Diritto pubblico

Il diritto

Il diritto è un insieme di regole che disciplinano i rapporti tra gli individui di una comunità (tra gli uomini presenti su un determinato territorio). Il diritto è:

• Un fenomeno “tendenzialmente” relativo; disciplina, infatti, i rapporti di un determinato gruppo di persone, presente su un dato territorio. Non è invece relativo il diritto internazionale dei diritti umani, che mette in risalto l'esistenza di diritti umani comuni a tutte le popolazioni e a tutti i territori, e che difatti vale ovunque: sono per esempio universalmente riconosciuti i crimini di guerra o contro la pace. Tuttavia, è difficile trovare un diritto che non vada contro al principio di relatività oltre al diritto alla dignità umana, per il quale almeno a parole c'è un consenso comune (da questo derivano, per esempio, il diritto all'eutanasia o il divieto di respingimento collettivo, accettato internazionalmente al punto da non necessitare di un trattato che lo preveda).
• Disciplinato da regole giuridiche; le regole che formano il diritto sono giuridiche e non morali o religiose perché prevedono una sanzione esterna e istituzionalizzata: sono quindi regole coattive o coercibili (Norberto Bobbio). Per essere giuridica, una regola ha bisogno di una sanzione esterna ed istituzionalizzata.

Il diritto pubblico, uno dei rami del diritto costituzionale, è l’insieme delle norme giuridiche che interessano i rapporti tra gli individui e lo Stato (tutela l’interesse generale); il diritto privato interessa invece i rapporti tra individui ed individui (tutela l’interesse privato). La distinzione tra diritto pubblico e diritto privato è tuttavia sempre più in crisi, poiché lo Stato utilizza sempre maggiormente strumenti tipici del diritto privato.

Approcci allo studio del diritto

• Deontologico: il dover essere.
• Ontologico: l’essere.
• Fenomenologico: l’efficacia.

Lo Stato

Gli elementi costitutivi dello Stato sono:

• Il popolo
• Il territorio
• La sovranità

Inoltre, ogni Stato, per poter essere dichiarato tale, deve godere di riconoscimento internazionale.

Il popolo

Per popolo si intende l'insieme dei cittadini di uno Stato; per popolazione si intende l'insieme delle persone che risiedono sul territorio di uno Stato. Il concetto di nazione è invece di natura etnica, demografica, sociale: non ha alcun senso parlare giuridicamente di nazione nella costituzione viene utilizzato il termine patria non inteso come nazione ma come retaggio, simbolo del risorgimento.

I cittadini di uno Stato sono coloro i quali hanno la cittadinanza dello Stato stesso; chi non gode della cittadinanza non ha diritto di voto nello Stato (lo hanno, invece, gli italiani residenti all'estero, anche se non pagano le tasse e spesso non parlano la lingua italiana). In Italia, la legge che disciplina i modi di acquisizione della cittadinanza risale al 1992.

Come può essere acquistata la cittadinanza?

• Per ius sanguinis: i figli di cittadini italiani (così come i figli adottivi di cittadini italiani) acquistano automaticamente la cittadinanza italiana. Anche chi è nato da genitori ignoti o apolidi (= non hanno cittadinanza) la acquista automaticamente.
• Per ius soli: chi nasce in Italia da genitori stranieri può diventare cittadino italiano (su richiesta dopo il compimento dei 18 anni e prima dei 19), provando l'ininterrotta residenza sul territorio italiano.
• Il coniuge di un cittadino italiano, che abbia risieduto in Italia almeno 6 mesi (o 3 anni, se residente all'estero) può chiedere la cittadinanza italiana: nasce infatti un diritto soggettivo del coniuge. Solo il Ministro degli Interni può respingerne la domanda, per ragioni oggettive di pericolo alla sicurezza dello Stato.
• Può essere concessa allo straniero a seguito di una ininterrotta residenza di almeno 10 anni sul territorio italiano. Viene conferita con un decreto dal Presidente della Repubblica, su proposta del Ministro degli Interni.
• Infine, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministero degli Interni e di concerto con il Ministro degli Esteri, sentito il Consiglio di Stato, la cittadinanza può essere concessa allo straniero che ha reso eminenti servizi all’Italia, oppure, quando ricorra un eccezionale interesse dello Stato.

Il territorio

Il territorio di uno Stato è composto da:

• Terraferma: porzione di territorio delimitata da confini naturali o artificiali.
• Mare territoriale: l’estensione della sovranità statale nel mare oltre le 12 miglia (per la Convenzione di Montego Bay del 1982: oltre le 12 miglia vige il principio della libertà dei mari).
• Spazio aereo statale: estensione della sovranità statale a tutto ciò che si sviluppa sopra la terraferma ed il mare territoriale, fino al limite dell’atmosfera.
• Sottoterra/piattaforma continentale: parte del fondo marino che circonda le terre emerse entro le 12 miglia.
• Territorio mobile: navi ed aerei battenti bandiera italiana.
• Ambasciate e consolati all’estero, che insieme agli agenti godono della cosiddetta “immunità diplomatica”.

Le questioni legate al territorio dello Stato sono da sempre di fondamentale importanza: basti pensare alle risorse naturali di appartenenza degli Stati post-coloniali e al tema dell’arresto di presunti terroristi in territorio straniero (es. l’arresto del criminale nazista Eichmann in territorio argentino da parte di agenti israeliani).

La sovranità

Per sovranità si intende la possibilità di esercitare la potestà legale, anche con l’uso della forza. I suoi caratteri sono:

• Originarietà: lo Stato non deriva da alcuno la sua potestà di imperio.
• Indipendenza: postula la parità giuridica tra tutti gli Stati.
• Potestà di imperio: lo Stato detiene il monopolio della forza legale.

Forme di Stato

Le forme di Stato sono i modi tramite i quali si rapportano individui ed autorità. Storicamente, ci sono tre grandi momenti nei quali si sono sviluppate altrettante forme di Stato:

• Tra il 1500 ed il 1700: si sviluppa lo stato assoluto.
• Tra il 1700 ed il 1800: si sviluppa lo stato liberale.
• Dal 1900: si sviluppa lo stato democratico.

Prima di questi periodi risulta inopportuno parlare di Stato. Nel periodo medievale, infatti, non vi era la presenza di veri e propri stati, ma si può parlare di regni: i centri di potere non erano ancora unificati e centralizzati, quindi risultava un potere disarticolato.

Lo stato assoluto

Alla nascita dello stato assoluto si deve un processo di accentramento del potere: nasce infatti un sistema centralizzato ed uniforme di imposizione e riscossione delle tasse, oltre al quale viene spesso introdotta la leva obbligatoria. In questo modo, grazie alle tasse venivano aumentati i soldi disponibili per fare le guerre, ed aumentavano le persone pagate per andare a combattere. Nello stato assoluto un unico sovrano (legittimazione divina) detiene tutti i poteri: potere legislativo, esecutivo e giudiziario sono concentrati nelle mani di un’unica persona.

Lo stato liberale

Lo stato liberale, che ha origini in Inghilterra (rivoluzione inglese: 1688), si espande negli USA (rivoluzione americana: 1776) e si sviluppa definitivamente in Francia (rivoluzione francese: 1789), nasce a seguito della crisi dello stato assoluto, dovuta alla borghesia. Essa, diventata economicamente più potente, non si vede riconosciuta politicamente e dà vita alle cosiddette Rivoluzioni borghesi: la borghesia si rivolta contro il sovrano.

Per la prima volta, nello stato liberale vi è la separazione dei poteri (Montesquieu!): anche se il potere esecutivo è ancora inizialmente nelle mani del sovrano, il potere legislativo viene affidato ad un parlamento eletto dai cittadini (ancora a suffragio ristretto) ed il potere giudiziario viene affidato alla magistratura. Si parla inoltre di stato di diritto: tutti sono soggetti alla legge (anche il sovrano) in quanto espressione del parlamento, e quindi del volere dei cittadini e nascono le prime costituzioni (corte e flessibili), che derivano dallo spirito illuminista.

Tuttavia, lo stato liberale è ancora uno stato borghese, monoclasse, nel quale vige la regola del laissez-faire (interventi sporadici dello Stato nell’economia): viene garantita infatti la libertà economica, e quindi la proprietà privata, la libertà personale e la libertà di iniziativa economico-privata, tutti quei diritti che erano funzionali alla classe borghese.

Lo stato democratico

Lo stato democratico nasce a seguito della crisi dello stato liberale, dovuta alla creazione di movimenti organizzati di massa che portano interessi comuni in parlamento: i sindacati dei lavoratori ed i partiti. Motivo della crisi dello stato liberale è anche la progressiva estensione del suffragio.

Nonostante i simili presupposti (separazione dei poteri, stato di diritto...) nello stato democratico:

• Lo stato è interventista: si parla ora di welfare state, non di politica del laissez-faire.
• Lo Stato è uno Stato dei diritti: vengono introdotti nuovi diritti, non più solo quelli liberali ma anche i diritti sociali (per esempio, il diritto al lavoro, o il diritto all’istruzione).
• Le costituzioni degli stati democratici sono lunghe (contengono molti diritti) e rigide (non possono essere modificate se non con procedimento legislativo “aggravato” ed esistono limiti alla possibilità di revisione; nascono organi che hanno il compito di difenderle da leggi contrastanti, come il giudice costituzionale, che giudica la legittimità costituzionale delle leggi).
• L’uguaglianza non è più solo formale ma anche sostanziale; il principio democratico informa tutto l’ordinamento, dando vita per esempio ai referendum.

Lo stato federale

Esiste poi lo stato federale, caratterizzato da:

• La presenza di una Costituzione federale al di sopra delle Costituzioni statali e quindi di un ordinamento federale, che attribuisce diritti e doveri agli individui.
• La partecipazione degli Stati membri al procedimento legislativo federale, sia ordinario che di revisione costituzionale.
• La presenza nella Costituzione federale della cd. “clausola residuale” per regolare la distribuzione delle materie di competenza legislativa tra Federazione e Stati membri.
• La previsione di una giurisdizione federale al di sopra delle giurisdizioni statali, con la creazione di una Corte Suprema in grado di giudicare la legittimità delle leggi statali rispetto alla Costituzione federale.

Gli Stati federali storicamente sono nati per associazione di Stati (USA, Svizzera), anche se esistono casi di Stati federali nati per dissociazione (Belgio). Oggigiorno gli Stati federali tendono sempre più ad aumentare le competenze dello Stato centrale, gli Stati unitari/regionali a decentrarsi sempre più.

Forme di governo

Con forma di governo si intendono i rapporti tra gli organi di vertice di un ordinamento, tra gli organi detentori del potere di indirizzo politico; i rapporti di tipo orizzontale, “dentro” l’autorità.

Oltre alle norme costituzionali, hanno molta importanza le convenzioni e le consuetudini, nonché il sistema dei partiti e il sistema elettorale. Per capire la forma di governo di un dato Stato non basta, infatti, leggere la sua costituzione.

Per valutare le forme di governo si utilizzano due criteri: la stabilità e l’efficacia del governo stesso. La stabilità da sola non basta a garantire che un governo sia anche efficace; un governo efficace non per forza è anche stabile.

Quali sono le forme di governo?

Presidenzialismo

La forma di governo del presidenzialismo ha due caratteristiche principali:

• L’esecutivo viene eletto direttamente dai cittadini: il Capo dello Stato viene scelto dai cittadini.
• C’è una separazione abbastanza netta tra potere legislativo e potere esecutivo: il potere legislativo non può sfiduciare l’esecutivo e quindi porvi fine, e vice versa l’esecutivo non può mai sciogliere il legislativo entrambi gli organi vengono eletti direttamente dal popolo.

Stati Uniti d’America: il prototipo di questa forma di governo sono gli USA, il Presidente viene scelto dai cittadini, è il potere esecutivo e non può sciogliere il legislativo. L’unica eccezione (che conferma la regola) è il cosiddetto impeachment: nel caso di reati il potere legislativo può sciogliere l’esecutivo (trova infatti la sua base nel Codice Penale). Quello degli USA è un sistema forte da un punto di vista militare ed economico, ma non giuridico: è un sistema di pesi e contrappesi, “check and balance”.

Per esempio, il Congresso (composto dal Senato, del quale fanno parte 2 senatori per Stato, e dalla Camera dei rappresentanti, eletta direttamente) deve dare il consenso alle nomine del Presidente, il cosiddetto “advise and consent”, ed il Presidente ha il potere di veto sulle leggi del Congresso (il “Veto presidenziale”), che se esercitato obbliga il Congresso alla riapprovazione con i 2/3 dei voti. Infine, il rinnovo biennale di tutta la Camera e di un terzo dei senatori costituisce il fondamento di quello che si definisce il “governo diviso”: Presidente e legislativo sono spesso di colore politico diverso. La Camera dei rappresentanti si rinnova integralmente ogni 2 anni; il Senato si rinnova ogni 2 anni solo per 1/3. Integralmente ogni 6 anni: è questo il motivo della continua campagna elettorale negli Stati Uniti. Le elezioni di mid-term sono inoltre una grande prova di Governo.

Il problema principale del presidenzialismo è questo: c’è il rischio che il sistema si blocchi nel caso in cui il Presidente sia di colore politico diverso da quello della maggioranza nel legislativo. In America latina il blocco è spesso stato risolto con l’intervento dell’esercito, e la conseguente instaurazione della dittatura a seguito del “colpo di Stato”; si tende quindi a rispondere con la forza ad una situazione di stallo.

Negli USA lo “snodo” del funzionamento del sistema sono i partiti politici, che non nascono seguendo una determinata struttura ideologica ma sono meri partiti elettorali, flessibili e che sostanzialmente nascono per accaparrarsi i soldi necessari alla campagna elettorale; i soli due partiti politici statunitensi sono perciò ben diversi dai partiti ancora ideologicamente orientati dell’America latina, che ha un sistema multipartitico.

Pregi e difetti del presidenzialismo

• Stabilità dell’esecutivo.
• Chiara imputazione della responsabilità politica.
• Personalizzazione della politica contro il disinteresse.
• Partitocrazia.
• Mancanza di mezzi di sostituzione del Presidente nel momento in cui sia un incapace.
• Mancanza di potere del Presidente nei confronti del legislativo.
• Strapotere delle lobbies e dei gruppi di interesse (che si sostituiscono alle ideologie).
• Possibile deriva plebiscitaria e videocratica.

Videocrazia: la tendenza o la possibilità che hanno i personaggi politici, e gli uomini di potere, di cercare e ottenere il consenso facendo ricorso al mezzo televisivo.

Perché il presidenzialismo non si è affermato in Europa ma solo nelle Americhe? Perché, storicamente, la formazione degli Stati in Europa è stata guidata dal monarca, la cui legittimazione era il principio ereditario (non ci si è posti il problema del come eleggere direttamente il Capo dello Stato); inoltre, quando in Europa si ha avuto il passaggio da Monarchia a Repubblica si temeva che la forma presidenziale potesse portare a nuove dittature.

Parlamentarismo

La forma di governo parlamentare, che nasce in Inghilterra, ha una caratteristica fondamentale, tipica di tutte le forme di parlamentarismo senza esclusione: tra il legislativo e l’esecutivo esiste un rapporto di “fiducia permanente” che comporta la necessaria fiducia parlamentare al Governo per far sì che esso possa rimanere in carica. Tuttavia, vi sono molte differenze nel rendimento di tali forme di governo in ragione di diversi fattori, come, per esempio, il sistema dei partiti, il sistema elettorale e diversi congegni di “razionalizzazione” delle forme di governo parlamentari. Esistono infatti dei meccanismi che tendono a razionalizzare il sistema, e cioè rendere più stabile ed efficiente il potere esecutivo anche per evitare una eventuale presa di potere del parlamento.

Esempi di parlamentarismo

Il sistema inglese del “premierato”. In Inghilterra, che ancora oggi non ha una costituzione e che pertanto basa il proprio sistema su prassi e convenzioni centenarie, è caratterizzata da un Governo monopartitico, da un sistema elettorale uninominale e da un sistema dei partiti bipartitico, con partiti altamente e fortemente disciplinati. Inoltre, il “Premier” è il leader del partito di maggioranza in Parlamento, il che sostanzialmente indica che i forti poteri dell’esecutivo formalmente appartenenti alla Corona sono in realtà di competenza del premier. Il Parlamento inglese non ha mai sfiduciato il Governo, il cui cambiamento è avvenuto prima delle elezioni e soltanto per motivi interni al partito. Forza del sistema inglese è il fatto che esso abbia la più forte concentrazione di potere democratico al mondo in una sola persona; il Premier Blair, per esempio, in 10 anni ha trovato una sola “opposizione” in Parlamento da parte del suo partito.

Il sistema tedesco del “cancellierato”. In Germania il Cancelliere viene eletto senza dibattito dalla sola camera politica, il Bundestag. Lo strumento di razionalizzazione classico del sistema tedesco è la “sfiducia costruttiva”, che consiste nell’impossibilità di sfiduciare il Cancelliere a meno che il Bundestag elegga a m...