Diritto Amministrativo - argomenti generali

Ordinamento e conflitto tra interesse del proprietario e sfruttamento edilizio

L'ordinamento potrebbe risolvere il conflitto tra l'interesse del proprietario allo sfruttamento edilizio della sua area in diversi modi:

1. Mantenendo al proprietario la facoltà di costruire, ma disponendo che il "se" e il "come" sia definito da una normazione primaria. L'ordinamento attribuisce solo un ruolo di verifica ex post, della conformità del costruito alle previsioni delle norme.
2. Potrebbe configurare il contenuto del diritto di proprietà fondiaria, espungendovi la facoltà di costruire. Allora, la facoltà di costruzione potrebbe essere consentita solo dall'Amministrazione con un provvedimento concessorio.
3. Può lasciare la facoltà di costruire compresa nel contenuto del diritto di proprietà fondiaria, ma ne condiziona l'esplicazione ad una verifica positiva che l'Amministrazione deve preventivamente adottare della concreta edificazione progettata. È l'ipotesi più rilevante.

9Qst terza ipotesi si differenzia dalla prima, nella quale manca l'intermediane di un provvedimentotra le previsioni normative e di piano, e l'esplicazione della facoltà edificatoria; sembrerebbe riac-costarsi alla seconda, della quale qst intermediazione costituisce un connotato essenziale ma: da qstdifferisce è il provvedimento che interviene, se positivo, non attribuisce ex novo al beneficiarioun posizione vantaggiosa, poiché opera all'interno del diritto di proprietà che il suo titolare giàaveva ed è qst l'essenza del regime autorizzatorio q/do l'ordinamento, in date situazioni divantaggio che pure attribuisce, rileva come intrinseco il contrasto potenziale di loro eventualiutilizzazioni con interessi pubblici contrapposti, le fa oggetto di un'ulteriore disciplina che,consiste nella imposizione di un loro limite interno, per il quale non possono venire esercitate,senza un previo consenso.

dell'Amministrazione alle loro esplicazioni. L'ordinamento viene dunque ad attribuire all'Amministrazione il potere - in via normale nei confronti delle suddette situazioni di vantaggio - di dare o negare il proprio assenso. Ciò consente di evitare che il privato eserciti delle attività in modo lesivo dei vari interessi pubblici ma ciò implica anche dei costi, dei oneri: l'amministrazione deve dotarsi dell'organizzazione necessaria per il compimento delle valutazioni mentre il privato sarà condizionato dalla lentezza dell'azione amministrativa.

Segue: i provvedimenti favorevoli; autorizzazioni e discrezionalità - Dei provvedimenti di carattere autorizzatorio, dell'esercizio dei poteri che ne sono esplicazione, la rimozione in un caso concreto del limite generale suddetto costituisce l'effetto tipico, il loro tratto comune [anche le autorizzazioni producono effetti su situazioni giuridiche]

sono costitutivi di tale specifico ef-fetto].E’ indubbio che i provvedimenti di carattere autorizzatorio si presentano differenziati, di qui le pro-poste di corrispondenti diversificazioni delle denominazioni come dimostrano gli art. 19 e 20 della241 “autorizzazione, licenza, nulla osta, permesso…”. Dal punto di vista dei caratteri dei poteri siindicheranno gli elementi che l’amministrazione autorizzante, nell’esercizio di tali suoi poteri devefare oggetto delle sue valutazioni caso per caso: elementi i quali possono essere capacità, qualità,dati obiettivi,situazioni ambientali o cmq contesti nei quali l’attività deve inserirsi ed inoltre gli in-teressi collettivi potenzialmente pregiudicati dall’attività. Infine, per quanto riguarda la natura dellevalutazioni che l’Amministrazione deve operare, il problema più rilevante concerne il tasso di di-screzionalità. Nei poteri di tipo autorizzatorio,il loro esercizio è in linea di massima discrezionale, e solo raramente vincolato: non è comunque ciò che lo differenzia da quelli concessori. Spesso gli interessi pubblici possono collidere con altri interessi pubblici o privati: se l'attività consentita al privato è già stata tipizzata completamente da norme e da altri atti generali, il ruolo dell'Amministrazione non sarebbe più di vera e propria valutazione degli interessi pubblici e individuali in gioco: si ridurrebbe a semplici accertamenti. Ma allora si ridurrebbero di molto gli spazi e i vantaggi di un previo intervento autorizzatorio, e nonostante i costi, tale verifica ex ante sarebbe giustificata dalla grande importanza attribuita agli interessi pubblici coinvolti. Sappiamo che l'evoluzione dell'ordinamento è nel senso della riduzione dell'intervento pubblico nella vita sociale, tendenza che ha investito tutta la gamma dei poteri autorizzatori. Conferma diciò,l'art. 19 della 241 che sostituisce l'onere gravoso di chiedere e aspettare di ottenere dall'amministrazione l'atto autorizzatorio, con quello meno oneroso, di comunicarle preventivamente la sua intenzione. L'art. 20 istituisce il c.d. silenzio-assenso, previsto per quei casi in cui l'autorizzazione non è vincolata ma presenta limitati margini di discrezionalità. Segue: i provvedimenti favorevoli; le concessioni - L'altra grande categoria di provvedimenti favorevoli, comprende i provvedimenti di carattere concessorio, i quali, manifestano una positività più accentuata delle autorizzazioni perché costituiscono o assegnano situazioni di vantaggio [nel senso che attribuiscono al beneficiario situazioni giuridiche di cui non era precedentemente titolare]. Tali situazioni di vantaggio possono essere le più varie: concessioni di beni, di servizi oppure altri tipi di concessioni come la cittadinanza, per.le costruzioni… 10Va notatati che la sottoposizione di situazioni giuridiche favorevoli ad un regime autorizzatorio, costituisce un modo relativamente misurato di contemperare gli interessi dei loro titolari, con gli in-teressi pubblici contrastanti: xè qst non hanno l’attribuzione ai soggetti privati di quelle loro situa-zioni di vantaggio. Opposto, è l’assetto che l’ordinamento dà a interessi individuali, nei settori che sottopone a regime concessorio: giacché può assegnare all’amministrazione poteri aventiaddirittura tale carattere, in quanto, per contro, abbia sottratto all’autonomia individuale quelle situazioni giuridiche che essa, e solo essa, mediante il loro esercizio può costituire e at-tribuire.15. Segue: i provvedimenti favorevoli; le concessioni: in particolare, di beni e di servizi – La vicen-da può essere illustrata con riferimento alla utilizzazione dei beni pubblici. Q/do perragioni storiche o politiche, prevale l'esigenza di gestione o sfruttamento o uso pubblico, di beni appartenenti a date categorie, questi sono sottratti alla disponibilità da parte dei privati e devoluti ai poteri delle p.a. → l'uso di tali beni deve avvenire – quando non è generale – sulla base di un provvedimento dell'Amministrazione che non può che avere natura concessoria. Ad es. i beni di interesse storico e artistico, sono sottoposti al regime della demanialità. Analoghi ragionamenti possono esser accennati a proposito della concessione di servizi pubblici: l'ordinamento tende a garantire ai soggetti privati la disponibilità di determinate prestazioni di attività e di beni: quasi sempre a prezzi inferiori o gratuiti come la sanità, l'istruzione... A volte ciò avviene con strutture nazionali (energia, ferrovie..) altre volte può affidarlo, mediante provvedimento concessorio, a

imprese private. [il ruolo dell'ente pubblico rimane cmq essenziale xè deve cmq garantire il servizio all'utenza].

16. Segue: i provvedimenti favorevoli, autorizzazioni e concessioni – Finora, la distinzione tra regime autorizzatorio e regime concessorio, è stata prospettata in termini di netta contrapposizione dell'uno all'altro, ma solo per esigenze di chiarezza. In realtà, la loro definizione si rivela piuttosto legge qualifica essere quella di modelli classificatori di numerosissime discipline settoriali. [la espressamente come autorizzatone il consenso amministrativo solo in base al quale un soggetto può aprire e gestire una farmacia. Ma è proprio facendo lesa sui caratteri sostanziali della disciplina del servizio farmaceutico (barriera d'ingresso al mercato, numero determinato e rigido di farmacie, gestione a professionisti), che parte della dottrina si oppone, ritenendo che tale consenso abbia natura

La classificazione può variare nel tempo. In epoca precedente, e in correlazione a tendenze verso un rafforzamento del "pubblico", è accaduto che un regime autorizzatorio si evolvesse verso un regime concessorio. Fino al '77 il diritto di proprietà comprendeva anche la licenza di costruzione, poi, il legislatore ha qualificato tale permesso come concessione: volendo sottolineare lo scorporo di quella facoltà da quel diritto. La Corte Costituzionale affermerà che si tratta di un regime autorizzatorio e non concessorio.

Ma oggi, nel quadro della liberalizzazione delle attività private, la tendenza è tutto opposta: si moltiplicano i casi in cui può ben accadere che venga soppressa la titolarità pubblica di determinate categorie di beni e servizi, e la loro restituzione alla autonomia dei privati col conseguente passaggio dalla disciplina del loro esercizio, dal regime concessorio a quello autorizzatorio.

Abbiamo due tipi di concessioni:

1. Concessioni traslative caratterizzate dal trasferimento al concessionario, di uso di beni, di attività, di possibilità in genere già spettanti all'Amministrazione.
2. Concessioni costitutive (in senso stretto) caratterizzate dall'attribuzione per così dire a titolo originario, al concessionario, di fattori e posizioni del genere, delle quali, però, l'Amministrazione non aveva la disponibilità diretta.

1117. Poteri dell'Amministrazione, e situazioni giuridiche individuali - La definizione delle situazioni giuridiche individuali, che siano contrapposte, o almeno connesse, non può procedere che contestualmente dalla definizione di quei poteri medesimi che, sicuramente condizionano, ma da cui, sono anche condizionati.

È comune la classificazione dei provvedimenti amministrativi, secondo il segno + o - dei loro effetti potenziali; ma, in realtà, essi possono essere sfavorevoli.

solo in q/to favorevole per il loro de-stinatari il preesistente assetto di base che l'ordinamento dà alle relazioni reciproche. Un provve-