Diritto pubblico

Diritto pubblico e norma giuridica

Norma giuridica

Una norma si definisce giuridica e si distingue da altri tipi di norme mediante alcune caratteristiche. Se una norma rispetta tali caratteristiche allora si dice giuridica. Queste caratteristiche sono:

• Generalità o astrattezza: una norma giuridica è rivolta a tutti i soggetti di un ordinamento (generalità, riguarda un punto di vista spaziale) e a tutti coloro che si troveranno nella medesima situazione (astrattezza, riguarda un punto di vista temporale).
• Esteriorità: esteriorità tra chi pone la norma e chi la deve applicare, chi la pone e chi la applica sono soggetti diversi.
• Novità: è innovativa rispetto all'ordinamento giuridico, una norma è giuridica se innova, ossia se modifica il tessuto dell’ordinamento e sostituisce una vecchia norma.
• Bilateralità: spesso una norma giuridica attribuisce un diritto a un soggetto e contemporaneamente impone a un altro soggetto un dovere. Il soggetto può esercitare il proprio diritto se l’altro adempie al suo dovere.
• Imperatività: la norma deve essere imperativa, deve imporsi ai soggetti dell’ordinamento, e tali soggetti devono rispettarla. La norma pone una sanzione a chi non rispetti la regola imposta, cioè si autotutela.

Queste caratteristiche distinguono una norma giuridica dalle altre norme.

Ordinamento giuridico

Ci sono due tesi a proposito dell’ordinamento giuridico:

• Tesi Normativa: l’ordinamento giuridico è un insieme di norme giuridiche.
• Tesi Istituzionale: vede l’ordinamento giuridico sotto due punti di vista, l’aspetto normativo che vede l’ordinamento giuridico come un insieme di norme, e l’aspetto sociale che vede l’ordinamento giuridico come un’istituzione, un’organizzazione sociale che produce le norme.

Definizione concreta: l’ordinamento giuridico è costituito dallo Stato. Ogni Stato è anche un ordinamento giuridico, ma non è vero che tutti gli ordinamenti giuridici sono anche Stati. Ci sono più ordinamenti giuridici, come l’UE, che è un ordinamento giuridico ma non è uno Stato.

Concetti di ente ed organo

Personalità giuridica: ogni persona fisica ha, ovvero titolarità di diritti e doveri. La persona giuridica è un’entità inanimata cui il diritto conferisce personalità giuridica.

Ente pubblico: è la persona giuridica di diritto pubblico, disciplinata da quest’ultimo. Fra gli enti pubblici si distinguono gli enti territoriali che assumono il territorio come loro elemento costitutivo, fra cui lo Stato e le Regioni.

L’organo: è la persona fisica che agisce in nome e per conto della persona giuridica, l’attività della prima è imputata alla seconda (= concetto di immedesimazione organica): lo Stato ha vari organi tra cui alcuni detti costituzionali poiché risultano essenziali, cioè non possono venir meno (es. Parlamento).

Diritto privato e diritto pubblico

Diritto privato: si esplica secondo una dimensione orizzontale, riguarda i rapporti tra i soggetti privati, quindi visti in una situazione di parità tra i soggetti (perché hanno stessi diritti, doveri, ecc).

Diritto pubblico: si esplica in una dimensione verticale perché riguarda l’aspetto dei pubblici poteri (i quali sono prevalenti) nei confronti dei privati. Il diritto pubblico pone alcune regole, pone le basi del diritto privato.

Due tipologie di diritto pubblico

• Diritto pubblico internazionale: riguarda diritto internazionale, diritto dell'unione europea…
• Diritto pubblico interno: comprende diritto costituzionale + diritto amministrativo
  • Diritto costituzionale: comprende gli organi dello Stato italiano e i diritti e i doveri dei cittadini.
  • Diritto amministrativo: riguarda l’operato della pubblica amministrazione, gli organi, le attività in riferimento ai soggetti privati.

Sistemi giuridici

Diritto inteso come insieme di norme → ci sono sistemi giuridici (cioè complessi di norme) che sono diversi tra gli Stati:

• Sistemi di Common law: in questo tipo di sistema, ci sono anche dei testi scritti, ma la maggior parte delle norme giuridiche sono di natura consuetudinaria, cioè nascono da una ripetizione o comportamento ma non sono codificate in un testo → quello dell’Inghilterra.
• Sistemi di Civil Law: sistemi giuridici in cui le norme sono scritte, diritto codificato, le norme giuridiche sono codificate in testi scritti → quello dell’Italia poiché risente della tradizione della codificazione del diritto romano.

Le fonti del diritto

Fonti del diritto in senso ampio:

• FONTI DI PRODUZIONE: fonti che producono il diritto, sono le fonti che creano le norme giuridiche. Quelli che producono le norme giuridiche possono essere atti (chiamate fonti-atto) o fatti (chiamate fonti-fatto). Le fonti-fatto sono norme giuridiche che non vengono scritte ma nascono da dei fatti, mentre le fonti-atto sono norme scritte in un testo.
• FONTI SULLA PRODUZIONE: sono le fonti che regolano come si fanno ad approvare le fonti di produzione, ad esempio come approvare una legge.
• FONTI DI COGNIZIONE (=CONOSCENZA): rende conoscibile la fonte di produzione (la legge).

Fonti-fatto e fonti-atto (fonti di produzione)

Fonti-fatto

Essenzialmente sono tre:

• Consuetudine: comportamento che viene ripetuto nel tempo ed è ritenuto doveroso anche se non è scritto da nessuna parte, non è una fonte scritta (fonte-fatto). Essa si basa su due aspetti:
  • Elemento oggettivo (usus): ripetizione di un certo comportamento nel tempo.
  • Elemento soggettivo: la convinzione da parte di chi tiene quel comportamento della doverosità di attuare quel comportamento.
  Esistono 3 tipi di consuetudine a seconda del loro rapporto con la fonte scritta:
  • Secundum legem (secondo la legge): si limita a specificare qualcosa che è già previsto nel diritto scritto, è ammissibile.
  • Praeter legem (oltre la legge): va oltre ciò che è previsto dalla fonte scritta, disciplina qualcosa che va oltre il diritto scritto, la legge fa qualcosa oltre, è ammissibile a meno che non contrasti con qualche legge scritta.
  • Contra legem (contro la legge o desuetudine): va contro il diritto scritto, non è ammissibile → nei paesi in cui vige la Civil Law si dà retta alla legge scritta e non alla fonte consuetudinaria, in Italia le fonti consuetudinarie sono abbastanza rare e vengono classificate come “usi e costumi”. Un esempio di consuetudine che esiste anche nel diritto costituzionale riguarda le “consultazioni”, cioè il Presidente della Repubblica deve consultare due persone per vedere com’è la situazione e risolvere il problema → è una consuetudine costituzionale.
• Necessità: è un evento imprevisto ed imprevedibile che crea norme giuridiche al di fuori dell’ordine stabilito. Questa è diversa dalla necessità prevista da una fonte-atto, ad esempio la necessità menzionata dalla Costituzione come situazione che consente di adottare un decreto-legge nelle situazioni di emergenza.
• Rinvio a norme di altri ordinamenti: consiste nel richiamo che un ordinamento statale svolge a favore delle norme dell’ordinamento internazionale. Il rinvio è:
  • Mobile o non recettizio quando si attribuisce efficacia nell’ordinamento interno alle norme del diritto internazionale mano a mano che sono prodotte da quest’ultimo: ciò avviene con il meccanismo, previsto dall’Art.10 della Costituzione italiana, dell’adattamento automatico del diritto interno alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute (cioè non contenute in trattati ma esistenti nell’ordinamento internazionale).
  • Fisso o recettizio quando si attribuisce efficacia nell’ordinamento interno alle norme del diritto internazionale esistenti ad una certa data, ad esempio scritte in un trattato (= accordo tra due o più Stati che contiene delle norme, il trattato vincola gli Stati contraenti ma non le persone all’interno dello Stato), quindi l’ordinamento interno italiano deve fare un rinvio fisso e recepire all’interno del proprio ordinamento le norme contenute nel trattato.

Fonti-atto

Sono collocate in una scala gerarchica su tre livelli:

1. Fonti costituzionali sono 3:
   • Costituzione: è la più importante perché disciplina tutto l’ordinamento. È l’unica fonte “costituente” cioè che dà vita all’ordinamento giuridico, mentre tutte le altre sono invece “costituite” in quanto previste dalla Costituzione. La Costituzione è stata approvata dall’Assemblea Costituente tra il 1946-1947 ed è entrata in vigore nel 1948, può essere modificata con un particolare procedimento (che è lo stesso utilizzato per approvare le leggi costituzionali o gli statuti regionali speciali). (Cost.)
   • Legge costituzionale e legge di revisione costituzionale (l. cost.)
   • Statuto regionale speciale: le regioni a statuto speciale sono 5, Sardegna, Sicilia, Friuli Venezia Giulia, Valle d’Aosta e Trentino Alto Adige. Lo Statuto regionale speciale viene approvato con un procedimento particolare.
2. Fonti primarie:
   • Fonti statali: sono la legge ordinaria statale (l.) (l’atto tipico delle camere del Parlamento, che è eletto dal popolo, è una fonte del diritto democratica perché viene fatta dai rappresentanti del popolo), il regolamento parlamentare (approvati dalle due assemblee parlamentari), il decreto legislativo (d.lgs.) ( → viene adottato dal Governo a seguito di una legge delle camere, chiamata legge di delegazione, la quale delega il Governo ad adottare il decreto legislativo) e il decreto-legge (d. l.) ( → viene adottato dal Governo per motivi di necessità o urgenza, senza il permesso da parte delle camere, ha una durata di 60 giorni trascorsi i quali si può trasformare in legge se si vuole che la norma continui a vigere) → i decreti insieme vengono chiamati atti con forza di legge e sono atti governativi.
   • Fonti degli enti locali: sono lo statuto regionale ordinario e la legge regionale (l. r. o l. reg.). Lo statuto è approvato con la legge regionale ma lo statuto è più importante.
3. Fonti secondarie:
   • Fonti statali: sono i regolamenti dell’esecutivo che si suddividono in regolamenti governativi e regolamenti ministeriali.
   • Fonti degli enti locali:
     • Regioni: regolamento regionale.
     • Province/città/comuni: statuti e regolamenti.

Regolamento dell’Unione Europea: ha efficacia diretta all’interno dell’ordinamento italiano e viene collocata sotto le fonti costituzionali ma sopra le fonti primarie, quindi la disciplina regolamentata dal Regolamento dell’Unione Europea prevale sulle fonti primarie e sulle leggi, purché non contenga elementi contrastanti con la Costituzione.

Fonti sulla produzione

Fonte che prevede e disciplina come le varie fonti di produzione verranno elaborate, da quale organo e in quale modo. Lo strumento per eccellenza è la Costituzione. Una fonte può essere sia di produzione che sulla produzione: la Costituzione è “di produzione” quando produce e disciplina le norme giuridiche e “sulla produzione” quando spiega come approvare leggi, decreti, ecc.

Fonti di cognizione

Servono per rendere note le norme e le leggi. Sono i supporti su cui vengono pubblicate le fonti-atto, per consentirne la conoscibilità e stabilire l’inizio della loro vigenza. La fonte di cognizione per le fonti-atto statali è la “Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana” e per le fonti-atto regionali è il “Bollettino Ufficiale Regionale”, editi sia in versione cartacea che digitale.

Antinomie

Dato che il sistema delle fonti è molto articolato, può accadere che ci sia un contrasto tra due fonti che disciplinano lo stesso oggetto. Antinomie: contrasto tra norme. Una fonte può contrastare con un’altra. I criteri di superamento delle antinomie consentono di individuare qual è la fonte competente:

• Criterio gerarchico: se le fonti in contrasto hanno diverso grado si applica questo criterio, secondo cui prevale la fonte in posizione più elevata, quindi la Costituzione vale di più di una legge regionale.
• Criterio cronologico: se dobbiamo scegliere la legge da seguire tra due fonti di grado gerarchico paritario e disciplinate dallo stesso organo, si deve far riferimento alla più recente. Eccezione → Criterio della specialità: la legge posteriore generale (cioè si riferisce a tutti i soggetti) non deroga, cioè non prevale sulla fonte anteriore speciale (cioè che si rivolge solo ad una specifica categoria di persone).
• Criterio della competenza: si applica a fonti in contrasto tra loro che abbiano pari grado ma che sono adottate da organi diversi (ad esempio Il regolamento parlamentare che è una fonte statale e la legge regionale che è una fonte regionale, sono di pari grado ma appartenenti ad organi diversi). La fonte competente prevale su quella incompetente. Si manifesta in due modalità:
  • Separazione di competenze: si ha quando sulla disciplina di una sola materia può intervenire una fonte e solo lei.
  • Concorso di competenze: nella disciplina di una stessa materia intervengono 2 fonti diverse tra loro, ciascuna delle quali è tenuta a porre una parte ben precisa della disciplina. In molti casi di concorso di competenze, si ha il concorso vincolato di fonti, secondo cui ciascuna fonte è vincolata e tenuta ad approvare una certa parte della disciplina. La legge statale è detta “legge di cornice” e detta i principi fondamentali validi per tutte le Regioni, e all’interno della cornice ogni Regione detta la sua disciplina regionale specifica (disciplina di dettaglio). Si chiama concorso vincolato delle fonti perché ogni fonte deve fare la sua parte: la legge statale deve stabilire i principi e la legge regionale deve contenere la disciplina di dettaglio. Se una fonte fa qualcosa che non è di sua competenza, è incompetente.

Al criterio gerarchico e al criterio di competenza si ricollega il fenomeno dell’annullamento, che colpisce la fonte contrastante con quella gerarchicamente superiore e la fonte incompetente.

Al criterio cronologico si ricollega invece il fenomeno dell’abrogazione, che colpisce la fonte più antica, salvo che essa sia caratterizzata dalla specialità. La legge precedente è vecchia e quindi viene abrogata e non annullata.

Annullamento e abrogazione

Differiscono tra loro sotto tre aspetti:

• Presupposto:
  • Dell’annullamento: il fatto che ci sia nella fonte un vizio (= contrasto con una norma giuridica), l’annulla determina la perdita di efficacia di una fonte perché questa determina un vizio.
  • Dell’abrogazione: comporta la perdita di efficacia di una norma non a causa di un vizio ma in caso di obsolescenza (= invecchiamento) poiché non più attuale. Quando una legge è vecchia va abrogata e sostituita con una legge più attuale.
• Effetti temporali:
  • Dell’annullamento: provoca la perdita di efficacia della fonte annullata non solo per il futuro, ma anche per il passato: retroattività (la fonte, in quanto affetta da un vizio, non può essere applicata a situazioni sorte prima dell’annullamento purché ancora pendenti cioè in corso).
  • Dell’abrogazione: determina la perdita di efficacia della fonte abrogata soltanto per il futuro, non per il passato: irretroattività (la fonte, poiché immune da vizi, è validamente applicata a fattispecie verificatesi prima dell'abrogazione).
• Organi determinanti:
  • Dell’annullamento: l’annullamento è in genere compiuto da un organo diverso da quello che ha adottato la fonte, precisamente da un organo giurisdizionale che accerta la presenza del vizio in tale fonte: riguardo alle leggi e agli atti aventi forza di legge l’annullamento si esplica come dichiarazione di incostituzionalità, effettuata dalla Corte costituzionale.
  • Dell’abrogazione: l’abrogazione è compiuta dallo stesso organo che ha adottato la fonte: riguardo alle leggi e agli atti con forza di legge l’abrogazione può essere effettuata, oltre che dal legislatore, anche dal popolo mediante il referendum abrogativo.

Tipi di abrogazione

Mentre l’abrogazione in via referendaria è necessariamente svolta in modo esplicito, l’abrogazione effettuata dal legislatore può essere di 3 tipi: espressa, tacita e implicita. Si trovano nell'Art. 15 delle “Disposizioni preliminari al Codice Civile” o “Preleggi”:

• Espressa: L’abrogazione è quando la legge posteriore indica precisamente le disposizioni della legge anteriore abrogata, cioè si ha una “dichiarazione espressa del legislatore”. A volte ci sono delle leggi che contengono una clausola di abrogazione espressa, cioè c’è scritto “le disposizioni della presente legge possono essere abrogate da leggi successive solo tramite l’abrogazione espressa” però non è vincolante, quindi non è detto che il legislatore futuro abrogherà la legge in modo espresso.
• Tacita: L’abrogazione è quando sussiste “incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti” cioè quando un oggetto viene disciplinato da una disposizione legislativa successiva in maniera diversa rispetto a quella in cui era.