Diritto Amministrativo - argomenti generali

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di eccesso di potere. Tratto certo del concetto di legittimità è appunto la giuridicità delle norme xè

le regole di convenienza, buona amministrazione vengono fatte rientrare nel giudicato sul merito (e

non quello di legittimità) fermo restando che vengono tutelate con dei ricorsi secondari in quanto

interessi amministrativi protetti. Da essi vanno distinti altri interessi che un provvedimento può le-

dere, e che non sn protetti neppure in tale debole forma: interessi di (mero) fatto o semplici.

Sn varie le classificazioni degli interessi individuali, una su tutte quella fra:

interessi oppositivi ricorrono quanto il soggetto era già titolare di una situazione giuridi-

→

•

ca di vantaggio, sacrificata dal provvedimento contro il quale, appunto si oppone: ad es. il pro-

prietario, nei confronti dei provvedimenti variamente ablativi del suo bene. E’ una situazione

giuridica soggettiva da tenere distanza dal diritto soggettivo.

interessi pretensivi ricorrono quanto il soggetto, pretende di acquisire una situazione di

→

•

vantaggio di cui non è ancora titolare: dovrebbe acquistarla come effetto costitutivo del provve-

dimento. E’ una situazione giuridica soggettiva che va tenuta distante da quella che il provvedi-

mento eventualmente positivo attribuirà all’istante; la quale avrà natura sostanziale di diritto

soggettivo, sia pure quasi sempre di diritto amministrativo.

21. Segue: la risarcibilità della lesione degli interessi legittimi – Si è discusso a lungo se la lesione

di un interesse legittimo da parte dell’Amministrazione fosse o no risarcibile. Per decenni la Cas-

sazione ha negato la sua risarcibilità fino alla sentenza 500/99.

Non bisogna credere, tuttavia, che la precedente giurisprudenza restrittiva della Cassazione impe-

disse sempre il ristoro del pregiudizio causato da un provvedimento illegittimo. La Cassazione, in-

fatti, quando un provvedimento del genere incide su un diritto soggettivo, quando, quindi questo

viene ad atteggiarsi come un interesse legittimo di tipo oppositivo, teneva si ferma la necessità della

sua previa impugnazione davanti al giudice amministrativo; ma rilevava che la sua decisione di ac-

coglimento del ricorso annulla il provvedimento con effetto retroattivo. Conseguentemente la Cas-

sazione notava che il diritto soggettivo leso riemerge ex tunc.

Quindi la Cassazione accordava già il risarcimento, risolvendo nella sostanza, il problema della

risarcibilità della lesione degli interessi legittimi, ma non li considerava risarcibili in q/to tali;

perché arrivava alla conclusione satisfattivo delle pretese risarcitorie attraverso i passaggi lo-

gici indicati:

la pretese dovevano essere azionate di fronte al giudice civile, ma potevano esserlo solo do-

•

po che l’interessato aveva impugnato davanti al giudice amministrativo il provvedimento al qua-

le si ricollegano, ottenendone l’annullamento con effetto ex tunc;

la posizione soggettiva lesa dal provvedimento che aveva inciso sul diritto soggettivo, si do-

•

veva considerare conseguentemente con valutazione ex post, che non avesse mai perso il caratte-

re di diritto soggettivo pieno;

il suo pregiudizio solo indirettamente andava ricondotto al provvedimento annullato, xè de-

•

rivava immediatamente non da un atto, ma da un comportamento di fatto dell’Amministrazione.

Importante per un decisivo cambiamento fu la legge comunitaria del ’92, il cui art. 13, disciplina-

va le conseguenze della violazione da parte dell’Amministrazione, delle norme comunitarie in ma-

teria di affidamento di appalti pubblici. La disposizione aveva confermato che i danni provocati

da tale violazione dell’impresa concorrente alla gara, sono risarcibili anche se qst lasciava agli

ordinamenti nazionali la determinazione dei modi nei quali la domanda risarcitorio può trovare tute-

la giurisdizionale.

Il legislatore italiano aveva anche ribadito che qst domanda rimaneva nella giurisdizione del giudice

ordinario; ma pure che l’attore doveva averi prima ottenuto l’annullamento dell’atto lesivo da parte

del giudice amministrativo: aveva mantenuto, cioè, l’onere per l’interessato di intentare due diversi

processi. Rimaneva il problema della definizione della situazione giuridica così lesa: l’impresa con-

corrente potrebbe vantare solo situazioni di interesse legittimo.

Se la dottrina vedeva nella norma la consacrazione legislativa della piena risarcibilità degli interessi

legittimi mentre la giurisprudenza –specie della Cassazione- la considerava, derogatoria del princi-

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pio generale, che rimaneva sempre quello secondo il quale la lesione degli interessi legittimi non sa-

rebbe risarcibile.

Altro importante passo fu il d.lgs. 80/98, i cui art. 33 e 34 hanno devoluto alla giurisdizione del

giudice amministrativo, le controversie in materia di servizi pubblici, di edilizia, urbanistica oltre

al potere di “disporre anche attraverso la reintegrazione in forma specifica di risarcimento del

danno ingiusto”. Si richiama con l’aggettivo ingiusto, la responsabilità acquiliana che ormai ha ca-

rattere generale: non solo per i privati ma anche per i soggetti pubblici.

E’ in qst nuovo quadro di riparti di giurisdizione che va considerata la sentenza n°500/’99 della

Cassazione.. Questa, dopo aver analizzato la precedente giurisprudenza della medesima, conclude

sostenendo che i tempi ormai sono maturi per affermare che gli interessi legittimi sono dive-

nuti situazioni la cui lesione è risarcibile, ma limitandone la risarcibilità nelle sole ipotesi nelle

quali dalla lesione dell’interesse legittimo, consegua pure “..quella dell’interesse al bene della vita

al quale..secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, effettivamente si collega, e che risulti

meritevole di tutela alla luce dell’ordinamento positivo”. La legge 205/2000 conferma il d.lgs del

’98, e ribadisce che al giudice amministrativo spettano ormai i poteri di condanna risarcitorio

esclusiva alla sua giurisdizione!

In conclusione va notato dunque che quella risarcibilità, di una gamma di situazioni più ampia di

quella dei diritti soggettivi, è diritto positivo. Resta il problema teorico è se, tale ammissione, deri-

vi dall’accettazione del nuovo principio secondo il quale anche la lesione degli interessi legittimi è

divenuta risarcibile o se derivi, da una loro trasformazione sostanziale; esse, ormai, sn concepite

come diritti soggettivi pieni. Sarà la futura casistica, quelle situazioni giuridiche violate, come diritti

soggettivi o interessi legittimi.

22. Provvedimenti sfavorevoli e diritti soggettivi – La distinzione tra diritti soggettivi e interessi le-

gittimi appare importante:

come strumento concettuale per la ricostruzione dei rapporti sostanziali da Amministrazione

•

e altri soggetti;

per tracciare il riparto tra la giurisdizione ordinaria e amministrativa, al di fuori delle materie

•

di giurisdizione esclusiva;

per delimitare le situazioni giuridiche, la cui lesione sia risarcibile.

•

Come già detto, la Cassazione era ferma nel ritenere che sia tale violazione dei soli diritti sogget-

tivi, e non anche quella degli interessi legittimi; è vero che con la sentenza 500/99 ha cambiato

orientamento ma ha limitato il risarcimento a solo quei interessi legittimi, aventi un determinato

carattere sostanziale.

Per distinguere quegli interessi individuali che siano così configurati sul piano sostanziale,

•

dagli altri interessi individuali che sono protetti sostanzialmente in modo più debole o sn irrile-

vanti: ciò al fine di circoscrivere la situazione giuridica, legittimante al ricorso al giudice ammi-

nistrativo.

Occorre ora, articolare il discorso in relazione alle classificazioni dei poteri dell’Amministrazione

cui tali situazioni giuridiche soggettive si correlano. In primo luogo, le situazioni giuridiche indivi-

duali che si contrappongono ai poteri dell’Amministrazione di emanare provvedimenti sfavorevoli:

i provvedimenti che ne sn espressione, vengono a incidere su posizioni individuali di vantaggio cui

non si può non riconoscere carattere di diritto soggettivo pieno, ad es. il potere di esproprio. Ma al-

lora, l’analisi, fa risaltare subito come critico, quel passaggio del ragionamento che prima era tanto

decisivo: l’affermazione della contraddittorietà della sussistenza contemporanea in ordine ad un da-

to bene, di un potere dell’Amministrazione e di un diritto soggettivo individuale. Il potere di espro-

priazione ha per oggetto, l’oggetto stesso del diritto di proprietà.

La contraddizione può essere sciolta, con l’osservazione che il diritto soggettivo, come l’interesse

legittimo, sn situazioni giuridiche che non hanno valore assoluto: sn relative, si definiscono

all’interno di una relazione. 15

Ad ogni modo, anche se, e in quanto, nel rapporto con uno specifico potere dell’amministrazione,

un diritto soggettivo non possa più dirsi tale, esso mantiene il suo carattere di protezione assoluta, in

tutte le sue attività giuridiche o di fatto, che quel potere non possano ricollegarsi (anche nei con-

fronti della p.a.). Rientrano in qst ipotesi, i casi nei quali un provvedimento corrisponda in molti

suoi elementi agli elementi di un potere, ma se ne discosti almeno per uno: sia adottato, per tale ra-

gione, in “carenza di potere” (es. un esproprio emanato da un ente le cui attribuzioni sono lontanis-

sime dalla materia).

Anche in qst ipotesi, ricorre quella conseguenza processuale che si ricollega a tutte le altre più ma-

croscopiche violazioni di un diritto soggettivo, il quale però, seguiti a rimanere tale: il suo titolare

che ne chiede tutela giurisdizionale, deve utilizzare quella garantita dal giudice ordinario, dal ’98,

amministrativo.

23. Provvedimenti sfavorevoli e interessi legittimi- Nei confronti di provvedimenti

dell’Amministrazione che siano espressione di un potere di cui non superino i limiti, il diritto sog-

gettivo non può atteggiarsi come tale nel suo rapporto con quel potere medesimo. Il suo titolare,

contro tali provvedimenti, non può ricorrere al giudice ordinario.

Il titolare di quella situazione di vantaggio, allora, riceverebbe la protezione sostanziale di questa,

che deriva dal dovere dell’Amministrazione di esercitare il potere che vi incide, con l’osservanza di

tutta la normativa (disposizioni legislative, statutarie, regolamenti); anche se goderebbe solo di qst

protezione relativa, e non di quella assoluta. Cioè manterrebbe tale sua situazione, che, sul piano so-

stanziale viene protetta almeno come un interesse legittimo; del quale, in caso di violazione potreb-

be chiedere tutela giurisdizionale ma, stavolta, al giudice amministrativo.

I diritti soggettivi che si contrappongono a provvedimenti sfavorevoli dell’Amministrazione, si

atteggiano come interessi legittimi. Si è identificata quindi, una prima categoria di interessi

legittimi: quella che in tali diritto trovano fondamento e che trovino fondamento addirittura

in diritti soggettivi. Ciò comporta ulteriori profili.

1 Il profilo + importante è quello della risarcibilità dei danni che al titolare avesse arrecato un prov-

vedimento che, pure, del potere di cui fosse esercizio non eccedesse i limiti (500/’99). Certo non

potrebbe vantare un diritto soggettivo pieno: xè non lo poteva vantare già contro il potere di cui è

espressione. Giacché egli potrebbe solo affermare che tale provvedimento viola norma giuridiche

soltanto funzionali all’interesse pubblico; come tale, potrebbe vantare solo un interesse legittimo e,

conseguentemente, dovrebbe rivolgersi al giudice amministrativo.

Ma se questo ritenesse fondato il suo ricorso, annullerebbe il provvedimento, in modo tale che

l’attività dell’Amministrazione, non potrebbe più ritenersi espressione di un suo potere legittimato

da quel provvedimento. Tale sua attività, allora, non verrebbero a incidere su di un interesse

legittimo, ma su un diritto. Se si vuole, dopo la decisione di annullamento del giudice ammini-

strativo, demolitoria di quel provvedimento, qst diritto riemerge nella sua pienezza. Si sarebbe

aperta la strada, ad una successiva azione risarcitoria davanti al giudice ordinario che la Cassazione

pacificamente riteneva fondata.

2 Inoltre, la base dei diritti soggettivi degli interessi legittimi, determina che essi tendono al mante-

nimento delle situazioni di vantaggio che il titolare già ha; le quali possono essere pregiudicate da

provvedimenti espressione di poteri cui sn sottoposte. Tali interessi legittimi, allora,, si contrappon-

gono a tali poteri e a tali provvedimenti: sn c.d. interessi legittimi oppositivi.

24. Provvedimenti sfavorevoli e gli interessi diffusi, collettivi, e di associazione – La legittimazione

al ricorso al giudice amministrativo, è assicurata dal nostro sistema di giustizia amministrativa, solo

a tutela di interessi legittimi che siano davvero tali: nel senso che qst sn configurabili, solo quando

siano norma giuridiche (par.20). Si devono richiamare qui le considerazioni circa l’esigenza, per la

configurabilità dell’interesse legittimo, che l’interesse individuale sia giuridicamente soggetti-

vizzato dall’ordinamento; e dall’ordinamento sia giuridicamente connesso con un potere

dell’Amministrazione. Considerazioni che, qui, devono essere adattate alle particolarità degli inte-

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ressi legittimi oppositivi: nel senso che vanno riferite ai caratteri delle situazioni di vantaggio su cui

qst si basano.

Spesso vi sn infatti interessi individuali che sono rilevanti con sicurezza solo in fatto mentre è pro-

blematica la loro definizione pure come situazioni giuridiche soggettive come ad es. per gli interessi

diffusi, interessi collettivi (ad es. iscritti ad un albo professionale). La moltiplicazione dei sogget-

tivi individuali pone il problema della configurabilità come tali, della protezione da parte

dell’ordinamento, dell’interesse del quale le loro associazioni si facciano così portatrici.

Il primo problema è quello, della delimitazione della situazione giuridica soggettiva legittimante

al ricorso del giudice amministrativo. Occorrono alcune precisazioni, riguardanti gli interessi op-

positivi, sul piano sostanziale xè, è sulla base degli assetti, appunto sostanziali, che l’ordinamento

imprime agli interessi e alle posizioni in gioco, i quali sn in continua evoluzione. In qst decenni, si è

accentuata la percezione della pertinenza soggettiva anche giuridica di larghe gamme di interessi

individuali precedentemente considerati di mero fatto, e dei loro nessi parimenti giuridici con poteri

dell’Amministrazione: sn gli interessi prima ricordati, specie quelli diffusi per la protezione am-

bientale.

Tocca all’interprete valutare se, un interesse individuale di fatto, sia anche protetto sul piano

sostanziale dall’ordinamento come una situazione giuridica soggettiva. Al titolare di un interes-

se di fatto che dovessero essere qualificato anche come interesse legittimo, spetterebbe cmq la legit-

timazione a ricorrere al giudice amministrativo, in base agli artt. 24, 103. 113 Cost. L’interprete

che arrivasse a costruire già sul piano sostanziale come situazioni giuridiche soggettive e come inte-

ressi legittimi quelli di tali soggetti individuali o collettivi, dovrebbe riconoscere loro la legittima-

zione processuale come conseguente da qst solo fattore: indipendentemente da una disposizione che

la attribuisse loro. In caso contrario, dovrebbe definire tale loro legittimazione, come strettamente di

derivazione legislativa con l’implicazione che cadrebbe, se venisse abrogata la disposizione.

25. Provvedimenti favorevoli, diritti soggettivi, interessi legittimi. Le situazioni costituite dalle con-

cessioni – Occorre ora considerare le situazioni giuridiche che si contrappongono a provvedimenti

favorevoli a seconda che tali poteri siano di carattere autorizzatorio oppure concessorio. Rispetto a

quelle prima delineate, abbiano sia analogie che contrapposizioni.

Q/to alle analogie, si noterà che le situazioni giuridiche soggettive costituite da provvedimenti di ti-

po concessorio, presentano tratti simili a quelli delle analoghe situazioni privatistiche pregiudicate

da provvedimenti sfavorevoli. Avevamo detto che la concettualizzazione delle situazioni giuridiche

soggettive è dovuta al diritto privato ma che dovesse essere estesa anche al diritto amministrativo.

Devono essere configurate nei medesimi termini, le protezioni individuali che l’ordinamento gene-

rale accorda agli interessi individuali. Non solo: anche le situazioni soggettive che ne risultano, pos-

sono essere qualificate del pari addirittura come diritto soggettivo pieno, ma ad una condizione:

quando anche esse (come le figura privatistiche) si presentino tutelate in modo assoluto, rispetto ai

poteri dell’Amministrazione. E invero devono essere considerate tali, oltre che le situazioni sog-

gettive individuali che con i medesimi caratteri derivino direttamente ex lege, anche quelle che

sono costituite da provvedimenti, soprattutto q/do qst abbino natura concessoria.

In ogni caso, le situazioni di vantaggio del concessionario, risultano atteggiarsi nello stesso modo

nel quale si pongono i diritti soggettivi privatistici, come nel loro rapporto con i poteri attribuiti

all’Amministrazione medesima. Da questo loro duplice porsi, deriva la duplicità e l’alternativa

delle giurisdizioni alle quali il loro titolare può chiedere tutela contro i provvedimenti espressione

di quei poteri che le ledano: la giurisdizione civile o quella amministrativa, o, meglio derivata.

Giacché, in qst materia è stato particolarmente esteso l’ampliamento della giurisdizione esclusiva

del giudice amministrativo, che il legislatore ha disposto, disposizione che aveva ad oggetti la con-

cessione di beni e servizi pubblici. In ogni caso, la Cassazione, già prima del ’99, affermava la ri-

sarcibilità della loro lesione. E, anzi, qst già precedente orientamento favorevole alla risarcibilità

delle lesioni delle situazioni giuridiche soggettive derivanti da concessioni, è un argomento di non

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poco conto a favore del loro carattere di diritti soggettivi pieni: dato che lo ha sostenuto già q/do an-

cora negava la risarcibilità della lesione degli interessi legittimi.

26. segue. Le aspettative di concessione – Il massimo della contrapposizione, deve essere individua-

to nelle posizioni di chi, viceversa, può tendere solamente al rilascio di posizioni giuridiche sogget-

tive: posizioni che possono essere le più diverse ma tutte aventi un’aspettativa volta all’ottenimento

del provvedimento favorevole.

Nella ricostruzione dei tratti delle aspettative di concessioni, conviene considerare separatamente

due diversi versanti:

da, un lato, il vincolo dell’Amministrazione ad assentire tali provvedimenti il vincolo

→

•

più rilevante è quello sostanziale (ha per oggetto l’assenso o il diniego del provvedimento), vi è poi

il vincolo a provvedere d’ufficio o su istanza.

dall’altro, gli elementi giuridici in cui esse consistono per quanto riguarda il diritto so-

→

•

stanziale, ci si deve chiedere se ad esso possa contrapporsi un vero e proprio diritto soggettivo ad

ottenerlo di chi lo ha richiesto. La risposta è che sembra profilabile un diritto soggettivo; ma solo in

termini diversi: non come una rivendicazione così radicale come quella prima prospettata, di auto-

nomia, di pertinenza alla propria sfera giuridica, ma come affermazione della sussistenza di un vero

e proprio obbligo dell’Amministrazione ad assentirgli il provvedimento favorevole richiestole. Ad

es. nel caso dell’obbligo di assentire all’istanza la concessione che le ha domandato.

Ma tali ipotesi ricorre in rari casi, anche xè il vincolo sostanziale ad assentire la concessione, quasi

sempre si atteggia come correlato non all’aspettativa del privato ma agli interessi pubblici, come

dovere funzionale nei confronti di tutti i cittadini. Inoltre, l’esercizio di poteri di tipo concessorio

presenta spesso aspetti di discrezionalità… E’ chiaro dunque che, tranne nei casi eccezionali cui

si è prima accennato, l’interesse potenziale beneficiario, è protetto giuridicamente solo sul pi-

ano sostanziale dell’ordinamento, solo mediante l’imposizione all’Amministrazione del dovere

di osservare tali disposizioni e tali criteri: quindi, di nuovo, solo come un interesse legittimo!

Tali interessi mirano, all’acquisizione di situazioni di vantaggio che ancora non appartengono al lo-

ro titolare: che solo l’amministrazione, esercitando i propri poteri concessori, gli può attribuire: per-

ciò sn detti “pretensivi”. Ma xè il titolare di una aspettativa, di un interesse pretensivo, possa impu-

gnare davanti al giudice amministrativo, i provvedimenti che lo pregiudicano, non basta, che sia di-

sciplinato giuridicamente l’esercizio del potere che ha portato alla loro emanazione: occorre che

l’ordinamento lo protegga appunto come un interesse legittimo, togliendogli il carattere di mero fat-

to. Dunque, soggettivizzandolo.

D’altra parte, la definizione della aspettativa di concessione, non è operata dal legislatore ma ri-

chiama gli art. 2 e 3 della legge sul procedimento amministrativo, che si riferiscono all’obbligo

dell’Amministrazione di provvedere, stabiliscono quali siano i suoi contenuti, ma non determinano

quando sorga. Sicuramente devono costituire tale aspettativa, i requisiti soggettivi del suo titolare, il

contesto fattuale e giuridico nel quale sussistano tutti i suoi presupposti e specialmente il fattore

temporale.

E’ qst relativa scarsa consistenza giuridica della aspettativa di concessione, la ragione per la quale la

Cassazione negava la risarcibilità della loro lesione. Solo dopo il ’99, abbiamo avuto la risarcibi-

lità, almeno potenziale, della lesione delle aspettative suddette. Che però, intende come interessi

legittimi di tipo pretensivo, quelli correlati –come quelli oppositivi- all’esercizio del potere

dell’Amministrazione; xè sono altra cosa da essi, l’aspettativa non tanto del provvedimento favore-

vole derivante da tale esercizio, ma della situazione soggettiva favorevole, normalmente del diritto

soggettivo, che qst atto costituirebbe: aspettativa omologa e correlata a qst situazione favorevole

medesima.

27. Autorizzazioni, diritti soggettivi e interessi legittimi – Vedi libro pg. 242.

Cap. 7 – Le amministrazioni come operatori giuridici – 18

Sezione I : Le imputazioni giuridiche

1. Soggettività delle Amministrazioni- Le Amministrazioni sono centri di riferimento di situazioni

giuridiche soggettive ovvero di quelle situazioni che le rendono idonee ad operare giuridicamente,

ponendo in essere atti giuridici. Sn quindi operatori giuridici. Considerando che non tutti gli ope-

ratori giuridici sono necessariamente persone (fisiche o giuridiche) e sono concepibili operatori che,

pur acquisendo rilievo soggettivo, tuttavia non raggiungono il livello di soggettività piena, si usa

l’espressione figure soggettive per indicare cumulamene i soggetti che assumono veste di persona,

sia che non la assumono. Nel quadro dell’organizzazione amministrativa (che è collettiva) i soggetti

sono necessariamente collettivi: sn persone giuridiche.

I soggetti collettivi sono sempre organizzatori ovvero sn dotati di struttura organizzativa.

Se si considera l’intera organizzazione amministrativa dal punto di vista del suo rilievo soggettivo

essa apparirà come una serie di figure soggettive, diverse fra loro, oltre che per dimensioni e finali-

tà, anche per essere, alcune, persone giuridiche ed altre entità soggettive prive di personalità. Una

legge parla delle “Amministrazioni dello Stato” utilizzando una espressione rivelatrice, da un lato,

della complessità dello Stato, che, quale persona giuridica, si articola in più Amministrazioni, cia-

scuna delle quali, nonostante la sua riferibilità allo Stato, è dotata di propria soggettività. Anzi talu-

ne Amministrazioni dello Stato sn a loro volta persone giuridiche.

Frequenti sono le figure soggettive non personificate, ciò si spiega per il differente significato che

la figura della persona giuridica assume nel diritto privato e nel diritto pubblico. L’elemento fon-

damentale che contraddistingue una persona giuridica è l’essere centro di imputazione giuridica: lo

possono essere anche i soggetti che non sn persona giuridica. La persona giuridica si caratterizza

per il fatto di rispondere alle obbligazioni nei limiti del suo patrimonio, ma ciò è importante più nel

mondo degli affari che non nel campo dei rapporti di diritto. Pertanto, nel settore pubblico, appare

meno rilevante la nozione di persona giuridica (centro di azione e responsabilità) mentre resta

essenziale quella di soggetto giuridico (centro di azione).

Per Amministrazione si intende un apparato organizzativo, e da tale punto di vista appaiono come

organismi, mentre dal punto di vista soggettivo, appaiono come soggetti, ossia come centri di impu-

tazione di attività giuridica.

2. Nozione di imputazione – Le figure soggettive sappiamo che dal punto di vista strutturale restano

organismi che possono compiere attività giuridica soltanto attraverso individui umani. Tali individui

imputano alla figura soggettiva gli atti che essi compiono. Il problema è quello del come le perso-

ne giuridiche siano rese operatori giuridici.

Tale problema veniva risolto utilizzando il modello della rappresentanza, secondo il quale l’atto

compiuto da una persona fisica “produce direttamente effetto” nei confronti della persona giuridica.

Ma tale modello, è risultato inadeguato, sia per la complessità della struttura organizzativa della

persona giuridica Stato (comportava un numero rilevante di rappresentanti in posizioni diverse), sia

per le limitazioni proprie della rappresentanza (da un punto di vista quantitativo, riguarda solo i fatti

giuridici volontari o negoziali; da un p/to di vista qualitativo limita l’imputazione al solo effetto e

non la estende all’atto in quanto tale.).

Per ovviare a qst inconvenienti venne elaborato un diverso modello di imputazione giuridica, quello

proprio dell’organo. Secondo la “teoria organicistica dello Stato”, lo Stato veniva inteso come

organismo superiore, amplificazione dell’organismo umano e come qst capace di volere ed agire at-

traverso propri organi. La figura dell’organo è poi trasmigrata dalla teoria dello Stato alla teoria del-

le persone giuridiche pubbliche ed infine alla teoria generale delle persone giuridiche con e-

stensione anche ai c.d. enti di fatto; in definitiva, a tutte le figure soggettive diverse dalle persone

fisiche.

Alla persona giuridica non viene soltanto trasferito l’effetto giuridico prodotto ma anche l’atto giu-

ridico che lo produce. Proprio xè ha ad oggetto anche gli atti giuridici si distingue dal modello della

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rappresentanza. Il più intenso contenuto della imputazione, per cui la persona giuridica non è sol-

tanto il soggetti nei cui confronti si produce l’effetto ma è anche il soggetto che è divento titolare

dell’atto, ha fatto descrivere il rapporto tra l’organo e la persona giuridica come “rapporto di im-

medesimazione organica”. Va intesa come descrittiva della forma più intensa del rapporto di im-

putazione, e svincolata quindi dalla sua concezione originaria, laddove essa serviva ad attribuire la

capacità d’agire. Ciò è importante xè l’orientamento + moderno nega che le persone giuridiche ab-

biano capacità d’agire, ed afferma che esse posseggono capacità di imputazione giuridica di atti.

La persona giuridica diventa sì titolare di atti giuridici, ma non perchè essa sia capace di com-

pierli, ma xè ad essa vengono attribuiti gli atti compiuti dai suoi organi. Il rapporto organico

costituisce pertanto lo strumento tecnico, con il quale le persone giuridiche diventano titolari

di atti giuridici.

3. Imputazione organica – Imputazione organica equivale ad imputazione alla persona giuridica

di atti ed effetti. A differenza della rappresentanza, sia ha l’imputazione dell’effetto e dell’atto ad

un unico soggetto con essa, la tutela di coloro che entrano in rapporto con la persona giuridica si

→

rafforza, dato che questa non può sottrarsi alla responsabilità assumendo che gli atti viziati vadano

attribuiti all’organo e non a sé medesima.

Occorre individuare quali atti e quali altre entità giuridiche siano oggetto di imputazione e di

quali entità è necessario far riferimento alla figura di organo. Il problema ha 2 aspetti diversi:

il primo riguarda, la imputazione alla persona giuridica dei meri fatti e, in particolare

dei fatti illeciti mentre vi è sufficiente concordia in merito alla imputabilità alla persona

→

giuridica, da parte dell’organo, di atti precettivi (negozi, provvedimenti), di atti normativi e

di meri atti giudici, discordia vi è a proposito dei fatti giuridici. La tesi preferibile è quella

secondo cui, l’organo imputa alla persona soltanto atti e non fatti, dato che “le imputa-

zioni di fattispecie fattuali non richiedono così accurati meccanismi”, ossia che il fatto sia

naturalisticamente riferibile ad un organo. E’ preferibile, sia xè la figura dell’organo e la no-

zione di rapporto organico attengono alla persona giuridica come operatore giuridico (pone

in essere atti giuridici), sia xè la nozione di imputabilità che si utilizza a proposito dei fatti

illeciti è profondamente diversa da quella di imputazione riferita al rapporto tra l’organo e la

persona giuridica.

Il secondo riguarda, l’utilizzazione della figura dell’organo per la imputazione degli atti

che sono giuridici, ma non rilevanti nei rapporti esterni alla persona giuridica ini-

→

zialmente la nozione di organo veniva utilizzata per i soli atti giuridici rilevanti nei confronti

dei terzi. Man mano che la figura dell’organo si è svincolata da quella del rappresentante,

essa si è allargata a coprire l’intero arco delle imputazioni, ossia l’imputazione alla persona

giuridica di tutti gli atti giudici, sia rilevanti sia non rilevanti nei confronti dei terzi.

Qst più recente tesi è da accogliere, perché tutta l’attività giuridica compiuta dalla persona giuridica

e della quale è titolare, lo può essere solo a seguito di imputazione giuridica. Possiamo ora, fare una

distinzione tra, gli organi ai quali è attribuita la rappresentanza legale della persona giuridica ven-

gono denominati organi esterni (ad es. la persona giuridica conclude contratti) altrimenti abbiamo

organi interni.

5. L’organo come ufficio. Il titolare dell’organo – L’organo è un centro operativo, strumento di

imputazione (di atti ed effetti) alla persona giuridica: ciò implica che esso abbia una collocazione

nella struttura organizzativa e quindi è –dal p/to di vista organizzativo- un ufficio. Il c.d. ufficio di

imputazione. Il rapporto di imputazione corre tra due soggetti giuridici, la persona fisica (c.d. tito-

lare dell’organo) e la persona giuridica. Organo in senso proprio dovrebbe essere considerata a per-

sona fisica che correntemente viene indicata come titolare dell’organo, inteso come ufficio.

Quindi, dal punto di vista organizzativo, l’organo è un ufficio e dunque la struttura organizzativa

che sorregge le imputazioni organiche (anche i titolari sn organi, in q/to termini attivi del rapporto

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di imputazione) mentre, dal punto di vista funzionale, organo è soltanto la persona fisica titolare

dell’ufficio ed è quindi corretto dire che l’organo –persona fisica- è titolare dell’ufficio.

Tutto ciò non dà luogo ad un doppio rapporto di imputazione xè dal titolare dell’organo nasce il

rapporto di imputazione ma esso termina in capo alla persona giuridica! Si pone il problema di

stabilire quali tra gli atti che essa compie siano da imputare alla persona giuridica. La risposta si

trova nella delimitazione funzionale propria di ciascun organo: ogni organo può imputare alla per-

sona giuridica tutti e solo gli atti che egli compie nell’ambito della competenza che gli spetta secon-

do il disegno organizzativo complessivo della persona giuridica.

6. I termini soggettivi del rapporto di imputazione – L’imputazione organica consiste

nell’attribuzione di atti giuridici, materialmente riferibili ad una persona fisica, avente qualità

di organo, ad una persona giuridica. N generale essa è riferibile a tutte le figure soggettive ovve-

ro organizzazioni aventi soggettività giuridica (non sn persone giuridiche).

Trattandosi di situazioni soggettive, cioè di effetti giuridici, esse possono nascere, ed essere imputa-

te alle figure soggettive, sulla base di meri fatti giuridici ovvero di atti posti in essere da terzi o dalla

stessa figura soggettiva in qst’ultimo caso si verifica un rapporto di imputazione tra un centro at-

→

tivo di imputazione e la figura soggettiva.

Il rapporto di imputazione corre necessariamente tra due termini: il centro che imputa (ter-

mine attivo) ed il centro cui si imputa (termine passivo). Le figure soggettive, intese in senso

proprio, sono i termini passivi del rapporto di imputazione, centri ai quali giungono le imputazioni

di effetti e di atti da parte dei loro organi o centri attivi. Solo in senso lato, con l’espressione figura

soggettiva, si possono indicare centri attivi, me è preferibile non usarla per indicare da un lato un

termine passivo e dall’altro uno attivo, proprio xè non sn centri attivi (ad es. non sn organi).

Termine attivo di imputazione, o centro imputante, non è solo l’organo, che resta la figura prevalen-

te ma anche altri. Occorre precisare che, mentre le figure soggettive sono, oltre le persone fisiche,

sempre e soltanto organizzazioni (con o senza personalità giuridica), i centri attivi di imputazione

sono normalmente persone fisiche, possono talvolta essere persone giuridiche: persone che assumo-

no la qualità di centri attivi nei confronti di figure soggettive per superare la naturale incapacità

d’agire delle soggetti collettivi.

Tra le due figure di centri attivi di imputazione trovano collocazione, oltre gli organi, anche gli offi-

cia ed i munera, detti anche ufficio oggettivo ed ufficio soggettivo. Sn diversi modi di essere delle

figure soggettive, diversità che si riverbera sulla diversa fisionomia dei centri attivi. Ogni figura

soggettiva ha una corrispondente figura di centro attivo di imputazione: rispetto alla persona giuri-

dica il centro attivo è l’organo; rispetto all’ente di fatto il centro attivo è l’ufficio oggettivo (offi-

cium).

Sia l’organo che l’ufficium sono, uffici in senso proprio mentre nessuna base organizzativa si può

riconoscere al munus, il quale si fonda semplicemente su un rapporto giuridico tra un soggetto ed

una figura soggettiva di qualsiasi specie. Infine va detto che mentre i primi due sono centri attivi a

carattere ordinario e permanente, il munus ha carattere temporaneo e, di norma, straordinario.

Sezione II: Le figure soggettive

1. Nozione di figura soggettiva – In principio ogni Amministrazione è o tende ad essere persona

giuridica. Gli enti pubblici, a parte lo Stato, sono da considerare alla stregua delle altre persone giu-

ridiche, tenendo conto che essi non sono ascrivibili ai modelli disciplinati dal c.c. (associazioni,

fondazioni, società di capitali) e godono dei diritti secondo le leggi e gli usi osservati come diritto

pubblico (art. 11 c.c.); per cui sn ritenuti persone giuridiche atipiche a fronte della tipicità delle

persone giuridiche private.

Va fatto notare che l’area della soggettività giuridica deve essere considerata più ampia e compren-

siva dell’area della personalità giuridica: nella prima, rientrano figure soggettive che non sono per-

sone fisiche o giuridiche. Ad. es. associazioni non riconosciute. Per q/to rigurda gli enti di fatto ov-

21

vero organizzazioni non personificate, le quali sn titolari di situazioni giuridiche soggettive inattive

e di situazioni attive, non vengono fatte rientrare nella configurazione delle organizzazioni ammini-

strative xè manca di una organizzazione formale, ossia prevista da atti formali e giuridicamente ri-

levanti. Solo la legge può elevarle a persone giuridiche.

Le amministrazioni pubbliche sono costruite come persone giuridiche ovvero come strutture

di persone giuridiche pubbliche: non sn enti di fatto, xè non sn titolari di situazioni giuridiche

inattive ma solo di quelle attive! Ciò non impedisce che gli enti di fatto acquisiscano ruoli di rilie-

vo in senso ampio pubblicistico come ad es. le organizzazioni sindacali.

2. Le persone giuridiche pubbliche – Con il tempo si sn moltiplicati gli enti pubblici, ed è difficile

individuare un elemento comune. La originaria povertà di tipi di enti aveva consentito alla dottrina

meno recente di individuare il fondamento della pubblicità in elementi unitari e costati: il persegui-

mento di fini statali (teoria del fine), l’essere dotati di poteri autoritativi conferiti dallo stato (teoria

del potere), il godere di finanziamenti a carico del bilancio statale (teoria del finanziamento)… Dot-

trina e giurisprudenza, di fronte al moltiplicarsi dei tipi di enti pubblici, si sn accorte che nessuna

delle teoria precedenti, fosse in grado di spiegare il carattere pubblico di tutti gli enti considerati

pubblici anche xè si cercava sempre un nesso con lo stato. Si ricercò così una considerazione cumu-

lativa degli elementi fondanti, riducendoli meri indici rivelatori della pubblicità. Se un solo valore

non ne determinava la pubblicità, tale risultato poteva essere raggiunto in accompagnamento con

altri valori.

Con il progressivo abbandono delle concezioni statalistiche, il carattere pubblico è stato colle-

gato con i valori della comunità sociale ovvero è stato derivato dall’ordinamento generale. Se-

conda qst concezione la pubblicità si fonda su un rapporto con enti territoriali e non più su un

rapporto con lo Stato-persona.

Le ragioni pratiche, volte ad elaborare criteri uniformi e generalmente validi per qualificare una

persona come pubblica sono molteplici: il regime giuridico, la natura del rapporto di lavoro, la con-

sistenza dei poteri dello Stato sugli organi e gli atti dell’ente... Tuttavia è da ritenere che, legata alla

natura pubblica degli enti, sussista una peculiare disciplina giuridica, che sembra riguardarli tutti e

soltanto essi. Si pensi alle disposizioni del c.c. sul patrimonio indisponibile (art. 825 ss.), sulla sot-

trazione al fallimento..

3. Enti pubblici territoriali ed altri enti – Quello che abbiamo detto comporta due che: il fondamento

della pubblicità degli enti territoriali sia peculiare e che gli enti pubblici vengano distinti in territo-

riali e non territoriali.

Sotto il profilo sostanziale gli enti territoriali sn enti esponenziali della collettività stanziata sul

loro territorio mentre da un p/to di vista funzionale, per loro natura, avrebbero finalità generali.

Essi hanno compiti determinati, tuttavia ad essi è riconosciuta la capacità di curare gli interessi

della collettività anche al di là delle competenze positivamente loro attribuite. La tendenza è cmq

quella di conferire ad essi, nell’osservanza del principio di sussidiarietà “tutte le funzioni e i com-

piti amministrativi relativi alla cura degli interessi e alla promozione dello sviluppo delle rispettive

comunità”.

E’ la Costituzione che gli eleva –sotto il profilo giuridico formale- a “componenti essenziali

dell’architettura politico-istituzionale della Repubblica” nell’art. 114 secondo cui la Repubblica

è costituita “dai Comuni, dalle Pv, dalle Città metropolitane, dalle Regioni, dallo Stato”. Quindi il

carattere pubblico degli enti territoriali è necessario per disegno costituzionale, così come gli è ri-

cociuto il potere di indirizzo politico-amministrativo. Infine, va detto che, a differenza degli enti

non territoriali, per qst, il collegamento con lo Stato o altro ente territoriale, costituisce un tratto

necessario.

Gli enti non territoriali possono anch’essi essere esponenziali di gruppi, tuttavia non di gruppi con

finalità generali. Possono esserci enti esponenziali di gruppi professionali, come gli Ordini profes-

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sionali. Non sn dotati di autonomia politico-amministrativa, né il loro carattere pubblico gode di al-

cuna garanzia costituzionale.

Carattere particolare hanno gli enti pubblici economici, i quali si differenziano in ragione della na-

tura privatistici del rapporto di lavoro dei loro dipendenti e per l’attività commerciale che perseguo-

no.

4. Le persone giuridiche private di rilievo pubblicistico – Sussistono, in primo luogo, società per a-

zioni (strutturalmente disciplinate da norme pubblicistiche) alle quali la legge o la giurisprudenza

attribuisce natura pubblica (RAI, SIAE, Agecontrol). Qst società, strutturalmente private, sono a

tutti gli effetti, enti pubblici.

Più significativa è la figura della società di diritto speciale, che viene ravvisata nelle spa a preva-

lente partecipazione pubblica. Le prime furono nel ’29 con la creazione dell’IRI, ENI, EFIM, enti

che inizialmente erano enti pubblici economici ma che poi sn stati oggetti di privatizzazione. La

legge 142 ha previsto la possibilità di costituire spa a partecipazione comunale o provincia e cui af-

fidare la gestione dei servizi pubblici locali. Per il diritto privato le spa sn persone giuridiche cui il

proprietario è un ente pubblico mentre la Corte Cost. afferma che la semplice trasformazione in spa

degli enti pubblici non muta la loro natura sostanziale. Quindi, tutte le spa a partecipazione pub-

blica, seppure formalmente persone giuridiche di diritto privato, devono essere considerato

come soggetti sostanzialmente pubblici.

Una terza ipotesi di rilievo pubblicistico di società private, è stata individuata, nei concessionari di

opere pubbliche, i quali sono stati considerati come organi indiretti della p.a.: le funzioni che

l’Amministrazione attribuisce al privato con l’atto di concessione non cessano di essere pubbliche

per il fatto solo che sono esercitate da un soggetto privato; in realtà nessun potere e nessuna attività

vengono trasferiti al concessionario.

In sintesi, il collegamento con la funziona amministrativa dell’attività di un privato non ne trasfor-

ma la natura; essa resta un’attività privata, e le persone che la dispiegano non sono organi, né

diretti né indiretti, di enti pubblici, ma sono da considerarsi soggetti privati, e tale qualità non

muta per il fine pubblico. si deve escludere, pertanto che i c.d. organi indiretti

dell’Amministrazione possano essere ricondotti nel novero dei soggetti pubblici.

5. Gli “organismi di diritto pubblico” del diritto comunitario – L’attribuzione di rilievo pubblicisti-

co a soggetti giuridici di diritto privato trae spunto dall’idea che sussista una nozione di “pubblico

sostanziale” di matrice comunitaria, derivante dalle direttive sulla procedure di aggiudicazione degli

appalti pubblici.

In sede di applicazione di qst direttive, ci si accorse di un altissimo grado di elusione favorito

dall’impiego, nei diversi ordinamenti degli Stati membri, di organismi ed enti sostanzialmente pub-

blici che, dal punto di vista formale non potevano essere ricondotti alle tradizionali figure di Ammi-

nistrazioni pubbliche o di enti pubblici. Per assicurare maggiore effettività, la Commissione sostituì

la nozione di persona giuridica, sostituendola con quella di organismo di diritto pubblico e forni-

rono una serie di indici di riconoscimento derivanti dalla Corte di giustizia. Si è andata in tal modo

delineando una nozione sostanziale di soggetti pubblici.

La figura dell’organismo pubblico si distingue da quella di ente pubblico, xè quest’ultima ha carat-

tere generale mentre la prima ha carattere speciale trasversale: cioè trova applicazione laddove e-

spressamente richiama cioè in materia di appalti di pubblici servizi. La nozione di organismo

pubblico poggia su tre elementi: 1) deve trattarsi di persone giuridiche 2) devono perseguire fini

di interesse generale 3) devono essere collegate, sotto il profilo organizzativo o finanziario con lo

Stato, gli enti territoriali o altri organismi di diritto pubblico. Tale nozione comprende anche sogget-

ti che nonostante non siano formalmente pubblici, hanno una rilevanza pubblicistica o usano fondi

pubblici. Per quanto invece riguarda gli enti pubblici economici e le spa a prevalente partecipazione

pubblica, sembra restino escluse dalla categoria degli organismi di diritto pubblico.