Diritto pubblico - argomenti generali

Cap.1: Le fonti del diritto nelle prospettive dei giuristi

Le fonti sono considerate fattori giuridici dell'ordinamento, cui l'ordinamento giuridico connette la nascita, la modifica, l'estinzione di una norma. Per contro, è minoritaria la figura delle fonti in senso soggettivo. Fonte non è quindi il Parlamento, ma la legge formale, non è il governo ma il regolamento; tanto più che essi dispongono non solo di poteri normativi. Tutte le fonti legali possono vigere perché vige l'ordinamento del quale esse fanno parte integrante, e l'ordinamento vige fin quando sia sorretto da un certo grado d'effettività.

Il discorso sulle fonti va distinto in tre piani: il primo attiene alle fonti legali, abilitate a produrre diritto oggettivo; il secondo considera i momenti interpretativi e applicativi dei testi normativi. Il terzo riguarda le rotture e i superamenti della disciplina concernente le fonti legali (extra ordinem). Le fonti legali sono dunque atti e fatti dai quali è posto e continuamente rinnovato un certo ordinamento giuridico da un organo dello Stato-soggetto e trovano la loro formulazione nelle fonti scritte, per l'importanza che esse hanno di stabilire come identificano e selezionano gli interessi prevalenti. Il concetto di fonte è poi preceduto da quello di norma, poiché dove vi siano norme è necessario trarne la fonte.

Cap.2: L'identificazione delle fonti legali

Le disposizioni legislative generali (d.l.g.) del 16/3/1942 rimandano la formazione ed emanazione delle leggi ad altrettante leggi di carattere costituzionale. Esse esordiscono con il quadripartito elenco dell'art.1, che chiarisce i rapporti gerarchici fra queste fonti. La supremazia è data alle leggi formali, tanto più che anche gli atti ad essa equiparati sono condizionati da una legge delega o conversione. Gli usi sono l'ultimo gradino. Solo per le leggi formali si ha un nomen iuris ed un procedimento di formazione che li rende facilmente individuabili, e assumono rilievo perché subordinate solo alla Costituzione.

Le fonti inferiori, non vi sono neppure menzionate, salvo qualche accenno ai regolamenti. La Costituzione non precisa, come le preleggi, i modi di individuazione delle singole fonti, ma le regola a grandi linee secondo una disciplina costituzionale quali le leggi ordinarie. Rilievi analoghi per gli atti normativi dell’esecutivo, regolati da leggi comuni. Le fonti s'individuano secondo criteri formali, cioè riconoscere la denominazione ufficiale dell'atto (nomen iuris) e il procedimento di formazione. In presenza di fonti del diritto, è dato distinguere: L’aspetto formale, vale a dire l’atto in quanto posto in essere secondo una determinata procedura; l’aspetto sostanziale, vale a dire il contenuto dell’atto, ciò che con l’atto è disposto; la norma giuridica desumibile, in via interpretativa, dall’atto. Può essere desunta anche da un comportamento e allora avremo la consuetudine.

La generalità-astrattezza non è un punto sufficiente per l’individuazione delle fonti, neanche in casi che fanno difetto dei consueti criteri formali. Non meno determinante è il criterio dello scopo, perseguito dagli atti, perché se la struttura degli atti evidenzia lo scopo di innovare l'ordinamento giuridico, si parla di fonti legali. L’individuazione delle fonti è importante per stabilire il trattamento che un atto dovrà avere e la sua classificazione nel sistema delle fonti. Un dato fondamentale è evidenziato nell’art.113 C.P.C. che impone al giudice di seguire le norme del diritto, salvo che la legge gli conferisca il potere di decidere secondo equità. Da questo precetto si ricava il principio jura novit curia. Questo esprime il dovere, gravante sui giudici, di interpretare d’ufficio, le proposizioni normative che sono tenuti ad applicare, indipendentemente dalle deduzioni delle eventuali parti nei rispettivi giudizi. Ciò incontra un limite nella corrispondenza fra chiesto e pronunciato.

Cap.3: Il sistema delle fonti legali

Ogni ordinamento giuridico è un sistema retto dal principio di non contraddizione. Ma, la varietà e molteplicità delle fonti richiedono un criterio per il loro coordinamento nel sistema, in quanto si prestano a diverse discipline poste in fonti o momenti diversi (antinomie). Esistono antinomie apparenti e reali; cioè contrasti tra più discipline che si prestano ad essere superati in sede interpretativa, a fronte di altri che s’impongono di stabilire quali fonti debbano avere la preferenza. Poi antinomie di secondo grado riguardanti le stesse norme sulla produzione del diritto, vale a dire i criteri di risoluzione dei conflitti in esame, che si rivelino a loro volta antinomici. La costruzione di un sistema delle fonti legali rappresenta la conditio sine qua non per l’esercizio della giurisdizione.

Il quadro delle fonti-atto nello Statuto Albertino

Lo Statuto Albertino ebbe tre ordini di norme interessanti la produzione normativa:

• Concernente lo statuto stesso, definito legge fondamentale, e irrevocabile della monarchia;
• L’esercizio del potere legislativo da parte del re e delle due camere;
• Riguardante i decreti e i regolamenti necessari per l’esecuzione delle leggi.

Le consuetudini, invece, non erano nemmeno menzionate. Questo sistema si reggeva solo su due criteri di classificazione delle fonti. Da un lato, il criterio gerarchico, dove le fonti si classificavano su due o tre livelli, a seconda che fosse considerato o meno lo Statuto, sottratto alla revisione delle leggi ordinarie; e che preferiva la superiore a quella inferiore. Dall’altro il criterio cronologico, implicante l’applicazione della lex posterior. La chiave del discorso andava ricercata nella forza di legge, nel suo duplice profilo attivo e passivo. Forza attiva cioè la capacità di innovare l’ordinamento giuridico, che si riduce a tre vicende: l’abrogazione, la deroga e la modifica. La forza passiva cioè la capacità di resistere all’abrogazione delle leggi subordinate. L’originario sistema subì poi varie alterazioni. Fu negata la totale preminenza dello Statuto; sopraggiunsero gli atti avente forza di legge del governo, i contratti collettivi di lavoro nelle fonti atto. Cambiò quindi nelle disposizioni legislative generali (d.l.g.) la classificazione gerarchica, giungendo all’attuale art.1. L’entrata in vigore della Costituzione ha alterato il sistema delle fonti legali, data la moltiplicazione dei vari atti e fatti normativi, dall’entrata dei regolamenti delle CE e le consuetudini internazionali (art.10). Tutti i tipi di criteri hanno risentito dell’entrata della Corte Costituzionale, che risolve tutte le controversie interessanti la conformità delle leggi.