Diritto pubblico - appunti

ISTITUZIONI DI DIRITTO PUBBLICO

Appunti

"Poche questioni riguardanti la società umana sono state poste tanto insistentemente e sono state risolte da pensatori seri in modo tanto diversi strani e persino paradossali come la questione: che cos'è il diritto?"

Ciò che i giudici decidono in relazione alle controversie costituisce il diritto (Herbert Hart)

Le predizioni di ciò che i tribunali diranno (Oliver Holmes)

Le leggi sono fonti del diritto, parti del diritto stesso (Gray)

Il diritto costituzionale è semplicemente moralità positiva (John Austin)

Il diritto è la norma primaria che stabilisce la sanzione (Kelsen)

Ci confrontiamo in ogni momento della vita con il diritto che è uno strumento di regolazione dei rapporti sociali. La sua funzione è quella di garantire la pace, di regolare il conflitto. Il diritto presuppone l'eventualità del conflitto ma anche senza tale eventualità esso è necessario in presenza di relazioni sociali. Dove non c'è il diritto c'è l'anarchia, c'è uno stato che avvicina la convivenza umana alla convivenza tra animali. Per gli animali vi è esclusivamente la legge di natura mentre per gli esseri umani questa non è sufficiente a garantire una pacifica coesistenza sociale. Ciò che distingue la legge di natura dalla norma giuridica è la differenza tra la prescrizione e la descrizione. Mentre le leggi di natura non prescrivono comportamenti ma descrivono fatti, le norme giuridiche prescrivono comportamenti umani. La caratteristica della legge di natura è di non poter essere violata mentre la norma giuridica può essere violata.

Queste sono soltanto alcune tra le molte affermazioni riguardanti la natura del diritto. Semplifichiamo cercando di comprendere la differenza tra: le norme morali, le norme dell'etichetta e le norme giuridiche.

• Le norme dell' etichetta sono le norme di cortesia.
• Le norme morali sono norme considerate di solito moralmente giuste.
• Le norme giuridiche sono quelle che hanno la possibilità dell'utilizzo della coazione (forza dello stato) per farle rispettare.

Samuele Ronci

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1. NORMA GIURIDICA

Questa norma ha la possibilità di usare la forza per la sua applicazione. In latino la "norma" era uno strumento che serviva a misurare le dimensioni delle figure, quando noi diciamo norma alludiamo ad una misura. Norma fa riferimento all'idea di normalità, evoca l'idea di ordine. La norma giuridica esprime un dover essere, una cosa che si vuole venga in essere, ma non è detto che ciò accada. La norma giuridica può essere o non essere rispettata, ma la sua violazione non smentisce la giuridicità della norma. E' una regola socialmente imposta che prescrive un comportamento, azione o omissione ad un gruppo o a tutti i soggetti giuridici. Essa appartiene al regno della libertà, non a quello della necessità. Negli ordinamenti come il nostro il diritto è posto da enti costituzionalmente riconosciuti che hanno potere normativo.

Ci può sembrare che la norma giuridica funzioni come un comando diretto del tipo "devi fare questo". La norma giuridica funziona con un dover essere quindi "se c'è A ci deve essere B" anche se ciò non è sempre vero. Prendiamo il caso "se c'è un FURTO ci deve essere una relativa SANZIONE" ma non è detto che chi commette un furto è sempre sanzionato. L'ordinamento deve far sì che il dover essere diventi un essere applicando così una sanzione alla violazione della sua norma.

Una norma si distingue dall'atto applicativo con la presenza delle seguenti caratteristiche:

• Generalità: la norma è generale, si riferisce a tutti gli appartenenti ad una determinata categoria;
• Astrattezza;
• Novità: una norma innova a differenza del comando individuale;

Nascita della norma giuridica

Una norma giuridica nasce dalle fonti. Per molti secoli parlando di fonti si è alluso a un singolo soggetto (Dio o monarca), ma adesso per fonte del diritto si intende: un atto o fatto capace di produrre diritto quindi capace di produrre norme (nomopoietico)

Esistono due categorie di fonti, le fonti atto e le fonti fatto. Nelle fonti atto vi è una specifica volontà di produzione normativa, c'è qualcuno che ha la volontà di produrre diritto. Questo non avviene nelle fonti fatto.

Non può esistere un ordinamento monofonte perché per legittimare una fonte c'è sempre una fonte che stabilisce le fonti del diritto (costituzione). La legittimazione è data dal consenso, se tutti i cittadini italiani ritenessero illegittimo quest'ordinamento allora non sarebbe legittimo. Non esiste una norma posta ma una norma presupposta necessaria per il mantenimento della società, questa norma impone il rispetto della Costituzione.

Samuele Ronci Pagina 2

4. LEGGI COSTITUZIONALI E DI REVISIONE COSTITUZIONALE

La Corte Costituzionale definisce le leggi di natura costituzionale quelle emanate secondo la procedura regolata dall’art. 138 della Costituzione. Nel sistema gerarchico delle fonti quindi, subito dopo la Costituzione, vi sono le leggi costituzionali e di revisione costituzionale ex art.138. Entrambe appartengono alle fonti primarie assieme alla Costituzione. Le leggi di revisione costituzionale sono quelle che modificano il testo della Costituzione, mentre quelle costituzionali sono norme di rango costituzionale che non incidono sul testo e sono regolate dell’art. 137.

Procedimento di creazione della legge

Art 138 comma 1

"Le leggi di revisione della Costituzione e le altre leggi costituzionali sono adottate da ciascuna Camera con due successive deliberazioni ad intervallo non minore di tre mesi, e sono approvate a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera nella seconda votazione."

Sono leggi approvate da entrambe le camere ma con due limitazioni. Lo stesso testo deve essere approvato due volte per ciascuna camera e deve decorrere un tempo minimo di tre mesi da una votazione all’altra per ogni camera. Nei tre mesi tra la prima e la seconda votazione in una camera si può votare per la prima votazione nell’altra camera. La maggioranza deve essere assoluta, ovvero la maggioranza dei componenti del parlamento, soltanto nella seconda votazione, mentre nella prima basta una maggioranza semplice.

Art 138 comma 2

"Le leggi stesse sono sottoposte a referendum popolare quando, entro tre mesi dalla loro pubblicazione, ne facciano domanda cinquecento mila elettori o cinque consigli regionali. La legge sottoposta a referendum è promulgata se non è approvata dalla maggioranza dei voti validi."

Il referendum abrogativo ha un quorum al cinquanta per cento più uno degli aventi diritto. Il referendum costituzionale non ha un quorum, questo serve a garanzia delle minoranze.

Art 138 comma 3

"Non si fa luogo a referendum se la legge è stata approvata nella seconda votazione da ciascuna delle Camere a maggioranza di due terzi dei suoi componenti."

Questo comma era logico quando è stata scritta la Costituzione perché gli elettori erano fedeli al partito e raramente si vedevano grandi cambiamenti di idee, quindi era normale pensare che se una legge venisse approvata dai due terzi del parlamento rispettasse il reale volere popolare. Allo stato attuale vediamo un enorme cambiamento dell’intenzione di voto degli elettori anche nel breve periodo il che ci porta a pensare che l’approvazione per due terzi del parlamento non necessariamente rispecchia il volere popolare.

Possiamo distinguere tre tipi di testi unici:

• Di mera compilazione: il Governo la adotta con decreto legislativo sulla base di una legge di delegazione che chiede di raccogliere tutte le leggi di una stessa materia. Compito assai difficile sia per la difficoltà di trovare tutte le norme di una medesima materia, sia per la difficoltà di verificarne la validità di una data norma;
• Innovativi: il Parlamento delega di coordinare le norme, di renderle operative e di abrogare le norme incompatibili;
• Misti: che contengono norme la cui fonte ha forza di legge e norme di grado secondario;

E’ particolarmente importante stabilire se il testo unico è innovativo o di mera compilazione.

8. REFERENDUM ABROGATIVO

Il referendum è una fonte primaria situata sul stesso piano della legge.

Art.75 della Costituzione primo comma

“E’ indetto referendum popolare per deliberare l'abrogazione, totale o parziale, di una legge o di un atto avente valore di legge, quando lo richiedono cinquecentomila elettori o cinque Consigli regionali.”

E’ stato detto che il referendum abrogativo non è una vera e propria fonte perché non crea delle norme giuridiche. Ciò non è corretto perché togliere qualcosa è come aggiungere una quantità negativa, la semplice esclusione di una norma è comunque produzione normativa. Il referendum è un modo di partecipazione popolare; nel caso di quello abrogativo si tratta di referendum legislativo che si svolge su scala nazionale.

Secondo alcuni il referendum è da considerare come una forma di democrazia diretta. Questo non è vero perché durante tutto il percorso che porta al referendum è presente un mediatore. Evidentemente c’è mediazione nella proposta da parte di cinque consiglieri regionali, ma c’è mediazione anche nella proposta da parte di cinquecentomila elettori. Infatti un numero così elevato di elettori può essere mosso solamente da dei mediatori, solitamente sindacati o partiti, che propongono di richiedere il referendum. Non esiste una volontà popolare prima che venga posto il quesito da parte di queste figure di mediazione. Anche la formulazione del quesito referendario è importante in quanto indirizza in qualche modo il voto.

Teoricamente potrebbe esistere una legge che, immediatamente dopo l’esito positivo di un referendum abrogativo, ripristinasse in qualche modo la norma appena abrogata. Questo è stato vietato con sentenza 199 del 2012 della Corte Costituzionale in quanto “La disposizione impugnata viola, quindi, il divieto di ripristino della normativa abrogata dalla volontà popolare desumibile dall’art. 75 Cost., secondo quanto già riconosciuto dalla giurisprudenza costituzionale.”

Il referendum abrogativo può abrogare qualsiasi legge o qualsiasi parte di una legge (compresa la punteggiatura). Solitamente si può ricorrere a richieste manipolative che abrogando le negazioni e altre parti di una norma riescono a stravolgere l’intera norma, creandone così di fatto una nuova. La Corte Costituzionale ha ritenuto che questa pratica si possa eseguire a determinate condizioni.

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