Diritto pubblico comparato

Lezione 5.11: fonti di civil law

La codificazione

Nasce dall’esigenza di certezza del diritto. Consolidazioni dell’antichità che presuppongono la sopravvivenza dei diritti particolari e dello ius commune. Codici dell'800 sono sistema di regole per materia, con efficacia generale, abrogante il diritto precedente. Es: Code civil 1804, BGB 1900, ZGB 1907.

Crisi della legge e della codificazione

Freirechtsschule “scuola del diritto libero” in tedesco, pensiero nato in Germania sull'onda del romanticismo, si tratta del ruolo creativo dei giudici. Pone in crisi la legge come atto generale e astratto, unica fonte di diritto.

Stato sociale di diritto (welfare state) che comporta una complicazione delle fonti perché gli obiettivi del welfare state non possono essere perseguiti con le leggi generali e astratte (riguarda i gruppi di individui e non generalità):

• Affermazione delle costituzioni rigide + pluralismo sociale = fonti intermedie fra Costituzione e legge ordinaria
• Decentramento leggi degli Stati membri / Regioni (2001 riforma del titolo V legato al decentramento regionale)
• Provvedimentalizzazione della legge: vengono adottati atti legislativi senza contenuto generale, ma riferiti a singoli questioni con contenuto concreto e specifico
• Bisogni sociali sempre più complessi e tecnici atti con forza di legge dell’Esecutivo; domaine residuale del Regolamento (Francia); attribuzione di potere normativo a organi o agenzie o autorità tecniche
• Criterio della competenza

Meta-fonti

La Costituzione è norma sulla produzione delle norme; anche la legge lo è per le fonti subordinate. Regole sui rapporti tra fonti e sull’interpretazione: la scelta della fonte che contiene tale disciplina può incidere sulla forma di Stato e di governo. La costituzionalizzazione della disciplina ingessa il sistema rendendolo più impermeabile al cambiamento (es. Francia: irricevibilità dove il governo francese può far valere nei confronti dei parlamenti irricevibilità sui progetti di leggi che ha come contenuto una disciplina che appartiene all’ordinamento e non alla legge, come il caso del commercio). Es: Italia: i criteri interpretativi sono fissati per legge ordinaria, sono modificabili da un provvedimento di pari grado successivo; si applicano alla Costituzione?

La legge

Legge dal latino “ligare” come insieme di doveri (legge = ordinamento). Legge come via da seguire (legge = diritto da rectum) sharia islamica e tao cinese; due process ciò che è dovuto in quanto giusto. Legge dal greco lègein o dal sassone lagh = leggere, dire/giacere, porre (Rex = dirigere, colui che pone la regola).

La riserva di legge

Riserva di legge formale: viene richiesto atto legge con approvazione da parte delle camere vs materiale: legge come fonte primaria con anche intervento esecutivo. In Spagna la Costituzione (del 1978 che ha come modelli Germania e Italia) vieta alla legislazione delegata o d’urgenza molte materie di fatto riserva di legge formale e materiale coincidono perché l’ambito di applicazione sottratto alla legislazione delegata fa sì che di fatto tutte le riserve vengano concepite come riserve di legge formali.

Art.82 Le Cortes Generali potranno delegare al Governo la potestà di dettare norme con grado di legge su determinate materie non incluse nel precedente articolo (competenza della legge organica). Art.86: in caso di straordinaria e urgente necessità, il Governo potrà dettare disposizioni legislative provvisorie che prenderanno la forma di decreti-legge e che non potranno modificare l’ordinamento delle istituzioni basilari dello stato, i diritti, i doveri e libertà dei cittadini regolati nel Titolo primo, il regime delle Comunità Autonome, né il diritto elettorale generale.

Procedimento legislativo

1. Fase dell’iniziativa: le Camere, il Governo, il popolo, le Commissioni parlamentari, gli enti territoriali, formazioni sociali (come in Polonia)
2. Fase costitutiva: 3 letture (aula – commissione – aula). UK: supremazia dell’aula definita degli Standing Orders delle Camere. USA, IT, SP: commissioni deliberanti. GER: leggi monocamerali (perché c’è un'unica camera rappresentativa direttamente eletta dal popolo, ci sono in GR leggi monocamerali perché non tutte le leggi prevedono il passaggio al Bundersrat, e passano solo alla Bunderstag). Emendamenti irricevibilità della Francia. Bicameralismo imperfetto: commissioni per risolvere i conflitti, con o senza supremazia finale della Camera bassa oppure decisione presa dal parlamento riunito.
3. Fase integrativa dell’efficacia: Monarchie: il re è obbligato a sanzionare la legge. Nel 2009 il Granduca di Lussemburgo si è rifiutato di firmare la legge sull’eutanasia. Il Parlamento ha allora approvato una modifica costituzionale che non prevede più la necessità della sanzione regia bensì obbliga il re alla promulgazione. Art.34 Revision du 12 mars 2009. Repubbliche: veto presidenziale superabile con maggioranza semplice (Italia), assoluta (Grecia, Perù, Bulgaria), qualificata (USA, 2/3 del Parlamento). Pocket veto: il presidente si mette in tasca la legge, la legge si dà per approvata se entro 10 giorni dall’invio al Presidente questi non pone il veto. Se tuttavia il Parlamento non è in seduta, la procedura legislativa resta bloccata.

Leggi atipiche

(solo in relazione al procedimento) All’interno dei procedimenti legislativi ordinari si inseriscono sub procedimenti quali ad esempio pareri.

Leggi atipiche rinforzate

(dissociazione forza attiva e passiva) la Costituzione individua materie la cui disciplina è legata a leggi adottate con procedure particolari e che hanno particolare forza di legge passiva. Es: maggioranze qualificate, previe intese, partecipazione di gruppi linguistici ed enti territoriali.

Leggi organiche

In Francia Art.46: discussione rispettivamente dopo 6 e 4 settimane dal deposito e dalla trasmissione. Maggioranza assoluta dell’Assemblea in caso di disaccordo. Il controllo di costituzionalità è obbligatorio. In materia di istituzioni pubbliche. In Spagna Art.81: sono leggi organiche quelle relative all’attuazione dei diritti fondamentali e delle libertà pubbliche, quelle che approvano gli Statuti di autonomia e il regime elettorale generale e le altre previste dalla Costituzione. L’approvazione, modifica o deroga delle leggi organiche comporterà la maggioranza assoluta del Congresso con una votazione finale del progetto nel suo complesso.

Il potere “legislativo” del governo

• Legislazione delegata. Autorizzazione esercizio ratifica (Italia). Francia, Romania, USA anche se quest’ultimi prima in via di prassi.
• Decretazione d’urgenza: emergenze improvvise come calamità naturali per cui è necessario agire rapidamente. Sono vietati in Irlanda. Non previsti: costituzioni latinoamericane, Est Europa; in UK si è affermata per prassi (bill of indemnity) = progetti di legge che come contenuto acquistano la valenza di fonti normative primarie, attraverso tale il Governo fa diventare legge un provvedimento del Parlamento.

Fonti comunitarie

Commissione (iniziativa) Consiglio + Parlamento in codecisione (approvazione). Regolamenti/ Direttive auto applicative/ Direttive/ Disapplicazione del diritto interno incompatibile.

Lezione 6.11: federalismo, regionalismo

Definizioni “-ismo”

Il suffisso deriva dal latino –ismus e dal greco antico –ismos, utilizzati per derivare un nome astratto con il significato di “classificazione”, “categorizzazione”. Indicano correnti di pensiero, visioni della società, di per sé non appartenenti ad una scienza particolare, ma con proprie caratteristiche nelle varie branche del sapere.

Federalismo deriva dal latino “foedus” = patto, si tratta accordo tra enti o gruppi sociali, stati, comunità, per realizzazione di una convivenza nel rispetto delle reciproche diversità. È un'idea cosmopolita che sta alla base del federalismo. Kant, Proudhon, Pufendorf avevano una visione del mondo cosmopolita, antitetica al nazionalismo, che propugna un’organizzazione politica fondata sulla divisione del potere a livello territoriale, al fine di unire i popoli preservandone le diversità, garantendo la “pace universale e perpetua” (1795). Mette insieme e realizza un'unità tra gli elementi che sono divisi tra di loro.

Regionalismo: teoria che propugna la suddivisione di uno Stato precedentemente centralizzato in entità autonome con specificità economiche, culturali, geografiche, etniche.

In entrambi i casi si parla di una divisione verticale dei poteri tra diversi livelli territoriali. L’uso comune di questi termini ha avuto vicende alterne, federalismo, regionalismo, in generale delle parole dell’area semantica del decentramento (divisione, indipendenza, secessione…) ha contribuito a svuotarli di significato. Cosa li unisce: sono teorie sulla divisione territoriale del potere, la cui distinzione si basa su criteri definitori non unanimamente accettati in dottrina + si basano sul concetto di “autonomia” (piuttosto che su quello di sovranità è un concetto di duplicità di potere e originarietà età dell’organizzazione, nessuno stato membro della federazione non è originaria, perché traggono la loro esistenza dalla costituzione dello stato federale.).

Tipo di stato

Dal punto di vista giuridico si definisce lo stato federale/regionale non rientrano in categorie di forma di stato (rapporto tra autorità e libertà, potere sovrano e la libertà che viene riconosciuta ai singoli cittadini) e la forma di governo (regole che disciplinano il rapporto tra gli organi costituzionali, in altre parole, il modo in cui il potere è distribuito). Si hanno gli Stati federali/regionali a prescindere dalla forma di stato o forma di governo, possono convivere con entrambi. Si parla allora di tipo di stato parlando di questi Stati.

Livelli di decentramento

• Burocratico: il potere amministrativo è esercitato da organi statali, attraverso uffici periferici decentrati sul territorio e gerarchicamente subordinati (déconcentration francese). Es. Prefetture.
• Amministrativo: il potere amministrativo è esercitato da enti territoriali dotati di autarchia = potere di organizzazione interna, il potere di auto organizzarsi. Es. Istituzioni o aziende speciali rispetto al Comune.
• Politico: il potere è distribuito fra lo Stato centrale ed enti territoriali rappresentativi della comunità locale riconosciuti in Costituzione e dotati di autonomia = potere di determinare il proprio indirizzo politico, fissare i propri fini. Art.5: La repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali; attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo; adegua i principi e i metodi della sua legislazione alle esigenze dell’autonomia e del decentramento.

Confederazione

È un'organizzazione di diritto internazionale che comporta che siano costituiti da stati sovrani, non autonomi. In quanto sovrani ciascun membro può togliersi dal patto confederativo quando vuole. È un’organizzazione finalizzata al perseguimento di obiettivi e interessi comuni, retta dal diritto internazionale: diritto di recedere dal patto, decisioni all’unanimità, vincola solo gli Stati. Esempi storici: USA del 1776 non approvarono una Costituzione, ma le 13 colonie si unirono a formare una Confederazione (unione tra le colonie che erano sovrane), Austria, Germania. Non fidarsi delle auto definizioni come ad esempio Confederazione svizzera, ma è uno stato con organizzazione federale.

Stato federale

Modalità di formazione

• Per aggregazione di Stati indipendenti (come USA, Germania, Svizzera)
• Per dissociazione di precedente Stato unitario (come Belgio, Austria)

Natura giuridica

• Teorie statiche: elemento una volta individuato resta fisso, basate sul concetto di sovranità
• Teorie dinamiche (politologiche): non fanno riferimento ad un elemento fisso, ma l’analisi dello sviluppo nel tempo di ciascuna esperienza, Federalizing process

Lo stato federale è una cosa dinamica, è sempre in movimento.

Teorie statiche

Calhoun/ von Seydel elaborarono una teoria per giustificare dei fini che avevano: garantire cioè i diritti alla secessione e indipendenza (americana e tedesca). Federalist: sovranità ripartita fra federazione e Stati membri. Kelsen: schema tripartito: Federazione, Stati e Gesamtstaat (coincidente con la Confederazione). Lucatello / de Vergottini: sovranità appartiene allo Stato federale, sulla base di elementi di diritto positivo (superiorità della costituzione federale, competenz-competenz, organo federale che derime i conflitti; organo federale che esercita il potere di revisione, poteri di intervento dello Stato federale sui membri) Stati membri non sovrani ma autonomi.

Elementi distintivi

Elemento fondante degli stati federali e stati regionali è autonomia. Sovranità sta venendo svuotata dall’esterno: perché ci sono strutture che svuotano la sovranità dei singoli stati membri (come UE) e dall’interno perché ci sono delle spinte dalle minoranze interne per autonomia, indipendenza o secessione. La differenza del concetto di autonomia dei 2 stati è di tipo quantitativo cioè quanto potere delegato ai vari enti territoriali, maggiore degli stati federali e minore negli stati regionali.

Elementi giuridici su cui è legittimo mantenere la distinzione

• La formazione delle seconde camere: la Camera rappresentativa degli stati membri negli Stati federali, negli stati regionali invece la seconda camera non è rappresentativa (Spagna e Italia) perché rappresentano lo stato intero
• Partecipazione all’amending power: partecipazione delle entità alle decisioni dello Stato centrale attraverso questo potere.
• Costituzioni negli Stati federali, e Statuti degli Stati regionali (approvati con legge statale; Spagna, ma non più Italia)
• Gli stati federali hanno anche la funzione giudiziaria, le regioni non hanno invece i poteri giurisdizionali.

Teorie dinamiche

Altre visioni unitarie del fenomeno, che prescindono dai concetti di sovranità e addirittura di Stato:

1. Federalizing processo di Friendrich (1968): il federalismo è un processo, un movimento continuo di maggiore o minore autonomia fra comunità politiche territoriali centrali e locali, che dipende da fattori giuridici (constitutional arrangement) ed extragiuridici
2. Bognetti: evoluzione del processo federativo legata ai valori di riferimento che si vogliono privilegiare: Duale federalism (modello liberale): netta separazione tra le due sfere: scarso intervento pubblico in economie (liberismo)

Cooperative federalism (modello sociale)

Tendenza della federazione ad ampliare il proprio intervento tramite implied poker: principio di sussidiarietà: / principio di leale collaborazione: impegno dello stato centrale di attuare le funzioni nei rispettivi limiti di competenza / diperequazione finanziaria: stato centrale interviene per aiutare agli stati membri che con le loro risorse non possono garantire le loro funzioni ma che in cambio devono realizzare le politiche dello stato centrale

Competitive federalism

Rafforzamento dei diritti degli Stati, competizione economica fra i diversi enti territoriali.

Elezioni degli USA

Qualche nozione storica

Colonie formate in tempi e modi diversi: Pennsylvania: una delle prime colonie +Florida 1819 + Louisiana 1803 + Altri stati 1867 + Alaska.

The tea party in Boston 1773 (tassa sul tè): prima della guerra d’indipendenza UK voleva tassare le colonie per finanziare le guerre europee, la tassa sul tè scatenò una rivolta dove gli americani incendiarono la nave che portava il carico. 1774 emanazione da parte dell’Inghilterra delle 4 leggi intollerabili. 1775 guerra di indipendenza. Gli americani chiedevano la rappresentanza al Parlamento altrimenti non avrebbero più pagato le tasse (no taxation without representation).

Il sistema elettorale

Iscrizione nelle liste elettorali solo su base volontaria e incide sul basso tasso di partecipazione al voto. La legislazione elettorale è di competenza statale (voto per corrispondenza, voto automatico, voto anticipato, ecc). Finanziamenti elettorali: Federal Election Commission è un sito dove vengono pubblicati tutti i fonti di finanziamento dai vari candidati. Disclosure = obbligo di rendiconto, trasparenza dei finanziamenti. Reapportionment in base al censimento della popolazione ogni 10 anni le Camere ridefiniscono i collegi elettorali (redistricting) spesso in modo da garantire gli incumbents, ossia i parlamentari candidati per la rielezione, quasi sempre riconfermati. Jerry Salamander = ridisegnare i ristretti elettorali non più a macchia così per allargare la base elettorale.

Elezione del presidente

Indiretta o di 2° grado: gli americani non votano direttamente per il presidente ma per eleggere i grandi elettori che poi voteranno per uno dei candidati. Campagna elettorale: faccia a faccia, sondaggi, lo.