Diritto pubblico

L'ordinamento giuridico e il diritto costituzionale

Le regole del diritto

Qualunque organizzazione sociale costituisce un ordinamento giuridico. Un’organizzazione, per essere tale, ha bisogno di un complesso di regole che ne disciplinano la vita e l’attività. Le regole costituiscono il diritto di una determinata organizzazione e, considerate nel loro insieme, formano un ordinamento giuridico.

Le regole del diritto appartengono al mondo del “dover essere”, rappresentato dal linguaggio prescrittivo. Questo si distingue dal mondo rappresentato dal “essere”, linguaggio descrittivo-espressivo. Al dover essere appartengono regole religiose, etiche, di costume volte a prescrivere comportamenti, a dire quel che si deve e quel che non si può fare.

La distinzione del diritto dal comando religioso e dal comando morale discende dalla civiltà greco-romana. Nel diritto arcaico non esisteva la distinzione tra prescrizione giuridica e volere degli dei, al posto dei legislatori e dei giurisperiti c’erano i sacerdoti a decidere, proprio perché si riteneva che le regole fossero più da scoprire che da creare.

Per convenzione si fa risalire la separazione fra l’ambito religioso e giuridico alla fase repubblicana del diritto romano e in particolare alla lex Hortensia (287 a.C.): fatta approvare dal dittatore Quinto Ortensio, stabiliva che i plebisciti avevano forza di legge. In realtà però il legame tra credenze e diritto non si è mai rotto del tutto. Anche in epoca contemporanea non sempre si mantiene la distinzione, per esempio in alcuni paesi islamici le prescrizioni del Corano sono legge dello stato.

Negli ordinamenti moderni le regole giuridiche si distinguono non tanto per la provenienza o per il contenuto, ma perché sono inerenti a una certa organizzazione sociale e sono finalizzate alla sua sopravvivenza e al suo sviluppo. Mentre le regole etiche e religiose sono volte a perseguire la perfezione individuale o la salvezza dell’anima, le regole giuridiche regolano i rapporti tra i soggetti dell’organizzazione sociale, definiscono i confini dei rispettivi interessi, individuano e tutelano beni e valori ad essi comuni. In breve assicurano la vita normale (da norma: termine latino che vuol dire “squadra”, l’attrezzo del muratore) di quella organizzazione. Proprio per questo le regole del diritto non riguardano le pure intenzioni del soggetto agente, esse servono per regolare le azioni rilevanti per la vita di una specifica organizzazione sociale. Perciò, mentre le regole non giuridiche impongono solo doveri, le regole giuridiche, accanto ai doveri, tutelano i diritti dei consociati.

In presenza di norme giuridiche si instaura un rapporto fra due o più soggetti, che sulla base di una regola comune (il diritto oggettivo) – imposta da altri (eteronoma) o imposta dalle parti (autonoma) – dà luogo a vincoli reciproci. Tali vincoli determinano in capo ad alcuni situazioni giuridiche favorevoli o di vantaggio (genericamente definibili diritti in senso soggettivo), mentre in capo ad altri determinano il sorgere di corrispondenti situazioni giuridiche non favorevoli o di svantaggio (genericamente definibili doveri o obblighi).

Ogni organizzazione, quindi, produce diritto ed è essa stessa prodotta dal diritto. Anche quella più elementare, ad esempio tra persone che si dispongono in coda per accedere a un servizio, produce ed è prodotta da una norma spontanea. Ne deriva che il diritto non è il monopolio di alcuna organizzazione (neanche dello Stato), ma inerisce a qualunque organizzazione: questa è la teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici. Si pensi ad esempio alla comunità internazionale (retta dal diritto internazionale), o a una confessione religiosa organizzata (Chiesa cattolica, retta dal raffinato diritto canonico); si pensi alle imprese commerciali, alle associazioni sportive e alle mille altre nelle quali le persone si organizzano.

Il diritto dello Stato è il diritto dell’ordinamento della più complessa fra le organizzazioni giuridiche, una comunità caratterizzata dalla politicità che non solo si regge su proprie regole, ma anzi aspira a stabilire regole, divieti o vincoli per tutte le altre organizzazioni giuridiche con cui entra in rapporto (tende ad affermarsi sovrana).

La funzione organizzativa del diritto

La funzione organizzativa del diritto è sottintesa nelle stesse espressioni con le quali il diritto viene designato: diritto, legge, giurisprudenza. L’espressione “diritto” trae origine dal latino dirigere (directus), participio passato dall’etimo latino a sua volta tratto dall’etimo indoeuropeo rex, regio, “regime”, cui si allacciano le espressioni latine o quelle italiane “reggere”.

A sua volta ius, da cui espressioni come “giurisprudenza” o “giustizia”, deriva dall’etimo latino iungere (legare), lo stesso di coniugare, coniugatio, iugum, e richiama il concetto di legame. Analogo anche l’etimo indoeuropeo “leg”, dal quale deriva “legge”, da ligare, re-ligio, tenere insieme (da cui anche religione).

Cos'è un ordinamento giuridico

Secondo i fautori delle teorie normativiste (che si possono ricondurre al giurista austriaco Hans Kelsen), l'ordinamento è costituito dal complesso delle norme vigenti in un determinato spazio territoriale, visto come un qualcosa a sé, isolato dalla società e da studiarsi secondo regole proprie (“dottrina pura del diritto”).

Secondo i fautori delle teorie istituzionaliste (che si possono ricondurre ai costituzionalisti Santi Romano, in Italia, e Maurice Hauriou, in Francia), un ordinamento non è solo un complesso di prescrizioni normative: è il complesso delle norme che scaturiscono da una determinata organizzazione sociale. Non sono le norme a dar luogo all’organizzazione, ma è questa che le produce; la loro funzione è di mantenerla, consolidarla e rafforzarla.

“Ex facto oritur ius” vuol dire che le norme sono il prodotto di fatti normativi intervenuti in un certo momento della storia (l’istaurazione di un nuovo ordinamento, una rivoluzione, l’affermarsi di una consuetudine o altro), questa affermazione è difficilmente contestabile se si pensa ai paesi anglosassoni di common law. Sono paesi nei quali dalla regolarità dei comportamenti prevalenti scaturisce la gran parte delle norme.

Anche in ambito costituzionale si può dire che le norme sono il prodotto di fatti normativi. Si prenda ad esempio la Costituzione italiana. Essa entrò in vigore il 1° gennaio 1948, ma l’assetto costituzionale italiano si era già andato determinando man mano che maturarono fondamentali eventi politici, come la caduta del regime fascista, la Resistenza, la ricostruzione dei partiti politici, la decisione di eleggere un’Assemblea costituente e la scelta della Repubblica con il referendum del 2 giugno 1946. È tale assetto costituzionale, ovvero tale ordinamento costituzionale, che diede vita alla Costituzione italiana, assicurando ad essa la legittimazione e la forza normativa necessarie. Si può quindi dire che il potere dell’Assemblea costituente fu già, per larga parte, costituito.

L’importanza dell’impostazione normativista sta nel fatto che su di essa si fonda l’autonomia del diritto rispetto agli altri fenomeni sociali, il che assicura maggiore certezza alla scienza giuridica. Non a caso viene annoverata fra le teorie positiviste. Le discipline giuridiche dovrebbero basarsi sul diritto positivo, o diritto posto, cioè su prescrizioni normative riconosciute valide nell’ordinamento considerato. Il limite di tale impostazione è che non sa (non può) rispondere alla domanda “Qual è il fondamento su cui si regge un ordinamento giuridico?”

Ordinamento giuridico: insieme di più elementi

• Prescrizioni, consuetudini, fatti normativi accomunati dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati fra loro secondo criteri sistematici.

Il concetto di ordinamento giuridico è necessariamente ancorato ad una specifica gerarchia di valori, infatti Santi Romano arrivò alla conclusione che anche le organizzazioni malavitose costituiscono un ordinamento, contrapposto a quello statale.

In effetti a partire dalla filosofia greca, ci siamo trovati davanti a questo problema: al di sopra del diritto posto dalla comunità politica, si deve ritenere che esistano inderogabili e immutabili norme di diritto naturale? L’esperienza storica ci dice che l’idea di quel che il diritto naturale prescriverebbe è variabile nel tempo e nei luoghi.

Ogni ordinamento è un sistema

“Ogni ordinamento è un sistema” si intende che l’ordinamento presume sé stesso come unitario (ha un principio fonante che ne assicura l’unità), necessariamente coerente (non ammette contraddizioni tra norme) e completo (non ammette lacune o vuoti normativi).

Il suo essere sistema è il prodotto sia di consapevole volontà del legislatore, sia dell’attività degli interpreti (operatori del diritto, studiosi). Un sistema per essere tale è ordinato attorno ad un progetto che può essere razionalmente posto (il che vale per i sistemi ideali, frutto di costruzioni del pensiero dell’uomo: un sistema filosofico o anche politico) o può essere insito nel sistema stesso (il che vale per i sistemi reali, come un sistema biologico).

L’interprete del diritto deve presupporre che il diritto costituisca un sistema, così contribuendo a far sì che lo divenga effettivamente. Così come la società non è costituita solo dalla pluralità degli individui, ma è un insieme che influisce sui singoli individui di cui è composta, anche un ordinamento non è una sola sommatoria di prescrizioni giuridiche. Le varie norme e i vari settori del diritto non sono solo parti di un tutto, ma un insieme di elementi, ciascuno con una propria funzione, coordinata con la funzione degli altri.

Anche nel diritto una variabile ne determina un’altra. Ciò spiega perché accanto all’interpretazione letterale (quella che emerge dalle parole di un testo scritto), si faccia uso di altri strumenti interpretativi come l’interpretazione logico-sistematica che guarda alla “connessione” fra loro non solo degli enunciati e delle proposizioni normative, ma anche a come si inseriscono in un contesto considerato quale sistema. L’interprete penetra nella logica del sistema giuridico e può dare vita a nuove regole per casi non espressamente presi in considerazione dal testo scritto (interpretazione analogia).

Per rendere più facili le operazioni, la dottrina moderna è solita a distinguere fra:

• Disposizioni: mere formulazioni linguistiche, potenzialmente suscettibili di diverse interpretazioni.
• Norme: risultato dell’interpretazione, operata sulla base di più criteri, tra cui letterale, logico-sistematico e storico-comparativo.

Per esempio, l’Art. 2 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza contiene la disposizione “Il prefetto, nel caso di urgenza o per grave necessità pubblica, ha facoltà di adottare provvedimenti indispensabili per la tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica”. Da questa disposizione si possono ricavare due diversi significati, tutte due diverse norme:

• Una in base alla quale il prefetto può adottare provvedimenti che limitano le libertà.
• Un’altra in base alla quale può fare di tutto ma non limitare le libertà tutelate dalla Costituzione.

È chiaro che la prima è contraria alla Costituzione, la seconda invece è coerente con essa. L’interprete non potrà che scegliere la seconda e la giurisprudenza se ne farà garante.

La costituzione e l'ordinamento costituzionale

Affinché un ordinamento possa costruire un sistema, è indispensabile che la sua unità, coerenza e completezza siano assicurate sia da un insieme di principi e valori fondamentali, sia dalla catena di produzione di nuove norme che quei principi e valori devono rispettare. Alla base dell’ordinamento c’è un progetto costituente che si può ritrovar consacrato in atti costitutivi, statuti, tavole di fondazione e altri documenti simili. Per l’ordinamento statale si parla di Costituzione.

La Costituzione può essere scritta o non scritta e, se scritta, rigida o flessibile.

• Rigida: si considera quella Costituzione che si può modificare solo con un procedimento di revisione aggravata (rispetto al modo di produzione della legge ordinaria).
• Flessibile: si considera quella Costituzione che può essere modificata o cui si può derogare con legge ordinaria.

Le Costituzioni contemporanee sono quasi tutte di origine rappresentativa e rigide, come quella italiana del 1948.

Uno dei punti fondamentali è che ogni ordinamento statale ha un suo assetto costituzionale, ma non c’è un unico tipo di costituzionalismo e di costituzioni. Anche se la forma scritta è di gran lunga prevalente, ci sono paesi che non hanno un simile documento. Per esempio il Regno Unito che, appunto, non ha una Costituzione scritta. Nel Regno Unito non esistono leggi costituzionali in senso formale: nessuno sostiene però che non ci siano principi fondanti o norme sui pubblici poteri.

Un secondo punto fondamentale è che sono esistiti ed esistono tuttora ordinamenti statali che, come il Regno Unito, pur non disponendo di una Costituzione scritta, ugualmente dispongono di un assetto riconoscibile caratterizzato dagli elementi fondamentali come il principio della monarchia ereditaria, le norme sui poteri del parlamento, le garanzie dei diritti di libertà e l’autonomia dei giudici. Questi paesi non hanno una Costituzione, ma possiedono un nucleo di norme che costruiscono ogni ordinamento costituzionale.

Se non si può dire che ogni ordinamento statale ha una Costituzione, possiamo dire che ogni ordinamento statale ha un proprio diritto costituzionale, ovvero un ordine costituzionale.

Ordinamento costituzionale

• Complesso delle norme fondamentali, scritte e non scritte, che danno forma all’ordinamento giuridico e rappresentano, per così dire, il codice generale che determina l’identità dell’ordinamento stesso, vale a dire il suo ordine costituzionale.

Il diritto costituzionale, tramite gli inviolabili “principi supremi dell’ordinamento” ha la duplice funzione di assicurare l’identità dell’ordinamento giuridico nel suo complesso e il suo ulteriore sviluppo.

Se è vero che non tutti i paesi hanno una costituzione scritta e che non tutti i paesi hanno ordinamenti costituzionali liberaldemocratici, è vero anche che:

• La Costituzione come documento scritto non esaurisce tutto ciò che attiene agli elementi di fondo dell’ordinamento: restano fuori da esso leggi costituzionali, consuetudini costituzionali e norme materialmente costituzionali. Si pensi ad esempio alle preleggi alle anteposte al codice civile, che si occupano della “legge generale”, o alle leggi elettorali, stesse in grado di incidere sul sistema politico più di quanto non sia dato alle norme formalmente costituzionali.
• La Costituzione contiene disposizioni che disciplinano aspetti che difficilmente potrebbero essere considerati tali da caratterizzare l’ordinamento. Ci sono norme formalmente costituzionali la cui eventuale abrogazione o modifica, comunque da farsi mediante il procedimento di revisione costituzionale, non eliminerebbe alcun pilastro dell’ordine costituzionale. Ad esempio, nel 1962 furono modificati gli Artt. 56 e 57 Cost. introducendo un numero fisso di parlamentari, questo non stravolse in alcun modo l’identità del nostro ordinamento.
• La Costituzione può contenere norme non più effettivamente vigenti. Particolarmente evidente è la situazione che si venne a determinare in Italia nel 1922-1943 quando continuava a essere in vigore lo Statuto Albertino quale costituzione del Regno, mentre le leggi fasciste, in deroga allo Statuto, avevano dato vita ad un regime. Il 1° gennaio 2000 è entrata in vigore la nuova Costituzione elvetica, che ha sostituito quella del 1874. In tale data si è venuta a creare una revisione totale delle Costituzione, ma non si è verificato alcun mutamento dell’ordinamento costituzionale.

La distinzione tra norme costituzionali il cui contenuto conferisce identità all’ordinamento e norme costituzionali che non hanno la stessa funzione, a sua volta, fa capire la distinzione tra organi costituzionali e organi di rilevanza costituzionale. Solo i primi (nell’ordinamento italiano: Parlamento, presidente della Repubblica, governo e Corte costituzionale) concorrono a delineare il volto stesso dell’ordinamento costituzionale. Mentre i secondi (Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro) non sono necessari.

Il ricorso al concetto di ordinamento costituzionale aiuta a:

• Meglio interpretare le norme costituzionali vigenti, tenendo conto di ciò che caratterizza l’ordinamento nel suo complesso, al di là del documento scritto, alla luce delle trasformazioni sociali intervenute.
• Individuare i limiti al potere di revisione costituzionale. Essendo il potere di revisione non un potere costituente ma un potere costituito (cioè previsto e disciplinato dalla stessa Costituzione), esso non può contraddire le basi stesse della propria legittimazione.