Diritto Amministrativo - argomenti generali

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amministrativo

-Diritto – di Mazzaroli- Pericu-Monaco-

Sezione I: i soggetti del diritto amministrativo

1. I soggetti dell’ordinamento generale. In particolare: la soggettività dei soggetti di diritto privato –

Sn soggetti dell’ordinamento generale dello Stato, solo le figure soggettive che esso istituisce,

riconosce o presuppone. Tra la nozione di soggetto e quella di ordinamento giuridico, vi è un nes-

so inscindibile: la prima presuppone sempre la seconda.

Per quel che riguarda i soggetti di diritto privato, per le persone fisiche l’art. 1 c.c. afferma “La ca-

pacità giuridica si acquista dal momento della nascita” e quindi a fortiori, la soggettività giuridica di

cui tale capacità è misura. E’ la stessa Cost. che lì riconosce (ammissione di una preesistenza)

nell’art. 2, mentre per il resto, disposizioni che riguardano la soggettività delle persone giuridiche,

sono sporadiche (ad es. all’39): per tale motivo possiamo affermare che la disciplina del riconosci-

mento o dell’acquisto della personalità giuridica di diritto privato è costituzionalmente devoluta alla

legislazione ordinaria.

2. segue: la soggettività delle p.a. – abbiamo due considerazioni preliminari:

La locuzione “ente pubblico” consta di un aggettivo (che richiama una loro qualità, e che

•

le distingue dalle persone giuridiche di diritto privato) e di un sostantivo (sottolinea che sn dota-

ti di personalità giuridica propria).

Tale personalità si correla alla nozione di ente e non di organo. La teoria organica, infat-

•

ti, è stata elaborata al fine di disporre di un concetto che serva a spiegare l’imputazione all’ente

stesso, di atti o comportamenti i quali, da un lato, sono espressione di poteri, diritti che

l’ordinamento gli attribuisce (non alle pers.fisiche) dall’altro lato non possono essere posti con-

cretamente che da pers.fisiche. Tale teoria viene utilizzata per risolvere agli enti pubblici, i pro-

blemi di costruzione giuridica la cui soluzione, per le pers.fisiche, è affidata alla nozione di ca-

pacità d’agire: e non a quella di capacità giuridica. Quindi, è per definizione che ad una struttura

amministrativa che venga qualificata come organo di un ente, le sia negato la soggettività giuri-

dica che spetta solo a tale ente.

Per quel che concerne l’Amministrazione dello Stato, la Costituzione non la prevede esplicitamente,

ma evidentemente la presuppone in tante sue norme (per la CE vi è un art. del Trattato che afferma

“La Comunità ha personalità giuridica”). Se pare preferibile la tesi che, nel nostro ordinamento,

soggetto di diritto è lo Stato globalmente inteso, in quanto tale, non mancano elementi nel senso di

che una soggettività giuridica deve essere riconosciuta già al complesso dei suoi organi. Per quanto

riguarda gli enti territoriali, si deve ricordare che secondo l’art. 114 “I comuni, le Province, le Città

metropolitane e le Regioni, sono enti autonomi…”.

In ordine agli altri enti non si rinvengono disposizioni costituzionali esplicite q/di anche per gli

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enti pubblici non territoriali, la Cost. devolve alla legislazione ordinaria, la disciplina del riconosci-

mento della loro personalità giuridica. Qst disciplina deve essere, peraltro, necessariamente prevista

a livello normativo: o nel senso che è la stessa legge che istituisce i singoli enti pubblici o nel senso

che istituisce intere categorie di enti pubblici oppure nel senso che è la legge che attribuisce ad enti

pubblici, il potere di costituirne altri (es. Comuni che istituiscono aziende specializzate dotare di

pers. Giuridica).

Finora abbiamo parlato di leggi statali ma va ricordato che l’art. 117 cost. lascia alla competenza le-

gislativa esclusiva l’organizzazione amministrativa delle regioni, nella potestà di questa di auto-

organizzarsi, infatti, deve ritenersi compresa anche la possibilità di istituire enti alle proprie dipen-

denze.

3. Segue: l’attribuzione della personalità giuridica agli enti pubblici non territoriali – Qst ipotesi di

istituzione al livello della legislazione ordinaria degli enti pubblici non territoriali, possono essere

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ricondotte alle “Disposizioni sul riordinamento degli enti pubblici” del 1975 che recita “nessun

nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge”. In realtà anche prima del

1975 gli enti pubblici non territoriali dovevano essere istituiti per legge. Alcune precisazioni:

Vi è la possibilità cmq che la legge non la preveda espressamente bensì può essere desunta

•

mediante l’interpretazione sistematica;

La nozione di ente pubblico implica la rilevanza di due tratti ben distinti: oltre quello di ente

•

(cioè soggetto di diritto), quella del suo carattere pubblico. Allora, l’individuazione della sua isti-

tuzione a livello legislativo comporta il riscontro di due diversi tratti: della loro capacità di essere

titolari di poteri, diritti.. nonché del carattere pubblico della loro soggettività.

4. Segue: gli indici della loro pubblicità – La rilevazione del carattere pubblico, di enti, la cui sog-

gettività debba essere sistematicamente desunta, ha perso della sua importanza pratica a causa della

privatizzazione dei rapporti di pubblico impiego (prima del ’90 era una giurisdizione del giudice

amministrativo). Si è osservato che enti possono dirsi pubblici, quando siano funzionalizzati al

perseguimento di determinati interessi della società, tanto che l’ordinamento li istituisce a tal fi-

si era notato che, x

ne o ne riconosce una soggettività preesistente, come per i Comuni. [allora

qst ragioni, gli enti pubblici sono soggetti non solo dell’ordinamento in generale,

che li istituisce o riconosce, ma anche al particolare ordinamento amministrativo:

che li assoggetta al principio di funzionalità che per esso è istituzionale, imponendo

loro l’osservanza di disposizioni ulteriori].

L’individualizzazione di tale funzionalizzazione come tratto essenziale degli enti pubblici e quindi

come tratto comune, ci permette di ricostruire un corpus unitario di regole cui tutti gli enti sono as-

soggettati, per il solo fatto di essere funzionalizzati e pubblici. E’ un elemento comune che ci aiuta a

risolvere il dubbio se la soggettività, cmq da doversi riconosce ad un ente, abbia natura pubblica

oppure privata!

Certamente, se tale ordinamento attribuisce ad un ente poteri particolari, unilaterali, autoritativi, di

sicure esso è pubblico in virtù della sua funzionalizzazione. Ma non è affatto detto che tutti gli enti

pubblici, siano dotati di simili poteri pubblicistici: il solo riconoscimento della sua capacità di di-

ritto privato, non esclude che esso debba essere qualificato come pubblico (es. ente che ha ad

oggetto solo prestazioni di servizi).

Il quadro dei soggetti attivi di Amministrazione, non si esaurisce nei soli enti pubblici, xè il ns ordi-

namento ha sempre conosciuto l’esercizio di funzioni e servizi pubblici da parte di soggetti privati.

La vicenda più tradizionale è quella nella quale l’esercizio suddetto è attribuito ad un soggetto pri-

vato sulla base di un provvedimento amministrativo di tipo concessorio.

5. I problemi più attuali relativi alla distinzione degli enti pubblici da quelli privati; i c.d. organismi

di diritto pubblico- A partire dagli anni ’90 sono emersi fattori che hanno complicato la distinzione

tra soggettività pubbliche e soggettività private.

Il primo di qst fattori è costituito dalla privatizzazione, la quale viene considerata dal p/to di vista

della trasformazione di enti pubblici in soggetti di diritto privato. E qst evoluzione ha giocato in al-

meno 2 direzioni:

Si è concretata, nel mutamento di enti pubblici, in enti di diritto privato aventi caratte-

•

ri istituzionali o associativo ma non aventi scopo di lucro. Talvolta qst enti così privatizzati

esplicano quelle funzioni di interesse collettivo, che prima erano loro fini istituzionali. Non vi sn

difficoltà interpretative q/do qst enti continuano a svolgere le loro attività precedenti sulla base di

un provvedimento amministrativo o ex lege. Ma talora, non è rinvenibile su alcun piano una con-

cessione del genere; così che, per tale ente, il perseguimento di fini pubblici sembra inerire alla

sua stessa personalità: ponendo il problema dei limiti entro il quale esso può esplicare la sua

soggettività privatistica, sfuggendo alla sua sottoposizione al corpus unitario di regole riguardan-

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ti al sua finalità di interesse collettivo (il caso + noto è quello di enti gestori di forme obbligatorie

di previdenza e assistenza).

La seconda direttrice di privatizzazione di enti pubblici è quella della loro trasforma-

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zione in società di capitali, quasi sempre nella forma di società per azioni. si distingue da una

privatizzazione formale da una sostanziale: secondo che le partecipazioni rimangano ad un sog-

getto pubblico o vengano collocate sul mercato, venendo acquistate da soggetti privati… nel ca-

so di quella formale, si deve ammettere che non vi è alcuna inconciliabilità tra il carattere pub-

blico di un ente, e la sua struttura di società di capitali: quindi si riconosce una soggettività giuri-

dica anche a persone giuridiche così strutturate.

Connessi con qst problemi definitori, di ente pubblico, sono quelli relativi alla figura comunitaria di

“organismo di diritto pubblico” nata per garantire l’effettiva applicazione delle direttive comuni-

tarie sugli appalti, anche a soggetti i quali, per se non necessariamente pubblici, non siano indotti ad

operare i loro acquisiti secondo la regola della concorrenza. L’importanza della concorrenza ha im-

posto veri e propri obblighi giuridici per le amministrazioni: l’Amministrazione che vorrebbe affi-

dare la costruzione di un’opera o acquisire forniture, servizi deve rendere noto agli operatori del set-

tore qst sua intenzione mediante forme di pubblicità.

La sottoposizione alla normativa comunitaria è imposta in primo luogo alle amministrazioni tradi-

zionali, ma anche ad altri enti, i quali si presentano nel mercato nella veste di grandi acquirenti, ma

che, indipendentemente dalla loro qualificazione come pubblici o privati, possono risultare poco

sensibili all’esigenze di selezionale le offerte utilizzando i suoi meccanismi concorrenziali: i c.d.

organismi di diritto pubblico. La normativa comunitaria qualifica tali, cui applicare le direttive sugli

appalti anche se da qualificarsi privati secondo l’ordinamento interno, enti cha abbiano 3 caratteri-

stiche: Siano istituiti per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale –non industriali o

•

commerciali-;

Abbiano personalità giuridica propria;

• Siano finanziati in modo maggioritario dallo stato o altri organismi di diritto pubblico.

• Sezione II: Le situazioni giuridiche soggettive del diritto amministrativo

1. La teoria delle situazioni giuridiche soggettive – La correlazione tra la nozione di soggetto di di-

ritto e la nozione di soggettività, può essere compresa solo sulla base della precisazione del ruolo

che qst svolge nel quadro dei concetti propri della nostra cultura giuridica. La quale presuppone che

il contenuto delle norme possa essere rappresentato in riferimento ai comportamenti dei soggetti che

rappresentano: facoltizzandolo, imponendolo, vietandolo. Ma che poi, per ragioni dogmatiche, con-

cettualizza quei comportamenti, come espressione di situazioni nelle quali le norme stesse li collo-

cano: x il solo fatto che ne disciplinato l’agire.

Così, in relazione alle norme che rendono possibili a soggetti giuridici determinati comportamenti,

vengono definite situazioni di quei soggetti stessi, situazioni giuridiche positive come il diritto sog-

gettivo ed accanto altre come le facoltà, potere giuridico… Mentre in relazione alle norme che vice-

versa vincolano in diverso modo comportamenti soggettivi, vengono definite situazioni giuridiche

soggettive negative come il dovere, l’obbligo, l’onere.

2. L’elaborazione privatistica – E’ utile richiamarla per una migliore soluzione dei problemi e serve

anzitutto, per quel che concerne la fondamentale distinzione tra:

diritti di obbligazione: in qst, la norma vincola un soggetto a tenere o non tenere un deter-

•

minato comportamento, nei confronti di un altro soggetto attribuendo un’obbligazione.

diritti reali, in qst, vi è l’attribuzione diretta ed esclusiva ad un soggetto, della possibilità di

•

utilizzare una determina cosa come per il diritto di proprietà. 4

Un simile schema concettuale si ha anche per quei diritti che non sono reali ma assoluti come il di-

ritto al nome, alla salute.. assoluti xè essi sono protetti dall’ordinamento a favore del loro titolare,

nei confronti di tutti gli altri soggetti..

Vi è poi quella situazione giuridica che è qualificata non come obbligazione, ma come dovere, il

dovere di nemimem laedere, per il quale grava su tutti i soggetti dell’ordinamento: vincolo genera-

le a cui si risponde sul piano della c.d. responsabilità extracontrattuale che grava tanto sui soggetti

privati q/to quelli pubblici.

Fin qui, con l’eccezione del concetto dovere, si sono considerate nozioni di situazioni giuridiche

concrete, nel senso che hanno riguardo a specifici soggetti… qst è il profilo dal quale deve differen-

ziarsi da esso il concetto di potere giuridico: fattore di distinzione tanto saliente da mettere in for-

se, la sua stessa ascrivibilità alla categoria delle situazioni giuridiche soggettive.

3. Le situazioni giuridiche soggettive di diritto amministrativo. Il ruolo dell’amministrazione – Se

l’elaborazione delle teoria delle situazioni giuridiche soggettive ha una matrice privatistica, essa

trova applicazione anche nel diritto amministrativo, la cui dottrina, ha apportato rilievi notevoli so-

prattutto per quel che riguarda il potere giuridico e l’interesse legittimo. Quella teoria, non può che

essere lo strumento concettuale attraverso il quale i giuristi rappresentano tutto e ogni ordinamento

giuridico.

I° profilo che concerne il diritto amministrativo concerne il ruolo che l’amministrazione oc-

cupa nell’ordinamento generale. Si era notato che l’amministrazione è un fattore istituzionale o-

rami ricondotto totalmente all’interno dell’ordinamento generale in forza del principio di legalità.

Ora, si può precisare che tale teoria è stato lo strumento concettuale che ha reso possibile la rappre-

sentazione di questa sua riconduzione: ad. es. la possibilità dell’agire giuridico

dell’Amministrazione mediante l’emanazione di provvedimenti, sono state delineate come espres-

sione di sue situazioni giuridiche (anche se sn ben più incisive di quelle dei privati, specie sotto il

profilo della unilateralità e autoritarietà).

Ma non si può tralasciare qui il richiamo di altre posizioni dell’Amministrazione in q/to soggetto di

diritto pubblico, e di rapporti che le fanno capo nella medesima sua qualità, che oggi vengono de-

scritte mediante l’utilizzazione del medesimo quadro concettuale: per es., i suoi diritti su cose che

siano assoggettate al regime della demanialità. E ancora, il rapporto di rapporto di pubblico impie-

go… E’ sempre mediante la teoria delle situazioni giuridiche soggettive, che è descritta la sua

capacità di diritto privato!

Ma non vi è dubbio che l’amministrazione abbia –entro certi limiti- autonomia concettuale e nego-

ziale, possa essere titolare di diritti reali e di obbligazioni. L’applicazione all’Amministrazione

della teoria delle situazioni giuridiche è il mezzo mediante il quale viene descritto il suo assog-

gettamento ai principi generali dell’ordinamento, ma che non possono non valere per tutti i

soggetti dell’ordinamento medesimo, compresi quelli pubblici. Si è così ricordato, il generale

dovere di rispetto dei diritti; inoltre vale anche per l’amministrazione il principio generale

dell’obbligo di adempimento e la responsabilità contrattuale che ne consegue (1218 c.c.); il princi-

pio di buona fede e correttezza, nonché a quello del rispetto degli affidamenti.

4. Segue; le situazioni giuridiche di diritto comune dei soggetti privati – L’applicazione al diritto

amministrativo della teoria delle situazioni giuridiche soggettive comporta l’implicazione diretta

e immediata in tale ordinamento, della stessa Amministrazione. L’ordinamento che ne risulta, si

manifesta, soprattutto nella prospettiva istituzione qui accolta, appunto come generale: nel senso

che abbraccia tutti i suoi soggetti di diritto, pubblici o privati che siano; e consiste nelle regole e ne-

gli assetti concernenti tutte le loro situazioni giuridiche.

Il I° profilo sotto il quale è percepibile l’incidenza, concerne la diversa e più completa definizione

che devono assumere le stesse situazioni di diritto comune di qst soggetti: in q/to vengano collocate

in una versione unitaria di esse, con le situazioni giuridiche soggettive e i poteri

Ad es. i limiti del diritto del pro-

dell’amministrazione, in q/top vi incidano o vi si correlino. 5

prietario derivanti dai rapporti di vicinato,non possono più esser circoscritti a quelli

conseguenti alla contiguità del fondo con altri fondi di proprietà privata: occorre

tener conto pure dei vincoli scaturenti dalla contiguità del f/do stesso con aree

pubbliche rette da regime demaniale, limiti (magari paesaggistici) imposti dalla p.a.

con un provvedimento.

Segue: e quelle di diritto amminis