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Diritto pubblico comparato

Appunti di diritto pubblico comparato basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni della prof.ssa Ceccherini dell’università degli Studi di Genova - Unige, facoltà di Giurisprudenza, Corso di laurea magistrale in giurisprudenza. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Diritto pubblico comparato docente Prof. E. Ceccherini

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efficienza al processo di decisione politica.

In particolare, le finalità della razionalizzazione possono essere individuate nel: rendere difficile la crisi, rendere la crisi

non conveniente, prevenire le crisi, rafforzare il ruolo del capo del governo Le modalità attraverso cui si può conseguire

una razionalizzazione sono diverse: prendiamo in considerazione il sistema tedesco e quello spagnolo.

Germania→ la Legge fondamentale del 1949 ha optato per un sistema parlamentare ampiamente razionalizzato. La

forma di governo razionalizzato della Repubblica federale tedesca si basa.

Sull’introduzione di una sfiducia costruttiva = contestualmente alla votazione della sfiducia deve essere

✗ nominata la nuova compagine governativa.

Sulla creazione di un rapporto fiduciario tra il Bundestag e il cancelliere i ministri invece sono responsabili di

✗ fronte al cancelliere e possono essere da questo sostituiti e rimossi, senza che si determini una crisi di governo.

Per evitare un’eccessiva frantumazione parlamentare è stata introdotta una clausola di sbarramento elettorale del 5%.

Un altro fattore significativo di razionalizzazione è rappresentato anche dal primato che la figura del cancelliere ha

all’interno del governo.

Spagna→ si caratterizza per il particolare meccanismo che regola la formazione del governo. Al momento di costituire

un nuovo governo, il Re procede alle consultazioni degli esponenti dei gruppi parlamentari e dei gruppi politici con lo

scopo di acquisire le informazioni necessarie per proporre un candidato a Presidente del governo. Di solito accade che il

candidato premier è individuato nel leader del partito che ha ottenuto la maggioranza dei seggi nel congresso. Concluse

le consultazioni il re propone, con la controfirma del presidente del congresso, un candidato a presidente del governo, il

quale espone il programma politico del governo che intende formare davanti all’assemblea plenaria del congresso (che è

la sola camera cui spetta accordare la fiducia al candidato), richiedendone la fiducia. Nel caso in cui il candidato non

ottenga la fiducia, il re procede ad una nuova candidatura. Ma, se trascorsi 2 mesi dalla prima votazione di investitura,

nessuno dei candidati proposti ha ottenuto la fiducia del congresso, il re scioglie entrambe le camere e convoca nuove

elezioni con un atto controfirmato dal presidente del congresso. Dopo aver ottenuto la fiducia, il presidente presenta una

lista dei suoi futuri ministri e collaboratori che vengono nominati dal re. Al presidente compete anche la revoca dei

ministri.

Governo semipresidenziale.

Francia.

Trae la sua origine dalla costituzione francese del 1958. Questa soluzione, anche se rappresenta una via di mezzo tra la

forma presidenziale e quella parlamentare, ha suscitato un interesse crescente in dottrina. Le soluzioni istituzionali

adottate in questa occasione furono la conseguenza di un processo costituente “anomalo” attivato per superare la

conflittualità e la frammentazione del sistema politico e per superare l’incapacità del governo di assicurare la

governabilità del sistema.

Una volta conferito al generale De Gaulle l’incarico di formare un governo di emergenza, il parlamento accordò poteri

speciali al nuovo governo per 6 mesi e, in modo da consentirgli di adottare una nuova costituzione, introdusse una

deroga all’ordinaria procedura di revisione costituzionale, approvando la legge costituzionale del 3/6/1958. I limiti a cui

il governo doveva attenersi nell’esercizio del potere costituente non erano definiti in modo chiaro fatta eccezione per

l’obbligo di sottoporre il testo della costituzione ad un referendum popolare e di prevedere la responsabilità del governo

dinanzi al parlamento.

La soluzione istituzionale contenuta nella costituzione del 1958 costituisce una mediazione tra differenti prospettive.

De Gaulle→ favorevole a rafforzare i poteri del presidente della repubblica in quanto rappresentante dell’unità

✗ politica della nazione.

Debré→ più favorevole ad una forma parlamentare caratterizzata per il rafforzamento dei poteri del primo

✗ ministro.

Quella di alcuni ministri che puntavano a rendere non agevole l’esercizio del voto di sfiducia da parte del

✗ parlamento.

Nei rapporti tra gli organi costituzionali, le principali novità possono essere individuate: nella posizione particolare del

presidente della repubblica, nella struttura diarchica del potere esecutivo e nello spostamento del baricentro decisionale

dal parlamento al governo.

Il Presidente è eletto a suffragio universale diretto, con elezioni a doppio turno: dura in carica 5 anni. È eletto il

candidato che abbia ottenuto la metà +1 dei voti validi. Se ciò non si verifica, si svolge un secondo turno di ballottaggio,

tra i due candidati più votati.

In generale spetta al Presidente della repubblica assicurare il regolare funzionamento dei poteri pubblici, vigilare sul

rispetto della costituzione e garantire l’indipendenza nazionale.

La costituzione abilita il presidente a compiere numerosi atti di particolare rilevanza politica.

Nei confronti dell’esecutivo, nomina il primo ministro ed i ministri, presiede il consiglio dei ministri.

✗ Nei confronti del parlamento può sciogliere l’assemblea nazionale, promulga e rinvia le leggi ed indice i

✗ referendum.

Il capo delle forze armate e presiede i consigli ed i comitati superiori della difesa nazionale.

✗ Potere di grazia.

Inoltre il capo dello stato è titolare di funzioni proprie di grande importanza che non sono sottoposte alla controfirma

ministeriale, come ad esempio lo scioglimento del parlamento o la nomina del primo ministro.

Art. 16 Cost gli attribuisce poteri straordinari quando sia minacciata l’indipendenza della nazione, l’integrità del

territorio, le istituzioni della repubblica, il funzionamento dei poteri pubblici costituzionali. In questi casi il presidente

può assumere i pieni poteri dandone notizia alla Nazione tramite messaggio.

Riguardo la struttura del potere esecutivo, la costituzione del 1958 si rifà alla tradizione della forma costituzionale pura,

cosicché il capo dello stato è inquadrato all’interno del potere esecutivo. Al suo interno si determina una diarchia tra

presidente e primo ministro al quale compete dirigere l’azione di governo, proporre al presidente la nomina e la revoca

dei ministri.

Il baricentro dell’indirizzo politico si sposta dal parlamento, formato dall’Assemblea nazionale eletta a suffragio

universale e dal Senato, al governo.

Nei rapporti tra parlamento ed esecutivo la costituzione prevede che il presidente possa sciogliere l’Assemblea

nazionale, mentre il parlamento non può sostituire il presidente, anche se può metterlo in stato di accusa. Molto

importante è il rapporto fiduciario tra l’Assemblea nazionale e il Governo. Il primo ministro, nominato dal presidente

della repubblica, deve avere per il suo governo la fiducia o la non sfiducia da parte del parlamento. Tuttavia la

costituzione non prevede un termine tassativo entro il quale il governo deve presentarsi all’Assemblea per chiedere un

voto di fiducia.

La preminenza del potere esecutivo si riflette anche sul sistema delle fonti e sui poteri del governo durante il

procedimento legislativo. Infatti la costituzione francese ha contrapposto alla riserva di legge una riserva di

regolamento, disponendo la competenza regolamentare per tutte le materie che non rientrano nel dominio della legge;

inoltre ha previsto l’intervento del governo anche nei settori di solito riservati alla legge, attraverso il ricorso al potere di

ordinanza. Il governo può infatti chiedere al parlamento l’autorizzazione a disciplinare settori che rientrano nella

competenza del legislatore in modo da attuare il suo programma. Le ordinanze che vengono adottate devono poi essere

presentate al parlamento per la ratifica. Nel corso dell’inter legis, il governo può chiedere sui disegni di legge un vote

bloqué, cioè un voto sui di un testo, senza che i parlamentari possano presentare emendamenti.

La forma semipresidenziale presenta alcuni dei caratteri tipici della forma presidenziale (capo dello stato eletto a

suffragio universale e possiede significativi poteri di indirizzo politico) me se ne distacca sotto diversi profili.

Governo, a differenza della forma presidenziale, ha una sua autonomia ed è dotato di una struttura collegiale.

✗ Permane un certo continuum tra parlamento e governo, derivante dal fatto che questo può essere sfiduciato

✗ dalle camere ed essere costretto alle dimissioni in seguito ad una mozione di sfiducia.

Presidente può sciogliere, come nella forma parlamentare, il parlamento.

Allo stesso tempo, però, i sistemi semipresidenziali si differenziano anche da quelli parlamentari. Infatti, a differenza di

questi ultimi, il Parlamento ha un potere limitato nei suoi compiti: ad esempio i parlamentari non possiedono l'iniziativa

legislativa in alcune materie di rilevanza politica. Inoltre, il parlamento non possiede una competenza legislativa di

natura generale infatti accanto a una riserva di legge è codificata anche una riserva di regolamento.

La forma di governo semipresidenziale ha circolato anche in Europa orientale, con notevoli differenze rispetto

all'esperienza francese.

Polonia → dopo l'esperienza negativa della costituzione del 1992 dove i poteri presidenziali erano particolarmente

ampi, si procede all'approvazione di un nuovo testo costituzionale nel 1997 che si preoccupa di ridurre il dualismo

all'interno del potere esecutivo e di evitare una sovrapposizione di ruoli tra presidente e primo ministro. Rispetto

all'ordinamento costituzionale francese notiamo due differenze: o a proposito del rapporto tra parlamento e governo, la

costituzione polacca prevede che la nomina del primo ministro sia approvata a maggioranza assoluta del parlamento. Se

il parlamento nega la fiducia spetta alle camere eleggere il nuovo governo o all'interno di una forma di governo

semipresidenziale convivono anche istituti tipici della forma parlamentare razionalizzata, come il voto di sfiducia

costruttivo.

Altri ordinamenti (Bulgaria, Lituania) → differenze rispetto al sistema francese si accentuano: in generale la figura del

capo dello stato è separata dal governo ed esercita più poteri di garanzia e di impulso che di esercizio vero e proprio

dell'indirizzo politico. Infatti la dottrina è orientata a qualificare queste esperienze come esempi di semipresidenzialismi

deboli.

Sistemi elettorali.

Elementi costitutivi del sistema elettorale possono essere individuati.

Strutturazione del modo di scelta → definendo i caratteri della scheda elettorale: stabilendo, ad esempio, che

✗ l'elettore possa scegliere un solo candidato…

Dimensione dei collegi, i quali determinano l'ambito al cui interno le preferenze degli elettori vengono

✗ trasformate in seggi = base territoriale, in ragione di gruppi etnici o religioni che compongono il corpo

elettorale.

Formula di trasformazione dei voti in seggi = proporzionali e maggioritarie.

I sistemi elettorali influenzano la forma di stato infatti è attraverso il voto che un determinata comunità politica esercita

la propria sovranità e conferisce legittimazione agli organi rappresentativi. Allo stesso tempo però influenzano la forma

di governo in quanto possono favorire l'efficacia del processo decisionale e la governabilità del sistema. I sistemi

elettorali incidono→ sul comportamento elettorale degli elettori, dal momento che questi tendono a compiere la scelta

che appare loro più produttiva , i caratteri del sistema dei partiti, poichè il tipo di sistema elettorale incide sia sul loro

numero che sui programmi e sulle reciproche relazioni e la stabilità dell'esecutivo, dal momento che il sistema elettorale

può favorire o contrastare un'eccessiva frantumazione politica, nonché la formazione di governi omogenei oppure di

ampia coalizione.

In base agli effetti che producono, si possono introdurre alcune classificazioni dei sistemi elettorali: sistemi

limitatamente distorsivi: fotografano la volontà del corpo elettorale e la riproducono sostanzialmente intatta a livello

della composizione dell'organo, altamente distorsivi: alterano l'articolazione matematica del voto al momento di definire

la ripartizione dei seggi, forti: condizionano in misura notevole la scelta dell'elettorato, costringendolo a orientare le

proprie preferenze entro un'alternativa predeterminata, deboli: lasciano all'elettore un'ampia libertà di scelta

Sistemi maggioritari.

Tendono ad assegnare seggi ai candidati che in ciascuna circoscrizione attengono il maggior numero di voti oppure ad

assegnare un consistente premio di maggioranza alla lista o alla coalizione di liste che ha conseguito il maggior numero

di voti. Tra i vantaggi riconosciuti alle formule maggioritarie ci sono quelli di assicurare una maggiore stabilità

istituzionale e di affidare una migliore capacità dell'elettore di indirizzare l'azione di governo, visto che mediante

l'esercizio del diritto di voto il cittadino impegna il partito vincitore a dare concreta attuazione al programma presentato

in campagna elettorale. I sistemi maggioritari producono effetti anche sul sistema politico: alimentano una tendenza

centripeta, dal momento che spingono i partiti a modellare i loro programmi in modo da conquistare l'elettorato ancora

incerto penalizzano le formazioni politiche che nascono da una scissione dai partiti tradizionali ostacolano quindi la

possibilità per i nuovi raggruppamenti politici di ottenere un'effettiva rappresentanza parlamentare, a vantaggio dei

partiti già consolidati. Di solito il sistema maggioritario prevede collegi uninominali (tanti quanti sono i seggi da

eleggere) e prevede che il seggio venga attribuito al candidato che abbia ottenuto più voti.

Maggioritario secco→ utilizzato nel Regno Unito. Tale sistema ha influenzato ordinamenti del Commonwealth (come

Canada e Nuova Zelanda). Esso si basa sulla divisione del territorio nazionale in tanti collegi uninominali quanti sono i

seggi da ricoprire per l'elezione della Camera dei comuni (659). In ciascun collegio risulta vincitore e consegue il

seggio il candidato che ottiene la maggioranza dei suffragi.

Maggioritari uninominali → si ispirano al modello majority, che cioè richiedono la maggioranza assoluta. è il caso della

Francia, che utilizza tale sistema per l'elezione del Presidente della repubblica e dei componenti dell'Assemblea

nazionale.

Producono un effetto maggioritario anche quei sistemi elettorali che predeterminano il numero di seggi che vengono

riservati alla maggioranza e alle minoranze. È il caso della legislazione elettorale vigente in Italia per l'elezione del

parlamento → per l'elezione della camera dei deputati la legge prevede che i deputati siano eletti in collegi

plurinominali e che alla lista che abbia ricevuto il maggior numero di voti spetti un numero di seggi pari al 55% dei

seggi. La ripartizione dei seggi avviene in sede nazionale con criterio proporzionale tra i partiti che hanno conseguito

almeno il 4% dei voti validi e tra i partiti che, all'interno della coalizione di partiti, hanno conseguito almeno il 2% dei

voti validi. Per l'elezione del senato vale quanto detto sopra a differenza che la ripartizione dei seggi e l'attribuzione del

premio di maggioranza avvengono su base regionale, invece che nazionale.

Sistemi proporzionali.

I sistemi proporzionali ripartono i voti in seggi in proporzione al numero o alla percentuale dei voti ottenuti da ciascuna

lista. Secondo parte della dottrina sarebbero quelli più coerenti con il principio di eguaglianza del voto. Presentano però

il limite di incentivare la partecipazione alle elezioni da parte di una molteplicità di liste e di non assicurare una

maggioranza capace di esprimere un esecutivo omogeneo e coeso. Per evitare questi limiti, alcuni ordinamenti

preferiscono adottare sistemi proporzionali corretti. è il caso della Repubblica federale di Germania e della Spagna:

Germania: il sistema tedesco prevede che per l'elezione del Bundestag i seggi vengano assegnati per la metà in collegi

uninominali e per l'altra metà in collegi plurinominali coincidenti con la circoscrizione di ciascun Land. Ogni elettore

dispone di due voti: uno per ciascuno dei due collegi. La lista è bloccata ed è ammesso il voto disgiunto. Per evitare una

frantumazione della rappresentanza politica, la legislazione elettorale prevede una clausola di sbarramento per cui non

possono concorrere alla ripartizione proporzionale le liste che non abbiano eletto almeno 3 candidati nei collegi

uninominali oppure non abbiano ottenuto almeno il 5% dei voti in ciascun collegio plurinominale Spagna: i 350 membri

del Congresso sono eletti sulla base di circoscrizioni elettorali provinciali e con formula proporzionale. Anche in questo

caso non vi è il voto di preferenza ed è prevista una clausola di sbarramento per le liste che non abbiano ottenuto

almeno il 3% su base provinciale. Un tipo particolare di sistemi elettorali si ha in quegli ordinamenti che, caratterizzati

dalla presenza di minoranze etniche e linguistiche, riservano loro un determinato numero di seggi, indipendentemente

dai voti conseguiti = Slovenia.

Forme di stato.

Le caratteristiche della forma di stato possono essere individuate tenendo in considerazione→ l'evoluzione storica (stato

patrimoniale, assoluto, costituzionale), relazioni tra sovranità e popolo (stato liberale, sociale, democratico, autoritario),

rapporti tra sovranità e territorio.

A questo proposito bisogna distinguere tra: o stati composti: la sovranità si articola su distinti livelli, distribuendosi tra

l'ordinamento centrale e gli ordinamenti decentrati o stato unitario: la sovranità è indivisibile → poteri degli enti

territoriali autonomi non sono espressione di sovranità ma derivano dalla sovranità dello stato.

È quindi difficile distinguere nettamente lo stato federale dallo stato unitario decentrato. In via di prima

approssimazione si può affermare che lo stato federale si inscrive nella più generale figura delle Unioni istituzionali di

stati che comprende.

Confederazioni di stati → alcuni stati danno vita, sulla base di un trattato, ad un ordinamento interstatuale per

✗ la tutela di interessi comuni. In questo caso le funzioni sovrane vengono conservate dai singoli stati e non

vengono cedute alla confederazione.

Unioni sovranazionali→ si formano quando più stati creano un ordinamento giuridico superiore cui devolvono

✗ parte dei propri poteri sovrani. La particolarità delle unioni consiste nel fato che le norme e gli atti giuridici

prodotti dall’ordinamento sovranazionale vincolano tutti i soggetti appartenenti agli stati che hanno dato vita

all’unione (! U.E.).

Stati federali → caratteristica di questa forma di stato consiste nella compresenza di uno stato federale fornito

✗ di tutti gli elementi costitutivi di un ordinamento giuridico statuale, una pluralità di stati membri dotati di tutti

gli attributi necessari a dar vita ad autonome comunità statuali e una partecipazione degli stati membri agli

organi ed alle attività di governo dello stato federale

La distribuzione della sovranità all’interno degli stati federali è stata motivata in modo diverso. In particolare c’è chi

ritiene che non vi sia una differenza qualitativa tra stato federale e stato unitario articolato su base regionale, ma che le

due forme siano distinguibili solo dal punto di vista quantitativo, in base alla diversa intensità di autonomia e

decentramento delle funzioni sovrane. Questo orientamento si legittima per il fatto che è sempre più difficile intravedere

nei poteri e nelle competenze degli stati che compongono la federazione gli elementi propri della sovranità.

Elementi significativi del federalismo.

Riconoscimento alle entità decentrate di un potere costituente e di revisione costituzionale; nonché la

✗ competenza degli stati membri a riconoscere e garantire nelle proprie costituzioni diritti fondamentali della

persona.

Adozione di un criterio di distribuzione delle competenze basato sull’enumerazione delle materie proprie dello

✗ stato centrale.

Partecipazione degli stati al procedimento di revisione costituzionale.

✗ Individuazione del principio di collaborazione come elemento necessario nelle relazioni tra i livelli

✗ istituzionali.

Inserimento tra le competenze statali dell’esercizio della funzione giurisdizionale, dell’ordinamento civile,

✗ penale, processuale

Elementi significativi del regionalismo.

Riconoscimento di un’autonomia statutaria, la quale si deve manifestare nei limiti di oggetto e di contenuto

✗ definiti in costituzione.

Limitato potere delle regioni nelle procedure di revisione costituzionale e nella partecipazione ai processi di

✗ decisione nazionale.

Attribuzione allo stato di significativi poteri di coordinamento e di intervento al fine di assicurare l’unitarietà

✗ del sistema.

Accentramento della competenza legislativa in materia di diritto civile, penale, processuale.

Tuttavia gli ordinamenti federali e quelli regionali soddisfano una stessa esigenza →articolare il processo di decisione

in una pluralità di livelli istituzionali , di ordinamenti giuridici dotati di autonomia che interagiscono al fine di assumere

decisioni vincolanti per l’intero sistema.

Stati federali.

La formazione dei principali stati federali ebbe luogo nell’800 e inizio ‘900. Tale nascita si collega anche all’esigenza di

una maggiore unità: diversi territori avevano rinunciato a parte della propria originaria sovranità per affrontare meglio i

problemi comuni insieme. In poche parole, la forma federale appariva l’assetto istituzionale più idoneo ad assicurare

una migliore unificazione giuridica ed economica.

D’altra parte, la rinuncia a porzioni di sovranità per meglio integrare ordinamenti indipendenti emerge con una certa

evidenza dalle caratteristiche delle procedure costituenti.

Esempio→ Convention di Filadelfia del 1787, che approvò la costituzione degli Stati Uniti d’America, parteciparono i

rappresentanti di ex colonie che avevano dichiarato la propria indipendenza nel 1776; oppure che il British North

America Act del 1867 che diede vita al Dominion del Canada fu il frutto di un patto tra i due popoli fondatori (quello di

tradizione inglese e religione protestante, quello cattolico di lingua francese)…

Le motivazioni che nel passato hanno indotto ad optare per una forma di governo federale sono state molteplici.

Messico →esigenza di conservare l’unità e l’integrità del paese. L’opzione federale del Congreso fu introdotta per

tenere insieme territori che si stavano disunendo, dal momento che numerose deputazioni provinciali avevano dichiarato

la loro volontà di trasformarsi in stati liberi e sovrani Tuttavia la principale spinta alla formazione di sistemi

costituzionali federali fu prodotta da ragioni di natura economica ! è nota l’influenza che l’economia esercitò sulle

scelte degli stati nordamericani trasformando, prima la confederazione in federazione degli U.S.A. e rafforzando poi i

poteri federali in materia economica. Va ricordato che il processo di formazione dello stato federale ha seguito dei

percorsi differenziati e soprattutto ha generato risultati molto diversi rispetto al federalismo degli Stati Uniti.

America Latina→ fine dell’organizzazione coloniale spagnola e portoghese favorisce la nascita di significative

aggregazioni ritenute necessarie per impedire fenomeni di disgregazione: dalle province dell’impero coloniale

portoghese scaturisce lo Stato del Brasile, mentre nell’area di influenza spagnola nascono gli ordinamenti federali di

Messico, Venezuela, Argentina. Inoltre si può affermare che la formazione degli stati indipendenti ebbe luogo attraverso

l’aggregazione di unità amministrative già presenti nel periodo coloniale. Il funzionamento dello stato federale in

America latina fu condizionato dalla particolarità del sistema politico che introdusse nel sistema una logica accentratrice

che favorì la subordinazione degli stati al potere federale.

Sono invece diversi gli elementi che hanno contraddistinto il federalismo all’interno dell’Impero britannico →

possibilità di creare ordinamenti federali era vista come funzionale tanto all’obiettivo di distribuire su base territoriale il

potere, quanto di impedire l’oppressione centralizzata delle minoranze, favorendo così la coesistenza di diverse nazioni

all’interno dello stesso stato. In realtà tali idee non si concretizzarono all’interno della madrepatria.

Il pragmatismo politico inglese indusse prima ad ipotizzare una federazione imperiale come forma istituzionale idonea a

regolare i rapporti tra Regno Unito e sue colonie; poi, a conferire una base federale agli ordinamenti appartenenti al

Commonwealth, ad eccezione della Nuova Zelanda per le sue dimensioni ridotte. Hanno infatti un assetto istituzionale

federale Canada, Australia, India.

In Europa il federalismo si è affermato come forma di stato in tempi più recenti e solo in un ambito geografico limitato

→ Germania l’unico riferimento ai principi del federalismo lo troviamo nella Legge fondamentale del 1949; in Austria

si deve attendere la fine della prima guerra mondiale e la caduta della monarchia per costituzionalizzare una forma di

stato federale.

I primi stati federali si sono affermati sulla base di un’opzione repubblicana → contrapposizione tra stati federali e stati

monarchici.

1. Federali: pervengono all’unità attraverso la libertà dei popoli.

2. Monarchici: agiscono attraverso la fusione e l’annessione Ad esempio, Stati Uniti e Svizzera sono nati come

ordinamenti repubblicani; in America Latina invece, molti degli stati che si formarono in seguito al processo di

indipendenza optarono per la forma repubblicana e per il federalismo.

Principali esperienze federali si reggono sul principio di eguaglianza federale, secondo il quale a ciascuna delle entità

decentrate è riconosciuto lo stesso status costituzionale.

Infine, diversi ordinamenti federali, essendo il risultato di una volontaria aggregazione di comunità territoriali e

politiche, non considerano estraneo al sistema la possibilità di divisione di alcune loro parti. Tuttavia tale regola non è

generalizzabile perché alcune costituzioni codificano l’indissolubilità dei legami unitari (Australia).

Stati Uniti.

La costituzione degli Stati Uniti del 1787 rappresenta i caratteri della prima esperienza di stato federale. La forma di

stato federale degli U.S.A. nasce attraverso una forzatura costituzionale e sulla base di un confronto tra diversi interessi

economici. Bisogna considerare che i delegati dei 13 stati, riuniti nella convenzione di Philadephia esercitarono un vero

e proprio potere costituente, andando oltre il loro originario mandato. Inoltre, la soluzione federale fu sostenuta

soprattutto dai rappresentanti dei grandi proprietari terrieri, dell’industria e del commercio, i quali individuavano in essa

la struttura più idoneo a dar vita ad un forte ed efficiente governo centrale.

Va inoltre ricordato che i rapporti tra federazione e stati hanno subito nel tempo profonde modificazioni così come

diversi momenti di crisi, tra i quali due vanno ricordati per le importanti conseguenze costituzionali.

1. Durante la guerra civile e viene determinato soprattutto a causa del contrasto tra il congresso federale ed alcuni

legislatori per quanto riguarda l’abolizione della schiavitù.

2. In occasione della crisi economica del 1929 quando il presidente, allo scopo di realizzare una politica

economica fondata su un ampio intervento pubblico, deve intervenire in materie di competenza statale ,

accentuando le competenze federali rispetto a quanto stabilito in costituzione.

Sotto il profilo dell’organizzazione dei poteri, la costituzione statunitense ha previsto un sistema duale: convivono sia

organi di rappresentanza nazionale che di rappresentanza statale. Inoltre gli stati partecipano direttamente a

procedimento di revisione costituzionale. Per quanto riguarda poi la distribuzione delle competenze tra i livelli

istituzionali, essa riguarda tutte le funzioni pubbliche = non solo l’esercizio dell’attività normativa ed amministrativa

ma anche di quella giurisdizionale. A proposito della giurisdizione, le corti statali applicano il diritto statale, quelle

federali il diritto federale e l’unificazione del sistema è realizzata dalle competenze attribuite alla corte suprema

federale.

La ripartizione delle competenze normative e amministrative è regolata da alcuni principi.

Sulla base del principio degli enumerated powers, le competenze della federazione sembrano poche e definite mentre i

poteri statali risultano indefiniti → la costituzione elenca le materie di competenza federale, riservando le altre alla

legislazione statale = criterio generale tuttavia è bilanciato dalla presenza di altri principi.

La supremacy clause, secondo cui in caso di contrasto deve essere applicata la normativa federale invece di

✗ quella statale.

Lo spending power, che consente al Congresso di erodere competenze statali mediante l’erogazione di appositi

✗ finanziamenti condizionati al rispetto di precise condizioni fissate a livello federale.

La necessary and proper clause, che abilita la federazione ad intervenire anche in materie di competenza statale

✗ qualora sia necessario e opportuno.

La commerce clause, che è stata utilizzata come clausola generale, idonea a consentire l’intervento della

✗ federazione in materie di competenza degli stati.

Sezione 10 dell’art. I vieta agli stati di regolare determinate materie.

Gran Bretagna.

Studi organici in materia di federalismo e questi, partendo dall’analisi dell’esperienza nordamericana, non hanno

trovato una pratica attuazione all’interno della madrepatria, bensì nelle soluzioni costituzionali previste per i paesi

appartenenti al commonwealth.

Hanno infatti una base federale gli ordinamenti appartenenti al commonwealth tranne la nuova Zelanda. Per quanto

riguarda la struttura costituzionale del Canada, la disciplina dei rapporti tra federazione e province è regolata ancora dal

British Nord America Act il quale diede vita al Dominion del Canada. Le esigenze di natura unitaria che avevano

favorito la sua formazione, sottolinearono ancor di più le competenze della federazione.

Differenze tra Canada e Stati Uniti.

Forma di governo.

✗ Forma di stato.

✗ Distribuzione delle competenze tra i livelli istituzionali → il British Nord America Act opta per una doppia

✗ lista che elenca le materie di competenza sia della federazione che delle province. Tra queste quelle più

rilevanti sono assegnate alla federazione. Inoltre la prevalenza del governo federale fu favorita sia dallo

sviluppo dello stato sociale che accentuò diverse competenze che inizialmente spettavano alla province, sia

dall’approvazione di una Carta federale dei diritti e delle libertà che si è sovrapposta alle preesistenti Carte

provinciali

America latina.

Stati uscenti dalla crisi della colonizzazione spagnola e portoghese che si sono aggregati in modo da impedire fenomeni

di disgregazione: le province dell’impero coloniale portoghese escono dalla transizione con una soluzione unitaria

(Brasile) mentre nell’area ispanica nascono ordinamenti federali in Messico, Venezuela, Argentina. L’organizzazione

costituzionale di questi ordinamenti si rivela molto influenzata dall’esperienza coloniale, infatti si può affermare che

l’unificazione nazionale degli stati indipendenti ebbe luogo aggregando unità amministrative già presenti in periodo

coloniale. In secondo luogo fu molto forte l’ammirazione che i costituenti americani manifestarono nei confronti delle

teorie elaborate dal Federalist, come notiamo dal fatto che i principali stati che si formarono dopo l’indipendenza dalla

Spagna e dal Portogallo si caratterizzarono come repubbliche e federazioni.

Anche in conseguenza di un rifiuto verso il principio della separazione e dell’equilibrio tra i poteri, il federalismo in

America latina assunse subito le caratteristiche di un federalismo centralizzato.

A tale risultato contribuirono diversi elementi.

La specificità del presidenzialismo dell’America latina che introdusse nel sistema una logica accentratrice che

✗ favorì la subordinazione degli stati rispetto al potere federale.

Il peso dell’instabilità costituzionale che accentuò i poteri straordinari della federazione e la funzione

✗ centralizzante svolta dalla posizione costituzionale delle forze armate.

Repubblica federale di Germania.

Il costituzionalismo tedesco si caratterizza per la sua costante ricerca dell’unità nazionale. La forma di governo federale

assume dei profili per distinti solo con l’approvazione della Legge fondamentale del 1949 il cui art. 20 afferma che la

repubblica tedesca è uno stato federale, democratico, sociale.

È uno stato federale formato dall’unione dei diversi Lander che lo compongono: all’interno del quale non esiste una

contrapposizione tra Federazione e Lander.

Questa particolare caratterizzazione permette di comprendere alcuni caratteri tipici del federalismo tedesco.

Principio di omogeneità: si preoccupa di evitare che l’attribuzione di significative competenze alle diverse

✗ comunità territoriali (Lander) possa generare forme di disomogeneità. A tal fine, l’art. 72 della Legge

fondamentale riconosce alla federazione la capacità di intervenire in materie di spettanza dei Lander quanto ciò

sia necessario per assicurare condizioni di vita equivalenti su tutto il territorio federale.

Principio di lealtà federale: consiste nell’obbligo della federazione e dei Lander di tenere una condotta coerente

✗ al carattere federale dello stato ed ispirata a criteri di rispettiva collaborazione.

Struttura del bicameralismo: la seconda camera (il Bundesrat) si caratterizza per la sua composizione e

✗ rappresenta lo strumento privilegiato attraverso cui i Lander partecipano ai processi decisionali della

federazione. Infatti questo organo è rappresentato dalla volontà dei territori, dal momento che i suoi

componenti sono scelti dai governi del Lander.

Stati regionali.

La spinta al federalismo si manifesta anche durante la globalizzazione, come nel caso dell’Unione europea, creata

inizialmente per dare vita ad un mercato economico comune, e in seguito trasformata in una comunità politica.

Non mancano, tuttavia, processi caratterizzati dalla dissociazione, che si sviluppano in opposizione al tradizionale

federalismo di tipo associativo: essi si manifestano in quei sistemi politici caratterizzati da radicali contrapposizioni

etniche e razziali dove le spinte solidaristiche si limitano a vantaggio del particolarismo.

Tuttavia, lo sviluppo principale dei sistemi costituzionali esprime un processo istituzionale diverso, caratterizzato non

da una volontà di dissociazione, ma da una volontà di autonomia, differenziazione… Un caso emblematico è offerto

dall’organizzazione degli stati aderenti all’UE: all’inizio solo la Germania possedeva una struttura a base federale,

mentre oggi si assiste ad una molteplicità di esperienze favorevoli a riconoscere l’autonomia costituzionale delle

comunità territoriali. Quindi all’interno dell’ordinamento comunitario convivono differenti esperienze. Non va

dimenticato poi il dibattito che in materia di regionalizzazione sta coinvolgendo diversi stati dell’Europa orientale che

hanno aderito di recente all’UE.

Le diverse esperienze di regionalizzazione possono essere classificate e descritte sulla base di molteplici criteri. Se si

considera la diffusione del fenomeno all’interno del territorio dello stato si può distinguere.

Regionalizzazione estesa all’interno del territorio nazionale (Italia, Spagna) e una regionalizzazione operante

✗ solo su porzioni limitato del territorio (Gran Bretagna, Finlandia).

Regionalizzazione obbligatoria e facoltativa: o Obbligatoria: quando la costituzione dispone direttamente

✗ l’articolazione dello stato in regioni o Facoltativa: si determina quando la costituzione prevede a possibilità di

istituire le regioni, ma la concreta attivazione è demandata alla spontanea determinazione delle singole

comunità locali.

Regionalizzazione politica o meramente amministrativa.

Distinzione fatta a seconda delle motivazioni che stanno alla base dell’attribuzione di uno status di autonomia a favore

di determinati territori.

Regioni sono state istituite per valorizzare le diversità culturali → qui l’autonomia rappresenta un criterio di

✗ organizzazione che consente a determinate comunità territoriali di mantenere la propria particolarità. Questo

obiettivo è evidente negli ordinamenti federali (Canada e Svizzera) ma può risultare anche negli stati a base

regionale (Spagna, Belgio)

In altre realtà prevale una visione funzionale all’autonomia, nel senso che il decentramento politico è accolto

✗ con favore in quanto favorisce la vicinanza tra i poteri decisionali e i cittadini.

Classificazione in basa ai modi attraverso i quali si è arrivati al riconoscimento del principio costituzionale di autonomia

delle comunità territoriali. Ad esempio, si assiste a casi nei quali la decentralizzazione si è definita gradualmente: come

in Belgio dove si assistette a diverse riforme legislative finchè la costituzione del 1993 e le sue successive revisioni

delinearono un decentramento per dissociazione e un’organizzazione costituzionale di natura bipolare.

Sempre in Europa, non mancano poi esperienze in cui il riconoscimento dell’autonomia costituzionale di determinate

comunità territoriali costituisce una sorta di riconoscimento della storia. È il caso sia del riconoscimento a favore di

alcune comunità autonome spagnole di particolari competenze riconducibili a fatti differenziati, sia della devolution del

Regno Unito. Entrambe le esperienze non possono essere comprese se non alla luce dell’evoluzione storica.

La classificazione più importante è quella che distingue tra una regionalizzazione uniforme e una differenziata.

Uniforme → si è in presenza di un modello comune che modella omogeneamente l’organizzazione delle diverse

comunità territoriali.

Differenziata→ le comunità territoriali si distinguono per competenze, poteri, status costituzionale o soluzioni

organizzative.

A sua volta il regionalismo differenziato comprende al suo interno realtà assai diverse = on alcuni casi la specialità

attribuita ad una o più comunità territoriali non si limita solo al riconoscimento di poteri e di competenze maggiori

rispetto a quelle ordinariamente spettanti alle altre regioni, ma consente anche di dar vita a sistemi giuridici derogatori

rispetto a quelli validi per il rimanente territorio dello stato; in altri casi la differenziazione tra le regioni trova

giustificazione nella storia e nella tradizione di alcuni territori: è cioè riconducibile a un complesso di fattori di natura

culturale, giuridica e politica che hanno un base nella storia = regioni speciali in Italia

Il regionalismo sembra un fenomeno che appartiene alla tradizione europea: dal punto di vista cronologico il primo

significativo esempio di regione si è avuto in Italia, esperienza più significativa insieme alla Spagna.

Italia.

La formazione dello stato regionale fu condizionata dalla cultura istituzionale che ha conformato lo stato unitario

attraverso un’organizzazione amministrativa uniforme sull’intero territorio dello stato e un’organizzazione politica

centralizzata ed omogenea. L’opzione netta per un’organizzazione amministrativa uniforme sull’intero territorio dello

stato ha avuto motivazioni diverse: sicuramente determinanti furono le ragioni di ordine politico favorite sia dalla

diffusa convinzione che il riconoscimento di autonomie territoriali avrebbe alimentato la nascita di tendenze

centrifughe, sia dall’assenza di una coscienza nazionale.

Il primo stadio del regionalismo fu delineato dai costituenti nel 1948 i quali configurarono il sistema regionale secondo

una forte attenzione per le esigenze unitarie dell’ordinamento. Per assicurare le esigenze unitarie dell’ordinamento i

costituenti si curarono di sviluppare il sistema delle autonomie territoriali e attribuirono allo stato competenze

specifiche in modo che le differenze tra le diverse regioni non pervenissero al punto da danneggiare la parità tra i

cittadini nel godimento dei diritti fondamentali e del principio di solidarietà. Si optò a favore di un regionalismo

coordinato dallo stato, dall’alto e, fatta eccezione per le regioni ad autonomia speciale, omogeneo. La costituzione del

1948 ha poi previsto un sistema rigido di relazioni tra stato e regioni, nel quale era del tutto assente l’individuazione di

strumenti di collegamento tra regioni ed organi politici dello stato. In funzione di garanzia si scelse di attribuire alla

Corte costituzionale e al Commissario di governo il compito di assicurare il rispetto dei rispettivi ambiti di competenza.

Il carattere omogeneo del regionalismo viene poi compromesso dall’attivazione di 5 regioni ad autonomia speciale ! i

costituenti decisero di prevedere per alcuni territori condizioni particolari di autonomia secondo i rispettivi statuti

speciali adottati con legge costituzionale.

Ogni regione speciale (indicate dall’art. 116 cost.) gode di specialità diverse, però i loro statuti sembrano essere

riconducibili ad un’ispirazione comune. Allo stesso tempo, le 5 regioni si differenziano dalle altre per i seguenti

elementi.

Attribuzione sul piano della potestà legislativa e regolamentare di competenze maggiori e suscettibili di

✗ manifestarsi entro una gamma più vasta di settori materiali.

Previsioni di procedimenti formalmente distinti, di natura bilaterale, nelle relazioni con lo stato.

✗ Specificità del sistema finanziario.

✗ Riconoscimento di particolari competenze nei confronti degli enti locali della regione.

✗ Individuazione di più incisive forme di partecipazione della regione all’attività dello stato.

Nel tempo si è passati da un regionalismo di tipo garantistico ad uno di natura collaborativa, con il graduale sviluppo di

strumenti di collaborazione. Questa trasformazione è stata favorita da fattori endogeni ed esogeni: fattori endogeni: •

Crisi di un criterio di ripartizione delle competenze, il quale presupponeva una statica demarcazione delle sfere di

competenza tra stato/regioni • Introduzione di una decostituzionalizzazione degli ambiti di competenza legislativa

regionale, con la decisione che le materie vengono determinate dal legislatore Fattori esogeni: • Effetti che ha avuto il

rafforzamento dell’integrazione comunitaria sulle relazioni tra le istituzioni: soprattutto perché le relazioni tra UE e gli

stati risultano disciplinate da regole differenti da quelle stabilite dall’originaria formulazione del titolo V della

costituzione

Altro momento importante del regionalismo in Italia è la riforma costituzionale del 1999 e 2001, che ha interessato

soprattutto l’ampliamento della potestà statutaria delle regioni, la modifica della loro forma di governo, la

determinazione di nuovi criteri per distribuire la competenza legislativa/amministrativa. Viene modificato il

procedimento previsto per l’approvazione degli statuti regionali, grazie al quale le regioni hanno finalmente conseguito

la patriation della loro potestà statutaria. In precedenza, invece, gli statuti deliberati dai consigli regionali dovevano

essere approvati in parlamento; per la forma di governo, il legislatore ha voluto affrontare il tema della stabilità ed

unitarietà dell’azione di governo, introducendo il principio generale dell’elezione a suffragio universale e diretto del

presidente della giunta regionale, riservando a tale organo la possibilità di nominare e di revocare i componenti della

giunta.

Criteri di ripartizione delle competenze tra stato/regioni→ il nuovo sistema indica le materia di competenza statale e

quelle di competenza concorrente e stabilisce che le altre sono riservate in via residuale alla competenza legislativa

delle regioni ordinarie. Inoltre si è raggiunta la piena parificazione tra legge dello stato e della regione.

Attività amministrativa → la riforma costituzionale del 2001 ha introdotto un criterio generale assegnando

successivamente al legislatore il compito di provvedere analiticamente alla distribuzione delle competenze tra i diversi

livelli istituzionali.

Spagna.

Anche in Spagna la regionalizzazione rappresenta un elemento di discontinuità rispetto alla precedente storia

costituzionale. L’ordinamento costituzionale spagnolo si caratterizzò per un forte centralismo: non intendeva decentrare

il potere politico su base territoriale in quanto ciò sarebbe andato a contrastare con la fine dei privilegi territoriali e con

l’introduzione dell’eguaglianza di tutte le persone dinanzi alla legge.

È importante ricordare le soluzioni codificate nella costituzione repubblicana del 1931 perché rappresentano un esempio

di circolazione culturale, dal momento che l’idea di stato decentrato qui elaborata influenzò sia le scelte compiute dalla

costituzione spagnola del 1978 sia quelle della costituzione italiana del 1948; questo testo costituzionale anticipò alcune

soluzioni che caratterizzano l’attuale regionalismo spagnolo.

Tra queste appare significativo segnalare il fatto che non vi è un apposito articolo che elenca le regioni, ma si lascia

all’autonomia delle province limitrofe la scelta se costituirsi in comunità politiche autonome dotate di un proprio statuto

oppure se far parte dell’organizzazione generale dello stato centrale. La forma di stato venne qualificata come integrale,

una sorta di forma intermediaria tra l’unitarismo e il federalismo, secondo una prospettiva che anticipa l’idea che sarà

alla base della scelta dei costituenti del 1978 ! tuttavia essa non poté realizzarsi a causa della crisi della seconda

repubblica, della guerra civile e dell’affermazione dello stato autoritario del generale Franco.

Nel passaggio tra l’accentramento del franchismo e il nuovo ordinamento costituzionale, la regionalizzazione dello stato

costituì uno dei contenuti caratterizzanti il patto tra il governo e i neo costituiti partiti politici: tuttavia, l’avvio della fase

costitutiva delle comunità autonome fu preparata grazie all’esperienza delle pre-autonomie = con questa si decide di

attribuire alle comunità territoriali forme provvisorie e parziali di autonomia politica, inizialmente per Catalogna e Paesi

baschi poi per altri 14 territori.

Anche se era solo una fase di passaggio, l’esperienza delle pre-autonomie ebbe una certa importanza → agevolò il

dibattito costituente e favorì la soluzione di alcuni nodi politici problematici e rese sostanzialmente obbliga l’opzione a

favore di una regionalizzazione generalizzata

La costituzione spagnola del 1978 non ha codificato direttamente le caratteristiche dell’organizzazione dello stato: il

sistema politico spagnolo non si è trovato dinanzi ad un modello da attuare, ma piuttosto ad un processo di

decentralizzazione da costruire. Da qui si comprende l’originalità del testo costituzionale che opta per un sistema

aperto. Tuttavia, i costituenti hanno codificato alcuni principi e criteri che caratterizzano il regionalismo spagnolo per

una certa originalità nel panorama europeo.

In primo luogo emerge la volontà di legarsi alla storia → alcune disposizioni costituzionali possono essere interpretate

solo in riferimento alla storia spagnola; la storia dei diversi territori che compongono lo stato incide sulle capacità

riconosciute a differenti comunità autonome di esercitare alcune competenze distinte dalle altre.

In secondo luogo la costituzione ha considerato la diversa tendenza all’autonomia delle comunità territoriali, con la

consapevolezza che la spinta all’autonomia non è necessariamente uguale di intensità su tutto il territorio nazionale.

Principio dispositivo viene valorizzato sotto diversi profili.

Possibilità per le comunità territoriali di determinare i confini del proprio territorio. Questa scelta riveste sia

✗ un’importanza istituzionale che simbolica in quanto valorizza gli elementi identitari e culturali che

caratterizzano l’autonomia di una determinata comunità.

La costituzione spagnola ha fatto riferimento al principio dispositivo per attribuire alle comunità autonome la

✗ capacità di determinare l’ampiezza delle proprie attribuzioni ed i settori materiali di intervento sulla base dei

concreti interessi delle comunità locali. Questo meccanismo consente a ciascuna comunità autonoma di

differenziarsi dalle altre e conferisce dinamismo al sistema, consentendogli di evolversi nel tempo attraverso

l’attività di revisione degli statuti

Utilizzando questa opportunità, il regionalismo spagnolo si è consolidato, secondo un percorso che può essere suddiviso

in 3 tappe.

1. Approvazione di alcune leggi organiche necessarie per il pieno funzionamento del sistema regionale e si

conclude con l’approvazione degli statuti ed i primi trasferimenti di funzioni a favore delle neo comunità

autonome.

2. Approvazione di nuovi Pactos autonomicos tra i partiti ed il governo e dalla prima revisione degli statuti: essa

consentì a numerosi territori di ampliare il sistema di competenze, riducendo la differenza iniziale che

contrapponeva alcune comunità autonome. A tal fine venne sottoscritto nel 1992 un nuovo accordo con

l’obiettivo specifico di assecondare le richieste di maggiori competenze e di eliminare alcune disparità tra i

territori. In questo modo il sistema si orientò a favore di una maggiore eguaglianza tra le comunità territoriali e

a una certa omogeneità sotto il profilo delle competenze.

3. Ulteriore riforma degli statuti di autonomia. I nuovi statuti hanno introdotto delle significative novità

nell’ordinamento delle comunità autonome: ad esempio la previsione di nuove tecniche di ripartizione delle

competenze con l’obiettivo di circoscrivere gli ambiti di intervento dello stato.

Principio unitario negli ordinamenti composti.

Tanto negli ordinamenti federali quanto in quelli regionali, l’autonomia delle comunità territoriali deve convivere con il

principio ad essa contrapposto di unità dell’ordinamento costituzionale. Quindi al riconoscimento di condizioni

costituzionali di autonomia si accompagna la previsione di efficaci poteri che consentano allo stato di intervenire in

salvaguardia della unitarietà del sistema. Ogni organizzazione territoriale fornita di autonomia è parte di un tutto, per

cui in nessun caso il principio di autonomia può contrapporsi a quello di unità. Spetta alla costituzione individuare gli

istituti, le procedure e le tecniche idonee ad assicurare un delicato equilibrio tra il carattere unitario del sistema e il

riconoscimento costituzionale dell’autonomia delle comunità territoriali.

Sono assai diversi gli strumenti che la costituzione utilizza per garantire, nei sistemi federali o regionali, l’unità

dell’ordinamento.

Codificazione della prevalenza, nelle materie non riservate in via esclusiva alla competenza delle comunità

✗ territoriali, del diritto federale (o statale)su quello decentrato.

→ Esempio = art. VI della costituzione degli Stati Uniti qualifica le leggi degli Stati Uniti come leggi supreme

del paese.

Presenza in costituzione di clausole che riservano allo stato l’esercizio di poteri impliciti, finalizzati a

✗ salvaguardare l’unità politica, economica, giuridica del sistema.

→ Esempio = Canada il British North America Act riconosce alla federazione la competenza di intervenire

anche nelle materie riservate alle province, quando ciò sia necessario ad assicurare pace, ordine e una buona

amministrazione.

Disposizioni costituzionali che attribuiscono un generale potere degli organi dello stato di sostituirsi alle

✗ regioni in caso di inerzia o per salvaguardare il rispetto di esigenze unitarie e generali dell’ordinamento.

→ Esempio = art. 120 della cost. italiana che riserva al governo una competenza generale di sostituirsi alle

regioni qualora venga compromessa la sicurezza nazionale, l’unità giuridica ed economica dell’ordinamento.

Altre clausole sono riconducibili al dovere di solidarietà tra i territori ed autorizzano i parlamenti e i governi

✗ nazionali ad intervenire per redistribuire le risorse, in modo che le differenze tra le comunità non incrinino il

principio di pari opportunità dei cittadini nel fruire dei servizi pubblici e nel godere dei diritti costituzionali.

→ Esempio = art. 72 della Legge fondamentale tedesca autorizza lo stato federale a legiferare allorché una

disciplina legislativa federale sia necessaria per creare su tutto il territorio federale condizioni di vita analoghe.

La collaborazione interistituzionale.

I sistemi regionali e federali sono regolati da un principio di relazione, sintetizzabile nella regole per cui i rapporti

interistituzionali debbono ispirarsi a criteri diversi.

1. Lealtà costituzionale: necessità che nessun livello istituzionale ponga in essere comportamenti finalizzati ad

ostacolare il corretto e regolare funzionamento del sistema.

2. Cooperazione: impone di superare una logica competitiva. La forma di stato basata sul principio costituzionale

di autonomia delle comunità territoriali può funzionare solo se si stabilisce tra i diversi soggetti istituzionali

un’attitudine alla collaborazione.

Differenza qualitativa tra sistemi federali e regionali.

Il principio di collaborazione è connesso direttamente all’idea di federalismo e ciò è comprensibile se si pensa al

percorso storico dei sistemi federali, dove diversi territori hanno rinunciato alla loro originaria sovranità per conseguire

una maggiore unificazione economica e giuridica. In poche parole, il principio federale contiene il dovere giuridico di

tutti coloro che partecipano al patto costituzionale di cooperare in conformità all’assenza di tale patto. Questa

connessione la troviamo nell’ordinamento tedesco e in quello austriaco. Ma la riscontriamo anche in ordinamenti di

common law, i quali annoverano la necessità della collaborazione interistituzionale tra le convenzioni costituzionali. È il

caso del Canada dove la distribuzione dei poteri tra federazione e province si esprime sulla base di intese

intergovernative; e la corte suprema ha evidenziato in più occasioni il principio secondo il quale le principali

determinazioni non possono essere il frutto della semplice affermazione del principio di maggioranza, ma devono

configurarsi come il prodotto di un processo consensuale di partecipazione e di negoziazione tra le componenti

territoriali.

Negli ordinamenti regionali, l’acquisizione del principio di collaborazione sembra più incerta e la sua piena

costituzionalizzazione si rivela meno compiuta. È il caso dell’Italia qualora si consideri che manca tuttora nella

costituzione un esplicito riconoscimento del principio di collaborazione. Infatti tale principio inizialmente è stato il

frutto di una elaborazione di natura giurisprudenziale. Ha assunto poi una portata circoscritta: - sia perché è stato

considerato non tanto un principio qualificante la forma di stato quanto un criterio organizzativo idoneo a valorizzare

altri valori costituzionali - sia perché la leale collaborazione appare un criterio interpretativo a cui il giudice

costituzionale attinge per legittimare l’attribuzione di determinate competenze allo stato.

La collaborazione interistituzionale si realizza nei diversi ordinamenti attraverso differenti procedure e organi specifici,

che la dottrina ha classificato in diversi tipi = diverse forme di collaborazione.

Istituzionale/funzionale.

✗ → Istituzionale = prevede il coinvolgimento di appositi organi rappresentativi dei diversi livelli istituzionali

(conferenza stato/regioni in Italia).

→ Funzionale = si manifesta attraverso procedimenti che favoriscono decisioni consensuali (gli Stati Uniti non

hanno istituzionalizzato alcun organismo, dando vita ad una prassi di relazioni tra i singoli stati e la

federazione).

Orizzontale/verticale o orizzontale.

✗ → Orizzontale = luogo tra enti appartenenti al medesimo livello istituzionale (conferenze dei presidenti di

Lander in Germania).

→ Verticale = coinvolge enti appartenenti a diversi livelli istituzionali (Convenios in Spagna).

Multilaterale /bilaterale.

✗ → Multiculturale = coinvolge tutte le comunità territoriali.

→ Bilaterale = da vita a relazioni specifiche tra stato e singole regioni o tra federazione e ciascuno stato.

Generale/settoriale → ossia ristretta a specifici ambiti materiali, come nel caso delle conferenze oppure come

✗ nel caso dei convenios settoriali in Spagna.

Fondamento costituzionale o legislativo.

✗ → Costituzionale = gli istituti di collaborazione sono garantiti e regolati direttamente dalla costituzione.

→ Legislativo = la loro istituzione è opera del legislatore ordinario, ossia di una decisione unilaterale dello

stato che può essere formalmente revocabile

Di solito esiste una certo legame tra le caratteristiche della forma di stato federale o regionale e gli strumenti di

collaborazione = ciò vuol dire che la scelta di questi ultimi non può prescindere dalla specifica evoluzione della forma

di stato. Ad esempio, se i processi di federalizzazione e di regionalizzazione sono stati alimentati da un fattore culturale,

le relazioni interistituzionali saranno prevalentemente di tipo verticale e settoriale.

Tuttavia la distinzione che influisce maggiormente sulla natura delle relazioni interistituzionali è quella tra regionalismo

omogeneo/differenziato.

1. Omogeneo: prevale la collaborazione istituzionale verticale, generale e multilaterale.

2. Differenziato: si preferisce una collaborazione funzionale, settoriale, bilaterale.

Federalismo non può essere preso in considerazione solo sulla base delle sole disposizioni costituzionali, ma è

necessario analizzare anche la sua dinamica interna, il suo federalizing process. Esempio emblematico di ciò è costituito

dalla modifica del tipo di relazioni che si è verificata tra la federazione e gli stati degli Stati Uniti.

I padri della costituzione avevano previsto un sistema di tipo duale che si basa su diversi aspetti.

Principio costituzionale per cui la federazione doveva esprimere un government of limited and enumerated

✗ powers.

Convinzione che i due distinti livelli di governo fossero, ciascuno nei propri ambiti di competenza, sovrani, nel

✗ senso che nessun governo potesse interferire nella sfera dell’altro.

Idea che gli stati e la federazione fossero rispettivamente uno di contrappeso all’altro, secondo il principio

✗ della separazione dei poteri.

Fatto conseguente che le relazioni fossero regolate più dalla contrapposizione e dalla rigida difesa degli ambiti

✗ di competenza che da uno spirito di collaborazione

Questo disegno si modifica in modo netto a causa della progressiva crescita dei poteri e delle competenze federali. Si

instaurano quindi forme di collaborazione sia verticale che orizzontale: si parla di cooperative federalism. È

significativa l’esperienza dei regulatory programs federali, attraverso i quali in numerose materie si determina una sorta

di co-amministrazione in cui da un lato la federazione definisce le linee guida degli interventi pubblici ed eroga i

finanziamenti, dall’altro gli stati curano la loro attuazione. Non è una collaborazione proprio paritaria infatti spesso la

federazione svolge un ruolo-guida, dettando i criteri e fissando i parametri a cui gli stati si devono attenere.

Per contrastare questi problemi di ingerenza del potere della federazione, il sistema ha reagito tentando di aumentare

l’autonomia degli stati, ad esempio prevedendo trasferimenti di risorse federali senza vincoli di destinazione in modo da

accrescere l’autonomia di spesa a livello statale.

Canada→ allo sviluppo delle relazioni interistituzionali in Canada ha contribuito anche la particolare tecnica di

ripartizione delle competenze sancita dal British North America Act che indica le competenze federali, i poteri esclusivi

del legislatore provinciale e contiene una lista di 16 materie che rientrano fra le competenze proprie delle autonomie

territoriali. Con lo sviluppo tecnologico, sociale e culturale, l’originaria distinzione degli ambiti materiali è stata

compromessa ed ha quindi reso incerti i confini delle rispettive competenze.

La collaborazione può essere tanto multilaterale quanto bilaterale. Inoltre si realizza sia tramite la House of federations

sia a mezzo di conferenze intergovernative.

I settori materiali dove più rilevante è apparso il ricorso alle relazioni intergovernative riguardano: la materia

costituzionale, i rapporti con gli autoctoni, la ripartizione delle risorse e le relazioni commerciali con l’estero.

Repubblica federale di Germania → sistema delle relazioni interistituzionali presenta una doppia caratteristica: appare

particolarmente sviluppata e vantaggiosa la cooperazione orizzontale, che si compone sia di conferenze che di

istituzioni, ossia di soggetti giuridici a cui è affidato lo svolgimento di funzioni comuni a più Lander, le relazioni tra

federazione e stati sono condizionate dalla particolarità del bicameralismo tedesco dove il Bundesrat opera non tanto

come seconda camera ma come organismo rappresentativo degli interessi statali all’interno dell’organizzazione

costituzionale della federazione. Il complesso delle competenze attribuite al Bundesrat qualifica la natura cooperativa

del federalismo tedesco: partecipa al procedimento legislativo sia nella fase dell’iniziativa che nel momento decisionale

quindi in determinate materie può esercitare una sorta di veto che può essere rimosso dal Bundestag solo un voto a

maggioranza qualificata, nell’ambito nel federalismo di esecuzione il Bundesrat deve manifestare il proprio parere in

merito ai regolamenti federali a cui gli stati debbono dare esecuzione.

Il Bundesrat qualifica anche la partecipazione delle comunità territoriali alla formazione della volontà dello stato

tedesco in materia comunitaria poiché concorre, nelle materie di competenza dei Lander, a determinare la loro posizione

comune.

Austria→ strumenti utilizzati per assicurare il principio della leale collaborazione sono diversi: si è in presenza sia di

forme di collaborazione funzionale che istituzionale e di strumenti di cooperazione sia orizzontale che verticale. Lo

strumento principale di collaborazione funzionale è rappresentato dagli Accordi. Sono atti che possono essere stipulati

fra i distinti Lander e fra questi e lo stato in materie che ricadono nei rispettivi ambiti di competenza: tuttavia, perché

siano obbligatori, devono essere approvati anche dalle assemblee rappresentative. E una norma che contraddice il

contenuto dell’Accordo è illegittima. Per quanto riguarda la collaborazione istituzionale, gli strumenti più utilizzati sono

le Conferenze: non sono direttamente disciplinate dalla legge, operano informalmente e vengono attivati solo se ce n’è

bisogno. Nell’ambito delle relazioni orizzontali, si segnala la prassi delle Conferenze di capitani, che coinvolge i

presidenti dei Lander, della Conferenza dei direttori amministravi dei Lander e l’ufficio di coordinamento dei Lander.

Riferimento all’esperienza offerta dagli ordinamenti regionali.

Spagna → evoluzione del sistema sembra aver deviato rispetto alle previsioni costituzionali. Tali previsioni disciplinano

solo gli strumenti di collaborazione funzionale ed orizzontale. Ma l’esperienza dimostra una preferenza per la

collaborazione verticale (tra stato e comunità autonome). Inoltre, il sistema è caratterizzato dalla prevalenza della

collaborazione bilaterale rispetto a quella multilaterale.

In base a queste premesse, le forme di collaborazione previste in costituzione o dalla legislazione sono: gli accordi tra

le comunità autonome di natura generale o settoriale, relativi alla gestione di determinate attività o servizi, gli accordi

bilaterali realizzati tra lo stato e la singola comunità autonoma su un aspetto specifico (convenios), le conferenze

settoriali a cui partecipano rappresentanti dello stato e di tutte le comunità autonome per assumere posizioni comuni in

ordine ai singoli ambiti materiali. Esse sono convocate dal governo sulla base di un ordine del giorno individuato dal

ministero competente.

Di solito le decisioni devono essere unanimi; se il voto è a maggioranza è vincolante solo per le comunità che lo

abbiano sottoscritto → la conferenza per gli affari relativi all’Unione europea. Essa è un organo misto che deve

assicurare la partecipazione delle regioni alla formazione nella fasce ascendente del processo decisionale comunitario e

deve coordinare e dare impulso alle numerose conferenze settoriali competenti in materie di interesse comunitarie;

commissioni bilaterali di cooperazione fra lo stato e le comunità autonome di Spagna le quali possono essere attivate

per dirimere una controversia circa la competenza di una determinata materia.

Belgio→ spicca per la sua tendenza alla cooperazione funzionale, che viene esercitata con la conclusione di accordi di

cooperazione. Se gli accordi prevedono degli obblighi per i pubblici poteri o per i cittadini devono essere approvati

dalle assemblee legislative che, tuttavia, non possono modificarli unilateralmente. Invece la collaborazione istituzionale

sembra meno utilizzata. Tra gli organi di maggior interesse va ricordato il Comitato di concertazione che ha il compito

di prevenire i conflitti di competenza che possono sorgere in merito all’approvazione di atti aventi forza di legge dello

stato, comunità e regioni. In questo ambito, il comitato deve prendere le decisioni all’unanimità quindi ogni componente

dispone del diritto di veto. Se il consenso unanime non viene raggiunto, la proposta che ha richiesto la convocazione del

comitato entra comunque in vigore.

Regno Unito → interessanti sono anche le tecniche di collaborazione che sono state attivate nel processo di devolution

che ha interessato. Il sistema britannico utilizza strumenti di cooperazione verticale e bilaterale. Essi sono stati

individuati sulla base di un accordo tra il governo britannico e quelli delle comunità territoriali che definisce i principi ai

quali devono rispondere le relazioni interistituzionali.

Anche se l’accordo non ha forza normativa e non è vincolante, viene comunque rispettato.

I principali istituti di collaborazione.

Il Joint Ministerial Committee → organo misto che si riunisce per monitorare il processo di regionalizzazione,

✗ dirimere le controversie che sorgono in ordine alla ripartizione delle competenze tra i livelli istituzionali e per

affrontare i diversi problemi di coordinamento che possono determinarsi.

I Concordats → son intese che servono ad applicare il diritto in modo uniforme in alcuni specifici settori

✗ materiali.

La Sewel motion→ parlamento di Westminster può disciplinare materie riservate alla potestà legislativa della

✗ Scozia, purché raggiunga una previa intesa con l’assemblea legislativa regionale.

Criteri per ripartire le competenze tra i livelli istituzionali.

Tutti gli ordinamenti unitari retti dal principio costituzionale di autonomia devono fissare in costituzione i criteri sulla

base dei quali ripartire le competenze. Il diritto comparato offre una grande varietà di soluzioni; tuttavia le tecniche di

codificazione più rilevanti sono due. La prima può essere ricondotta ad un sistema basato su relazioni concorrenziali,

che è propria degli ordinamenti che suddividono la competenza all’interno di una stessa materia distinguendo.

Tra disposizioni di principio e di dettaglio (Italia).

✗ Tra leggi regionali e leggi statali di armonizzazione (Spagna).

✗ Tra legislazione regionale e normativa statale sostitutiva (Germania).

✗ Intervento federale e provinciale nelle materie condivise (Argentina)

Una seconda tecnica di codificazione si fonda su di una delimitazione delle competenze operata sulla base di appositi

elenchi di materie. Essa presuppone una visione dualistica delle relazioni interistituzionali, secondo la quale i differenti

livelli istituzionali darebbero vita ad ordinamenti sia autonomi che separati.

Tale risultato è conseguito in modi diversi: ricorrendo al sistema della doppia lista, in base al quale vengono elencati i

compiti spettanti allo stato e all’entità decentrate (Canada), all’enumerazione delle competenze decentrate per cui la

costituzione indica i compiti propri degli enti territoriali, riservando in via residuale gli altri allo stato (Italia prima del

2001) oppure al sistema dell’enumerazione delle sole competenze statali, con clausola residuale a favore degli stati

(Stati Uniti).

In Spagna, la costituzione non ha determinato direttamente l’ambito delle competenze esercitabili dalle comunità

autonome ma ha riservato questa competenza agli statuti. Questi possono decidere se sulla base dell’art. 148 cost.

individuare le materie di competenza regionale, riservando le rimanenti allo stato oppure preferire l’opzione prevista

dall’art. 149 cost. che determina le materie che, essendo riservate allo stato, non possono essere inserite tra gli statuti.

Gli elenchi costituzionali tendono a soddisfare delle esigenze comuni quali finalità di certezza giuridica e garanzia delle

autonomie territoriali = non si può infatti parlare di autonomia se non vengono fissati sia i confini all’interno dei quali le

comunità possono determinarsi, sia i limiti che incontra l’attività normativa dello stato.

Tuttavia sono strumenti insufficienti in quanto presentano sempre delle incertezze in ordine all’attribuzione di una

determinata materia.

Dinamismo nella distribuzione delle competenze normative tra i livelli istituzionali è favorito da alcune specifiche

caratteristiche dei sistemi federali e regionali.

Va considerato che le materie contenute negli elenchi costituzionali sono considerate dalla giurisprudenza e dalla

dottrina come ambiti variabili. Infatti il contenuto delle singole materie è esposto alle modificazioni prodotte

nell’evoluzione della legislazione. In effetti la federazione o lo stato ha la possibilità di ampliare il significato delle

materie che la costituzione gli riserva, restringendo l’autonomia riservata alle comunità decentrate.

Inoltre si deve tener conto che alcune tecniche di codificazione esercitano un condizionamento sulla ripartizione delle

competenze ! a volte queste tecniche non riservano al potere centrale ambiti materiali veri e propri ma attività

trasversali suscettibili di incidere sulla disciplina di diverse materie proprie delle comunità territoriali

All’interno degli elenchi si trovano spesso delle clausole generali giustificate dall’esigenza di evitare di fissare in modo

troppo preciso la distribuzione delle competenze. Al contrario, tali clausole consentono allo stato di legiferare anche in

ambiti materiali regionali per soddisfare le esigenze generali di unità dell’ordinamento → esempio = art. 91 British

North America Act in base al quale la federazione del Canada può legiferare su materie provinciali quando ciò sia

necessario per assicurare pace, ordine e una buona amministrazione.

Le difficoltà che gli elenchi di materie incontrano nell’attribuire in modo preciso le rispettive competenze stanno

mettendo in difficoltà i criteri tradizionali di ripartizione delle competenze. Da ciò emerge una crescente attenzione per

nuove tecniche di codificazione.

Alcune di queste si dirigono verso una decostituzionalizzazione, nel senso che la ripartizione delle competenze viene

affidata a fonti di grado subcostituzionale → esempio = Concordats nel Regno Unito con il quali la ripartizione dei

compiti spettanti ai diversi livelli istituzionali è affidata ad appositi accordi intergovernativi che riguardano specifiche

materie.

Altre tecniche preferiscono sostituire l’elencazione delle materie con la puntuale indicazione dei compiti e delle attività

che spettano ai diversi livelli istituzionali → esempio = revisione delle Legge fondamentale della Repubblica federale di

Germania, che ha tentato di ridurre l’intreccio delle competenze tra Lander e federazione individuando, all’interno di

materie di competenza di un livello istituzionale, le singole attività riservate all’altro livello istituzionale.

L’incidenza del federalismo e del regionalismo sull’organizzazione costituzionale dello stato.

La dottrina è orientata ad accostare il bicameralismo alla struttura federale dello stato. Ciò in quanto individua in questa

organizzazione del parlamento un fattore sia di equilibrio della rappresentanza nazionale con quella territoriale, sia di

coesione politico di un ordinamento formato da più livelli istituzionali.

Tuttavia non è corretto considerare questa particolare struttura del bicameralismo tra gli elementi necessari del

federalismo → esempio = ordinamenti federali dove non è presente un senato rappresentativo delle comunità territoriali.

Nel caso poi degli ordinamenti regionali, le comunità territoriali non hanno una propria rappresentanza politica in

parlamento → un piccolo avvicinamento a ciò si ha in Spagna dove la costituzione qualifica il senato come Camera di

rappresentanza territoriale, ma questa caratteristica di rappresentanza riguarda solamente la composizione e

l’organizzazione interna dell’organo.

La soluzione istituzionale che meglio attribuisce a una camera la funzione di rappresentanza politica degli stati è

probabilmente quella della Repubblica federale di Germania, dove i membri del Bundesrat non sono eletti direttamente

dal corpo elettorale, ma vengono scelti dagli esecutivi dei diversi stati in misura proporzionale alla popolazione di

ciascun territorio.

Altri due ordinamenti che recepiscono all’interno del parlamento la natura federale dello stato sono la Svizzera e gli

Stati Uniti d’America.

Svizzera→ accanto all’assemblea federale (composta da 200 deputati eletti proporzionalmente alla popolazione dei vari

cantoni) si colloca il Consiglio degli stati (a ogni cantone spettano 2 seggi).

Stati Uniti → una Camera dei rappresentanti (i cui membri rappresentano il popolo della federazione) e un senato che

dura in carica 6 anni e assolve alla funzione di rappresentare in misura paritaria gli stati

Ci sono però esperienze di ordinamenti federali dove le seconde camere o non si sono qualificate da subito come

rappresentative degli stati, o hanno perso nella loro evoluzione l’originaria caratteristica di rappresentanza delle

comunità territoriali. Appartiene al primo tipo il senato del Canada, la cui istituzione fu influenzata più dal modello del

Regno Unito che da quello degli Stati Uniti → il senato deriva dalla camera dei Lords il sistema di nomina, la

previsione di requisiti di estrazione sociale e l’attribuzione di competenze proprie più di una camera di riflessione che di

indirizzo politico.

Come esempio di seconde camere che nella loro evoluzione hanno allentato il legame con l’articolazione territoriale

della federazione si può richiamare l’esperienza dell’Austria e dell’Australia.

Austria→ composizione del Bundesrat sembra ispirarsi più al principio democratico che a quello federale.

Australia→ la costituzione del Commonwealth di Australia del 1901 optò per un senato eletto direttamente dal corpo

elettorale. Me nel corso degli anni ha modificato la natura della propria rappresentatività a causa del sistema elettorale

proporzionale e del ruolo svolto dai partiti nazionali

Meno diffusa è invece la presenza di disposizioni costituzionali che prevedono la presenza necessaria di rappresentanti

delle comunità territoriali all’interno del governo. Di solito in questi casi l’esigenza di rappresentare le comunità

territoriali si salda con quella di riconoscere il pluralismo linguistico ed etnico del paese !es. per consuetudine, i

componenti del Consiglio federale svizzero vengono individuati su base linguistica.

La giustizia costituzionale.

La problematica del controllo di costituzionalità costituisce uno sviluppo dello stato costituzionale, in particolare uno

sviluppo del principio di legalità → il principio di legalità, inizialmente applicato ai rapporti tra legge e attività

amministrativa, finisce per limitare lo stesso legislatore infatti tutte le norme devono essere compatibili con le

disposizioni costituzionali: negli ordinamenti costituzionali anche l’esercizio della sovranità è un potere limitato, come

esprime l’art. 1 secondo cui la sovranità appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti posti dalla

costituzione.

Si può poi instaurare una relazione tra controllo di costituzionalità e separazione dei poteri. Tale principio ha la finalità

di eliminare il potere arbitrario, distribuendo le funzioni tra i poteri in modo che siano bilanciati ma anche indipendenti.

È anche visto come un insieme di regole volte non solo ad assicurare la libertà dei privati, ma anche a garantire un

equilibrio tra il potere parlamentare e quello esecutivo → art. 16 dichiarazione francese dei diritti dell’uomo e del

cittadino del 1789: un ordinamento che non riconosce i diritti e la separazione dei poteri non ha costituzione.

Un terzo elemento che è all’origine del principio di costituzionalità si può individuare nel principio dell’autonomia

interpretativa dei giudici, principio che si afferma quando si riconosce che l’interpretazione non è un’attività esecutiva,

di mero accertamento di norme dettate dal legislatore, ma di natura valutativa poiché da una stessa disposizione si

possono ricavare diversi significati. In un contesto di costituzione rigida, il giudice, visto che è sottoposto anch’egli alla

costituzione, deve attribuire alle disposizioni un significato costituzionalmente compatibile → le norme sono per i

giudici il risultato dell’interpretazione, non il suo presupposto.

I diversi modi con cui realizzare il controllo di costituzionalità si formano all’interno di un’alternativa, prodotta dalle

due anime del costituzionalismo quella che origina dalla rivoluzione nordamericana e quella propria della rivoluzione

francese.

USA.

I padri fondatori che approvarono la costituzione degli Stati Uniti d’America evidenziavano l’esigenza di porre dei freni

all’onnipotenza del parlamento, al contrario della madrepatria dove vigeva il principio di sovereignty of Parliament. La

rivoluzione nordamericana spera in un legislatore limitato dalla costituzione che rispetti i diritti e la società; individua

nei giudici il potere più idoneo a contrastare gli eventuali abusi del legislatore.

Ci sono due disposizioni in cui sono racchiusi i germi del sistema nordamericano del controllo di costituzionalità

(judicial review of legislation).

1. Art. III, sezione 2→ dispone che la competenza del potere giudiziario si estenderà a tutti i casi, di diritto e di

equità, che si presenteranno nell’ambito della presente costituzione .

2. Art. VI, sezione 2 → formalizza il principio secondo cui la costituzione costituisce la legge suprema del paese,

a cui i giudici sono tenuti a conformarsi

Alla concezione nordamericana del controllo di costituzionalità si contrappone la teoria della difesa politica della

costituzione, alimentata dal costituzionalismo francese.

Francia.

Anche se i rivoluzionari erano consapevoli che la legge potesse essere ingiusta e contraria ai diritti dell’individuo, non

ammettevano la possibilità di introdurre un controllo del legislatore da parte dei giudici. Secondo loro, il compito di

assicurare il rispetto della costituzione doveva essere assegnato ad un organo politicamente rappresentativo oppure

direttamente al corpo elettorale. Da qui la proposta, nella fase costituente, di riservare al corpo elettorale il potere non

solo di nominare i ministri e di eleggere i deputati, ma anche di esercitare una censura sulle leggi e di attivare la

revisione costituzionale → l’art. 27 cost. franc. del 1793 (mai entrata in vigore) riconosceva il diritto di censura contro

tutte le leggi e qualsiasi atto del legislatore contrario alla costituzione.

Altri ordinamenti individuarono il difensore della costituzione in un organo monocratico (di solito il capo dello stato)

che esercitava tale compito sia attraverso l’esercizio del potere di veto, sia decidendo sulla base di ricorsi presentati dai

cittadini ! es. diritto di ogni cittadino a presentare reclami contro le violazioni dei diritti fondamentali, previsto dal

Decreto constitucional para la libertad de la América Mexicana del 22/10/1814.

Forme di controllo politico a difesa della costituzione sono poi previste anche in recenti ordinamenti costituzionali.

Portogallo→ la costituzione del 1976 affidava al Consiglio della rivoluzione (presidente della repubblica +

✗ vertici delle forze armate) la competenza ad esercitare un controllo sia sulle leggi sia sulle omissioni

legislative.

Finlandia → alla Commissioni affari costituzionali del parlamento compete esprimere un parere vincolante

✗ sulla conformità alla costituzione e agli accordi internazionali in materia di diritti dell’uomo delle proposte di

legge

Anche nel nostro ordinamento italiano troviamo istituti destinati ad un controllo politico di costituzionalità, così come

sono previsti alcuni controlli non giurisdizionali di legittimità costituzionale delle leggi.

La Commissione affari costituzionali è competente ad esprimere pareri in ordine ai profili di costituzionalità

✗ relativi ai diversi disegni di leggi, nonché a deliberare sulla sussistenza dei requisiti costituzionali di necessità e

di urgenza dei decreti leggi adottati dal governo.

Prima della pubblicazione della legge, il presidente della repubblica può avvalersi della facoltà prevista

✗ dall’art. 74 Cost (il presidente, prima di promulgare la legge, può con messaggio motivato alle camere chiedere

una nuova deliberazione) in caso di dubbi di costituzionalità in merito ad alcune parti del deliberato legislativo

La contrapposizione tra controllo giurisdizionale di costituzionalità e difesa politica della costituzione ha caratterizzato

la polemica che contrapposte Kelsen e Schmitt in merito all’individuazione dell’organo più idoneo a esercitare il

compito di custode della costituzione.

Schmitt → autore della costituzione è una decisione attorno alla forma e alla specie dell’unità del popolo. Quindi la

salvaguardia di questa condizione va affidata al capo dello stato.

Kelsen→ considerava la costituzione l’assetto normativo che pone le regole per la produzione del diritto e per la

soluzione delle antinomie. I giudici costituzionali dovevano assicurare il rispetto delle regole poste dalla costituzione

Caratteri della giustizia costituzionale.

La giustizia costituzionale si differenzia dalle forme di difesa politica della costituzione per diversi elementi.

Le finalità che persegue.

✗ La specificità del procedimento .

✗ Le tecniche interpretative che deve utilizzare.

✗ La natura dell’organo preposto ad assicurare il rispetto della normativa costituzionale.

Riguardo alle finalità, va evidenziato che la giustizia costituzionale persegue una pluralità di finalità che sono

riconducibili alla rigidità costituzionale, alla supremazia delle norme costituzionali e alla illegittimità degli atti contrari.

In primo luogo il processo costituzionale assolve al compito di assicurare la razionalità ed omogeneità del sistema

giudico: infatti annulla le norme di legge che contrastano con quelle costituzionali e fornisce un’interpretazione

autentica del significato delle disposizioni costituzionali. In secondo luogo la giustizia costituzionale si propone di

garantire l’equilibrio istituzionale tra i poteri dello stato e tra lo stato e le regioni.

Grazie alla presenza dei tribunali costituzionali, i conflitti che sorgono tra i poteri e tra i diversi livelli istituzionali sono

canalizzati all’interno dei procedimenti giurisdizionali. In terzo luogo i giudici costituzionali hanno la competenza di

garantire direttamente gli individui da atti o omissioni dei pubblici poteri lesivi dei diritti costituzionali.

La giurisdizione costituzionale possiede alcune particolarità che la differenziano dagli altri procedimenti giurisdizionali.

Innanzitutto l’utilizzazione delle procedure è molto flessibile; inoltre i giudici costituzionali adottano autonomamente

delle norme processuali integrative, possono modificare una prassi precedente o introdurre deroghe alla normativa

vigente.

L’attività dei giudici costituzionali è soggetta a variabili che condivide con gli altri giudici, in quanto collegate ad ogni

attività di interpretazione e variabili che derivano dalla specificità dei testi e delle norme costituzionali.

Basta considerare che i costituenti, approvando una costituzione, vogliono non solo porre delle regole che vincolino i

pubblici poteri e i cittadini, ma anche affermare un sistema di valori e di principi che qualifichino un determinato

ordinamento.

La natura pattizia di diverse disposizioni costituzionali, spesso attribuisce al giudice un compito molto delicato di

ponderazione: non solo perché la costituzione non ha fissato una precisa gerarchia tra i diversi interessi protetti, ma

anche perché la sua valutazione non può coincidere con la selezione degli interessi operata dal legislatore.

L’interpretazione dei giudici costituzionali, inoltre, deve misurarsi con la particolare complessità delle disposizioni

costituzionali, orientata ad assicurare l’elasticità di un testo costituzionale.

Per quanto riguarda la natura dell’organo, va considerato che la giustizia costituzionale è assicurata da un organo che

possiede la caratteristica di → essere esterno al procedimento legislativo, fornito dei requisiti di imparzialità e

professionalità, collocato in una posizione di autonomia rispetto agli altri poteri dello stato , decidere sulla base di un

procedimento che presenta i caratteri tipici di un processo, utilizzare le tecniche proprie del metodo giuridico.

I vizi sindacabili dai giudici costituzionali sono, inoltre, esclusivamente di legittimità. Invece non rientra nei compiti

propri dei tribunali costituzionali giudicare la discrezionalità politica degli altri organi costituzionali.

I modi con i quali i diversi ordinamenti individuano l’organo cui affidare l’esercizio della giustizia costituzionale sono

diversi e si differenziano sia per quanto riguarda la sua collocazione all’interno dell’organizzazione costituzionale dello

stato sia con riferimento ai criteri di composizione.

Per quanto riguarda il primo profilo, l’esperienza comparata evidenzia una distinzione tra ordinamenti che si affidano al

potere giudiziario ed ordinamenti che istituiscono un apposito giudice, cui è riservato il controllo di costituzionalità.

Nel primo caso, l’attività di giustizia costituzionale può essere esercitata: da qualsiasi giudice appartenente al potere

giudiziario e, in particolare, dalla corte suprema, grazie alla sua natura di giudice di ultime istanza (Stati Uniti, Brasile,

Norvegia..) oppure da un organo o da un’articolazione specializzata della corte suprema !

→ Esempio = il Tribunale federale svizzero, dove due delle sue 5 sezioni hanno competenza in materia Numerosi sono

gli ordinamenti che affidano tutte o alcune delle funzioni proprie della giustizia costituzionale ad un apposito giudice,

ad un tribunale costituzionale.

Per quanto riguarda il secondo profilo, le principali esperienze possono essere accorpate secondo i seguenti tipi: In

merito alla durata in carica dei suoi membri si può distinguere tra giudici nominati a tempo indeterminato o giudici a

tempo determinato (Germania, Francia, Portogallo…) Con riferimento al sistema di nomina dei giudici costituzionali, le

diverse esperienze si possono dividere tra quelle che assegnano questa competenza ad un unico organo o a una pluralità

di organi.

Un criterio misto è previsto per numerosi organi di giustizia costituzionale ! in Italia i 15 giudici della corte

costituzionale sono indicati dal presidente della repubblica, dal parlamento in seduta comune e dalle supreme

magistrature.

In alcuni ordinamenti, i criteri di composizione dei tribunali costituzionali sono condizionati dalla loro particolare

struttura multilinguistica dello stato.

→ Esempio = art. 6 del Supreme Court Act del Canada, stabilisce che 3 dei 9 posti della corte suprema siano riservati

ai giudici francofoni provenienti dal Québec; inoltre, anche se non vi è una precisa disposizione legislativa, altri 3

giudici provengono dall’Ontario, 2 dalle Province occidentali e 1 da quelle atlantiche.

Un altro criterio di classificazione consente di distinguere tra i tribunali costituzionali che operano solo in seduta

planetaria e quelli che prevedono una suddivisione in collegi più ridotti (corte costituzionale russa, tribunale

costituzionale tedesco, tribunale costituzionale spagnolo).

Un’altra distinzione riguarda le modalità con cui i tribunali costituzionali assumono le proprie decisioni: in alcuni

sistemi, le sentenze non sono necessariamente espressione della volontà collettiva dell’organo, ma di una maggioranza

che si è formata al suo interno nella risoluzione di una specifica questione. In tal caso è possibile formalizzare delle

opinioni dissenzienti (che si distinguono dalla posizione della maggioranza in ordine alla ratio decidendi) o concorrenti

(si utilizzano argomenti differenti per arrivare alla stessa ratio decidendi).

Le principali obiezioni rivolte alla giustizia costituzionale ed il loro progressivo superamento.

Spesso l’attività dei giudici è stata oggetto di polemiche, accompagnate da iniziative istituzionali volte a limitarne i

poteri. Molte critiche verso la giustizia costituzionale hanno riguardato la scelta attribuire ad un giudice il potere di

instaurare un processo al legislatore, con il rischio di trasformare i giudici in istanze politiche ed il pericolo di

depotenziare il principio di sovranità popolare, nel momento in cui si riconosce ad un collegio non rappresentativo il

compito di censurare l’attività normativa del parlamento, bloccando le decisioni politiche assunte dai diretti

rappresentanti del corpo elettorale.

Queste critiche sono state sostenute sia dalla dottrina che dagli organi politici dello stato e hanno riguardato sia i sistemi

dove operano appositi tribunali, sia i sistemi di judicial review. Significativo rimane il contrasto che ha contrapposto la

presidenza Roosevelt alla Corte suprema degli U.S.A., dopo la crisi economica del 1929. In quel momento le politiche

di intervento attuate da Roosevelt andavano a contrastare con gli orientamenti giurisprudenziali della Corte suprema in

materia di libertà economiche, rischiando di bloccare le misure gli organi di indirizzo intendevano introdurre per

fronteggiare la depressione economica. Di fronte alla determinazione della Corte nel confermare la propria

giurisdizione, il Presidente propose una revisione del sistema di giustizia federale, che attribuiva al presidente la

competenza di nominare nuovi giudici della Corte in sostituzione di quelli che avevano già compiuto 70 anni. In questo

modo Roosevelt avrebbe avuto la possibilità di modificare la composizione dell’organo attraverso giudici più sensibili

agli indirizzi politici dell’esecutivo. Questo progetto non fu votato dal parlamento, ma funzionò da deterrente, visto che

la Corte cambiò orientamento in tema di libertà economiche.

Durante il sindacato di costituzionalità, i giudici costituzionali entrano in relazione con altri poteri dello stato,

soprattutto con il parlamento e i giudici comuni. Negli ordinamenti dove funziona il judicial review, il rapporto tra il

controllo di costituzionalità e l’applicazione della legge si svolge in modo del tutto lineare, dato che l’interpretazione

costituzionale è parte integrante del controllo di legalità e rappresenta uno dei canoni di interpretazione che i giudici

devono utilizzare nel momento in cui applicano una certa disposizione.

La possibilità di un contrasto tra la Corte suprema e i giudici viene eliminata grazie alle caratteristiche del sistema sia

perché la giurisprudenza della Corte costituiva un precedente vincolante per i giudici che devono affrontare questioni

simili e sia poiché in caso di dubbi interpretativi o davanti a una fattispecie nuova, i giudici devono utilizzare lo

strumento della certification of questions, con cui la Corte suprema avoca la questione o la rinvia al giudice competente

allegando istruzioni vincolanti.

I contrasti tra giurisdizione costituzionale e giurisdizione comune sembrano invece difficilmente superabili negli

ordinamenti dove operano sistemi astratti ed accentrati di giustizia costituzionale: infatti in questo caso il controllo di

costituzionalità è separato da quello di legalità e viene riservato in via esclusiva ad un potere esterno a quello

giudiziario. Di conseguenza, l’autonomia interpretativa del giudice si deve confrontare con il monopolio interpretativo

dei tribunali costituzionali per quanto riguarda la conformità delle norme alla costituzione.

Per evitare conflitti tra le due giurisdizioni, l’esperienza del diritto comparato evidenzia un’alternativa tra gli

ordinamenti che tentano di prevenirli mediante la codificazione di una regola → esempio = Spagna ove la legge

organica sul Tribunale costituzionale e la Legge organica sul potere giudiziario affermano che l’interpretazione dei

giudici deve svolgersi nell’ambito della giurisprudenza del Tribunale costituzionale e quelli che si affidano a prassi

comportamentali → esempio = Italia dove si ricerca una ripartizione di compiti tra le due giurisdizioni che si manifesta

soprattutto nella tendenza del tribunale costituzionale a considerare le disposizioni di legge sottoposte al suo sindacato

non per il loro significato astratto ma pe quello che viene loro attribuito dalla giurisprudenza comune.

A causa delle tensioni che provocano le sentenze che dichiarano l’illegittimità delle disposizioni di legge, si cercano

procedure e tecniche interpretative finalizzate ad ammorbidire l’impatto delle decisioni dei Tribunali costituzionali: i

giudici costituzionali tentano di far convivere l’analisi giuridica delle disposizioni con l’attenzione per l’impatto che

essa è suscettibile di produrre sul piano sociale, economico, politico = si parla di decisioni responsabili. Nei diversi

sistemi di giustizia, i tribunali costituzionali sembrano ricorrere a tecniche omogenee.

Tra queste possiamo ricordare.

Sentenze che accertano l’incompatibilità di una disposizione rispetto alle norme costituzionali, senza

✗ dichiararne la nullità.

Sentenze che ritengono di non dichiarare l’incompatibilità di una disposizione, ma avvisano il legislatore che

✗ le stesse potrebbero divenirlo nel futuro (sentenze monitorie).

Sentenze che modulano gli effetti temporali della dichiarazione di incostituzionalità di una disposizione, in

✗ modo da assicurare al parlamento il tempo necessario per provvedere (sentenze di preavviso).

Tuttavia, va tenuto presente che le polemiche non hanno compromesso l’evoluzione e la diffusione della giustizia

costituzionale. La giustizia costituzionale, inoltre, ha avuto il pregio di assicurare la normatività e la giustiziabilità di

tutte le disposizioni della costituzione.

Di fronte al tentativo di utilizzare da distinzione tra disposizioni programmatiche e precettive in modo da negare valore

normativo a parti del testo costituzionale, molti tribunali costituzionali hanno voluto applicare direttamente l’intero testo

costituzionale.

Sistemi di giustizia costituzionale.

Stati Uniti.

L’esperienza statunitense e quella austriaca costituiscono i prototipi che hanno modellato il controllo diffuso di

costituzionalità (common law) e il modello accentrato di derivazione europea. La costituzione federale degli Stati Uniti

del 1787 non affronta esplicitamente il controllo di costituzionalità. Tuttavia, l’attribuzione ai giudici di un ruolo

prevalente emerge sia dalle intenzioni dei padri fondatori che dalla stessa costituzione: i padri fondatori enfatizzarono la

funzioni di freno che i giudici potevano esercitare contro eventuali abusi del legislatore, la costituzione riserva al potere

giudiziario la competenza su tutte le questioni di diritto e di equità.

Di conseguenza, controllo di legalità e sindacato di costituzionalità costituiscono due profili dell’attività interpretativa

del giudice, il quale di fronte a un caso concreto deve decidere se applicare una disposizione o disapplicarla, visto che è

impossibile ricavare da essa dei significati conformi a costituzione.

I caratteri essenziali del controllo di costituzionalità che si sono formati negli Stati Uniti possono essere così riassunti: si

tratta di un sindacato diffuso, concreto, eventuale, con decisioni aventi effetti inter partes.

In quanto diffuso, compete sia ai giudici federali che a tutti i giudici statali disapplicare le norme non compatibili con la

costituzione → quindi la decisione del giudice non ha effetti generali e a legge conserva la sua efficacia.

Se invece l’incompatibilità con la costituzione è dichiarata dalla Corte suprema federale, la ratio decidendi rappresenta

un precedente e vincola i giudici sia delle giurisdizioni statali che della giurisdizione federale in futuri processi in cui la

stessa disposizione deve essere utilizzata per risolvere un caso assimilabile.

Inoltre, il controllo di costituzionalità si deve manifestare nell’ambito di un giudizio relativo a cases and controversies

→ deve sussistere un contenzioso. Quindi è escluso che la Corte suprema possa pronunciarsi su questioni astratte o

esercitare un potere consultivo sotto forma di advisory opinins o di references.

Altra caratteristica sta nel fatto che il controllo di costituzionalità da parte della Corte suprema è eventuale e quindi non

costituisce attività necessarie ed obbligatoria: il giudice possiede un potere di selezione in ordine alle questioni su cui

giudicare, rappresentato dal certiorari.

Un altro criterio di selezione è costituito dalla regola per cui la Corte suprema deve astenersi dal giudicare su questioni

di natura propriamente politica, in modo da non alterare il principio della separazione dei poteri.

Il sistema degli Stati Uniti ha influenzato il Canada, l’Argentina e di recente anche ordinamenti di common law come

l’Israele.

Canada.

La Corte suprema del Canada fu istituita nel 1875 in seguito all’approvazione del Supreme and Exchequer Courts Act

per soddisfare due esigenze: favorire l’unificazione giuridica del paese, creando un diritto federale valido per l’intera

nazione e basato sulla coesistenza di common e civil law e individuare un organo indipendente in grado di dirimere i

contrasti fra governo federale e quelli provinciali riguardo alle rispettive competenze.

All’inizio la Corte suprema si afferma come un effettivo organo di vertice del sistema giudiziario canadese; poi, con

l’approvazione del Constitutional Act si caratterizza anche come giudice costituzionale con due compiti: - Risolvere i

conflitti di competenza tra federazione/province - Garantire i diritti fondamentali codificati nella carta canadese dei

diritti e delle libertà .

Argentina.

Controllo di costituzionalità è esercitato dai tribunali federali (Corte suprema + tribunali inferiori della nazione).

I giudici comuni esercitano un controllo di tipo diffuso sulla costituzionalità delle leggi e decidono sui ricorsi di amparo

a tutela di diritti fondamentali.

Invece, le competenze della Corte suprema consistono nel decidere su.

Ricorsi straordinari di costituzionalità, che possono essere presentati quando si pongono problemi di

✗ interpretazione costituzionale, di conflitto tra norme, oppure in casi di arbitrarietà o di gravità istituzionale.

Ricorsi in ordine al riparto delle competenze tra le province e la federazione

Israele.

L’evoluzione della Corte suprema di Israele può essere paragonata a quella del Canada, dal momento che questo organo

ha iniziato a operare come giudice costituzionale solo dopo che si è riconosciuta ad alcune fonti una forza giuridica

superiore a quelle primarie. L’ordinamento israeliano è fortemente tributario della visione anglosassone del diritto

costituzionale: assenza di un documento costituzionale, riconoscimento del principio della sovereignity of Parlament ,

sistema giudiziario che ha al suo vertice una Corte suprema modellata sull’esempio della High Court.

Il salto di qualità si è prodotto quando vennero promulgate due importanti Basic Laws (Human dignity and liberty e

Freedom of occupation) che potevano essere paragonate ad un Bill of rights. In conseguenza, la successiva

giurisprudenza della Corte suprema affermò la propria competenza ad esercitare un judicial review nei confronti delle

leggi contrarie alle due Basic Laws.

Nella sua impostazione originaria, il sistema costituzionale austriaco, si caratterizzava come un sistema accentrato e

astratto

Accentrato →divieto per i giudici comuni di controllare le leggi federali e dei Lander dopo la loro promulgazione.

Astratto→ derivava dal fatto che la Corte poteva attivarsi soltanto attraverso un ricorso degli organi supremi oppure dei

governi a garanzia dei riparto di competenze dello stato federale. Inoltre il ricorso poteva essere presentato solo nei 3

anni successivi all’entrata in vigore della legge Per sottolineare la caratterizzazione del giudice costituzionale come

legislatore negativo, la normativa prevedeva che le sentenze di illegittimità determinassero la cessazione di efficacia

delle norme impugnate.

Tuttavia la riforma costituzionale del 1929 introdusse la possibilità per i giudici supremi di sollevare una questione di

legittimità costituzionale, competenza poi estesa anche ai giudici di seconda istanza.

Austria.

Anche il sistema austriaco si è espanso in Europa → si possono individuare 3 ondate, tutte caratterizzate dal fatto che la

scelta di attivare dei tribunali costituzionali si è concretizzata successivamente alla crisi di governi autoritari.

1. Controllo di costituzionalità viene introdotto dalle costituzioni italiana e della repubblica federale tedesca.

2. Alla fine degli anni ’70 furono attivati tribunali costituzionali in Spagna e Portogallo, non appena in questi

paesi si affermarono dei regimi democratici.

3. Dopo la crisi dei regimi comunisti, esperienze simili si diffusero in diversi ordinamenti dell’Europa orientale

Nonostante la diffusione del controllo accentrato e astratto, troviamo comunque in Europa anche esperienze di judicial

review. In Norvegia e Danimarca il potere dei giudici di disapplicare le leggi contrarie alla costituzione si afferma in

via giurisdizionale a partire dalla fine del XIX secolo. In Svezia tale acquisizione è più recente.

Gracia.

In Grecia già nell’800 la Corte di cassazione si era ritenuta competente prima a sindacare i vizi formali della legge, poi

a disapplicare una legge in contrasto con la costituzione. Questo orientamento viene poi codificato nella costituzione del

1927 che statuì l’obbligo per i giudici di non applicare le leggi contrarie alla costituzione. La costituzione affida poi alla

Corte suprema speciale il compito di determinare l’esatta interpretazione di una legge nel caso ini cui le supreme

magistrature abbiano emesso decisioni tra loro contraddittorie.

Una modesta apertura verso forme di giustizia costituzionale diffuse la troviamo anche nei due ordinamenti europei che,

aderendo al principio della sovereignity of Parliament, si sono rivelati più ostili al controllo giurisdizionale delle leggi.

Olanda.

Olanda, l’art. 120 cost. dispone che l’autorità giudiziaria non può sindacare la costituzionalità delle leggi del

parlamento. Inoltre, un’interpretazione restrittiva della Corte suprema sosteneva che tale divieto riguardava non solo il

testo della costituzione ma anche i principi generali dell’ordinamento e la Charter for the kingdom of Netherlands

(documento che regola i rapporti tra Antille olandesi e Aruba). Una parziale apertura a una forma limitata di judicial

review la troviamo nell’art. 94 cost → le norme legislative vigenti non sono applicabili se in contrasto con le norme dei

trattati internazionali vincolanti per tutte le persone.

Non c’è dubbio che prevalgano i sistemi di giustizia costituzionale di tipo accentrato. Oltre alle esperienze

maggiormente consolidate nel tempo (Italia, Austria, Germania) si segnala la presenza di appositi tribunali

costituzionali in Francia, Spagna, Belgio.

Francia.

Costituzione della V repubblica del 1958 decide di creare un organo a cui affidare il controllo di costituzionalità.

All’inizio al Consiglio costituzionale fu attribuito un duplice controllo preventivo: sulla costituzionalità delle leggi e dei

trattati alla costituzione, sul rispetto de riparto di competenza tra la potestà normativa del parlamento e del governo

Inoltre, doveva verificare la regolarità delle elezioni, la sussistenza di un impedimento temporaneo o permanente del

presidente della repubblica. Successivamente fu favorito l’accesso al controllo preventivo di costituzionalità sia dal

legislatore sia dallo stesso giudice costituzionale. Infine, nel 2008, una revisione costituzionale, ha introdotto anche un

controllo successivo di costituzionalità sulla base di una questione in via incidentale sollevata dalla Corte di cassazione

o dal Consiglio di stato.

Spagna.

Il sistema di giustizia costituzionale operante in Spagna fu introdotto con la costituzione del 1978 e si ispira alle

esperienze italiana e tedesca.

Si caratterizza per la scelta di attribuire al tribunale costituzionale molte competenze: - Esercita un controllo di

costituzionalità preventivo nei confronti dei trattati internazionali e successivo nei confronti delle leggi dello stato e

delle comunità autonome.

Giudice→ attraverso una questione incidentale di costituzionalità o dal presidente del governo, dai presidenti

✗ delle comunità autonome, dal difensore del popolo, da 50 deputati o senatori mediante ricorso .solve i conflitti

costituzionali, che comprendono i conflitti tra i poteri costituzionali, i conflitti tra stato/comunità autonome, i

conflitti in difesa dell’autonomia locale.

Amparo constitucional → ricorso diretto a tutela dei diritti e delle libertà fondamentali garantite dalla

✗ costituzione. Questo ricorso può essere presentato dalle persone fisiche o giuridiche titolari di un interesse

legittimo, dal Difensore del popolo e dal Pubblico ministero contro tutti gli atti o omissioni dei pubblici poteri.

È un ricorso sussidiario, perché devono prima essere esperiti tutti i rimedi giurisdizionali riconosciuti

dall’ordinamento

Belgio.

In Belgio, il giudice costituzionale fu istituito nel 1980: inizialmente giudicava i conflitti di competenza tra Stato,

regioni e comunità; successivamente le fu attribuita la competenza a sindacare la conformità delle norme a determinati

articoli della costituzione. Infine gli è stata attribuita la competenza a sindacare le violazioni di tutti gli articoli in

materia di diritti, nonché di altre disposizioni in materia tributaria e a tutela degli stranieri. Da ultimo, è stata modificata

la sua denominazione da Corte di arbitraggio in Corte costituzionale.

L’accesso al giudizio della Corte costituzionale avviene in due modi: mdiante ricorso che può essere presentato entro 6

mesi dalla pubblicazione delle norme sospettate di legittimità costituzionale da parte di numerosi soggetti → con valore

erga omnes e conn una questione di costituzionalità sollevata da un giudice → con valore inter partes.

Sistemi costituzionali che non si sono riusciti ad espandere.

È il caso del Tribunal de garantìas constitucionales della seconda repubblica spagnola e del Tribunale costituzionale di

Cuba previsto dalla costituzione del 1940. Il Tribunal de garantìas constitucionales ha rappresentato la prima effettiva

esperienza di giurisdizione costituzionale in Spagna.

Il collegio aveva una composizione eterogenea in quanto si componeva di: un presidente, eletto direttamente dal

parlamento, due componenti di diritto (presidente del Tribunale dei conti + presidente dell’Alto cuerpo consultivo), due

rappresentanti dei deputati ed uno per ciascuna regione e rappresentanti degli ordini degli avvocati e delle facoltà di

giurisprudenza.

Sotto il profilo delle competenze, tale giudice costituzionale decideva su ricorsi di costituzionalità , ricorsi di amparo a

tutela dei diritti fondamentali, conflitti tra stato e regioni, conflitti tra Tribunale dei conti e gli altri organi dello stato e

delle regioni, sccuse nei confronti del presidente della repubblica, del Presidente del parlamento, del Presidente del

consiglio dei ministri e dei singoli ministri

Il Tribunale delle garanzie costituzionali e sociali di Cuba è stato previsto dalla costituzione del 1940 ed attivato in

seguito all’approvazione della legge organica del 1949. Viene poi soppresso nel 1976. Anche se non è esistito per molto,

va comunque considerato come prototipo capace di esercitare una qualche attrazione all’interno del costituzionalismo

dell’America Latina.

Sotto il profilo dell’organizzazione istituzionale, tale tribunale costituiva un organo interno del Tribunale supremo di

giustizia, con funzioni specializzate in materia costituzionale. Era composto da 15 giudici e presieduto dal Presidente

del tribunale supremo. Le sue principali competenze consistevano nel controllo di costituzionalità delle norme e dei

provvedimenti dei pubblici poteri, che poteva essere attivato sia con ricorso diretto sia in virtù di una questione di

legittimità prospettata da un giudice, nell’amparo a salvaguardia dei diritti costituzionalmente garantiti, nel giudizio in

via di appello circa i provvedimenti di habeas corpus, nel sindacato sulla regolarità delle procedure di revisione

costituzionale-

D istinzione di fondo tra la judicial review of legislation e la Verfassungerichtsbarkeit.

La prima si caratterizza come sindacato diffuso, concreto, con decisioni aventi effetti inter partes.

La seconda assume il carattere di un controllo di costituzionalità accentrato, astratto, con sentenze aventi effetti erga

omnes.

Sulla base di questa distinzione sono stati introdotti ulteriori schemi classificatori di natura duale, distinguendo tra

sistemi.

1. Diffusi/accentrati.

2. Concreti/astratti.

3. Preventivi/successivi

In base all’individuazione dell’organo competente a controllare la legittimità costituzionale delle leggi e degli atti aventi

forza di legge, si distingue tra sistemi diffusi e accentrati.

Sistemi diffusi → il sindacato è esercitato da qualsiasi giudice il quale può disapplicare le norme che ritiene viziate da

illegittimità costituzionale.

Sistemi accentrati→ forme di giustizia costituzionale che riservano tale sindacato ad un unico organo, sia esso interno o

esterno all’ordine giudiziario

Se si considera il momento il cui il controllo di costituzionalità può essere esercitato dividiamo.

Sindacato preventivo→ la verifica è operata anteriormente alla promulgazione e all’entrata in vigore della legge -

Sindacato successivo→ il giudice costituzionale si pronuncia sulla conformità a costituzione di norme già esecutive ed

applicabili

Distinzione tra sindacato concreto/astratto riguarda invece le modalità previste per attivare la procedura di controllo.

Sindacato concreto→ il sindacato è compiuto dal giudice all’atto di risolvere una determinata controversia.

Sindacato astratto→ consente di valutare la conformità alla costituzione di una norma di legge indipendentemente dalla

sussistenza di un contenzioso giudiziario.

Se si prende in considerazione la forza giudica delle pronunce del giudice costituzionale, si deve distinguere tar sistemi

in cui le sentenze di costituzionalità hanno effetto erga omnes o inter partes.

Erga omnes→ la dichiarazione di illegittimità costituzionale determina l’espulsione delle norme dall’ordinamento

giuridico vigente.

Inter partes → le norme ritenute illegittime diventano inapplicabili ai fini del giudizio o della concreta controversia che

le ha originate. Quindi la norma continua a far parte dell’ordinamento giuridico e può essere applicata da altri operatori

giuridici

Queste suddivisioni non sono idonee a descrivere in modo preciso i sistemi che operano nei diversi ordinamenti poiché

essi hanno generato varie forme di contaminazione. I modi di fare giustizia costituzionale si sono mescolati e

complicati: si assiste quindi alla presenza di sistemi misti o ibridi.

Sono misti quei sistemi di giustizia costituzionale dove convivono contemporaneamente le due distinte caratteristiche

→ Italia opera sia un controllo di costituzionalità successivo alle leggi, sia uno preventivo quando il governo presenta

un ricorso avvero l’approvazione di uno statuto regionale.

Forme miste di giustizia costituzionale si hanno poi in molti ordinamenti costituzionali dell’Europa orientale dove

forme di controllo successivo convivono con forme di controllo preventivo.

In America Latina invece si ha la compresenza tra controllo accentrato e controllo diffuso.

Sono invece ibridi quei sistemi che danno vita a forme di giustizia costituzionale intermedia rispetto ai due contrapposti

prototipi (nordamericano e kelseniano) → Grecia = art. 87 c.2 attribuisce ai giudici la competenza a non applicare le

leggi il cui contenuto si ritiene contrario alla costituzione; mentre l’art. 100 c.1 attribuisce al Tribunale speciale

superiore il compito di pronunciarsi sui processi che hanno ad oggetto la costituzionalità di leggi, qualora su tali

diposizioni ci siano pronunce contraddittorie da parte degli organi di vertice della giustizia ordinaria.

I sistemi dove l’accesso al giudizio del Tribunale costituzionale avviene prevalentemente con una questione di

costituzionalità sollevata da un giudice, rappresentano l’esperienza di ibridazione più diffusa. Qui l’organo competente

ad assumere la decisione finale è unico, però ciascun giudice possiede una certa discrezionalità nel valutare se una

determinata norma ponga dei dubbi di legittimità oppure nel disapplicare la normativa ritenuta non conforme alla

costituzione. Il giudizio di costituzionalità in via incidentale rappresenta la frontiera tra sistemi astratti e contratti:

l’oggetto del giudizio è costituito dal dubbio sulla costituzionalità delle leggi, però la questione deriva da un caso

concreto.

Competenze degli organi di giustizia costituzionale.

Per garantire la funzione principale della giustizia costituzionale è necessario attribuire ai tribunali costituzionali una

pluralità di competenze, tutte riconducili alle loro finalità principali.

Innanzitutto, attraverso la giustizia costituzionale ci si propone di favorire la coerenza del sistema giuridico: sia

eliminando le possibile antinomie interne all’ordinamento, sia adempiendo ad una funzione di interpretazione autentica

del significato delle disposizioni costituzionali. In secondo luogo, alla giustizia costituzionale è affidato il compito di

assicurare l’equilibrio istituzionale tra i poteri.

Infine, la giustizia costituzionale è elencata tra i principali istituti che sono preposti alla tutela delle posizioni soggettive

e dei diritti riconosciuti dalla costituzione.

La funzione che consiste nel dichiarare l’illegittimità delle norme contrarie alle disposizioni costituzionali è esercitata

mediante il controllo di costituzionalità che può riguardare le leggi e gli atti aventi forza di legge oppure tutte le norme

indipendentemente dalla loro forza giuridica. Esso può essere esperito su ricorso da parte di determinati soggetti oppure

in seguito ad una questione prospettata da un giudice nell’ambito di un processo principale → in questo ultimo caso il

giudizio di costituzionalità sorge come incidente nell’ambito di un procedimento giurisdizionale.

Di solito, gli ordinamenti individuano 2 presupposti necessari perché si possa sollevare in via incidentale una questione

di legittimità costituzionale: deve sussistere un rapporto di pregiudizialità tra il giudizio nel quale la questione viene

sollevata e la disposizione della cui costituzionalità si dubita e il giudice che solleva la questione deve prima verificare

che la disposizione di legge non sia suscettibile di ricevere un’applicazione conforme a costituzione → deve esserci un

effettivo dubbio riguardo alla sua legittimità costituzionale

La questione di costituzionalità è prevista in quasi tutti i sistemi di giustizia costituzionale che si ispirano al modello

austriaco: è un istituto che ha avuto un’ampia circolazione giuridica visto che è presente sia in Europa che in America

Latina.

In Francia la giustizia costituzionale prevede l’istituto della questione di costituzionalità in virtù di una revisione

costituzionale → il procedimento però è diverso rispetto a quello dell’Italia.

1. Per quanto riguarda il parametro, la costituzione francese lo individua non in modo generale nelle disposizioni

costituzionali, ma nei diritti e nelle libertà costituzionalmente garantite, compresi quelli che fanno parte del

cosiddetto blocco di costituzionalità.

2. La questione non può essere sollevata d’ufficio dal giudice a quo .

3. Prima che la questione pervenga all’esame del Consiglio costituzionale, è previsto un doppio filtro: non solo

quello del giudice a quo, ma anche quello esercitato dalla Corte di cassazione e dal Consiglio di stato a cui

spetta la decisione se investire della questione il giudice costituzionale

L’altra procedura prevista per attivare un controllo di legittimità costituzionale delle norme consiste nel ricorso di

costituzionalità → è un procedimento tipico dei sistemi astratti di giustizia costituzionale infatti il ricorso dinanzi al

Tribunale può essere presentato solo da un numero predeterminato di organi ed entro un lasso di tempo predefinito.

Ricorsi preventivi di costituzionalità sono previsti in Europa quanto in America latina. In Italia il controllo preventivo di

costituzionalità è limitato solo all’approvazione da parte delle regioni ordinarie delle leggi statutarie.

Di solito questi tipi di ricorsi hanno ad oggetto: leggi/atti aventi forza di legge, leggi organiche, leggi di revisione

costituzionale, trattati internazionali e regolamenti parlamentari.

I ricorsi possono essere presentati da organi costituzionali o da un certo numero di parlamentari.

È interessante il caso dell’Irlanda che ha un sistema di common law in cui il presidente della repubblica, prima della

promulgazione dei una legge approvata dal parlamento, può chiedere alla Corte suprema di verificare la sua conformità

a costituzione. La Corte si deve pronunciare entro 60 gg. dalla richiesta ed il suo parere è vincolante. Il sindacato

preventivo non è però ammesso nel caso di legge di revisione costituzionale, di natura finanziaria ed approvate con

procedura di urgenza.

Nei ricorsi successivi di costituzionalità un ruolo particolare è attribuito ai gruppi parlamentari o a un certo numero di

deputati. Questa competenza ha l’obiettivo di assicurare una garanzia alle opposizioni politiche contro scelte legislative

assunte dalla maggioranza in contrasto con le norme della costituzione → la costituzione spagnola consente a 50

deputati o 50 senatori di presentare un ricorso di costituzionalità.

In Italia, invece, non è previsto il ricorso diretto da parte di minoranze parlamentari infatti il ricorso in via principale è

limitato agli Esecutivi regionali e a quello statale e il governo può presentare un ricorso contro le leggi regionali o delle

province di Trento e di Bolzano, mentre le regioni possono ricorrere contro le leggi dello stato che invadano o ledano la

sfera di competenza che la costituzione ha assegnato loro. I ricorsi devono essere presentati nel termine di 60 gg. dalla

pubblicazione delle leggi.

In alcuni ordinamenti è ammessa la coesistenza di un limitato ricorso preventivo e di un ricorso successivo di

costituzionalità → giustizia costituzionale del Sudafrica: l’art. 167 Cost. prevede: un controllo preventivo di

costituzionalità delle leggi nazionali e provinciali, da esercitarsi prima della loro promulgazione = il ricorso può essere

presentato dal presidente della repubblica o della provincia, qualora rifiutino di promulgare una legge riapprovata una

seconda volta dal legislatore ed rn ricorso da esercitarsi 30 gg. successivi alla promulgazione, se ha una base giuridica

(non sia espressione di mero contrasto politico) e rappresenta un generale interesse di giustizia = la competenza a

presentare il ricorso spetta a 1/3 dei membri dell’Assemblea nazionale o al 20% dei componenti delle assemblee

provinciali.

Per quanto riguarda la funzione di assicurare un equilibrio tra i poteri ed i livelli istituzionali, le due principali

competenze dei tribunali consistono nella soluzione.

Dei conflitti tra i poteri costituzionali.

✗ Dei conflitti tra stato unitario/articolazioni territoriali

In generale, possono essere sottoposti all’esame del giudice costituzionale diversi tipi di conflitti.

Conflitti positivi: entrambe le parti si ritengono competenti ad esercitare una determinata attribuzione o ad

✗ emanare uno specifico atto.

Conflitti negativi: le parti rifiutano di adottare un atto ritenendosi entrambe carenti di competenza.

✗ Conflitti reali: sorgono sulla base di un atto o di un comportamento che può essere considerato

✗ un’affermazione concreta di competenza.

Conflitti virtuali: possiedono il carattere dell’astrattezza in quanto la disputa sulla sussistenza della competenza

✗ prescinde dall’adozione di atti lesivi dell’altrui sfera di attribuzione

Si può sostenere che la soluzione dei conflitti tra gli organi costituzionali e i livelli istituzionali è una competenza

riconosciuta a quasi tutti i tribunali costituzionali → art. 134 Cost. italiana riserva alla Corte costituzionale il giudizio

sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello stato e su quelli tra stato/regioni e tra le regioni.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (GENOVA, IMPERIA)
SSD:
Università: Genova - Unige
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher martiitina di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto pubblico comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Genova - Unige o del prof Ceccherini Eleonora.

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