Diritto pubblico

14/09/2020

COS’È IL DIRITTO E COME FUNZIONA?

​

​

Il diritto/fenomeno giuridico * ha come essenza quella di intervenire successivamente

alla realtà, al fenomeno.

*riguarda i comportamenti sociali

​

​

Il fenomeno giuridico :

- a volte ha a che fare con un DIVIETO (es. non oltrepassare la proprietà

privata) ​

- a volte è in relazione a delle sanzioni/comportamenti errati

- a volte con l’attività delle aule (es. parlamento)

- a volte con la privacy

- …

H.Hart​ , nel suo libro “the concept of law”, ha detto:

(ha iniziato ponendosi il quesito capitale “​ cos’è il diritto?”

“Poche questioni riguardanti la società umana sono state poste tanto insistentemente

e sono state risolte da pensatori seri in modi tanto diversi, strani e perfino

paradossali come la questione «che cos’è il diritto?» […] Non esiste una così ampia

letteratura dedicata alla risoluzione del problema «che cos’è la chimica?» oppure «che

cos’è la medicina?», come quella rivolta alla soluzione della questione «che cos’è il

diritto?» … ​

​

→ il diritto è qualcosa di complesso

→ non c’è una definizione certa, evolve continuamente

… Nessuno ha mai pensato che sia davvero illuminante o importante stabilire se la

medicina consiste in «ciò che i medici fanno in rapporto alle malattie» oppure in una

«predizione di ciò che i medici faranno» ovvero (…). Eppure nei confronti del diritto

affermazioni a prima vista strane come queste, non solo sono state fatte, ma sono

state sostenute con eloquenza e passione, come se fossero rivelazioni della verità sul

diritto, rivelazioni a lungo nascoste a causa di grossolani travisamenti della sua

natura ...

→ è talmente complesso che ci sono tantissime idee

→ tante idee ci avvicinano alla verità sul diritto

→ non è un fenomeno inquadrabile in modo definitivo (nessuna definizione è

completa)

Norberto Bobbio​ invece si chiede “cosa sono le norme/regole giuridiche?” e dice:

(è importante l’esperienza)

“La nostra vita si svolge in un mondo di norme. Crediamo di esser liberi, ma in realtà

siamo avvolti in una fittissima rete di regole di condotta, che dalla nascita sino alla

morte dirigono in questa o quella direzione le nostre azioni. La maggior parte di

queste regole sono diventate ormai tanto consuete che non ci accorgiamo più della

loro presenza …

→ il problema è osservare il nostro comportamento in azione

…Ma se osserviamo un po’ dall’esterno lo sviluppo della vita di un uomo attraverso

l’attività educatrice compiuta su di lui dai suoi genitori, dai suoi maestri e via

discorrendo, ci rendiamo conto che egli si sviluppa sotto la guida di regole di

condotta. (…)

Possiamo paragonare il nostro procedere nella vita al cammino di un pedone in una

grande città: qua la direzione proibita, là la direzione obbligatoria; e anche laddove è

libera, la parte della strada su cui egli deve tenersi in genere è rigorosamente

segnata. Tutta la nostra vita è cosparsa di cartelli indicatori […] molti di questi cartelli

sono costituiti dalle regole del diritto […]

​

le n orme giuridiche sono diverse dalle altre regole poichè le prime sono

​

​

→ ​

caratterizzate dalla OBBLIGATORIETÀ (ci sono delle conseguenze legate a questa

​

obbligatorietà)

→ ci fa immedesimare nel problema giuridico

​

→ Bobbio è un positivista​ → coloro che studiano la regola in quanto tale

… Uno dei primi risultati dello studio del diritto è renderci consapevoli dell’importanza

del “normativo” nella nostra esistenza individuale e sociale […] le norme giuridiche, alle

quali dedicheremo in modo particolare la nostra attenzione, non sono che una parte

dell’esperienza normativa. Oltre le norme giuridiche vi sono precetti religiosi, regole

morali, regole del costume, regole di quella etica minore che “l'etichetta”, regole della

buona educazione e così via. Tutte hanno in comune un elemento caratteristico che

consiste nel​ l’essere proposizioni aventi il fine di influenzare il comportamento degli

individui e dei gruppi verso certi obiettivi piuttosto che altri.​ ”

→ ci dice che il diritto si distingue dalle altre regola

→ coglie un aspetto sintetico: tutte queste regole hanno in comune “... l’essere

proposizioni aventi il fine di influenzare il comportamento degli individui e dei gruppi

verso certi obiettivi piuttosto che altri”

→ l’essenza del diritto: influenzare i comportamenti verso certi fini (anche l’economia

lo fa) 16/09/2020

Al giorno d’oggi vi sono alcuni elementi di frontiera del fenomeno giuridico (grazie

tipo all’intelligenza artificiale) che permettono di precedere il compimento del fatto.

→ questi software hanno causato anche dei problemi

Il fenomeno giuridico è un fenomeno che pervade la nostra vita

IL DIRITTO​

:

● può avere a che fare/essere morale

● può essere un fatto sociale

● può essere un fenomeno mentale

→ ha a che fare con l’idea e con la costruzione mentale di un comportamento

● può essere razionale

→ razionalità, ha a che fare con regole che hanno a che fare con delle ragioni

● può essere a priori

● è il linguaggio

→ regole, norme, disposizioni vivono attraverso un modo di comunicazione

● è potere

→ dobbiamo ubbidire alle regole giuridiche (potrebbe

essere anche subdolo

→ non ci fa accorgere che stiamo rispettando una regola

es.internet)

​

Paolo Grossi​ , nel libro Prima lezione di diritto (dalla sua esperienza con le matricole

di giurisprudenza) fa un’osservazione per capire la genesi del diritto, inizia facendo

un esempio:

“Una fila di fronte ad un ufficio pubblico: ci troviamo di fronte ad un breve

agglomerato casuale di persone senza alcun collegamento tra loro; agglomerato che

sembra non avere alcuna rilevanza sociale.

Se, però, in mezzo alla fila, un soggetto intraprendente fa alcune proposte per una

migliore organizzazione, e tutti i componenti ritengono giuste tali proposte e le

osservano, ecco che (in quella minima unità di tempo e in quel piccolo spazio) si ha la

genesi del diritto: la fila è diventata comunità giuridica produttrice di diritto.”

→ è l’esempio dell’autoproduzione di regole (stabilite dai sogg che le devono

rispettare)

Sottolinea che​

:

​ ​

● il diritto non fa parte dei segni sensibili

→ è invisibile perché non lo vedo nell'osservazione del comportamento

● diritto e fraintendimenti ​

→ poiché noi identifichiamo il diritto con la legge, lo stato, con le sanzioni ma

il diritto è quel comportamento di auto-organizzazione

● diritto-stato-legge

→ sono i fenomeni del diritto che distinguono lo stato attuale

● diritto e società sono inseparabili

→ il diritto si nutre dei fenomeni sociali, mentre i fenomeni sociali necessitano

del diritto (è un fenomeno ineludibile) per garantire l’esistenza di una società

dai 3 autori (soprattutto Robbio e Grossi) abbiamo capito che:

​

​

● occorre partire dall’esperienza (non si può capire cos’è il diritto se non

partiamo dall’esperienza che abbiamo di esso)

​

​

● tale esperienza prevede regolarità (comportamento che si ripete

costantemente poiché corretti → certezza)

Uno degli scopi intrinseci del diritto è garantire la certezza

● in certe circostanze le regole giuridiche possono essere osservate dal punto

​

​

di vista dell’obbedienza (OBBLIGATORIETÀ)

SOMMARIO​ :

- non esiste una definizione univoca di “diritto”

- viviamo in un mondo di norme “ubi societas ibi ius”

- con il diritto viviamo pacificamente insieme: coordiniamo i nostri

comportamenti verso fini ritenuti utili

- obbedendo a molte regole diamo vita a “istituzioni” : che in termini elementari

sono “schemi di comportamento stabili, valoriali e ricorrenti” (Huntington)

LE REGOLE GIURIDICHE: ​

​

● Cosa vuol dire obbedire a lle regole giuridiche?

​

● Perché obbediamo alle regole giuridiche? (sanzioni, …)

​

​

● Come si possono definire le regole giuridiche?

​

​

● Come si possono classificare le regole giuridiche? (es organizzative,

sanzionabili, …) ​

​

● Cosa vuol dire essere obbligati dalle regole giuridiche?

La REGOLA GIURIDICA viene rispettata/viene fatta rispettare pochè legata alla

“salus rei publicae” cioè alla conservazione della convivenza comune, al vivere

insieme

Non soltanto le regole che prevedono sanzione sono obbligatorie!

La REGOLA GIURIDICA va rispettata anche se (ipoteticamente) non condivisa o

non se ne vede la necessità.

L’obbligatorietà viene realizzata secondo 2 mezzi:

​

- persuasione (giustizia)

→ es lockdown (ci hanno persuaso che così facendo si sarebbe debellato il

virus)

- sanzione o premio​ (incentivo/disincentive)

→ incentivo ad es. sconto di pena per un carcerato

​

LE REGOLE GIURIDICHE sono forme di coordinamento obbligatorio​ dei

comportamenti; tale obbligatorietà consente di realizzare una utilità (relativa)

maggiore comune, rispetto ai presumibili comportamenti individuali

LE REGOLE DI RICONOSCIMENTO

→ “meccanismo” che fa capire se una regola è giuridica o meno

IL DIRITTO PUBBLICO:

- studia le istituzioni democratiche (che stabiliscono le regole giuridiche) e la

democrazia

- risolve i problemi di coordinamento a livello “macro”

→ all’interno dello stato come orizzonte principale

- risolve i problemi relativi a “beni” che non si possono acquistare se non ci si

mette insieme in tanti (Harari)

→ es “nascita di uno stato”

→ Harari dice che il cambiamento/l’evoluzione è avvenut* quando abbiamo

avuto il problema di mettere insieme più di 150 persone (un plotone), quando

le persone hanno iniziato a vivere in comunità più grandi, quando si ha avuto

la necessità di regolare la vita di più di ca 150 persone

il diritto pubblico nasce quando è stato fatto un salto di società, ad esempio

⇒

per garantire la sicurezza (che per Harari è il bene più grande)

→ il primo esempio di civilizzazione (di scrittura) è un bilancio

- garantisce che certi beni (di vita) non si possano scambiare

→ es. l’uguaglianza, la dignità, il rispetto, la solidarietà

Il diritto, le norme, le leggi ecc sono dettate dalla morale e dalla cultura di ogni

​

nazione, si basa sulle regole sociali; poiché il diritto esiste laddove vi è una società

​ Es.​ nel trattato sull’U.E l’articolo 3 dice che il diritto europeo non è dettato solo dal

⇒

diritto creato dalle istituzioni europee ma anche dalle tradizioni costituzionali comuni

agli stati membri.

COME SI PRODUCONO LE REGOLE GIURIDICHE?

- vi sono delle regole che sovraintendono alle regole giuridiche che poi

dovranno essere rispettate per garantire la sicurezza

- la principale fonte di diritto è la costituzione

- fonti normative​

→ qualcosa da cui io appuro/conosco una regola

obbligatoria

COME NASCONO LE FONTI NORMATIVE?

(non è importante solo sapere dove trovo le fonti che determinano le regole

giuridiche, ma anche come nascono)

FONTI NORMATIVE

A: meccanismi che pongono in essere/producono* regole giuridiche

→ sono delle codificazioni di una procedura che da elementi tra di loro quasi

scollegati arriva alla produzione di un risultato che porta alla regola giuridica(il

procedimento legislativo)(le fonti in certe circostanze sono il risultato)

→ * attività creatrice di norme, il cui risultato è la modifica del diritto esistente in un

dato momento (es. introducendo nuove norme, abrogando/cancellando norme

esistenti, sostituendo norme esistenti)

NB¹. concetto di INNOVATIVITÀ → novità

→ il diritto per capirlo va guardato come funziona in

quel momento

NB². identificare le fonti è sempre un RICONOSCIMENTO a posteriori

​

​ ​

Le regole possono nascere in due modi rispetto al soggetto destinatario​ :

​

- perché il soggetto si autoregola (il destinatario è il produttore della regola)

​

= regola autonoma​

(regola convenzionale) (es. fila di Grossi, statuto interno

di un'azienda/movimento politico, ...)

≠ regola morale (es. aprire la porta ad una donna)

​

- per imposizione (un “meccanismo” esterno al singolo soggetto crea la regola)

​

= regola eteronoma (es. il codice della strada)

​

→ la regola eteronoma è migliore di quella autonoma poiché fatta da persone

specializzate, danno più certezza

FONTI ATTO e FONTI FATTO

LE FONTI DI REGOLE ETERONOME​ (il diritto oggettivo) sono di due tipi:

- fonti atto

→ la regola giuridica nasca da un atto, cioè da una manifestazione di volontà

pubblica di un soggetto (individuale o collettivo) es. legge, regolamento,

direttiva comunitaria (es. il suffragio universale)

- fonti fatto

→ la regola giuridica nasce un/dai fatt*, cioè è prodotta da accadimenti

estranei alla volontà di un soggetto (individuale o collettivo) (nasce da una

cosa che in tanti hanno fatto e che vedendo che funziona è stata imposta)

es. consuetudine, uso (es. in alcune città per affittare una casa essa deve

avere le pareti bianche)

→ rimangono orali 21/9/2020

LA NOZIONE DI “FONTE DEL DIRITTO”

● Le FONTI del DIRITTO: sono il modo con il quale le norme/regole giudiziarie

vengono all’esistenza/si producono

● presuppone il concetto di “​ norma giuridica”

​ ​

→ non c’è mai una fonte senza correlazione ad una regola

● La FONTE è quell’​ elemento visibile o non che esprime l’esistenza di una

​

regola (norma)

● La NORMA GIURIDICA rispetto alle ALTRE NORME:

- positività → la regola è stata posta (=stabilita)

​

- coattività → l’esistenza di una sanzione che accompagna la regola qualora

​

essa non venga rispettata

- esteriorità → la regola è evidente, pubblica

​

→ a volte non è identificabile

- generalità → la regola riguarda tutti i casi generali

​

e astrattezza → si applica tutte le volte che quella cosa succede (a volte no)

​

→ sono criteri che non definiscono in modo definitivo cosa sia una regola

​

giuridica ​

IL CARATTERE DEFINITIVO È L’OBBLIGATORIETÀ

→ coordinarsi per raggiungere uno scopo obbligandosi al rispetto di

una regola per ragioni di conservazione, mantenimento della convivenza comune

SOFT LAW​ → linee guida (indicazioni pratiche) che vengono prodotte da istituzioni/soggetti

per agevolare il comportamento delle persone in certe circostanze (es. covid)

→ queste linee guida sono consigli utili per garantire un determinato

scopo/interesse

→ non è diritto vincolante/obbligatoria, le seguo per ottenere un determinato

risultato

→ terminologia utilizzata per identificare una zona grigia che è rappresentata da

​

regole non​ giuridiche ma che presumibilmente sono regole giuridiche

HARD LAW​ → diritto obbligatorio, regole giuridiche vere e proprie

CLASSIFICARE I DIVERSI TIPI DI FONTI​ (rispetto al modo in cui una può essere

riconosciuta): ​

- FONTI DI​ PRODUZIONE​ → fonti che pongono in essere nuove regole di

comportamento o regole di organizzazione (entrambe

giuridiche) ​

​

→ es. Art. 575 Omicidio (codice penale

)

Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con

la reclusione non inferiore ad anni ventuno

​ ​

- FONTI SULLA​ PRODUZIONE​ → fonti che pongono in essere regole su come

(organi e procedure) funzionano le fonti di

produzione (il diritto domina le regole che regolano

​

​

la sua esistenza es. l’iter legislativo

)

→ sono rivolte alle istituzioni

→​ Art. 72, comma 1, Cost.

Ogni disegno di legge, presentato ad una Camera

è, secondo le norme del suo regolamento,

esaminato da una commissione e poi dalla Camera

stessa, che l’approva articolo per articolo e con

votazione finale

- FONTI DI COGNIZIONE​ → supporti (normalmente scritti, ma oggi online) attraverso i

quali si rendono conoscibili (documentano) le fonti

normative

​

→ es. gazzetta ufficiale

→ garantiscono la certezza 23 e 28 /09/2020

KELSEN in “General Theory of Low and State” :

“​ Sistema delle fonti​ ” :

​ << così come è logicamente impossibile asserire insieme “A è” e “A non è”, così

è logicamente impossibile asserire insieme “A deve essere” e “A non deve

essere”>>

​ non possono esistere norme contrastanti

→

Kelsen dice: ​

● La regola giuridica esprime un dovere → è una regola deontica → obbligatorietà

● l’ordinamento giuridico è dotato di un’unità logica (coerenza) che risale da una norma