Diritto pubblico

Diritto pubblico

Capitolo 1: L'ordinamento giuridico e il diritto costituzionale

Qualunque organizzazione sociale costituisce un ordinamento giuridico. Ognuna di esse deve prevedere un complesso di regole che ne disciplinano la vita e l’attività. Queste regole ne costituiscono il diritto, e appunto considerate insieme formano un ordinamento giuridico.

Differenza tra regole giuridiche e non giuridiche

Le regole giuridiche sono inerenti a una certa organizzazione sociale e sono finalizzate alla sua sopravvivenza e sviluppo, mentre quelle non giuridiche (etiche e religiose) sono volte alla perfezione individuale o alla salvezza dell’anima. Inoltre quelle giuridiche regolano direttamente i rapporti tra i soggetti di un organo sociale, definendo confini, individuando e tutelando beni e valori, assicurando così la vita normale. Regole non giuridiche impongono solo doveri, quelle giuridiche, oltre ai doveri, tutelano i diritti.

Pluralità degli ordinamenti giuridici

Si parla di pluralità degli ordinamenti giuridici perché il diritto non è monopolio di alcuna organizzazione, ma inserisce a qualunque organizzazione. Poiché ogni organizzazione produce diritto ed è essa stessa prodotta dal diritto.

Differenza tra teorie normativiste e istituzionaliste

Le teorie normativiste sostengono che l’ordinamento sia costituito dal complesso delle norme vigenti in un determinato spazio territoriale, visto come qualcosa a sé, isolato dalla società e da studiarsi secondo regole proprie; quelle istituzionaliste, invece, sostengono che esso non sia solo un complesso di prescrizioni normative, ma il complesso delle norme scaturisce da una determinata organizzazione sociale. Non sono le norme a dar luogo all’organizzazione, ma è questa che le produce; la loro funzione è di mantenerla, consolidarla e rafforzarla.

Diritto positivo o posto e diritto naturale

Il diritto positivo, o posto, sono prescrizioni normative riconosciute valide nell’ordinamento considerato: gli unici dati rilevabili con il metodo della scienza giuridica. Il diritto naturale, invece, è quel diritto non necessariamente ancorato a una specifica gerarchia di valori, ovvero al di sopra del diritto posto dalla comunità politica si ritenga esistano inderogabili e immutabili norme di diritto naturale.

Ordinamento come un sistema

Ogni ordinamento è un sistema intende che esso presume se stesso come unitario (ha un principio fondante che ne assicura l’unità) necessariamente coerente (non ammette contraddizioni tra forme) e completo (non ammette lacune o vuoti normativi). Il suo essere sistema è anche il prodotto sia di consapevole volontà del legislatore, sia dall’attività degli interpreti. Un sistema per essere tale è ordinato attorno a un progetto, che può essere posto o insito nel sistema stesso.

Differenza tra disposizioni e norme

Le disposizioni sono mere formulazioni linguistiche, potenzialmente suscettibili di diverse interpretazioni; mentre le norme sono il risultato dell’interpretazione, operata sulla base di più criteri. Quindi da una disposizione potrebbero arrivare più norme ovvero più interpretazioni della stessa.

La costituzione, e nello specifico quella rigida

La costituzione è la legge fondamentale dello Stato, in quanto rappresenta la base della convivenza civile. In essa vengono fissati i principi ed i fini che lo Stato si pone e vengono regolati i rapporti con e fra i cittadini. Tutte le altre leggi di un paese devono ispirarsi ad essa. Si considera una costituzione rigida quella che si può modificare solo con procedimento di revisione aggravato.

Differenza tra costituzione e ordinamento costituzionale

La costituzione è la carta che racchiude le norme costituzionali al suo interno mentre l’ordinamento costituzionale è l’insieme dei principi e delle norme costituzionali, anche consuetudinarie, legati insieme da un progetto costituente che li percorre dando loro senso e capacità espansiva.

Costituzione materiale e formale, perché possono essere contrapposte tra di loro

La costituzione materiale è ciò che sostiene l’ordinamento, è la concreta applicazione, da parte delle forze politiche, dei principi, delle regole e dei diritti enunciati dalla Costituzione formale che ne è in qualche modo il “precipitato”. Quest’ultima infatti è la semplice e pura enunciazione scritta dei principi, delle regole e dei diritti contenuti nella costituzione. Può nascere una contrapposizione delle due nel momento in cui la costituzione materiale viene vista come una costituzione effettivamente vigente con l’effetto di svalutare la prima.

Differenza tra diritto pubblico e privato

In realtà non vi è una vera e propria differenza o limite tra il diritto pubblico e il diritto privato. Il diritto privato è ciò che viene affidato all’autonomia dei privati che regolano da soli i propri rapporti attraverso liberi contratti. Tuttavia, anche dove ci si affida ai privati, appunto, lo Stato non è del tutto assente e disinteressato.

Capitolo 2: Lo stato

Elementi che caratterizzano l'ordinamento dello stato

Lo stato è caratterizzato da diversi elementi, ma i due più importanti sono:

• Politicità: indica che l’ordinamento statale assume fra le proprie finalità la cura, di tutti gli interessi generali riguardanti una determinata collettività su un determinato territorio. Tende ad assorbire tutti i diversi ordinamenti preposti alla cura di interessi particolare che esistono all’interno dei suoi confini territoriali.
• Sovranità: ovvero la sua supremazia su tutti gli altri poteri costituiti al suo interno e la sua indipendenza rispetto ai poteri esterni.

Uno stato si considera tale se riesce a conseguire il monopolio della forza, se riesce quindi ad agire senza resistenze interne ed interferenze dall’esterno. Esso agisce con forza diretta, grazie alla forza legale, sia in forma indiretta, essendo unico soggetto in grado di legittimare altri soggetti all’uso della forza. Per aversi uno stato devono inoltre essere presenti tre elementi importantissimi: popolo, territorio e un governo sovrano.

Sovranità limitata

Sovranità: ovvero la sua supremazia su tutti gli altri poteri costituiti al suo interno e la sua indipendenza rispetto ai poteri esterni. L’esercizio di questo potere però ha trovato limiti crescenti nel tempo:

• Limiti di fatto derivanti dallo sviluppo delle tecnologie informatiche e dai processi di globalizzazione che rendono difficile il controllo sulla circolazione delle informazioni e delle risorse prodotte sul proprio territorio.
• Limiti giuridici derivanti invece dall’evoluzione dell’ordinamento internazionale che non punta più solo ad assicurare la coesistenza fra stati ma considera fra i propri soggetti anche i popoli e singoli individui da proteggere in nome dei diritti umani.

Stato federale

Lo stato federale realizza un ordinamento complesso in cui la sovranità è distribuita a due livelli di governo, ovvero quello dello stato federale e degli stati federati, ciascuno con propria costituzione. In realtà il processo di unificazione federale dà vita a un nuovo stato. Vi è quindi un solo popolo, un solo potere costituente, una sola costituzione, un solo stato.

Stato nelle dottrine contrattualistiche

Secondo il costituzionalismo di matrice liberale gli uomini avendo tre tipi di diritti (vita, libertà, proprietà), e anche quello di difendersi, allo scopo di salvaguardare quei diritti, il modo migliore per farlo è trasferire per “contratto” tali diritti a un’autorità sovrana, ecco perché si parla di dottrine contrattualistiche. Il trasferimento può essere sempre revocato. Lo stato cui danno vita ha quindi compiti delimitati alla tutela dei diritti naturali dei cittadini: la sua funzione è solo quella di riconoscerli e assicurarne l’intangibilità.

Stato nelle dottrine statolatre

Nelle dottrine statolatre invece, la visione dello Stato, secondo Hegel, è legata a una concezione dell’uomo alternativa ovvero lo Stato come realtà Spirituale, secondo la quale lo Stato è la totalità che precede le parti, non uno strumento per la tutela dei diritti. E ancora lo Stato non è la somma di volontà individuali, nulla ha a che vedere con il contratto, ed è del tutto separato dalla società. È il popolo che si individua nello Stato e non viceversa, senza di esso l’individuo non ha identità e il popolo è solo “moltitudine informe”. Per il cittadino si tratta non di difendersi dallo stato, ma di identificarsi in esso. È lo stato che viene prima, e anzi assorbe l’individuo.

Stato nelle dottrine marxiste

Secondo Marx, che capovolse la concezione di stato di Hegel, il principale fattore di civilizzazione non era lo stato ma la società civili. Egli negava valore all’individuo al di fuori dei rapporti sociali, e della collocazione di classe, perché la storia dell’uomo altro non sarebbe che la storia di lotte sociali tra classi. Rifiutava anche la logica della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789. Secondo il suo giudizio lo Stato era solo uno strumento, una “macchina”, attraverso cui la classe esercitava il proprio dominio sulle altre classi.

Forma di stato, classificazione

Le forme di stato riguardano il modo in cui si atteggia il rapporto fra i cittadini e il potere politico, vale a dire il rapporto fra governati e governati, nonché i fini ultimi che si pone l’ordinamento. Le forme di stato si classificano in:

• Stato assoluto
• Stato liberale
• Stato liberaldemocratico (stato sociale)
• Stato fascista
• Stato socialista
• Stato confessionale

Storia dello sviluppo dello stato

Dopo la dissoluzione dell’ordinamento feudale, alla fine del Medioevo e inizio età moderna, si afferma lo stato assoluto. Dal suo superamento traggono le loro origini lo stato liberale e la sua evoluzione ovvero liberaldemocratico. Dopo di che con l’acquisizione e il riconoscimento giuridico, accanto ai diritti civili e politici, si hanno anche diritti sociali, da qui lo stato sociale. La ricerca di forme di coesione e di integrazione sociale per garantire meglio, inducono a fissare in costituzioni rigide la tutela dei diritti civili, politici e sociali. Da qui l’espressione di stato costituzionale.

Stato costituzionale liberaldemocratico

Le caratteristiche dello stato costituzionale liberaldemocratico, ovvero i valori, principi e tecniche, si possono riassumere in:

• Diritti dell’uomo, primato su ogni altro valore.
• I titoli che legittimano il riconoscimento di diritti e doveri sono appunto la cittadinanza, e la condizione stessa di persona umana.
• Garantito il principio di rispetto ed eguaglianza; la sovranità appartiene al popolo, non più alla Nazione come nello stato liberale ottocentesco.
• Principale tecnica di adozione delle decisioni politiche è il principio di maggioranza; marginali il principio di unanimità.
• Sfera politica è autonoma da quella religiosa.
• Ordinamento si basa su una costituzione scritta e rigida.
• Lo stesso potere sovrano è sottoposto alla legge.
• Perseguita la separazione dei poteri.
• I diritti dei cittadini sono garantiti ad opera di giudici indipendenti.
• Previsto il controllo di costituzionalità delle leggi ad opera dei giudici ordinari.

Altre forme di stato diverse

Altre forme diverse dal costituzionalismo liberaldemocratico sono lo stato fascista, fra le due guerre mondiali che si ispirava alla concezione statolatra propria della destra hegeliana, successivamente in Russia si sviluppò lo stato socialista che si ispirava alla concezione della lotta tra classi, tipica marxista-leninista. Altri ancora si hanno nello stato islamico che si basa su una religione vera e propria seguendone regole e insegnamenti come leggi.

Capitolo 3: L'ordinamento internazionale

Caratteristiche ordinamento internazionale

La caratteristica pacifica dell’ordinamento internazionale è quella di avere una base sociale costituita non da persone fisiche, da esseri umani, ma esclusivamente da stati, cioè da entità collettive. Tale diversità ha determinato la sostanziale differenza dell’ordinamento internazionale rispetto a quelli giuridici statali. Infatti non c’è un ente che si ponga nei confronti dei consociati in posizione sovraordinata, come lo stato nei confronti dei singoli. Esso inoltre non ha un organo legislativo che produca norme che abbiano come destinatari tutti i soggetti che ne fanno parte.

Norme di diritto internazionale generale e particolare

Le norme di diritto internazionale generale, sono prodotto di fonti fatto, ovvero di formazione consuetudinaria o spontanea e obbligano tutti i soggetti dell’ordinamento, mentre gli accordi e i trattati tra stati danno luogo a norme di diritto internazionale particolare, che vincolano solo gli stati che li sottoscrivono, perciò si parla anche di diritto pattizio.

Concezione monista e dualista

La concezione monista, tende a ridurre a unità ordinamento internazionale e ordinamento statale naturalmente indicando quale dei due considera derivato dall’altro. Quello considerato originario ha il primato sull’altro e quindi l’ultima parola in materia di rapporti con esso, come accade nei rapporti tra ordinamento statale e ordinamenti interni derivati. Secondo invece la concezione dualista siamo di fronte a ordinamenti indipendenti e separati, ciascuno dei quali compie autonomamente le proprie valutazioni giuridiche. Avremo per tanto che ciò che può produrre conseguenze giuridiche in un ordinamento, può risultare irrilevante per l’altro e viceversa. Essa corrisponde più fedelmente all’assetto attuale della comunità internazionale.

La ratifica, inerente anche al nostro caso in Italia

La ratifica è, nel diritto internazionale, l’istituto giuridico mediante il quale un soggetto (stato), fa propri gli effetti di un negozio (di un accordo) concluso con terzi dal proprio rappresentante. I trattati nel nostro caso li negozia il governo, mediante l’operato del ministro degli affari esteri che agisce sulla base di indirizzi fissati dal Consiglio dei ministri. Il trattato viene firmato sempre dal ministro degli esteri insieme a coloro che rappresentano le altre parti contraenti. Nell’ordinamento italiano la ratifica, lo scambio dal deposito degli strumenti di ratifica presso una delle parti, è atto del Presidente della Repubblica che in alcuni casi deve essere autorizzato per legge dal Parlamento (legge di autorizzazione). Questi casi sono specificati nell’art. 80 Cost.

Adattamento dell’ordinamento interno all’ordinamento internazionale

L’adattamento dell’ordinamento interno all’ordinamento internazionale, ai vincoli che esso impone, può avere luogo in forme diverse. Nell’ordinamento italiano è possibile identificare 3 diverse forme. Le prime due si applicano agli obblighi internazionali di origine pattizia, mentre l’ultimo solo agli obblighi di origine consuetudinaria.

• Il ricorso a procedimenti ordinari di produzione giuridica: adottate norme il cui contenuto serve a ottemperare agli obblighi internazionali. Fonte utilizzata è la legge, che contiene i corrispettivi adattamenti all’ordinamento interno; possono consistere nell’introduzione di nuove norme o nella modifica/soppressione di norme preesistenti.
• Il ricorso a un procedimento speciale: viene approvata una legge che dispone l’adattamento dell’ordinamento interno ai vincoli internazionali attraverso l’ordine di esecuzione.
• Il terzo è un meccanismo peculiare in base al quale non vi è necessità di alcun apposito atto statale per adattare l’ordinamento interno alle norme internazionali in quanto l’adattamento è previsto in forma automatica. Questo automatismo ha come effetto che l’adattamento è: immediato e diretto, completo, continuo.

Ordine di esecuzione

L’ordine di esecuzione, fa parte del ricorso a un procedimento speciale, che consiste nella seguente formula: “piena e intera esecuzione è data al trattato…”. Il testo del trattato viene allegato e l’adattamento è così completo e integrale. Gli obblighi previsti dal trattato non sono riformulati nella legge; sono vincolati nell’ordinamento interno in virtù dell’ordine di esecuzione il quale rinvia totalmente al trattato.

Adattamento automatico

L’adattamento automatico ha come effetto che l’adattamento è: immediato e diretto, completo, continuo. Affinché un meccanismo del genere possa operare, l’ordinamento interno lo deve prevedere. Infatti così fa la nostra costituzione, disponendo che “l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute” cioè come ha dichiarato la Corte costituzionale, solo le norme consuetudinarie lasciando fuori tutto il diritto internazionale pattizio.

Evoluzione del diritto internazionale

Le più recenti linee guida dell’evoluzione del diritto internazionale sono state, dopo la fine della seconda guerra mondiale, sia sotto il profilo sostanziale che processuale. Infatti si è dato spazio al grande campo della tutela dei diritti umani, fondate sull’idea che ciascun essere umano, in quanto tale, sia titolare di un patrimonio di diritti che gli stati hanno il dovere giuridico di tutelare. Questo tendenza alla salvaguardia dei diritti dell’uomo è vista come una tendenza fortemente innovativa, supera infatti la tradizionale concezione del diritto internazionale.