Diritto pubblico - argomenti generali

CAP.1: LE FONTI DEL DIRITTO NELLE PROSPETTIVE DEI GIURISTI

Le fonti sono considerate fattori giuridici dell'ordinamento, cui l'ord.giuridico connette la nascita, la modifica, l'estinzione di una norma. Per contro, è minoritaria la figura delle fonti in senso soggettivo. Fonte non è quindi il Parl, ma la legge formale, non è il governo ma il reg; tanto più che essi dispongono non solo di poteri normativi. Tutte le fonti legali possono vigere perché vige l'ord. del quale esse fanno parte integrante, e l'ord. vige fin quando sia sorretto da un certo grado d'effettività.

Il discorso sulle fonti va distinto in 3 piani: il 1° attiene alle fonti legali, abilitate a produrre diritto oggettivo; il 2° considera i momenti interpretativi e applicativi dei testi normativi. Il 3° riguarda le rotture e i superamenti della disciplina concernente le fonti legali (extra ordinem). Le fonti legali sono dunque atti e fatti dai quali

è posto e continuamente rinnovato un certo ordine giuridico da un organo dello Stato-soggetto e trovano la loro formulazione nelle fonti scritte, per l'importanza che esse hanno di stabilire come identificano e selezionano gli interessi prevalenti. Il concetto di fonte è poi preceduto da quello di norma, poiché dove vi siano norme è necessario trarne la fonte. CAP.2: L'IDENTIFICAZIONE DELLE FONTI LEGALI Le d.l.g. del 16/3/42 rimandano la formazione ed emanazione delle leggi ad altrettante leggi di carattere costituzionale. Esse esordiscono con il quadripartito elenco dell'art.1, che chiarisce i rapporti gerarchici fra queste fonti. La supremazia è data alle leggi formali, tanto più che anche gli atti ad essa equiparati sono condizionati da una legge delega o conversione. Gli usi sono l'ultimo gradino. Solo per le leggi formali si ha un nomen iuris ed un procedimento di formazione che le rende facilmente individuabili, e assumono.

Rilievo perché è subordinate solo alla Cost. Le fonti inferiori, non vi sono neppure menzionate, salvo qualche accenno ai regolamenti. La Cost non precisa, come le preleggi, i modi di individuazione delle singole fonti, ma le regola a grandi linee secondo 1 disciplina cost.quali le leggi ord. Rilievi analoghi per gli atti normativi dell’esecutivo, regolati da leggi comuni. Le fonti s’individuano secondo criteri formali, cioè riconoscere la denominazione ufficiale dell’atto (nomen iuris) e il procedimento di formazione. In presenza di fonti del diritto è dato distinguere: L’aspetto formale, vale a dire l’atto in quanto posto in essere secondo una determinata procedura; l’aspetto sostanziale, vale a dire il contenuto dell’atto, ciò che con l’atto è disposto; la norma giuridica desumibile, in via interpretativa, dall’atto. Può essere desunta anche da un comportamento e allora avremo la consuetudine.

generalità-astrattezza non è un punto sufficiente per l'individuazione delle fonti, neanche in casi che fanno difetto dei consueti criteri formali. Non meno determinante è il criterio dello scopo, perseguito dagli atti, perché se la struttura degli atti evidenzia lo scopo di innovare l'ord. giuridico, si parla di fonti legali. L'individuazione delle fonti è importante per stabilire il trattamento che un atto dovrà avere e la sua classificazione nel sistema delle fonti. Un dato fondamentale è evidenziato nell'art. 113 C.P.C. che impone al giudice di seguire le norme del diritto, salvo che la legge gli conferisca il potere di decidere secondo equità. Da questo precetto si ricava il principio jura novit curia. Questo esprime il dovere, gravante sui giudici, di interpretare d'ufficio, le proposizioni normative che sono tenuti ad applicare, indipendentemente dalle deduzioni delle eventuali parti nei rispettivi giudizi.

Ciò incontra un limite nella corrispondenza fra chiesto e pronunciato. CAP.3: IL SISTEMA DELLE FONTI LEGALI

Ogni ord.giuridico è un sistema retto dal principio di non contraddizione. Ma, la varietà e molteplicità delle fonti richiedono un criterio per il loro coordinamento nel sistema, in quanto si prestano a diverse discipline poste in fonti o momenti diversi (antinomie). Esistono antinomie apparenti e reali; cioè contrasti tra più discipline che si prestano ad essere superati in sede interpretativa, a fronte di altri che s’impongono di stabilire quali fonti debbano avere la preferenza. Poi antinomie di 2°grado riguardanti le stesse norme sulla produzione del diritto, vale a dire i criteri di risoluzione dei conflitti in esame, che si rivelino a loro volta antinomici. La costruzione di un sistema delle fonti legali rappresenta la conditio sine qua non per l’esercizio della giurisdizione.

IL QUADRO DELLE FONTI-ATTO NELLO STATUTO

ALBERTINO

Lo Statuto albertino ebbe 3 ordini di norme interessanti la produzione normativa:

1. concernente lo statuto stesso, definito legge fondamentale, e irrevocabile della monarchia;
2. l'esercizio del potere legislativo da parte del re e delle 2 camere;
3. riguardante i decreti e i regolamenti necessari per l'esecuzione delle leggi.

Le consuetudini, invece, non erano nemmeno menzionate. Questo sistema si reggeva solo su due criteri di classificazione delle fonti. Da un lato, il criterio gerarchico, dove le fonti si classificavano su 2/3 livelli, a seconda che fosse considerato o meno lo statuto, sottratto alla revisione delle leggi ordinarie; e che preferiva la superiore a quella inferiore. Dall'altro il criterio cronologico, implicante l'applicazione della lex posterior. La chiave del discorso andava ricercata nella forza di legge, nel suo duplice profilo attivo e passivo. Forza attiva cioè la capacità di innovare l'ord.giuridico, che si riduce a 3

vicende: l'abrogazione, la deroga e la modifica. La forza passiva cioè la capacità di resistere all'abrogazione delle leggi subordinate. L'originario sistema subì poi varie alterazioni. Fu negata la totale preminenza dello Statuto; sopraggiunsero gli atti avente forza di legge del governo, i contratti collettivi di lavoro nelle fonti atto. Cambiò quindi nella d.l.g. la classificazione gerarchica, giungendo all'attuale art.1. L'entrata in vigore della Cost. ha alterato il sistema delle fonti legali, data la moltiplicazione dei vari atti e fatti normativi, dall'entrata dei regolamenti delle CE e le consuetudini internazionali (art.10). Tutti i tipi di criteri hanno risentito dell'entrata della CC, che risolve tutte le controversie interessanti la conformità delle leggi alla Cost. nell'ambito di processi costituzionali. È stato così risolto il problema del fondamento dell'abrogazione, che lega

All'esistenza di un potere giuridico normativo inesauribile. IL CRITERIO CRONOLOGICO; FONDAMENTO E LIMITI DEGL'EFFETTI ABROG. Il criterio cronologico continuò a trovare applicazione, regolando i rapporti tra le leggi anteriori e la Cost. è adoperato quando si parla di due norme confliggenti poste dalla stessa fonte, ed in base al quale si preferisce la norma successiva a quella precedente, tranne quando la stessa ha carattere speciale o eccezionale. La vecchia legge autorizza la propria abrogazione mediante 1 risoluzione implicita delle sue disposizioni. IL CRITERIO GERARCHICO; GERARCHIA DELLE FONTI E DELLE NORME Esso consiste nell'ordinare e coordinare le fonti a seconda della diversa misura in cui le varie fonti sono abilitate a produrre diritto, ripartendole secondo una distribuzione verticale; così, quando norme sono di rango inferiore in contrasto con quelle superiori, sono da considerare invalide e annullabili; è adoperato quando le norme

confliggenti provengono da fonti diverse. Si serve della forza e valore di legge, cioè il regime della legge, che comprende la disciplina, l'autorità emanante e il procedimento lgsl. Discorsi simili si hanno per le norme interposte, nei giudizi di leg.cost.delleleggi, che si elevano a parametri di legittimità di determinate fonti legali, fissando 1 serie di limiti, traducibili in condizioni di validità degli atti stessi (l.deleganti)IL CRITERIO DELLA COMPETENZA; FONTI RISERVATARIE E COST.PREFERITE

Il criterio della competenza, in base al quale l'efficacia delle fonti è distinta a seconda della sfera, territoriale o materiale, in cui essa opera. Esso si divide in due forme: 1) c.d.competenza o diriserva, cioè quando la cost. o altre leggi cost. riservano la disciplina di determinati settori a determinate fonti. Ogni altro tipo di atto normativo, non avente rango cost., è escluso da quegli ambiti, sia le fonti competenti abbiano

Capitolo IV

Il capitolo IV tratta delle fonti del diritto.

Le fonti del diritto sono gli strumenti attraverso i quali vengono create le norme giuridiche.

Esistono diversi criteri per individuare le fonti del diritto:

1. Criterio formale: le fonti del diritto sono gli atti che vengono emanati da organi competenti secondo le procedure stabilite.
2. Criterio materiale: le fonti del diritto sono le fonti di produzione del diritto, cioè gli atti che creano nuove norme giuridiche.

Le fonti del diritto possono essere suddivise in fonti primarie e fonti secondarie.

Le fonti primarie sono quelle che creano nuove norme giuridiche, come la Costituzione, le leggi, i regolamenti, le direttive comunitarie.

Le fonti secondarie sono quelle che interpretano, integrano o applicano le norme giuridiche, come la giurisprudenza, la dottrina, i contratti, i regolamenti interni.

Le fonti del diritto possono essere anche suddivise in fonti interne e fonti esterne.

Le fonti interne sono quelle che provengono dallo stesso ordinamento giuridico, come la Costituzione, le leggi, i regolamenti.

Le fonti esterne sono quelle che provengono da altri ordinamenti giuridici, come le convenzioni internazionali, le direttive comunitarie.

Le fonti del diritto possono essere anche suddivise in fonti scritte e fonti non scritte.

Le fonti scritte sono quelle che sono espresse in un testo scritto, come la Costituzione, le leggi, i regolamenti.

Le fonti non scritte sono quelle che derivano da consuetudini, usi, prassi, come la giurisprudenza, la dottrina.

Le fonti del diritto possono essere anche suddivise in fonti gerarchicamente superiori e fonti gerarchicamente subordinate.

Le fonti gerarchicamente superiori sono quelle che hanno un grado di importanza superiore rispetto ad altre fonti, come la Costituzione rispetto alle leggi.

Le fonti gerarchicamente subordinate sono quelle che hanno un grado di importanza inferiore rispetto ad altre fonti, come i regolamenti rispetto alle leggi.

Le fonti del diritto possono essere anche suddivise in fonti di diritto pubblico e fonti di diritto privato.

Le fonti di diritto pubblico sono quelle che regolano i rapporti tra lo Stato e i cittadini, come la Costituzione, le leggi, i regolamenti.

Le fonti di diritto privato sono quelle che regolano i rapporti tra i privati, come i contratti, le convenzioni.

L'INTERPRETAZIONE

Il momento interpretativo, consistente in una articolata serie di precedenti formati dalla CC, assume una posizione preminente rispetto al momento costituente. Esse coesistono sempre. La legge, così come è stata interpretata dal giudice al caso concreto, forma la premessa della decisione. Così si afferma il primato del metodo casistico su quello sistematico. Essi devono integrarsi a vicenda, ma lo stato di giustizia non deve mai soppiantare lo stato di diritto. Sono inserite tra le fonti normative atti applicativi di legge, quali sentenze e provvedimenti amm., anche se non hanno forza di legge. In riferimento all'inter.c'è una coincidenza tra diritto vivente e vigente, alla quale concorre la CC, rivolta a consolidare interp. ripetute in un certo periodo (consuetudini interpretative). Infatti, oggi le premesse sociali, economiche e politiche, che incidono su produzione e rinnovamento del diritto, vanno tenute presenti nel

momento interpretativo, tutte le volte che si possa collegarle all'intenzione del legislatore. Non sono però fonti legali perché in ogni caso l'interpretazione non si contrappongono mai ai testi normativi, ma fanno corpo con essi. Il concetto d'interpretazione.