studio comparatistico. Fenomeno che ha reso evidente l'utilizzo della comparazione.

Modelli di forme di stato

La migrazione dei modelli di forme di stato e di governo, il risultato viene dalla sperimentazione pratica per individuare la migliore (secondo ciascuno stato). La valutazione però non è assoluta. La valutazione comparatistica individua la forma migliore di governo in una prospettiva che valuta alla luce dei singoli contesti degli stati, dal punto di vista economico, sociale, ecc.

Il modello non è seguito pedissequamente ma viene attualizzato e modellato secondo quanto necessario in ogni singolo stato. L’imitazione del modello tale e quale è sbagliata. Esempio tipico: i sistemi elettorali. Data una certa tela di diritti contenuta nella CEDU è un lavoro basato sulla comparazione che negli anni ha portato alla valutazione dell'importanza del ruolo della corte e delle varie carte.

La convergenza fra ordinamenti non implica l'esaurirsi della sovranità intesa come possibilità di creare norme giuridiche eventualmente capaci di interrompere questo processo di convergenza. L'oggetto della comparazione è oltre al testo costituzionale, leggi, consuetudini, giurisprudenza. Il costituzionalista lavora dando importanza a tutto ciò che mostra come funziona l'ordinamento statale.

Tipologie di comparazione

Si parla di comparazione generale, diacronica e sincronica di un istituto, esterna (fra un singolo dettaglio in riferimento ad uno o più ordinamenti) interna (fra gli ordinamenti territoriali, fra modelli associativi, fra statuti politici). L'oggetto del corso è la comparazione esterna.

Funzioni della comparazione

Nel corso degli anni i soggetti che operano sono studiosi, legislatore, giudici. Ciascuno utilizza la comparazione a diversi fini:

• Lo studioso compara per una funzione di conoscenza, per la verifica di conoscenza conseguire con altri metodi, per poi l'assunzione di migliore comprensione dell’ordinamento giuridico di riferimento.
• Il legislatore per la produzione di norme giuridiche. Si distingue fra norme di tipo costituzionale e ordinario. Il costituzionalista ha fatto molto uso del diritto comparato (provato non dalle costituzioni ma dagli atti delle assemblee costituenti).
• Norme di tipo ordinario, può fare uso della comparazione ex. Legge sulla privacy, autorità amministrative e indipendenti. Quando il legislatore fa ricorso alla comparazione lo fa per ordinare ordinamenti giuridici distinti per unificare ex unificazione della Germania che è stata un’estensione della Germania dell’est, per armonizzare ex direttive europee.
• Terzo soggetto che fa comparazione è il giudice costituzionalista che ha una posizione di interprete del testo costituzionale e si rende utile nel suo caso fare riferimento alla giurisprudenza dei paesi anglosassoni.

Diritto pubblico comparato

19 settembre 2018 - De Vergottini

Importanza della comparazione

Cosa è la comparazione, si pensa sia naturale fare la comparazione tra ordinamenti simili fra loro. Comparare ordinamenti statali (si può però fare il ragionamento anche per ordinamenti substatali, regionali, internazionali, sovrastatali). Le comparazioni hanno più senso se si fanno tra ordinamenti omogenei, che hanno fondamenti storici, politici, giuridici, culturalmente omogenei.

Così facendo si pensa si abbia una strada aperta per una migliore comparazione. Esempio: modifica costituzionale referendum 2016. Per arrivare al testo portato in parlamento, per tutte queste operazioni intellettuali sono stati necessari preventivi lavori comparativi. Si sono presi ovviamente in esempio ordinamenti simili, (Francia, Spagna, GB) spazi culturali vicini al nostro. Questa è l'importanza del concetto di omogeneità, fra ordinamenti e istituti.

Esempio: regime dei diritti fondamentali, il diritto di informazione, verrà preso in esempio il regime sul diritto d'autore in paesi simili. Quando noi facciamo queste considerazioni, l'alternativa omogeneo è utile nei casi in cui vengano presi in considerazioni istituti costituzionali, quando viene fatta comparazione riferendosi all’attività di ricerca di uno studioso, scienziato, legislatore è differente.

Si utilizza quindi la comparazione in linea con i principi costituzionali. Per la ricerca è solo invece necessario motivare la comparazione. È necessario distinguere il profilo comparativo da quello decisorio. In materia costituzionale la comparazione si limita nel momento decisorio dovendo rimanere fedeli ai principi costituzionali.

Esempio: la corte sudafricana. Molto studiata, questa corte fa molto uso della comparazione. Indagine a tappeto in sede comparativa su vari ordinamenti (anche dove viene consentita), nel tema della pena di morte. La corte ha poi dichiarato la pena di morte incostituzionale. Dunque, il discorso comparativo in sede istruttoria è più vario.

Comparazione e storia

Quando si parla di comparazione si esclude dall'idea di comparazione costituzionale il profilo storico. Si può fare una comparazione sincronica e diacronica. Nel fare una ricerca storica si finisce nell’ambito degli storici, tuttavia è solito incombere in una ricerca storico comparativa. Necessario distinguere studio comparativo da giudizio comparativo.

Western legal tradition, separazione netta tra istituzioni politiche e religiose. Due mondi che sono divisi, inoltre la separazione fra politica e diritto, inoltre il consolidamento dell'idea che esista un corpo di giuristi legali, distinto dalla generalità degli altri giuristi. Carte dei diritti verifiche di tipo istituzionale, il modo di concepire le libertà, i vari diritti.

Esempio: grande distinzione tra diritto degli ordinamenti liberaldemocratici e ordinamenti socialisti. Esempio: Cina, non solo negli anni recenti c'è stato un inquinamento del principi egli ordinamenti socialisti con quelli liberaldemocratici, ma per esempio in materia ambientale ci sono dei cosiddetti valori neutri, perciò ci sono le sovrapposizioni. Se si è ricercatori, anche nel confrontare ordinamenti non simili in base alla materia si trovano quindi alle volte valori di convergenza.

Uso della comparazione nella formazione delle costituzioni

Uso della comparazione nella formazione delle costituzioni, legislazione, giurisdizione. Momento decisionale - momento dell’istruttoria. La comparazione è abitualmente pacifica nella fase di preparazione, il problema è vedere come la comparazione possa emergere nel testo finale. In una costituzione si può quindi trovare che la forma della stessa sia stata risultata di un lavoro comparativo.

Esempio: XIX secolo e avanti paesi sudamericani, influenza della costituzione americana. Esempio: abbandono del blocco orientale in Europa, sono tenute in esempio le costituzioni dei paesi europei. 1978- Bologna, convegno internazionale con intellettuali spagnoli costituenti che studiavano come fuoriuscire dallo stato autoritario e portare in Spagna un regime liberaldemocratico. Hanno preso spunti da tedeschi, italiani, costituzione del re, hanno fatto essenzialmente un lavoro comparativo.

Questo modo di ragionare emerse molto negli anni della costituzione spagnola. In Italia fu la stessa cosa da parte dell’Assemblea costituente. L’Italia ha avuto commissioni di studio di forme costituzionali.

Ruolo del giudice sovranazionale

24 settembre 2018. Dottrina, legislatore, giudice. Giudice sovranazionale. Uno dei giudici che per eccellenza necessita della comparazione è quello sovranazionale. È un’attitudine a cui ricorrono e a cui difficilmente si sottraggono, in un’ottica pragmatica, che serve ad argomentare e decidere del caso sotto la loro attenzione. La utilizzano molto in ambito decisionale.

Esempio: Corte di Giustizia EU. Uno dei primi casi, risalente al 1957. Erano presenti 3 comunità tra cui la CECA, che aveva un apparato di funzionari che aveva avuto delle riorganizzazioni, anche perché stavano cercando di omogeneizzare il regime dei funzionari delle 3 diverse istituzioni europee. Una serie di soggetti che erano dipendenti della CECA avevano avuto una promozione e inquadramento in una certa fascia. Poi nella riorganizzazione fu revocata la promozione e furono collocati in una categoria minore.

Questi ritenevano la revoca illegittima. La Corte si rende conto che all’interno dei trattati non esiste alcuna indicazione circa le condizioni di revocabilità degli atti amministrativi. La Corte ammette di non trovare tracce nei diritti delle varie comunità circa questo e dichiara di dover accorrere alla giurisprudenza degli stati membri per risolvere questo problema. Ciò viene esposto chiaramente nella sentenza della Corte. Esempio chiaro del Giudice Europeo che ricorre al diritto comparato.

Anni dopo, un giudice nazionale dimostrò un utilizzo della comparazione in un contesto più intrigante. Caso Goodwin, corte EDU 2002. Un cittadino UK, nato maschio decide di fare operazione di cambio sesso. Nella sua nuova vita non andavano 2 cose. Anagraficamente era ancora maschio. I problemi erano vari, quali ad esempio il matrimonio, inoltre l’età sul pensionamento, dato che anagraficamente era ancora uomo, non aveva diritto ad ottenere l’età di pensionamento di una donna. La Corte di Strasburgo da ragione alla signora Goodwin. Questa sentenza ha accelerato il processo normativo di rinnovamento in materia di cambio del sesso.

Metodo comparazione

Nel testo si trova riferimento al tertium comparationis. Formula che allude ai metodi per una comparazione efficiente. Omogeneità è un requisito che serve al giudice per dare senso alla comparazione, per risolvere un caso o formulare una modifica adeguata al contesto. Ciò aiuta a capire che chi fa comparazione deve partire scegliendo gli oggetti giusti. Per chi fa comparazione, è importante scegliere bene gli altri elementi che vengono comparati all’ordinamento di riferimento. Elementi minimo comparatum e comparandum (2 è il minimo).

Il tertium comparationis che aleggia e non è un terzo elemento, ma qualcosa di astratto. Per lungo la dottrina aveva l’idea che si potesse utilizzare una sorta di modello astratto. Esempio: forma di governo parlamentare. Nel confrontare quella italiana e quella inglese si utilizza come tertium un modello astratto parlamentare. Ma non esistono modelli ideali validi e perfetti, perché le valutazioni comparative è giusto che siano relativizzate. L’idea di un modello astratto a cui conformarsi non è utile. La precedente idea della dottrina era fallace.

Altra considerazione. Ciò che serve non è il modello astratto, ma chiedersi quale sia la funzione, l’obiettivo che un certo istituto vuole raggiungere. Se si intende comparare due diverse discipline delle inchieste parlamentari, ciò che aiuta non è il modellino astratto, ma vedere quali sono le funzioni e gli obiettivi che gli ordinamenti cercano di soddisfare attraverso l’istituto delle Commissioni parlamentari di inchiesta. Esaminare sulle responsabilità governative nell’ambito di episodi che provocano situazioni che sono anche all’attenzione della giurisdizione, deroga anche al principio di separazione dei poteri.

Quando si compara, si osservano anche gli altri ordinamenti cercando le funzioni e gli obiettivi che segue, cercando quello che offre spunti più adeguati alla funzione all’istituto. Esempio: Forma Parlamentare Istituto della Fiducia. Quando si compara si va per esempio a studiare quale sia la stabilità del rapporto fiduciario fra i vari ordinamenti. Quella che stabilizza di più l’esecutivo è la Germania, che ha una nota sfiducia costruttiva (si può votare una sfiducia al governo solo contestualmente votando la fiducia a un altro, grande elemento di stabilità agli esecutivi) che viene presa come spunto. Le forme di governo parlamentari che non hanno questo, hanno rilevato quella maggiore stabilità. UK forma di governo bipartitico basato su convenzioni. Negli ultimi anni hanno fatto riforme che li avvicinano al sistema tedesco.

Esempio: Composizione delle Corti Costituzionali. Se si studia la composizione di quella italiana e di quella degli USA, quest’ultima è composta da 9 membri a vita, in Italia invece 5-5-5 con mandato limitato. Il comparatista non si ferma ad osservarli, ma per fare una comparazione completa si deve chiedere quale sia il modo migliore per garantire l’indipendenza e l’autonomia di questi organi. In USA si crede con il sistema vitalizio, perché si rendono insensibili ai gradimenti politici, essendo quella di giudice costituzionale la loro unica funzione. Così ci si assicura che siano imparziali. In Italia invece viene considerato migliore il modo di fare un mandato di nove anni non ripetibile.