Diritto pubblico comparato

DIRITTO DIVINO VS DIRITTO STATUALE

Divino: norme che trovano legittimazione diretta nell’autorità divina.

Es: diritto canonico, ebraico, musulmano

Statuale: norme traggono legittimazione nell’atto fondativo (Costituzione) della comunità statale

Rapporto tra ordinamento statuale e regole divine?

LAICITA’

• !

ordinamenti dove c’è coincidenza totale tra diritto divino e statuale non c’è laicità, cioè

separazione perché il potere promana direttamente dalla divinità. È la situazione tipica delle

teocrazie; legittimazione divina. Es.Iran

• forme mediane di separazione tra stato e chiesa per cui sono ordinamenti giuridici distinti e

organi di uno non corrisponde a quelli dell’altro.

All’interno può anche esserci uno stato di tipo confessionale: lo stato possa fare una scelta

confessionale cioè sceglie di affermare la prevalenza di una religione sulle altre (come negli

insegnamento nelle scuola). Es: Italia pre-repubblicana (ora non più perché nel 1982 viene abrogata

!

la norma che prevedeva la religione cattolica come prevalente sulle altre religione cattolica non è

piu la religione di stato), molti dei paesi arabi, Israele.

• libertà religiosa (di culto e di espressione)

- laicità aperta: divieto di favorire una confessione sulle altre ma il fenomeno religioso ha

dimensione pubblica (Es USA, Belgio)

- laicitè de combat (laicità attiva, combattente): il fenomeno religioso è irrilevante per lo

Stato (Es.Francia, Turchia) quindi la religione ha solo dimensione personale.

ITALIA:

Come si sviluppa il principio di laicità in Italia:

---nuovi patti 1984: abrogazione della religione cattolica come religione dello stato

---prime intese con le altre confessioni religiose

---corte costituzionale. 203/1989: definisce il principio di laicità secondo 3 direttrici:

1:separazione

2:uguaglianza !

3:principio pattizio “non indifferenza dello Stato dinanzi alle religioni, ma garanzia dello Stato

per la salvaguardia della libertà religiosa, in regime di pluralismo confessionale e culturale”

FRANCIA

È stato uno dei pochi paesi che ha legittimato la sua laicità:

---Art.1 “La Francia è una repubblica indivisibile, laica, democratica e sociale”

!

---Legge n204-228 del 15 marzo 2004 divieto di esibire simboli che manifestano ostensibilmente

un’appartenenza religiosa all’interno delle scuole elementari e medie e dei licei pubblici

---Raporti Stasi sul principio di laicità 2004

TURCHIA E LA CEDU/ IL VELO ISLAMICO

---Casi Karaduman (1993), Dahla (2011), Sahin (2004)

---La Corte fa un passo indietro rispetto al “margine di apprezzamento” degli Stati

---Non c’è violazione della libertà religiosa (Art.9) in quanto essa non è assoluta, ma restringibile

per legge, per scopi legittimi e necessari nell’ambito di una società democratica (“protezione” della

minoranza non di religione musulmana)

DIRITTO MUSULMANO

Diritto religioso fondato su una scrittura rilevata, il Corano, costruito in sistema da dottori della

legge (fuqaha) nei primi secoli dopo l’Egira (dal VII all’XI sec.d.C)

! non tutta la Sharia è divina (in quanto non potrebbe esser modificata); Il diritto musulmano è in

parte rivelato, è anche sviluppato secondo un processo di interpretazione e derivazione logica da

fonti divine!

ISLAM (religione musulmana) deriva dalla combinazione diversa delle consonanti(S+L+M si

!

trovano in arabo Shalom e in ebraico Salam=PACE religione di pace) e ciò spiega da come viene

formato il diritto musulmano = interpretazioni diverse e sempre nuove.

Religione monoteistica, fondata da Maometto nel VII sec d.c, da li inizia il calendario arabo. E un

unico sistema: politico, culturale, religioso, sociale, morale; respinge ogni divisone fra religione e

Stato

Non conosce una chiesa gerarchicamente organizzata. Il “clero” è l’nsieme degli addetti alle

funzioni, ai riti nelle moschee (imam=guida nella preghiera, muezzin=colui che chiama alla

preghiera)

La moschea è luogo sacro solo per gli infedeli (non musulmani) non c’è sacralità del luogo, cioè

non si crede che ci sia la presenza di Dio, è sia luogo di preghiera, che si vita comunitaria.

I dottori della legge (fuquha o ulama) studiano e interpretano la legge, tali per reputazione.

LA PREDICAZIONE DI MAOMETTO

Allah rivela ai Profeti la sua Guida ogni volta che l’uomo ne inquina il significato.Anche gesù era

un profeta per l’islam.

Catena del Risalh (messaggio) iniziato con Adamo e terminata con Maometto.

Torah, Salmi, Vangelo e Corano sono i libri rivelati.

5 pilastri dell’Islam:

-testimonianze di fede,

-preghiera obbligatoria,

-elemosina legale (Zakah),

-digiuno (Ramadan, nel nono mese lunare),

-pellegrinaggio.

La predicazione è rivoluzionaria sotto diversi aspetti a cominciare dal monoteismo e dal

miglioramento dei diritti delle donne e in genere dei deboli.

CIRCOLAZIONE DEI MODELLI

Islam nasce come tutt’uno tra organizzazioni politiche,sociali e religiose per connettere persone

diverse che abitavano allora quella terra, la comunità seguiva la rivelazione perché ciò permetteva

l’unità che mancava da altri punti di vista (lingua, sague)

La penetrazione di modelli giuridici occidentali ha portato:

-al declino della figura dei fuqaha, oggi visti non più come dottori della legge ma come uomini di

religione

-alla coesistenza di più ordinamenti giuridici all’interno del medesimo Stato

SHARIA

Islam dice k non c’ distinzione tra religioso e diritto civile, tutti gli stati islamici si sono strutturati

come organizza statuale quindi con organi legislativi. Convivono grazie alla considerazioni che

fossero atti amministrativi, cioè non producono norme nuove ma attuano quelle già esistenti dette

dall’islam.

!

Sharia È via diretta rivelata da Dio: insieme di precetti k il fidente deve seguire x comportarsi

correttamente.

E’ la parte dell’islam che secondo la tradizione occidentale definiremmo come sistema giuridico

rivelato. !

I paesi musulmani hanno sentito maggiormente l’influsso occidentale nel diritto pubblico hanno

quasi tutti una costituzione 8che proclama l’Islam religione di Stato e la Sharia fonte,unica o

meno,del diritto)

FIGH (E’ SCIENZA GIURIDICA ALL’INTERNO DELLA SHARIA)

È come un albero: composto dalle radici = norme e dai rami (furuh) k sono varie partizioni dei

diritti (penale, civile, ecc)

Figh è un diritto extrastatuale = si applica a tutti i musulmani, anche al di fuori dello Stato 8si

applica in vista della fede, è uno statuto personale). Chi studia il Fiqh si chiama fuqaha (giuristi), e

chi studia l’intera Sharia è ulama (dottori, sapienti).

SCUOLE GIURIDICHE (MADHAHIB) = fanno capo a diversi maestri

Sunnite:

-hanafita: origine iranica

-malikita: origine in Medinam diffusa in Magreb

-sciafiita: origine in medina, fondatori del Figh

-hanbalita: soprattutto in Arabia saudita

Non sunnite:

-ibadita

-zayditi

-ga’farita (sciiti duodecimani)

-ismailiti

LA SHIA !

Uno dei primi problemi dopo la morte di Maometto fu la sua successione califfo= successore. I

primi 4 diretti: personalità k lo avevano conosciuto direttamente, i suoi discepoli e garantivano la

continuità della tradizione. Venivano scelti dalal comunità (in base al riconoscimento e

reputazione). Nel corso del tempo si utilizzarono altri metodo: designazione del predecessore k

degenera in monarchia assoluta ereditaria oppure attraverso l’occupazione del potere (questi cmq

non ci sono scritti nel corano). Il califfo non è sottoposto alla Sharia. E colui che guida la comunita

deve farlo attraverso la consultazione della comunità = shura (si cerca di sviluppare un governo

rappresentativo). !

Alì =4° seguace di Maometto = cugino e negero del Profeta Shia

LA MADRASA

(la troviamo con i Telebani)

La madrasa erano delle scuole di diritto che nacquero come le scuole di legge in common law. Sono

luoghi dove venivano trasmesse le conoscenze del fiqh + servivano come le collocazioni

temporanee per alievi presso il maestro.

UMMA

E’ la comunità legata dalla religione, superando le divisioni tribali. Ancora oggi unisce tutta la

comunità che crede nel diritto musulmano.

La predicazione di Maometto si divide in :

Meccana-in Mecca + Medina-in Medina. La sua predicazione mira alla pace e contro il potere

centralizzato delle tribù, per cui viene cacciato e si trasferisce a Medina, dove mette insieme una

!

comunità che lo segue, torna alla Mecca per la rivincita ecco il senso originale della guerra di

religione=jihad=opposione contro chi non crede, per riconquistare il luogo originale della

predicazione. Jihad significa anche sforzo personale, non solo la guerra, inoltre nel Corano si dice

che non è possibile costringere alla fede.

!

LE FONTI DEL CORANO USUL

Corano

Sunna

Igma

Qiyas

Corano è libro rivelato, costituito da SURE scritte in versi, è la trascrizione della tradizione orale

dai discepoli di Maometto. Messi in base alla lunghezza in senso decrescente. Nella Mecca erano di

tipo più tollerante, incentrata sull’aspetto morale ed etico della vita. A Medina disciplina i rapporti

di persone, non solo consigli religiosi, rapporti pratici di vita delle persone.

Sunna è il comportamento del profeta, consuetudini che si sanno grazie ai testimoni che hanno

tramandato le loro testimonianze. Si fa riferimento alla sunna per risolvere le antinomie.

Se persistono ancora le antinomie si fa riferimenti a

Igma (ijma)= accordo tra comunità che si basa sulle interpretazioni. Una volta k il corano è stato

trascritto hanno iniziato con varie scuole a interpretare, producendo varie interpretazioni e si è

arrivato al fatto che dal XII secolo in poi nulla si poteva dire oltre a quelle interpretazioni, niente

piu interpretazioni quindi. E oggi chiedono la riapertura della porta delle interpretazioni=si tenta di

attribuire ad autorità antiche dottrine nuove. (Es. Tunisia che introduce il reato di poligamia)

Qiyas = è analogia, si cerca la soluzione di un caso simile per un’antinomia 8quindi si tratta di

comparazione con casi simili). LEZIONE 19.10.2012

Ijtihad (sura 3, versetto 106)

Ragionamento giuridico indipendente mirato a risolvere questioni non chiaramente definite dai testi

sacri !

Il diritto musulmano è un diritto dottrinale si afferma che (la porta del ) l’interpretazione si è

!

chiusa attorno al X sec. d. C. passaggio ai taq