Diritto pubblico

Istituzioni di diritto pubblico

CAPITOLO 1: CONCETTI GENERALI

Le istituzioni del diritto pubblico costituiscono il settore pubblicistico. Sono nozioni generali

sull’organizzazione dello Stato nel suo complesso, quindi gli organi costituzionali riguardano il diritto

costituzionale, mentre il modo in cui operano riguardano il diritto amministrativo. Un altro settore

riguarda come lo stato imposta i tributi per poter operare (diritto tributario) e il diritto penale che pone le

sanzioni. Le istituzioni del diritto pubblico trattate riguardano soprattutto quelle del diritto costituzionale.

La base di partenza sono le radici dello Stato per capire come le nozioni storiche sono collegabili con le

istituzioni infatti la Costituzione del 48 è il risultato di una fase storica particolare cioè il fascismo e una

parte delle norme tendono ad evitare i problemi del passato causati dal fascismo. Gli organi

costituzionali sono il Presidente della Repubblica, il Parlamento, il Governo, la Corte costituzionale e il

corpo elettorale che ha il potere di legittimare l’esistenza dei precedenti. La funzione legislativa ed

esecutiva collegano tali organi.

La funzione generale dello Stato è quella di disciplinare qualunque argomento (aspetto totalitario)

poiché ha un’organizzazione adeguata ed è completo infatti anche se non c’è una precisa norma l’art. 12

delle pre leggi dispone di risolvere il caso con l’analogia. L’ordinamento quindi è completo e generale

perché può intervenire in ogni settore senza alcun limite. All’ordinamento giuridico dello Stato si

sottopongono tutti i soggetti sul territorio. I tre elementi dello Stato che lo compongono sono:

1. popolo comunità di persone legate da un vincolo riconosciuto che intendono istituzionalizzarlo

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2. territorio dove vive il popolo, si esclude l’esistenza di Stati nomadi e che l’occupazione bellica



trasferisca il territorio occupato dalla Stato vinto all’occupante. Nello Stato federale, lo stesso

territorio funziona da elemento di esso e dei singoli Stati membri

3. governo organizzazione dei centri di potere che può essere oligarchica fino a ridurre il numero dei

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centri di potere ad uno solo (monarchia assoluta o dittatura) o democratica cioè basata sul

bilanciamento tra più centri di potere

La forma di Stato è il rapporto che intercorre tra i tre elementi costitutivi dello Stato e gli Stati si

distinguono con riferimento al rapporto tra territorio e governo in:

1. stati unitari pur rispettando le autonomie locali, conservano una forte centralizzazione delle

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funzioni, con un unico governo, un unico presidente e con organi costituzionali rappresentativi solo

centrali

2. stati federali (Stati Uniti) è composto dalla riunione di più Stati che conservano ciascuno parte



della propria sovranità ma affidano il residuo dei poteri (politica estera, militare) a un governo

federale che si distingue dai governi dei singoli Stati e a capo del quale c’è il presidente federale.

Tradizionalmente hanno un parlamento composto da due Camere, una rispecchia la popolazione

proporzionalmente e l’altra rispecchia la presenza di ogni Stato dando a ciascuno un numero uguale

di rappresentanti rispetto agli altri qualunque sia la popolazione. Tale Stato nasce da una

confederazione di Stati che si sono alleati, conservando la propria sovranità e decidendo poi di cedere

parte di essa ad un governo federale che essi costituiscono con limitati e ben definiti poteri

3. stati regionali (Italia) è intermedio tra i precedenti infatti è uno Stato unitario che amplia la sfera



delle autonomie locali che possono essere legislative, amministrative, finanziarie che implicano la

perdita del potere dello Stato centrale di intervenire in determinati settori. Lo Stato ha i poteri che

consentono un indirizzo unitario di tutte le Regioni mantenendo una funzione unitaria di carattere

generale potendo intervenire anche sulle funzioni attribuite alle singole Regioni. Tale Stato nasce da

uno Stato unitario al quale si vuole dare una diversa forma pur in assenza di presupposti storici dello

Stato federale.

Gli Stati inoltre si distinguono con riferimento al rapporto tra governanti e governati in:

1. stati democratici la democrazia di realizza oggi indirettamente con il suffragio ormai universale



con cui si costituiscono gli organi rappresentativi (parlamento) ma esistono anche istituti di

democrazia diretta come il referendum e l’iniziativa legislativa popolare

1

2. stati autoritari il ricorso al corpo elettorale, il dittatore ha potere illimitati che non divide con

nega

altri organi di pari sovranità. Non esistono i diritti di libertà e spesso solo il partito legittimato dal

dittatore è legittimo.

La forma di governo è la ripartizione del potere politico tra i supremi organi dello Stato. Oggi la

distinzione più diffusa è tra:

1. monarchia la fonte di potere da cui deriva il potere del capo dello Stato è originaria infatti una



volta investito è svincolato dalla volontà popolare quindi è l’unico organo dello Stato

2. repubblica la sovranità è attribuita al popolo che la esercita nei limiti e nei modi previsti dalle



costituzioni, eleggendo un presidente della repubblica e i rappresentanti collegiali depositari di parte

della sovranità in quanto organi costituzionali; inoltre il popolo può intervenire direttamente

nell’attività legislativa (referendum). I tipi di repubblica esistenti sono:

a. parlamentari (Italia) il Parlamento è formato da soggetti eletti dal corpo elettorale che



individuano i propri rappresentanti. I parlamentari hanno la facoltà di esercitare il potere

legislativo mentre il corpo elettorale ha il potere di elezione che permette di creare una forma di

governo. Il Governo è nominato dal Presidente della repubblica ed esiste solo con la fiducia

parlamentare quindi è espressione e maggioranza del Parlamento; può essere una fiducia formale

cioè il voto di fiducia fatto in Parlamento oppure non formale con un rapporto di fiducia tra

Parlamento e Governo. Il Parlamento elegge il Presidente della Repubblica.

b. presidenziali (Stati Uniti) il Presidente è eletto direttamente dal popolo, è capo dello Stato, ha



il potere esecutivo e nomina il Governo che è responsabile solo verso il capo dello Stato quindi

non esiste l’istituto della fiducia e lo scioglimento anticipato delle Camere. Può esserci una

sovrapposizione tra Governo e Parlamento ma questo rimane perché il Parlamento è legittimato

dal popolo. Tale modello può esistere dove non c’è una forte differenza tra le forze politiche

contrapposte.

c. semi presidenziali (Francia) il Presidente è eletto dal corpo elettorale e fa parte del Governo



che è legato al Parlamento con un rapporto di fiducia. La fiducia non occorre che sia iniziale ma

deve perdurare nel tempo. C’è il rischio che il presidente non corrisponda alla maggioranza del

governo.

d. direttoriali (Svizzera) il Parlamento elegge un Governo che riveste anche le funzioni tipiche



del capo dello Stato e l’elezione è a tempo indeterminato quindi non è prevista la fiducia da parte

dell’assemblea pertanto il Governo non può cadere

Un’altra distinzione si basa su:

1. governo assoluto l’esercizio della sovranità è completamente accentrato nelle mani del capo dello



Stato (monarca o presidente della Repubblica) quindi un dittatore. Non esistono altri organi

sostanzialmente costituzionali accanto a lui e tutti i poteri dello Stato sono da lui esercitati

direttamente o indirettamente con organi da lui nominati e solo verso di lui responsabili. La forma di

stato è quindi strettamente legata a quella di governo.

2. governo costituzionale la sovranità è ripartita fra diversi organi costituzionali affermando il

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principio della separazione dei poteri legislativo, esecutivo e giudiziario. Tale forma si distingue in:

a. puro accanto al monarca si ha il consiglio dei ministri (gabinetto) che è un organo collegiale



nominato dal sovrano e revocabile da lui, che gode della sua fiducia e in suo nome esercita il

potere esecutivo mentre quello giudiziario spetta ai giudici nominati dal re che rendono giustizia

in suo nome

b. parlamentare al momento della nascita del governo costituzionale pure nasce un parlamento



bicamerale di cui almeno una Camera è formata con il suffragio in modo che rappresenti il

popolo. Tale Camera esercita la funzione legislativa con l’altra che è espressione del partito della

corona. L’attività legislativa è sottoposta alla sanzione e approvazione del re o capo dello Stato. I

ministri se vogliono esercitare l’attività legislativa, poiché tocca al parlamento tradurla in leggi

formali, devono contare sulla fiducia del Parlamento. Il governo pertanto è responsabile sia verso

il re o capo dello Stato e verso il Parlamento che gli conferisce la fiducia e può toglierla. In

quest’ultimo caso il capo dello Stato deve licenziare il governo e formarne uno nuovo che abbia

la fiducia oppure può sciogliere anticipatamente una Camera o entrambe nella speranza che il

nuovo Parlamento approvi la politica del governo.

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Le fonti del diritto sono gli atti e fatti dai quali hanno origine le norme giuridico (diritto oggetto). Il

diritto scritto individua le fonti – atto mentre quello non scritto o consuetudinario individua le fonti –

fatto. Le fonti poi si distinguono in:

1. fonti di produzione individuano gli organi e i procedimenti con cui la norma viene posta in essere



2. fonti di cognizione sono atti formali con cui la norma prodotta viene portata a conoscenza dei



destinatari (Gazzetta ufficiale, raccolte di leggi etc.)

Nel nostro ordinamento un primo elenco delle fonti è stato fatto dalle preleggi che prevedevano:

1. leggi

2. regolamenti

3. norme corporative soppresse con la caduta dell’ordinamento corporativo fascista



4. usi

Tale elenco risulta superato alla luce della Costituzione e alle legge ordinarie che successivamente hanno

sviluppato l’elencazione costituzionale. Per ricondurre ad unità il complesso delle norme che formano il

sistema delle fonti oggi si seguono il criterio della gerarchia e della separazione tra le competenze:

1. Costituzione e leggi costituzionali la prima è rigida cioè immodificabile da norme di rango



inferiore mentre le leggi costituzionali sono quelle che aggiungono o sopprimono norme

costituzionali o che rimandano (leggi di revisione) la Costituzione in alcuni suoi precetti.

2. leggi formali e atti con forza di legge le leggi formali sono quelle emanate dal Parlamento;



alcune sono libere nel rispetto della Costituzione altre invece sono vincolate nel contenuto o nel

procedimento della Costituzione o leggi costituzionali cioè quelle modificatrici dei Patti Lateranensi

(emanate solo con accordo fra l’Italia e la Santa Sede), quelle regolatrici dei rapporti tra Stato e le

altre confessioni (devono rispecchiare il contenuto delle intese fra lo Stato e le relative

rappresentanze), quelle emanate in conformità ai trattati internazionali o a seguito di limitazioni della

sovranità nascenti da organismi sovranazionali aventi per fini la pace e la giustizia tra le nazioni

(devono rispettare i trattati), quelle penali che non possono essere retroattive, quelle che devono

disporre per Costituzione in via generale e quelle condizionate a manifestazioni di volontà di enti

autonomi territoriali. Gli atti con forza di legge sono quelli emanati dal Governo con la forma di

decreto legge e decreto legislativo.

3. regolamenti emanati dal Governo o altre autorità amministrative. A seconda dei loro contenuti e



dei soggetti che li emanano, possono collocarsi, rispetto alle fonti primarie su gradi diversi cioè i

regolamenti indipendenti sono norme subprimarie, i regolamenti esecutivi sono norme secondarie

mentre i regolamenti ministeriali sono norme terziarie infine i regolamenti provenienti da autorità

diverse dal Governo non possono dettare norme contrarie a quelle dei regolamenti governativi e sono

subordinati anche alle norme secondarie.

Fin qui si ha la gerarchia delle fonti e al suo interno si afferma il principio di competenza nei casi di:

- separazione di competenza tra fonti primarie i regolamenti parlamentari escludono l’emanazione



di leggi ordinarie in tema di norme interne delle Camere per garantire le minoranze infatti sono

emanati a maggioranza assoluta dei componenti mentre le leggi sono votate con la maggioranza

semplice; le leggi regionali emanate dalle Regioni a statuto speciale hanno una competenza esclusiva

che esclude quindi la legge statale nelle materie indicate nei loro statuti; i regolamenti comunitari

coprono le materie di competenza esclusiva indicate nei Trattati e tali regolamenti quando entrano

nell’ordinamento interno, abrogano le norme primarie vigenti e quelle successiva.

- concorrenza di competenza tra fonti primarie quando la Costituzione concede la potestà

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legislativa alle Regioni ordinarie, riconosce grado legislativo ai contratti collettivi di lavoro stipulati

dalle organizzazioni sindacali riconosciute (art. 39) che hanno efficacia obbligatoria per tutti gli

appartenenti alle categorie cui si riferiscono (norma mai attuata)

4. consuetudini e usi si basano su un presupposto soggettivo (convinzione di doversi comportare in



un dato modo perché giuridicamente obbligatorio) e su uno oggettivo (constante ripetersi di un

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comportamento in uno spazio determinato) proprio quest’ultimo distingue la consuetudine dal fatto

normativo che si esaurisce in un solo evento.

Quando la Costituzione riserva al legislatore determinate materie si ha la riserva di legge che

conferisce una competenza normativa esclusiva al legislatore che pone le norme primarie vietando ogni

intervento del potere normativo secondario e garantendo al cittadino che solo la legge può produrre

norme che attuano i principi costituzionali in tale materia.

La riserva di legge può essere:

1. assoluta la norma costituzionale impone che il legislatore regoli tutta la materia che residua dalla

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regola costituzionale con l’esclusione di ogni intervento di norme secondarie anche solo esecutive.

Tale riserva diventa rinforzata se il rinvio al legislatore è accompagnato dall’apposizione di speciali

limiti di legiferazione inoltre diventa costituzionale se la norma costituzionale vieta al legislatore

ordinario ogni intervento nella materia o la norma espressamente dichiara che potrà provvedersi solo

con legge costituzionale.

2. relativa la norma costituzionale lascia intendere che è sufficiente che il legislatore tracci le basi



della regolazione di dettaglio della materia con facoltà di completamento da parte

dell’amministrazione.

Inizialmente tra gli Stati ci si limitava alla stipulazione di trattati internazionali, bilaterali o plurilaterali,

che avevano carattere limitato sia nella materia che nel tempo infatti spesso rappresentavano

semplicemente alleanze politiche o militari e talvolta trattavano materie commerciali o doganali. Le

prime unioni amministrative nascono nella seconda metà del XIX secolo. Col tempo si affermano

nell’ambito della comunità internazionale regole di diritto internazionale generale che acquista contorni

più nitidi e effettività più rilevante fino a giungere sotto gli auspici dell’Organizzazione delle Nazioni

Unite, la cui assemblea generale nel 1966 convocò la conferenza di Vienna sul diritto dei trattati che

produsse la relativa convenzione nel 1969 e fu ratificata in Italia nel 1974. La Convenzione sul diritto

dei trattati codifica le regole generali con riferimento ai trattati conclusi in forma scritta tra gli Stati e

apre la sua regolamentazione a taluni sviluppi progressivi delle materie non ancora consolidate. Secondo

un principio base del diritto internazione il diritto interno non può legittimare la non esecuzione di un

trattato infatti l’art. 117 della Costituzione subordina le leggi statali e regionali al rispetto degli obblighi

internazionali. Inoltre tale Convenzione riconosce la clausola che permette la denuncia di un trattato per

effetto di un mutamento fondamentale delle circostanze che si sia prodotto in relazione a quelle che

esistevano al momento della stipulazione del trattato. La prima organizzazione internazionale allo

scopo di pace fra gli Stati fu la Società delle Nazioni alla fine della prima guerra mondiale e durò fino

alla seconda guerra mondiale quando evidenziò la sua grave impotenza infatti la reazione di tale

organismo con sanzioni economiche all’aggressione dell’Etiopia da parte dell’Italia fascista si rivelò

inefficace. Si tratta di limitazioni della sovranità dello Stato e l’art. 10 – 11 della Cost. ripudia la guerra e

consente la limitazione della sovranità a favore di organismi internazionali. Alla fine della seconda

guerra mondiale nasce l’Organizzazione delle Nazioni Unite (ONU) che aveva come finalità di bandire

la guerra, riconoscere i diritti degli uomini, il valore della persona umana e l’uguaglianza oltre a creare e

aumentare il progresso sociale nella più ampia libertà. Il presupposto è la cooperazione internazionale tra

gli Stati che ha luogo nell’Assemblea generale (si riunisce almeno una volta l’anno) e nel Consiglio di

sicurezza che è un organo permanente composto da 15 membri di cui alcuni hanno una posizione

preminente perché sono membri di diritto e hanno il diritto di veto cioè controllo il loro volere non

possono essere prese deliberazioni. I membri permanenti sono Stati Uniti, Russia, Cina, Francia e

Inghilterra. Inoltre vi sono altri organi cioè Consiglio economico e sociale, Consiglio di amministrazione

fiduciaria per le ex colonie, Corte internazionale di giustizia d