Diritto Pubblico

Diritto pubblico

Definizioni di diritto pubblico

Ci sono due definizioni di diritto pubblico:

Ulpiano: il diritto pubblico è ciò che riguarda la repubblica (res romana), quindi tradotto nella definizione di oggi il diritto pubblico si occupa dello Stato e della sua struttura e dei rappresentanti tra i diversi stati o tra stati e diversi organi. Questa definizione è ancora corretta ma anche fuorviante perché tutto il diritto è pubblico, il diritto pubblico fa da cornice a tutto il diritto. Esso studia le fonti (ogni fatto o atto idoneo a produrre norme giuridiche in un determinato momento storico) del diritto.

Regola giuridica e differenza con le altre regole

Essa è prescrittiva, indica un dover essere. La sua mancata osservanza è collegata ad una sanzione. Accanto ad ogni regola giuridica ne esiste un’altra che prevede una sanzione per la mancata osservanza della prima. La differenza è che per la sanzione per la regola giuridica può essere attuata anche in modo coattivo da un soggetto che detiene il monopolio di questa sanzione coattiva. Ci sono regole nelle quali lo Stato non deve intromettersi, come ad esempio la confessione religiosa (eccezione per la Chiesa). Anche per queste norme esistono sanzioni, in alcuni casi lo stato ha riconosciuto il valore delle regole religiose (es. Spagna c’era una legge per cui chi lavorava di domenica doveva essere arrestato).

Lo stesso avviene anche con le organizzazioni criminali. Le federazioni sportive hanno le proprie regole, lo stato si intromette quando alcune regole portano risultati rilevanti anche per l’ordinamento giuridico. Si accerta che una regola dell’ordinamento ha una determinata efficacia tramite la Costituzione, art.70ss. Sono regole dello stato quelle emanate con il procedimento stabilito dagli articoli. L’articolo che è di riconoscimento e che ordina le fonti è art.1 delle preleggi. Le regole di riconoscimento sono importanti perché stabiliscono se l’ordinamento sia o no sovrano. In questo articolo c’è un ordine, una gerarchia, da una fonte che ha una forza superiore alle altre fonti:

• Costituzione
• Leggi/atti aventi forza di legge
• Regolamenti
• Usi

L’idea che queste regole siano regole di produzione statale si ricollega al protagonismo storico di un determinato soggetto, lo stato, sebbene esistano altri ordinamenti con cui lo stato viene a contatto e che obbligano l’ordinamento a creare relazioni. Questa struttura è la struttura semplicistica della gerarchia delle fonti che al giorno d’oggi è molto più complessa. Il modo con cui vengono prodotte queste regole giuridiche è il frutto di conflitti storici. Ogni regola necessaria si ricava dall’ordinamento, è quindi completo ed esclusivo. Non è un concetto nuovo: l’ordinamento giuridico da sempre si considera completo, l’ordinamento è quello che è perché l’autorità sovrana ne assicura l’osservanza. Lo stato si impone con la forza dei fatti, spiegandosi da solo perché l’ordinamento c’è quando questo esiste.

Questa formulazione di concetti così impostati risale alla seconda metà dell’Ottocento con lo stato liberale di diritto. Oggi abbiamo una forma di stato democratico che non è altro che un aggiornamento di quello liberale ottocentesco.

Costituzione

Per capire cos’è la repubblica è necessario l’art.1 ma per comprendere questo è necessario leggere l’ultimo articolo: ricorsività, cerchio che si chiude. Lo stato è monopolista della produzione delle regole giuridiche.

Rapporto tra fonti e norme nella piramide gerarchica

• Rapporto tra due fonti:
  • Concorrenza: se cadono nella medesima fattispecie e hanno le stesse caratteristiche, quale è la più importante?
  • Parità: la stessa forza delle fonti, norme prodotte da fonti pari, si risolve con il criterio cronologico: norma espressa su fonte successiva prevale su quella precedente (abrogata). MA la legge speciale non segue un criterio cronologico. Se il legislatore vuole porre un limite al criterio cronologico e decide che una legge si può abrogare solo in modo espresso: legislatore NON può perché le regole di riconoscimento per le fonti sono inserite nella costituzione quindi ciò che dice il legislatore non vale, ma lo fa spesso. LA COSTITUZIONE È RIGIDA, numero chiuso delle fonti primarie. L’ABROGAZIONE è di 3 tipi: ESPRESSA: agisce su diritto obiettivo e ha efficacia erga omnes// TACITA// IMPLICITA: sono frutto dell’interpretazione e non sono valide erga omnes.
  • Gerarchia: le norme create da fonte inferiore sono illegittime se contrastano con norme prodotte da una fonte superiore, sono efficaci finché non vengono annullate dalla Carta Costituzionale. L’annullamento ha effetto ex tunc, vale anche per il passato: la fonte inferiore scompare come se non ci fosse mai stata. In certi casi gli effetti sono decisi dal legislatore (es. valgono per il futuro e non per il passato).
  • Competenza: es. legge dello stato e legge regionale (art.117 Cost.). No gerarchia ma competenza; anche tra ordinamenti (es. ordinamento italiano ed europeo, in certe fattispecie prevale quello europeo, ciò è stabilito nei trattati).
• Rapporto tra norme: rarissimi casi di concorrenza.

Ci sono troppe leggi: decreto per abrogare alcune disposizioni. La reviviscenza di norme abrogate è una follia.

Tema dello stato

Legame tra la struttura dell’ordinamento e l’idea del soggetto titolare del monopolio sulla produzione. Vi sono state molte forme di stato e di governo.

FORME DI STATO (rapporto tra potere pubblico e società civile): stato assoluto/ stato liberale/ stato democratico/ stato totalitario. In purezza nessuna esiste ed è mai esistita.

FORME DI GOVERNO (modo in cui il potere è distribuito all’interno dello stato): monarchia costituzionale/ monarchia parlamentare (monista e dualista)/ repubblica semi-presidenziale/ forme di governo neo-parlamentare|direttoriale.

Analisi cronologica delle forme di stato

Evoluzione dello stato di diritto/stato liberale

United Kingdom

Sistema feudale inglese, modo ottimo per le tasse. Parlamento: riuniva i baroni inglesi che erano utili per dialogare con il sovrano: obbligo di negoziazione nel parlamento. UK dualità: prerogative del re vs prerogative del parlamento. Nel 1066 Guglielmo il Conquistatore vince la battaglia di Hastings; nel 1701 Giovanni Senzaterra stipula la Magna Carta sulle regole che devono essere necessariamente osservate in tutta Inghilterra. Idea potente: il sovrano da solo non può imporre le proprie decisioni, deve negoziarle: inizio del meccanismo rappresentativo, ma in realtà siedono in parlamento per rappresentare i propri interessi, ma c’è il germe della rappresentanza (base dell’esperienza della rivoluzione americana: no taxation without representation). Stato liberale ma compare come stato di diritto: tale quando il sovrano deve anche rispettare la legge. Il re è costretto a dividere le sue prerogative anche con il potere giudiziario che garantisce la giustizia.

RE vs NOBILI vs PICCOLI PROPRIETARI TERRIERI: qualche re approfitta a diventare assoluto ma non ci riesce perché fanno approvare una nuova carta dei diritti dopo essersi alleati. I nobili si dividono, a volte stanno con il re, a volte con i cavalieri. I piccoli proprietari terrieri stanno emergendo e ambiscono ad essere rappresentati. *I cavalieri sono soggetti ricchi ma non necessariamente nobili, solitamente vengono dalla piccola proprietà terriera.

Nel 1600 la situazione precipita: cambio dinastia: dai Tudor agli Stuart (imparentati con la dinastia di Re Sole). Ci fu una guerra civile: la proprietà terriera (protestanti puritani) vuole andare contro il sistema ma i nobili stanno dalla parte del re, questi organizzano un esercito di professionisti molto diverso da quello del re e vengono pagati con uno stipendio; vanno a prendere il re e gli tagliano la testa (Carlo I). Si colloca qui l’esperienza di Cromwell: repubblica senza il re ma in realtà instaura una dittatura, poi muore e riportano a Londra il figlio Carlo: Carlo II. Ma Giacomo II (cattolico) che subentra non rispetta (come Carlo I) le prerogative del parlamento e accade a stessa cosa di prima; egli vuole allearsi con i cugini di Francia e combattere per estendere la sua influenza, la nobiltà non è d’accordo e si scatena una nuova guerra, ma Giacomo II fugge: il parlamento decide così di trovarsi un altro re, ciò è possibile perché Giacomo II abdica e lascia il trono vacante, Guglielmo d’Orange d’Olanda e la moglie diventa regina: riesce a sconfiggere Giacomo II che voleva riconquistare il trono. Gloriosa Rivoluzione (non è una vera guerra) 1688/89: il parlamento conquista le sue prerogative e l’Inghilterra diviene una monarchia costituzionale: legge del parlamento deve essere osservata dal re: common law: fa da limite al potere del sovrano. Il re sceglie i propri collaboratori, non serve la fiducia del parlamento, dopo poco tempo diviene monarchia parlamentare, subentra una dinastia tedesca: problema di presenza attiva del re nel parlamento. Il parlamento esprime un voto di fiducia sui soggetti: monarchia parlamentare dualista (#monista: forte potere al parlamento). Al vertice c’è la camera dei Lord.

Francia

Stato assoluto crolla per la crisi finanziaria, voleva intromettersi in economia, a causa dei molti debiti c’era la necessità di rialzare le tasse e convocare gli stati generali per chiedere ulteriori tasse, ma loro non sono contenti, viene proposta la bancarotta (non pagare i debiti), ma il re non vuole. Una parte boicotta gli stati generali, i commercianti (più numerosi) chiedono al re che la votazione venga fatta per persone e non per gruppi, ma il re anche qui si rifiuta. Si convocano da soli gli stati generali ma anche con il clero e la nobiltà (piccole parti) - AVVIO DELLA RIVOLUZIONE (decidiamo noi che cosa deve fare il re), ma il terzo stato si unisce anche in assemblee generali e si dà una nuova costituzione (1789) - nasce il costituzionalismo moderno, è da qui che lo stato liberale pone le sue basi. Caduta la rivoluzione in Francia torna la monarchia (simile a quella inglese).

Stati Uniti

Dal 1787 sono il primo stato liberale scritto. Le colonie che sono cresciute molto vivono in conflitto con la corona inglese perché non sono rappresentate (no taxation without representation). La base sociale è uguale a quella che aveva portato alla rivoluzione inglese. Inghilterra: tassa sulla melassa: le colonie non ci stanno, non erano convinti di vincere ma ci riescono; problema: cosa fanno? Dopo un dibattito viene approvata la costituzione del 1787 scritta e ancora in vigore al giorno d’oggi. Questo dibattito dà luogo anche al giornale ‘il federalista’: articoli che sono lo specchio del dibattito che porta alla nascita della costituzione, ci sono più dibattiti sulla struttura. Nasce liberale, federale e senza re (come la Svizzera). Il presidente è garante, non dipende dal parlamento e viene eletto dal popolo. Dal 1804 la corte suprema cominciò a controllare la costituzione. La costituzione pone limite al potere.

Evoluzione dello stato di diritto/liberale, materializzarsi di forme di governo non note in precedenza. Lo stato di diritto si sviluppa in Inghilterra come stato liberale di diritto (1700-1800). Nasce dall’abbattimento dello stato assoluto, dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino: protezione determinati diritti dell’uomo in quanto tale ed esistenza di una Costituzione. Quell’uomo non è uomo-persona, ciò che prevale è il cittadino sull’uomo, lo Stato che pone dei limiti ha la funzione di tutelare una determinata classe sociale che ambiva ad una rappresentanza e che in quel contesto aveva trovato un certo spazio e nello stato francese ma non in quello inglese. Lo stato liberale ha come baricentro una classe sociale, una fascia dei cittadini (classe sociale che può vantare un diritto di interlocuzione verso il sovrano: problema dei tributi), stato liberale attorno a questa istanza rappresentativa di rappresentanza. Lo stato liberale vuole talmente difendere quei diritti che tutto è costruito attorno a questi, lo scopo di quello stato non è trasformare la società ma rispettare l’ordine naturale delle cose, lo stato non può sopprimere questa autonomia # stato democratico: scopo di intervenire.

Gian Domenico Romagnosi

Di formazione tardo-illuministica (fine 1700), diverrà seguace di Napoleone e perciò perseguitato dalle autorità austriache. Sarà il consigliere giuridico di Napoleone. 1792 compone uno scritto d’occasione: Che cos’è l’uguaglianza? Questo concetto è spiegato con una storia ispirata da Robinson Crusoe. Romagnosi immagina storia diversa, Robinson era con la moglie e sulla nave prima della tempesta c’era un’altra famiglia: Zadik (nome da storia di Zadik narrata da Voltaire: soggetto sfortunatissimo per natura). C’è il naufragio e le due famiglie sono una da una parte e una dall’altra dell’isola, ignari della presenza sulla stessa isola dell’altra coppia. Robinson finisce nella parte dell’isola florida, coltivabile… e si dà subito da fare, come se fosse il lord dell’isola; Zadik, invece, è finito nella parte sterile dell’isola, ciò che lo sorregge è l’amore per la moglie e fanno alcuni figli. Zadik un giorno si arrampica sulla montagna e vede l’altra parte prosperosa, Zadik scende e incontra Robinson. Zadik gli racconta la sua sfortuna e Robinson gli fa vedere come ci sia un sacco da lavorare, gli propone di aiutarlo nella raccolta dei frutti, ma uno dei figli più grandi di Zadik va da Robinson e fa un patto e dice: io vengo qui e lavoro solo per te, in cambio mi darai di che vivere: commento di Romagnosi: qui cominciò la servitù di un uomo nei confronti di un altro. Commenta: per il solo fatto di essere nato sfortunato uno deve sottomettersi? È giusto perché la natura ha ciò stabilito, Robinson si è dato da fare, hanno fatto un accordo tra uomini uguali in cui uno ha accettato di essere a servizio dell’altro: tutti sono uguali nella realtà giuridica, sono diseguali perché la natura ha dato poteri diversi, chi è stato più capace ha avuto il suo guadagno. Questo è il modo di guardare all’uguaglianza dello stato liberale: uguaglianza tra gli uomini ma formale, nella realtà giuridica: c’è ceto sociale che ambisce ad entrare nel club ma non ad aprire le porte di quel club ad altri soggetti che devono starne fuori. 1800: secolo di formazione dello stato liberale ma alo stesso tempo della sua crisi. Sarebbe oppressivo togliere parte dei frutti della natura che Robinson si è guadagnato.

Si trasforma il concetto della rappresentanza. Tra fine 1700 e inizio 1800 accade che in Inghilterra la classe sociale (ricca borghesia commerciale) che si è conquistata la parte all’interno del club (piccola proprietà terriera che investe il denaro nel commercio) comincia ad affermare il principio secondo cui nel Parlamento non si rappresentano gli interessi dei singoli parlamentari o gli interessi dei rappresentati che hanno espresso un voto ma si porta l’interesse generale. Art 67 Cost. ogni membro del Parlamento rappresenta l’intero, l’interesse generale. Prima formalizzazione di questo viene fatta da Edmund Burke nel celebre Speech to the Electors of Bristol (1774). Burke parla ad un pubblico, potenziali elettori, un comizio dove c’era anche uno dei suoi competitori di altra parte politica che aveva in precedenza detto che se l’avrebbero eletto avrebbe fatto ciò che volevano. Burke interviene subito dopo dicendo che effettivamente quello di rappresentare in modo così fedele la volontà degli elettori sarebbe ottimo ma che lui non farà così, dice che in Parlamento i parlamentari non rappresentano il volere degli elettori ma l’interesse generale, dice che decidere nel Parlamento è opera di ragione e giudizio, non pura volontà/inclinazione professionale, dice che il Parlamento è assemblea deliberativa con un unico interesse. Questa classe deve rappresentare l’intero, gli interessi della nazione, quelli della borghesia: è la prima razionalizzazione di tanti regimi democratici. Sovranità del parlamento vuol dire ricerca dell’interesse generale, non è fatto arbitrario.

Ci sono luoghi in cui la storia è più rapida che in altri. Nel continente la crisi dello stato liberale si vede di più in Francia nel corso dell’Ottocento durante i moti, sommosse popolari… c’è una nuova classe sociale che vuole entrare nel club (Zadik). Questa evoluzione è dovuta allo sviluppo dello stato liberale, cresce la parte di stato al servizio della prima. Uno degli scopi di Burke è quello di premiare classe borghese ma anche di far prevale questa rispetto ad un’altra classe che si stava affermando. La costituzione del Regno di Sardegna è il frutto di questo disagio su un piano diverso, il Regno era rimasto in bilico tra lo stato con visione feudale e un’aspirazione liberale che non si realizzava. Questa costituzione è liberale ma restringe la rappresentanza, impedisce che in parlamento possano essere eletti solo certi soggetti che abbiano fatto certi studi e che guadagnino certe somme di denaro, criterio censitario che blocchi la rappresentanza. Partecipano al voto 2% della popolazione perché gli altri non erano ammessi al voto. Questo viene teorizzato sul finire del 1800 in Baviera dopo il 1870 dai giuristi tedeschi (massimi sistematizzatori del diritto pubblico), spiegano che le limitazioni sono indispensabili per difendere la costituzione fermando così il cambiamento. Negli Stati Uniti ciò accade in maniera meno violenta perché il primo interesse del nuovo stato federale è quello di facilitare l’assimilazione di nuovi.