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limitata ad esercitare malamente un potere che la legge le attribuisce ( atto annullabile), ma ha preteso di

esercitare un potere di cui essa è carente ( atto nullo).

Come è stato detto, i vizi che rendono il provvedimento amministrativo annullabile sono: l’ incompetenza, la

violazione di legge e l’ eccesso di potere. Si potrebbe dire, tuttavia, che le cause di annullabilità sono

riconducibili ad una sola, che è la violazione di legge, essendo le altre due ( incompetenza ed eccesso di potere )

delle semplici specificazioni della prima: l’ attività amministrativa, infatti, è sottoposta alla legge ( principio di

legalità ) e la legge disciplina la competenza, i presupposti, le forme, il procedimento, il tipo di misura, gli effetti

e il fine dell’ attività; sicché ogni deviazione dalla legge ( cioè, ogni violazione di legge ) si traduce nell’

invalidità dell’ atto finale.

b ) l’ invalidità parziale, derivata e successiva

Due forme specifiche di invalidità-illegittimità sono l’ invalidità parziale e l’ invalidità derivata.

L’ invalidità parziale colpisce soltanto una parte dell’ atto e non l’ atto nella sua integrità; tale fenomeno ricorre,

in particolare, negli atti che hanno una pluralità di contenuti e di destinatari [così, ad es., un piano regolatore

comunale può essere illegittimo, e per questo può essere annullato dal giudice amministrativo, limitatamente

alle previsioni che riguardano la zona di espansione dell’ abitato; allo stesso modo, una graduatoria di concorso

può essere illegittima nella parte in cui in essa risulta inserito un candidato anziché un altro ( il ricorrente),

mentre rimane valida per gli altri dieci concorrenti in essa inclusi].

L’ invalidità derivata è, invece, una conseguenza del collegamento tra più atti o del fatto che il provvedimento

amministrativo è preceduto da un procedimento: in tal modo, può accadere che il vizio di un atto preparatorio

del procedimento si ripercuota sul provvedimento ( così, ad es., anche se in sé ineccepibile, il provvedimento

può essere viziato dal fatto che il parare obbligatorio che lo ha preceduto è stato reso da un organo in

composizione irregolare, perché qualcuno dei suoi membri non era stato debitamente convocato).

Più controverso è, infine, il concetto di invalidità successiva: controverso, perché la legittimità o l’ illegittimità

di un atto deve essere valutata in relazione al quadro normativo in vigore nel momento in cui l’ atto viene

adottato; se così non fosse, l’ autore dell’ atto sarebbe tenuto, infatti, a tener conto delle modifiche che quel

quadro potrà subire in un momento successivo. Nonostante ciò, dottrina e giurisprudenza hanno individuato

alcune ipotesi nelle quali una invalidazione successiva di un atto, originariamente valido, è possibile ( si pensi,

ad es., alla legge retroattiva che modifica i presupposti o i requisiti dell’ atto; ovvero alla declaratoria di

illegittimità costituzionale della norma in base alla quale l’ atto era stato posto in essere).

c ) l’ incompetenza

L’ incompetenza è una forma di invalidità tipica del regime giuridico delle organizzazioni impersonali, nelle

quali il potere di agire è diviso tra una pluralità di organi: in questa prospettiva, l’ incompetenza si verifica

qualora un organo usurpi le competenze dell’ organo preposto.

Sotto un certo profilo, l’ incompetenza, come detto in precedenza, è solo una specie di violazione di legge:

quest’ ultima, prima di stabilire i presupposti, le forme e gli effetti dell’ azione amministrativa, individua l’

autorità competente e le assegna un fine, che spesso è desumibile proprio dalla competenza ( ad es., il Ministro

della Sanità deve perseguire il fine della salute pubblica, il Ministro delle Attività produttive quello della

promozione dello sviluppo industriale, etc.).

Sotto altro profilo, invece, l’ incompetenza ha una sua autonomia rispetto agli altri vizi dell’ azione

amministrativa; partendo, infatti, dal presupposto che l’ autorità, prima di agire ( e, quindi, prima di porre in

essere l’ atto ) deve accertare la sua competenza, l’ atto posto in essere può essere perfetto dal punto di vista del

contenuto, della forma e dei fini, ma se è stato adottato da un organo incompetente è illegittimo e per tal motivo

va annullato dal giudice, qualora il ricorrente ne faccia richiesta ( in altri termini, non è illegittimo ciò che l’

autorità ha disposto, ma lo è il fatto che sia stata essa a disporlo).

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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Una volta annullato l’ atto, il giudice deve rimettere l’ affare all’ autorità competente ( e quest’ ultima deciderà

se non agire ovvero se agire diversamente da come ha agito l’ organo incompetente o se agire allo stesso modo);

da ciò si intuisce che il giudice non può decidere di non annullare l’ atto, ritenendo che l’ autorità competente

non possa agire diversamente da come ha agito l’ organo incompetente, perché così facendo egli finirebbe con il

sostituirsi all’ autorità competente.

In ogni caso, è necessario sottolineare che, perché vi sia incompetenza, il potere esercitato indebitamente deve

essere previsto dalla legge come potere di altro organo dello stesso ente ( si pensi, ad es., al sindaco che si

sostituisce al consiglio comunale ) o di altro ente ( si pensi, ad es., al sindaco che adotta un provvedimento di

competenza del prefetto).

Esorbita, invece, dall’ area dell’ incompetenza l’ esercizio di un potere che la legge non attribuisce ad alcuna

autorità amministrativa ( in questo caso, infatti, vi è carenza di potere, che dà luogo alla nullità dell’ atto).

d ) la violazione di legge

La violazione di legge è il vizio tipico dell’ azione amministrativa. L’ accertamento di tale violazione è molto

semplice: il giudice ( o l’ organo di controllo di legittimità o la stessa autorità amministrativa in sede di

riesame ) confronta la fattispecie concreta del provvedimento con la fattispecie normativa; in conseguenza di

tale confronto, ogni difformità ( dalla fattispecie legale ) darà luogo ad un vizio di legittimità.

Appare utile sottolineare comunque che, nella prassi del procedimento amministrativo, il ricorrente suole

dedurre, insieme al vizio di violazione di legge, anche il vizio di falsa applicazione della legge: questa consiste

nell’ applicazione della norma ad un destinatario diverso da quello che essa contempla [si pensi, ad es., all’

applicazione ad ex combattenti, dipendenti da imprese private, di una legge ( L. 336/70 ) che, invece, è rivolta a

beneficio dei soli ex combattenti che sono impiegati pubblici].

e ) l’ eccesso di potere

Il terzo dei tre vizi di legittimità del provvedimento amministrativo è l’ eccesso di potere. Esso equivale allo

sviamento di potere, cioè all’ uso del potere amministrativo per una finalità diversa da quella stabilita dalla

legge ( incorre, ad es., in eccesso di potere il sindaco che ordina la demolizione di un manufatto edilizio vicino

alla propria abitazione, non perché sia stato realizzato in violazione della normativa edilizia, ma semplicemente

per godere, dal proprio appartamento, di una veduta più ampia: in questo caso, il potere amministrativo affidato

dalla legge al sindaco viene utilizzato a fini privati).

Ma lo sviamento di potere ricorre anche quando la finalità perseguita dall’ autorità sia anch’ essa una finalità

pubblica, ma diversa da quella per la quale il potere le è stato attribuito ( riproponendo l’ esempio avanzato in

precedenza, l’ ordine di demolizione è illegittimo anche nel caso in cui il sindaco intenda, con esso, dare

attuazione alla disciplina posta dal nuovo piano regolatore, che prevede in quella zona l’ inedificabilità totale; in

questo modo, infatti, il sindaco cerca di ottenere con l’ ordine di demolizione un risultato che può essere

perseguito solo mediante un provvedimento espropriativo e relativo indennizzo).

Impostata così la questione, si capisce che l’ eccesso di potere è un vizio tipico dei poteri vincolati nel fine; di

conseguenza, l’ accertamento di tale vizio implica un confronto tra il fine concretamente perseguito e il fine che

la legge ha imposto all’ autorità di perseguire, attribuendole quel potere. Questo confronto, tuttavia, non è

agevole, perché esso comporta un’ indagine sulle intenzioni dell’ agente; indagine che, tra l’ altro, è ammessa

soltanto quando il vero scopo dell’ agente risulti con chiarezza dall’ atto impugnato o da qualcuno degli atti

preparatori ovvero da dichiarazioni rese in altra sede. È proprio per questo motivo, allora, che ( in presenza di

tali difficoltà ) il Consiglio di Stato ha formulato la figura sintomatica dell’ eccesso di potere, in virtù della

quale è stato affermato che, anche se l’ eccesso non risulta con chiarezza dalla documentazione, è comunque

possibile che da quest’ ultima emergano sintomi del vizio, che lasciano presumere la sua esistenza ( a meno che

l’ amministrazione non dimostri il contrario). Sintomi dell’ eccesso di potere sono oggi considerati: la disparità

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di trattamento, la manifesta ingiustizia, la contraddizione con precedenti provvedimenti, nonché il

difetto, l’ insufficienza e la contraddittorietà della motivazione. Analizziamoli singolarmente.

L’ amministrazione incorre nella disparità di trattamento quando applica misure diverse in situazioni uguali,

senza alcuna giustificazione: ad es., due impiegati incorrono nella stessa infrazione ( furto di francobolli): ad

uno viene inflitta la sanzione disciplinare della censura ( la più lieve), mentre all’ altro la destituzione ( la più

grave).

Allo stesso genere appartiene l’ ingiustizia manifesta, che però ( a differenza della disparità di trattamento), non

richiede un confronto tra due fattispecie ed i rispettivi trattamenti: riproponendo l’ esempio di prima, sarebbe

manifestamente ingiusta la destituzione di un impiegato sorpreso mentre si appropria di alcuni francobolli ( vi è

sproporzione, cioè, tra il fatto e la misura applicata).

Si ha, invece, contraddittorietà con precedenti provvedimenti quando l’ autorità, discostandosi da una prassi,

senza alcun motivo, applica in un caso una misura diversa da quelle in precedenza applicate: ad es., un sindaco

rifiuta l’ autorizzazione ad un mutamento di destinazione d’ uso ( poniamo: da residenza ad ufficio), quando,

nella stessa zona, richieste di identico contenuto erano state, in precedenza, tutte accolte.

Il travisamento dei fatti ricorre quando l’ autorità suppone l’ esistenza di un fatto inesistente o, viceversa,

suppone l’ inesistenza di un fatto esistente: ad es., il sindaco rifiuta un’ autorizzazione all’ esercizio del

commercio perché convinto erroneamente che la zona sia satura di esercizi del genere.

Si ha omesso o insufficiente accertamento o omessa o insufficiente istruttoria quando i presupposti richiesti

dalla legge per l’ adozione del provvedimento non sono stati acclarati ( comprovati ) o lo sono stati in modo

insufficiente: ad es., il sindaco emette un provvedimento di urgenza, intimando la demolizione di un edificio

pericolante, avvalendosi del suo potere di ordinanza in materia di edilizia, sanità ed incolumità pubblica, sulla

sola scorta della denuncia di un vicino ( senza che l’ ufficio tecnico comunale o i vigili urbani abbiano

proceduto alla necessaria verifica).

Si ha illogicità manifesta quando vi è incongruenza tra la motivazione ed il dispositivo ovvero quando vi sono

due motivazioni in conflitto tra di loro ovvero ancora quando risulta violata una regola logica: è illogica, ad es.,

la previsione di un piano regolatore che, sulla premessa di un forte incremento demografico del comune, riduca

il perimetro dell’ area destinata a residenze.

L’ eccesso di potere può anche consistere nella omessa valutazione comparativa degli interessi in gioco: ad es.,

l’ amministrazione dei beni culturali e ambientali nega l’ autorizzazione ad aprire una cava, sul presupposto che

la zona contenga beni archeologici non ancora portati alla luce, impedendo in tal modo la realizzazione di una

diga capace di portare acqua potabile ad una zona che ne ha bisogno ( in questo caso, un interesse pubblico

ipotetico viene privilegiato rispetto ad un interesse collettivo di immediata evidenza).

Una classica ipotesi di eccesso di potere è, poi, il vizio di motivazione ( omessa o insufficiente motivazione): si

pensi, ad es., ad un atto di annullamento d’ ufficio di un precedente atto che non faccia menzione dell’ interesse

pubblico che giustifica il ritiro.

Di recente introduzione è, infine, il vizio derivante dalla violazione del principio di proporzionalità ( si tratta di

una figura mutuata dalla giurisprudenza amministrativa tedesca): esempio classico è quello di una dichiarazione

di pubblica utilità che investa un’ area di gran lunga più vasta di quella necessaria per la realizzazione dell’

opera pubblica ( vi è, cioè, una sproporzione tra il sacrificio inflitto al privato e le richieste dell’ interesse

pubblico).

f ) i vizi formali e i vizi sostanziali

L’ invalidità, determinata da violazione di legge, incompetenza o eccesso di potere, espone l’ atto all’

annullamento da parte del giudice amministrativo ( art. 21 octies, co. 1 L. 241/90, come modificato dalla L.

15/05), sempre che l’ atto venga impugnato entro i termini stabiliti dalla legge. È importante specificare, però,

che se ricorrono anche i presupposti per l’ annullamento d’ ufficio ( se, cioè, oltre all’ invalidità, concorrono

anche ragioni di pubblico interesse, da contemperare con gli interessi dei destinatari e dei controinteressati ) il

provvedimento invalido può essere annullato anche dall’ amministrazione.

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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

L’ art. 21 octies, co. 2 prevede, invece, due casi nei quali il provvedimento, ancorché invalido ( perché posto in

essere in violazione di legge), non può essere annullato né dal giudice amministrativo, né dall’ amministrazione.

Il primo caso si verifica quando, pur essendo stato l’ atto adottato in violazione di norme sul procedimento o

sulla forma degli atti, sia palese che il suo contenuto, a causa della sua natura vincolata, non avrebbe potuto

essere diverso.

Il secondo caso, invece, è quello del provvedimento ( vincolato o discrezionale ) che l’ amministrazione ha

posto in essere, omettendo di comunicare all’ interessato l’ avvio del procedimento: in una simile ipotesi il

giudice non può annullare l’ atto, qualora l’ amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del

provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato in concreto.

Le due ipotesi si distinguono, oltre che per la diversa natura del provvedimento, anche per la diversa modalità

con la quale l’ annullabilità va negata: nel primo caso, infatti, deve essere palese che il contenuto dell’ atto non

avrebbe potuto essere diverso da quello adottato; nel secondo caso, invece, deve essere l’ amministrazione a

dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedimento non poteva essere diverso da quello effettivo ( a ben

vedere, però, l’ onere della prova a carico dell’ amministrazione è soltanto apparente, perché questa, nella

maggior parte dei casi si limiterà ad affermare che, anche se fosse stato preceduto dalla comunicazione di avvio

del procedimento, il provvedimento avrebbe avuto identico contenuto; ciò vuol dire, quindi, che l’ onere della

prova ricade quasi sempre sul ricorrente).

§3. La nullità degli atti amministrativi

a ) la carenza di potere

Come detto, la Corte di Cassazione, da alcuni decenni, ha individuato uno spazio, non ampio, per la nullità del

provvedimento amministrativo.

Ad avviso del Supremo collegio, infatti, il principio di legalità richiede che il potere esercitato dall’ autorità

amministrativa venga attribuito dalla legge, non solo in termini astratti, ma anche in concreto: per fare un

esempio, il potere di espropriare un immobile di proprietà privata può essere esercitato soltanto qualora detto

immobile sia stato in precedenza dichiarato di pubblica utilità ( in base alla legge fondamentale del 1865); ne

consegue, pertanto, che se la dichiarazione di pubblica utilità manca, manca l’ attribuzione in concreto del

potere espropriativo; ed il decreto di espropriazione è nullo per carenza di potere ( Cass. S.u. 36/01).

Ma carenza di potere, nel nostro caso, può esservi anche per un’ altra ragione: in virtù di una regola antichissima

( che risale alla citata legge del 1865), l’ atto che contiene la dichiarazione di pubblica utilità deve stabilire i

termini entro i quali le espropriazioni ed i lavori devono essere compiuti: sicché un decreto di espropriazione

che sopravvenga dopo la scadenza del termine finale previsto per l’ espropriazione ( stabilito in sede di

dichiarazione di pubblica utilità ) è nullo per carenza di potere ( Cass. S.u. 355/99).

È bene precisare, però, che le decisioni giurisprudenziali, in questo campo, non sono state, nel tempo, uniformi;

volendo essere più chiari: in base all’ esempio citato ( dell’ espropriazione disposta dopo la scadenza del

termine stabilito nella dichiarazione di pubblica utilità ) si potrebbe essere indotti a credere che, ogni qual volta

l’ esercizio del potere amministrativo sia sottoposto ad un termine, il provvedimento adottato a termine scaduto

sia nullo per carenza di potere. Senonché, in tanti casi del genere, la giurisprudenza ha ritenuto l’ atto

annullabile ( e non nullo): si pensi, ad es., al caso dell’ annullamento, da parte del comitato regionale di

controllo, di una delibera di un consiglio comunale dopo il termine di 20 gg. dal ricevimento di quest’ ultima; o

al caso dell’ autorizzazione amministrativa, sottoposta al regime del silenzio-assenso, negata dopo la scadenza

del termine previsto per la formazione del silenzio. 129

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Dagli esempi avanzati si capisce, pertanto, che la nozione di carenza di potere non consente di stabilire in

modo certo i confini della nullità del provvedimento amministrativo, perché le soluzioni escogitate dalla

giurisprudenza sono specifiche ( applicabili caso per caso e non suscettibili di generalizzazione).

È bene precisare, infine, che ( a differenza dell’ atto illegittimo-annullabile, che può essere annullato dal giudice

amministrativo o dalla stessa autorità che lo ha posto in essere), la dichiarazione di nullità spetta, invece, al

giudice ordinario.

b ) la nullità nella legge 15/2005

Degli sviluppi della giurisprudenza ha preso di recente atto il legislatore, il quale ha introdotto nella L. 241/90

una disposizione generale sulla nullità del provvedimento. L’ art. 21 septies ( introdotto con L. 15/05 )

stabilisce, infatti, che è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato

da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri

casi espressamente previsti dalla legge.

Come si può notare, la disposizione in esame disciplina quattro casi di nullità. Analizziamoli.

1° caso: la mancanza degli elementi essenziali corrisponde alla mancanza dei requisiti che rende nullo il

contratto ( artt. 1418 e 1325 c.c.); a differenza del contratto, però, per il provvedimento amministrativo non v’è

alcuna norma che preveda i suoi requisiti o i suoi elementi; e non è, quindi, agevole stabilire quando l’ atto è

nullo per mancanza di un elemento essenziale. Ciò non toglie, però, che il provvedimento amministrativo possa

essere scomposto in elementi più semplici ( oggetto, forma, etc.); sicché l’ attenzione deve spostarsi sulla

identificazione di questi ultimi [per intenderci: il provvedimento amministrativo ha un oggetto ( l’ oggetto del

decreto di espropriazione è un bene altrui, dell’ autorizzazione un’ attività altrui, della sovvenzione una somma

di denaro, etc.); sicché è nullo, ad es., il decreto di espropriazione emesso tardivamente dopo che l’

amministrazione ha acquistato la proprietà del bene per effetto di occupazione acquisitiva ( nullo perché avrebbe

ad oggetto un proprio bene)].

Allo stesso modo, un difetto radicale di forma ( ad es., la mancanza della sottoscrizione ) dà luogo sicuramente a

nullità ( per l’ impossibilità di imputare il provvedimento al suo autore).

2° caso: il difetto assoluto di attribuzione viene ricondotto dalla dottrina ( Cerulli Irelli ) alla categoria della

carenza di potere in astratto, di cui parla la Cassazione ( si tratta delle ipotesi nelle quali non sussiste il potere in

capo all’ amministrazione che lo ha esercitato). Di conseguenza, verrebbe a ricadere nell’ ambito dell’

annullabilità la carenza di potere in concreto: quella cioè che deriva dalla mancanza di un presupposto

essenziale per la fondazione del potere ( ad es., la dichiarazione di pubblica utilità rispetto all’ espropriazione).

Al riguardo, tuttavia, è necessario sottolineare che la nuova disciplina della fattispecie ( art. 43 D.P.R. 327/01:

per diventare proprietario di un bene espropriato, in assenza di dichiarazione di pubblica utilità, l’

amministrazione deve adottare un nuovo atto di acquisizione ) sembra, in realtà, confermare l’ orientamento

della Cassazione: ciò vuol dire, quindi, che ( almeno in questo caso ) il provvedimento emesso in carenza di

potere in concreto ( il decreto di espropriazione ) continua ad essere nullo.

3° caso: la nullità dell’ atto posto in essere in violazione o elusione del giudicato è stata riconosciuta dal giudice

amministrativo da oltre un decennio; la nullità, in tal caso, consiste nel fatto che l’ attività di esecuzione del

giudicato non è solo attività amministrativa ( e, in quanto tale, rivolta alla cura di un interesse pubblico), ma è

anche attività di adempimento degli obblighi, che nascono dal giudicato, a carico dell’ amministrazione.

4° caso: l’ ultima categoria di atti nulli abbraccia, infine, i casi espressamente previsti dalla legge ( si pensi, ad

es., alla nullità delle assunzioni agli impieghi senza concorso, ex art. 3 D.P.R. 3/57, ovvero agli atti posti in

essere dopo la scadenza del periodo di prorogatio della carica, di cui alla L. 444/94).

§4. Le misure a carico degli atti invalidi

A ciascuna forma di invalidità-illegittimità corrisponde una misura specifica: l’ annullamento per gli atti

annullabili e la dichiarazione di nullità per gli atti nulli.

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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Il potere di annullamento è dato al giudice amministrativo, all’ autorità competente a decidere i ricorsi

amministrativi e all’ autorità che ha emanato l’ atto in sede di riesame; la declaratoria di nullità, invece, compete

al giudice ordinario. Questa singolare ripartizione si spiega con il fatto che gli stati patologici del provvedimento

amministrativo sono legati a differenti situazioni soggettive del privato ( situazioni che, a loro volta,

condizionano la giurisdizione); sicché, l’ atto nullo è correlato ad un diritto soggettivo, mentre quello

annullabile ad un interesse legittimo.

Occorre specificare, però, che il quadro sopra illustrato è stato in parte modificato dalla disposizione contenuta

nell’ art. 21 septies L. 241/90, il quale, infatti, stabilisce che nel caso in cui ci si trovi di fronte a questioni

concernenti la nullità di provvedimenti amministrativi, in violazione o elusione del giudicato, queste saranno di

competenza del giudice amministrativo: la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in tal caso, si

giustifica in considerazione del fatto che, in presenza di una violazione o elusione del giudicato, persiste l’

inadempimento dell’ amministrazione; e la relativa controversia rientra tra le competenze del giudice dell’

ottemperanza ( che è il giudice amministrativo).

Tuttavia, al di fuori del caso sopraindicato, non è neppure certo che nelle altre ipotesi di nullità la giurisdizione

spetti sempre al giudice ordinario: lo sarà quando il privato interessato vanta un diritto soggettivo, che il

provvedimento amministrativo nullo pone in contestazione. Viceversa, quando di fronte all’ atto nullo il privato

vanta solo un interesse legittimo ( l’ interesse, ad es., ad ottenere una sovvenzione), la competenza a decidere

spetterà al giudice amministrativo.

Quanto detto trova oggi conferma nel fatto che il criterio utilizzato per individuare il giudice competente, che un

tempo si fondava sul tipo di invalidità che si intendeva denunciare ( annullabilità o nullità), è stato sostituito dal

criterio che si basa sulla situazione soggettiva in gioco: in altri termini, nel caso in cui si tratti di un diritto

soggettivo si farà ricorso al giudice ordinario, mentre nel caso in cui in gioco ci sia un interesse legittimo, la

competenza ricadrà sul giudice amministrativo.

§5. I vizi di merito dell’ atto amministrativo

Al vizio di legittimità il nostro ordinamento affianca il vizio di merito dell’ atto amministrativo; più

precisamente, si può dire che l’ atto è viziato nel merito quando è inopportuno, ingiusto o comunque difforme da

un criterio di buona amministrazione.

In ogni caso, è necessario sottolineare che, a differenza del vizio di legittimità ( che ha una portata generale), il

vizio di merito rileva solo nei casi in cui la legge lo prevede; e lo ha previsto sia quando ha attribuito al giudice

amministrativo una competenza speciale di merito ( che si è affiancata a quella di legittimità), sia quando ha

previsto un controllo di merito ( ad es., sulle delibere dei consigli comunali o provinciali che approvano il

bilancio o i regolamenti).

Va anche detto, però, che oggi la giurisdizione di merito ha più che altro un valore antiquario, dal momento che

nessuna delle materie previste dalla legge istitutiva della IV sezione del Consiglio di Stato ( 1889 ) conserva

alcuna attualità; del resto, la sola materia che conserva un valore attuale ( ricorso per esecuzione del giudicato )

non comporta un sindacato di merito sull’ atto, perché il giudice valuta soltanto se l’ amministrazione ha

ottemperato o meno al giudicato amministrativo.

Lo stesso discorso può essere fatto in relazione al controllo di merito, vista sia l’ eliminazione ( nel 1990 ) del

controllo di merito sugli atti degli enti locali ( comuni e province), che la soppressione, con l. cost. 3/01, dell’

art. 130 Cost., che ha eliminato il controllo regionale sulle delibere degli enti locali.

Il controllo di merito persiste, invece, nei riguardi di certi atti degli enti pubblici nazionali sottoposti a vigilanza

ministeriale e degli enti pubblici pararegionali sottoposti a vigilanza regionale. 131

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Sezione V

I servizi pubblici

§1. Le funzioni pubbliche e i servizi pubblici

La dottrina amministrativistica ( italiana e francese ) ha sempre distinto l’ attività giuridica ( o autoritativa ) da

quella sociale ( o di prestazione). Nei riguardi della prima il privato si pone come cittadino ( si pensi, ad es., all’

attività che lo Stato esplica per assicurare l’ ordine pubblico o l’ amministrazione della giustizia), mentre nei

confronti della seconda egli si atteggia come utente ( utente, ad es., di servizi di trasporto, di servizi postali, di

energia elettrica, di telecomunicazioni, etc.).

Le due specie di attività su descritte si differenziano, innanzitutto, per il regime giuridico; tale differenza è

efficacemente espressa dal nostro codice penale, il cui art. 357 stabilisce, infatti, che la pubblica funzione

amministrativa è disciplinata da norme di diritto pubblico o da atti autoritativi ed è caratterizzata dalla

formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione. L’ art. 358 c.p. stabilisce,

invece, che il pubblico servizio, pur essendo disciplinato nelle stesse forme ( norme di diritto pubblico e atti

autoritativi), è caratterizzato dalla mancanza dei poteri tipici della pubblica funzione.

Per comprendere meglio la differenza tra l’ attività autoritativa e quella sociale proponiamo un esempio: una

cosa è ordinare un comportamento ( come quello di presentarsi alla leva militare obbligatoria, esistita sino a

poco tempo fa ) o vietarne un altro ( come quello di superare un determinato limite di velocità); altra cosa è,

invece, rendere una prestazione sanitaria in un ospedale pubblico o consentire a chi ha pagato il biglietto di

salire su un treno. Solo nel primo caso l’ amministrazione si presenta come autorità ( ossia come un soggetto

munito di poteri autoritativi); nel secondo caso, invece, il pubblico rende un servizio che non costituisce

esplicazione di un potere autoritativo ( perché all’ ospedale o sul treno il privato ci va solo se vuole).

§2. Pubblico e privato nel servizio

A questo punto dobbiamo porci i seguenti questi: quando un servizio può essere definito pubblico? Perché è

pubblico il servizio reso nell’ ambulatorio di un ospedale pubblico e non lo è quello reso in uno studio medico

privato? Nel cercare di rispondere a queste domande, la dottrina francese, che ha dedicato al tema in esame un’

attenta analisi, ha identificato il servizio pubblico come quell’ attività la cui esplicazione deve essere assicurata,

regolata e controllata dai governanti, in quanto indispensabile alla realizzazione e allo sviluppo dell’

interdipendenza sociale e che è di natura tale da non poter essere completamente realizzata se non con l’

intervento della forza di governo ( Duguit).

Questa definizione mette in luce due elementi:

• il dovere di esplicare l’ attività; un dovere che, a sua volta, si fonda sul fatto che le prestazioni in cui l’ attività

si concreta sono indispensabili allo sviluppo della società ( indispensabili, cioè, alla realizzazione del pubblico

interesse);

• l’ impossibilità che l’ attività possa essere svolta da un soggetto diverso dal pubblico potere ( i governanti).

Questa simbiosi tra natura pubblica dell’ interesse da soddisfare e natura pubblica del soggetto abilitato ed

obbligato a soddisfarlo ha rappresentato la base per lo sviluppo dei servizi pubblici in Europa ( si pensi, ad es.,

alle poste, alle ferrovie o alla telefonia).

§3. Il quadro costituzionale

La nostra Costituzione non contiene una disciplina dei pubblici servizi; menziona soltanto i servizi pubblici

essenziali ( servizi economici ) all’ art. 43: questa disposizione stabilisce, infatti, che la legge può riservare o

trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato determinate imprese, qualora queste si

riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di

preminente interesse generale. 132

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

All’ interno della nostra Carta fondamentale vengono, poi, indicati anche singoli servizi: questi, però, non sono

qualificati come servizi pubblici, ma come servizi sociali: l’ assistenza ( artt. 31 e 38), la sanità ( art. 32), la

previdenza sociale ( art. 38, co. 2), l’ istruzione ( artt. 33 e 34 ) e i trasporti regionali e locali ( art. 117).

Da quest’ elenco, tuttavia, possiamo estrarre delle regole ben precise.

1° regola: innanzitutto, va detto che, alla stregua dell’ art. 43 Cost., ci sono servizi pubblici ( quelli essenziali )

che vengono prodotti nella forma dell’ impresa: come impresa pubblica è stato strutturato, ad es., l’ ENEL

( Ente Nazionale per l’ energia elettrica), istituito nel 1962 per la produzione e la distribuzione dell’ energia

elettrica in regime di monopolio legale; e come impresa pubblica è tuttora organizzata la RAI-TV, chiamata ( a

suo tempo: 1975 ) a gestire il servizio pubblico della diffusione radiofonica e televisiva.

2° regola: il servizio pubblico può essere erogato da un soggetto privato; ciò lo si desume, a contrario, dalla

stessa formulazione dell’ art. 43 Cost., ai sensi del quale, infatti, le imprese che producono servizi pubblici

essenziali possono essere riservate o trasferite ( mediante espropriazione ) allo Stato e ad enti pubblici solo

quando hanno carattere di preminente interesse generale. Da quanto detto si può dedurre, pertanto, che se il

servizio è pubblico anche quando è gestito da un imprenditore privato viene meno il nesso indissolubile tra la

natura pubblica del servizio e la natura pubblica del soggetto abilitato a soddisfarlo.

3° regola: come abbiamo visto in precedenza, la Costituzione propone una bipartizione dei servizi pubblici: i

servizi pubblici essenziali, ex art. 43 ( che vengono prodotti da un’ impresa, pubblica o privata), e i servizi

previsti dagli artt. 31, 32, 33, 34 e 38 ( assistenza, sanità, previdenza e istruzione), per i quali, invece, valgono

formule e criteri diversi rispetto ai primi ( quelli essenziali).

• Innanzitutto, è necessario sottolineare che, a differenza dei servizi pubblici essenziali, i singoli servizi previsti

dalla Costituzione non sono suscettibili di nazionalizzazione; e ciò lo si desume dalla prospettiva normativa: l’

art. 38, ult. co. stabilisce, infatti, che l’ assistenza privata è libera; l’ art. 33, co. 2 afferma che enti e privati

hanno il diritto di istituire scuole ed istituti di educazione; lo stesso dicasi in relazione alla previdenza sociale,

dal momento che l’ art. 38, co. 4 prevede che ai compiti ad essa relativi provvedono organi ed istituti

predisposti o integrati dallo Stato ( e l’ integrazione da parte dello Stato presuppone, ovviamente, un’ iniziativa

originaria del privato); analogo discorso può essere fatto per la sanità, perché l’ obbligo di tutelare la salute ( art.

32 ) non implica necessariamente l’ istituzione di un Servizio sanitario nazionale ( avvenuto in concreto nel

1978), né comporta un monopolio pubblico delle prestazioni sanitarie.

Da quanto detto emerge chiaramente, quindi, che accanto al dovere delle istituzioni ( cioè, dello Stato ) di

assicurare assistenza, salute, previdenza sociale e istruzione, la Costituzione prevede un diritto ( o una libertà )

del soggetto privato di rendere questi servizi: in altri termini, a differenza di quanto accade per i servizi pubblici

essenziali ( in relazione ai quali vi è una successione di pubblico e privato), per i singoli servizi previsti dalla

Costituzione vi è una sorta di coesistenza di pubblico e privato.

• L’ altra differenza tra i due tipi di servizi ( quelli economici previsti dall’ art. 43 e quelli sociali contemplati

dagli artt. 31 ss. ) consiste nel modello organizzativo, perché non sempre ai servizi sociali è applicabile il

modello dell’ impresa: per alcuni di essi ( si pensi, ad es., all’ istruzione obbligatoria o alle cure gratuite agli

indigenti ) vi è, infatti, la necessità di coprire dei costi elevati con somme che, non potendo essere addossate agli

utenti, vanno ricercate altrove ( ciò significa, quindi, che non si possono coprire i costi di produzione con i

ricavi, come farebbe, per definizione, un’ impresa).

• Quanto detto fa emergere una terza differenza tra i servizi pubblici essenziali, ex art. 43, e quelli sociali, ex

artt. 31 ss.: i primi, in quanto erogati da un’ impresa ( pubblica o privata ) vengono corrisposti dietro un prezzo a

carico dell’ utente ( si pensi, ad es., al prezzo del francobollo per il servizio postale o al prezzo del biglietto per

il servizio di trasporto).

I servizi sociali, invece, sono prestati anche se, in alcuni casi, gli utenti non pagano alcun prezzo: si pensi, ad

es., agli indigenti ovvero ai cittadini inabili al lavoro e sprovvisti dei mezzi necessari per vivere. 133

134

§4. I modelli organizzativi

Dall’ entrata in vigore della Costituzione fino agli anni ’90 abbiamo avuto una diversa organizzazione dei

servizi pubblici tra il centro e la periferia; al centro facevano capo i grandi servizi nazionali: poste, ferrovie,

telefonia, radiotelevisione, trasporti marittimi, trasporti aerei, etc. ( si trattava, cioè, di servizi la cui erogazione

era riservata allo Stato).

In seguito, il modello organizzativo ha conosciuto due diverse forme:

• la gestione diretta mediante azienda di Stato ( Poste e Ferrovie ) o ente pubblico economico ( ENEL);

• la gestione mediante concessionario, costituito, il più delle volte, da società a partecipazione statale ( sicché lo

Stato era, ad un tempo, concedente e concessionario o comunque titolare della maggioranza del capitale sociale

della società concessionaria): è questo il sistema che è stato prescelto, ad es., per la telefonia ( concessionaria la

SIP ) e per il trasporto aereo ( Alitalia).

A livello locale sono state, invece, sperimentate due forme di gestione del servizio:

• la gestione diretta a mezzo di appalto ( l’ appaltatore rende alla cittadinanza il servizio, ad es., di nettezza

urbana, per conto del comune, dal quale riceve un prezzo);

• la gestione a mezzo di azienda municipalizzata.

§5. I princìpi di diritto europeo

I principi giuridici sui quali si reggono i servizi pubblici hanno subìto un radicale mutamento a seguito dell’

intervento del diritto comunitario. Le linee essenziali di questo sistema sono le seguenti.

• Nel Trattato di Roma non si fa menzione del servizio pubblico, se non all’ art. 73, ove si fa rifermento al

settore dei trasporti, e all’ art. 86, ove si parla di servizi di interesse economico generale ( nozione

corrispondente a quella di servizio pubblico economico, ex art. 43 Cost.). Come si può notare, restano fuori dalla

previsione i servizi sociali, riguardo ai quali ogni Stato ha mantenuto le proprie competenze ( va detto, però, che

i princìpi in tema di servizi economici tendono oggi ad estendere la loro efficacia anche nell’ ambito dei servizi

sociali).

• L’ art. 86 del Trattato stabilisce che i servizi di interesse economico generale devono essere prestati da

imprese; da questo punto di vista, il dettato comunitario ricalca il regime delineato dall’ art. 43 Cost.; ma a

differenza del regime che è prevalso in Italia sino ad una decina di anni addietro, le imprese che forniscono

servizi di interesse economico generale sono soggette alle regole della concorrenza, come qualunque altra

impresa che produce servizi.

• Le regole della concorrenza, tuttavia, non sono applicabili qualora sussista il pericolo che la loro osservanza

possa pregiudicare la missione affidata alle imprese che gestiscono servizi di interesse economico generale.

Ciascun servizio, infatti, ha una missione sua propria: ad es., distribuire la corrispondenza, trasportare i

viaggiatori da un luogo all’ altro, consentire alla gente di comunicare a distanza, etc.; vi è, però, anche una

missione comune a tutti: la missione, cioè, di assicurare un minimo di servizi di una qualità determinata,

accessibili a tutti gli utenti ( a prescindere dalla loro ubicazione geografica ) ed offerti ad un prezzo abbordabile.

È in tal senso che si parla del cd. principio di eguaglianza nella fruizione del pubblico servizio ( principio

elaborato dalla dottrina francese e penetrato, poi, nel diritto comunitario). Ovviamente, si tratta di un principio

che non sempre si concilia con la logica del mercato e della concorrenza: nessun imprenditore, ad es., sarebbe

disposto a distribuire la posta nei paesini di alta montagna, difficilmente accessibili e con popolazione rada ( o

lo farebbe facendo pagare il servizio a prezzi esorbitanti, allo scopo di coprire i costi elevati, e a condizioni

disagevoli per l’ utenza). È per tal motivo che in questi casi si rende necessario l’ intervento dei pubblici poteri:

i soli che, infatti, possono obbligare le imprese che gestiscono il servizio a raggiungere anche quel tipo di utenti

ad un prezzo per loro accessibile. 134

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

• L’ accesso degli utenti al servizio in condizioni di eguaglianza costituisce uno degli elementi fondamentali per

il miglioramento del tenore e della qualità di vita, nonché per la coesione economica e sociale ( si tratta di due

degli obiettivi principali che l’ art. 2 del Trattato assegna alla Comunità). Esso, però, pone due problemi.

Il primo riguarda la misura del servizio da rendere accessibile a tutti; a tal riguardo, il diritto europeo ha isolato,

all’interno di ogni servizio di interesse economico generale, un ambito più ristretto: il cd. servizio universale.

Ora, che cosa debba intendersi per servizio universale ce lo dice la Corte di Giustizia CE ( causa Corbeau,

1993), la quale, con riferimento al servizio postale, ha stabilito che coincide con il servizio universale la

raccolta, il trasporto e la distribuzione della corrispondenza ordinaria, a favore di tutti gli utenti, su tutto il

territorio dello Stato, a tariffe uniformi e a condizioni di qualità simili. Esula, viceversa, dal servizio universale

un servizio di posta espressa, con raccolta a domicilio, possibilità di modificare la destinazione durante l’ inoltro

e recapito in giornata. Ne consegue, pertanto, che il monopolio legale si giustifica soltanto per il servizio

universale, ossia per quel complesso elementare che va assicurato a tutti, ma non per il valore aggiunto ( ossia

per quei servizi che esulano da quel complesso elementare).

Il secondo problema è quello dei costi: se, infatti, il servizio universale deve essere garantito ad un prezzo

abbordabile per tutti, esso finisce, almeno in parte, per essere fornito sotto costo ( da qui l’ esigenza di coprire la

differenza tra costi e ricavi). A tal riguardo, va detto comunque che il diritto europeo lascia liberi gli Stati

membri dell’ Unione di decidere come finanziare i servizi di interesse economico generale; le principali

soluzioni adottate sono le seguenti: il sostegno finanziario diretto ( attraverso le risorse del bilancio), la riserva

del diritto di svolgere il servizio a due o più imprese ( diritto speciale ) o ad una sola ( diritto esclusivo), i

contributi degli operatori di mercato e il finanziamento basato su princìpi di solidarietà.

• La libertà degli Stati nella scelta delle modalità di finanziamento del servizio universale trova, però, un limite

nel divieto di aiuti di Stato, ex art. 87 Trattato CE, il quale, infatti, stabilisce che sono incompatibili con il

mercato comune gli aiuti concessi dagli Stati che, favorendo talune imprese o produzioni, falsino la

concorrenza. È bene precisare, tuttavia, che l’ aiuto di Stato ( vietato dal Trattato ) non deve essere confuso con

la compensazione finanziaria, che rappresenta soltanto la contropartita di obblighi di servizio pubblico imposti

dagli Stati membri ( e che è ammessa dal diritto europeo). In questa prospettiva, la Corte di Giustizia, in una

pronuncia del 2003 ( causa Altmark), ha indicato le quattro condizioni affinché la compensazione non si

trasformi in aiuto di Stato:

• in primo luogo, l’ impresa beneficiaria deve essere effettivamente incaricata dell’ assolvimento degli obblighi

di servizio pubblico;

• in secondo luogo, i parametri in base ai quali verrà calcolata la compensazione devono essere predeterminati in

modo obiettivo;

• in terzo luogo, la compensazione deve essere idonea a coprire tutti o parte dei costi originati dall’

adempimento dell’ obbligo di servizio pubblico;

• infine, l’ impresa incaricata dell’ assolvimento degli obblighi di servizio deve essere scelta con una gara di

appalti pubblici.

• La dottrina francese ha sempre indicato ( tra le regole del servizio pubblico ) il cd. principio di continuità, in

virtù del quale il servizio pubblico non tollera interruzioni; del resto, occorre osservare che nel nostro

ordinamento l’ interruzione di un servizio pubblico è considerato un delitto ( art. 331 c.p.). Il principio in esame

( e lo stesso fatto che il nostro codice penale qualifichi come delitto l’ interruzione di un pubblico servizio ) ha

un solido fondamento e un’ importanza particolare. Infatti, è necessario sottolineare che, poiché la libertà di

impresa include anche la libertà di cessazione dell’ attività imprenditoriale ( e comporta, quindi, il rischio che un

servizio di interesse generale cessi dall’ oggi al domani), occorrono degli strumenti per impedire che ciò

avvenga; il principale di questi, nel diritto comunitario, è costituito dagli obblighi di servizio: l’ incarico della

gestione di un servizio di interesse generale viene, cioè, conferito dai pubblici poteri ad una o più imprese, le

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136

quali si obbligano a rendere il servizio ad un determinato prezzo e per una durata prestabilita,

ricevendo, a loro volta, una compensazione degli obblighi di servizio.

• La soggezione alle regole della concorrenza presuppone che per ogni servizio di interesse economico generale

vi siano più imprese in lizza ( e, ovviamente, che la loro non sia una cerchia chiusa); in realtà, è sufficiente

questa osservazione per accorgersi di quanto sia distante da questo quadro la situazione dei servizi pubblici in

Italia. Di recente, però, in seguito ad alcune direttive emanate dalla Commissione europea, riguardanti settori

fondamentali ( poste, ferrovie, telecomunicazioni, trasporto aereo e marittimo), il nostro Paese è stato costretto

ad aprire alla concorrenza la gestione dei servizi pubblici ( cd. liberalizzazione).

§6. L’ attuazione delle direttive comunitarie

L’ attuazione delle direttive comunitarie ha portato ( a partire dalla metà degli anni ’90 ) a profonde

trasformazioni nell’ assetto dei servizi pubblici italiani ( nazionali e locali). A tal fine, si prenderanno in

considerazione i settori dell’ energia elettrica, dei trasporti di linea e delle poste.

a ) Energia

Nel 1962 ( con L. 1643/62 ) la produzione, il trasporto e la distribuzione dell’ energia elettrica sono state

riservate allo Stato ( e il relativo servizio è stato affidato, in regime di monopolio, all’ ENEL, in virtù del

principio contenuto nell’ art. 43 Cost.).

In attuazione, però, della direttiva 92/96/CE, il d.lgs. 79/99 ha separato le varie fasi del ciclo, dichiarando libere

le attività di produzione, importazione, acquisto e vendita e mantenendo la riserva ( allo Stato ) soltanto per la

trasmissione, il dispacciamento e la distribuzione dell’ energia ( sul presupposto che, in queste fasi persiste una

sorta di monopolio naturale). La riserva è realizzata a mezzo di concessione, che il Ministro delle Attività

produttive rilascia al gestore della rete nazionale ( una s.p.a. costituita dall’ ENEL). Il gestore, a sua volta, ha l’

obbligo di connettere alla rete di trasmissione nazionale tutti coloro che ne facciano richiesta ( alle condizioni

stabilite dall’ Autorità per l’ energia elettrica e il gas, che garantisce l’ imparzialità e la neutralità del servizio,

stabilendo, tra l’ altro, anche la tariffa base).

La distribuzione viene articolata per ambiti comunali: in ciascun territorio comunale viene rilasciata un’ unica

concessione, il cui titolare ( imprese elettriche comunali o rami di azienda dell’ ENEL trasferiti ai comuni ) è

tenuto a connettere alla propria rete coloro che ne facciano richiesta.

Gli utenti finali sono distinti in due categorie: i clienti idonei ( cioè, le imprese industriali ) e i piccoli

consumatori.

Il quadro esposto ha, tuttavia, subìto delle modifiche a seguito della riforma costituzionale del 2001, la quale,

con un’ improvvida previsione, ha attribuito alla competenza delle regioni la produzione, il trasporto e la

distribuzione nazionale dell’ energia ( il Parlamento, però, ha posto riparo al problema con L. 239/04).

b ) Trasporti di linea

Le Ferrovie in Italia ( come negli altri paesi europei ) sono state gestite dallo Stato in forma monopolistica dalla

fine del XIX sec.; con il passare del tempo, tuttavia, la crescente concorrenza delle altre forme di trasporto e l’

obsolescenza delle infrastrutture e del materiale ( legata alla stessa gestione monopolistica ) hanno generato

paurosi deficit che, nei singoli paesi, sono stati colmati con gli aiuti di Stato ( aiuti che, in materia di trasporti,

sono consentiti dal Trattato).

La direttiva 91/440/CE ha, però, introdotto una nuova regola, vale a dire: la separazione tra la gestione dell’

infrastruttura ( che è stata mantenuta in regime di monopolio ) e la gestione del servizio di trasporto ferroviario (

che è stata, invece, liberalizzata, ossia aperta ad una pluralità di imprese).

Occorre specificare, in ogni caso, che la separazione tra l’ attività di gestione dell’ infrastruttura e quella di

trasporto ferroviario è stata attuata in Italia già nel 1988 ( D.P.R. 277/88 ) attraverso la costituzione di imprese

separate per la gestione della rete, da un lato, e l’ esercizio dell’ attività di trasporto, dall’ altro. Con un

successivo decreto ministeriale, la gestione dell’ infrastruttura è stata rilasciata a FS ( Ferrovie dello Stato ) per

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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

la durata di 60 anni; il gruppo FS si è, poi, scisso in una s.p.a. RFI ( Rete ferroviaria italiana ) e in una s.p.a.

Trenitalia ( quest’ ultima è destinata a concorrere con le altre imprese ferroviarie che abbiano ottenuto la licenza

dal Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti).

c ) Poste

Nel nostro paese il servizio postale ( raccolta, trasporto e distribuzione della corrispondenza ) è stato esercitato

in regime di monopolio dello Stato ( dal 1973), che lo ha gestito a mezzo dell’ apposita azienda di Stato. Questo

assetto è stato, però, modificato con il d.lgs. 261/99 ( in attuazione della direttiva 96/97/CE); in virtù di tale

modifica, nell’ ambito del servizio, viene oggi distinto il servizio universale dai servizi che esulano da questo: il

servizio universale comprende la raccolta, il trasporto e lo smistamento di invii postali fino a 2 kg.; la raccolta, il

trasporto, lo smistamento e la distribuzione di invii postali fino a 20 kg.; i servizi relativi agli invii raccomandati

e agli invii assicurati.

Il servizio universale deve essere continuo ( cioè, per tutta la durata dell’ anno), diffuso in tutti i punti del

territorio nazionale e accessibile a tutti.

Dal punto di vista dei soggetti abbiamo, da un lato, un fornitore del servizio universale ( Poste s.p.a., nata dalla

vecchia Azienda delle Poste), affiancato da titolari di licenza individuale; e, dall’ altro, determinate imprese che,

sulla base di un’ autorizzazione rilasciata dal Ministro delle Comunicazioni, offrono al pubblico servizi non

rientranti nel servizio universale ( cd. servizi a valore aggiunto)

Sezione VI

L’ attività di diritto di privato

§1. Gli interessi pubblici e gli strumenti di diritto privato

Come sappiamo le pubbliche amministrazioni sono tenute a soddisfare interessi pubblici; non sono, però,

obbligate a farlo sempre mediante l’ utilizzo di poteri pubblicistici e con l’ adozione di provvedimenti

amministrativi. Ciò significa, quindi, che gli interessi pubblici possono essere soddisfatti anche con strumenti di

diritto privato ( così, ad es., il terreno necessario per realizzare un’ opera pubblica, oltre ad essere espropriato,

può anche essere comprato dall’ ente pubblico; allo stesso modo, il Servizio sanitario nazionale può erogare le

sue prestazioni non solo attraverso gli ospedali pubblici, ma anche attraverso le cliniche private).

Quanto detto trova conferma anche nella Costituzione, la quale, infatti, indica come doverosi determinati

compiti pubblici ( qualificandoli come interessi pubblici: sanità, previdenza, assistenza, istruzione, etc.), ma

riconosce, allo stesso tempo, ai privati la libertà o il diritto di perseguirli. In questo modo, la nostra Carta

fondamentale ammette che interessi pubblici possano essere soddisfatti da soggetti privati ( e, quindi, con

strumenti di diritto privato). Ovviamente, se interessi pubblici possono essere soddisfatti da soggetti privati è

evidente che gli stessi interessi possono essere egualmente soddisfatti da soggetti pubblici mediante strumenti di

diritto privato ( si può, ad es., immaginare un sistema scolastico, le cui prestazioni formino il contenuto di

contratti identici a quelli conclusi da una scuola privata con i suoi allievi).

A questa considerazione di fondo ne va aggiunta un’ altra, che riguarda, da un lato, il regime giuridico dell’ ente

pubblico e, dall’ altro, la sua struttura di azienda. È necessario sottolineare, infatti, che la persona giuridica

pubblica è, innanzitutto, una persona giuridica, munita della stessa capacità di agire di cui dispone la persona

fisica ( con l’ esclusione, beninteso, di quei poteri, diritti e facoltà che postulano necessariamente la fisicità della

persona): così, ad es., che il comune o l’ INPS possano concludere un contratto non dipende dall’ espresso

conferimento legislativo di una competenza a contrarre, ma dipende dalla loro qualità di persona giuridica.

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138

Per quanto riguarda l’ altro aspetto ( l’ ente pubblico come azienda), va specificato che l’ apparato pubblico è

un’ organizzazione che ha bisogno di risorse ( inputs ) necessarie per raggiungere i fini che le sono assegnati e

conseguire, così, i risultati voluti ( outputs); tali risorse sono, come sappiamo, quelle umane ( impiegati), quelle

finanziarie ( denaro ) e quelle materiali ( ad es., i locali dove ospitare gli uffici, il materiale di cancelleria, i

computers per l’ amministrazione della giustizia, etc.). Ora, qualcuna di queste risorse viene acquisita mediante

strumenti pubblicistici ( si pensi al denaro che proviene dal prelievo tributario); altre, invece, sono ottenute

mediante contratto, vale a dire attraverso lo strumento principale che consente all’ amministrazione di acquisire

le risorse necessarie per lo svolgimento delle sue attività ( quali, ad es., l’ attività di certificazione e di

realizzazione di opere pubbliche o l’ attività di tutela dell’ ordine pubblico).

§2. I contratti delle pubbliche amministrazioni

L’ autonomia contrattuale dell’ amministrazione si manifesta in modi diversi, tre dei quali sono essenziali:

• la libertà di contrarre ( e, quindi, anche di non contrarre, ossia di non concludere il contratto);

• la libertà di scegliere la controparte ( ad es., vendo a Tizio, ma non a Caio);

• la libertà di convenire le condizioni contrattuali ( ad es., vendo a Tizio per 10, ma pretendo da Caio 100, se

vuole comprare).

Su tutti e tre i piani, però, l’ autonomia dell’ amministrazione è limitata, dal momento che, se l’ autorità o il

funzionario che per essa agisce fossero liberi di scegliere il contraente, la scelta potrebbe ricadere su di una

determinata persona, dando luogo, così, a dei favoritismi inaccettabili ( cd. accordi collusivi).

Da quanto detto discendono, pertanto, due fondamentali regole:

• la prima regola sottrae all’ amministrazione e ai suoi agenti la scelta del contraente, affidandola, invece, a dei

meccanismi oggettivi ( l’ asta pubblica e la licitazione privata);

• la seconda regola prevede, da un lato, che le clausole fondamentali del contratto devono essere determinate

prima della stipulazione e a mezzo di un atto diverso dal contratto stesso ( ad es., capitolato, disciplinare, etc. )

e, dall’ altro, che il contenuto di quest’ atto ulteriore deve essere approvato da un organo diverso da quello

competente a scegliere il contraente e a sottoscrivere il contratto ( ad es., nell’ ente locale competente ad

approvare il contenuto dell’ atto è l’ organo consiliare).

§3. L’ influenza del diritto europeo

La materia dei contratti delle pubbliche amministrazioni ha subìto la profonda influenza del diritto europeo. La

considerazione dalla quale gli organi della Comunità hanno preso le mosse più di trent’ anni fa è la seguente: il

Trattato vuole garantire la libera circolazione delle merci e dei servizi e la libertà di stabilimento delle imprese;

tuttavia, queste libertà incontrano forti ostacoli al loro esercizio nelle normative degli Stati membri, perché

questi, nel disciplinare i contratti delle pubbliche amministrazioni, dettano regole che limitano la legittimazione

a contrarre alle imprese nazionali ( e i cui effetti si manifestano soprattutto nel mercato degli appalti di lavori, di

servizi e di forniture).

Al fine di aggirare quest’ ostacolo, pertanto, la Commissione e il Consiglio europeo hanno adottato determinate

direttive volte al riavvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati

membri per assicurare l’ instaurazione e il funzionamento del mercato interno. Va anche detto che queste

direttive, in una prima fase, hanno regolato separatamente gli appalti di lavori pubblici, gli appalti di servizi e

quelli di forniture; mentre più di recente è stata emanata una direttiva unica ( 18/04); è bene precisare, però, che

in virtù di una precedente direttiva ( 17/04), restano disciplinati separatamente gli appalti nei settori che in

passato venivano definiti settori esclusi e che oggi sono, invece, qualificati come settori separati: gas, energia

elettrica, acqua, trasporti, servizi postali e sfruttamento di area geografica.

La legge comunitaria ( L. 62/05 ) ha, poi, delegato il Governo a recepire le due direttive ( d.lgs. 163/06),

raccogliendo in un unico testo sia la disciplina degli appalti di rilevanza comunitaria sia quella degli appalti

sotto soglia comunitaria [vale a dire: sia le direttive che stabiliscono una soglia di valori ( cioè, un importo), al

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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

di sopra della quale esse vincolano gli Stati membri, sia quelle che stabiliscono una soglia, al di sotto della quale

gli stessi Stati conservano un certo margine di autonomia].

§4. Il procedimento contrattuale

Il contratto che viene concluso da una pubblica amministrazione è collocato a chiusura di un procedimento,

composto dai seguenti atti:

• la deliberazione a contrattare;

• il bando di gara;

• la presentazione delle offerte;

• l’ apertura delle buste contenenti le offerte e l’ aggiudicazione;

• l’ approvazione dell’ aggiudicazione;

• la stipulazione del contratto.

a ) la deliberazione a contrattare

La separazione tra il momento della determinazione dei contenuti fondamentali del contratto e il momento della

contrattazione vera e propria ( scelta del contraente e stipulazione ) è formulata chiaramente nell’ ordinamento

degli enti locali: ai sensi, infatti, dell’ art. 192 d.lgs. 267/00 la stipulazione dei contratti deve essere preceduta da

un’ apposita determinazione del responsabile del procedimento di spesa, indicante:

• il fine che con il contratto si intende perseguire;

• l’ oggetto del contratto, la sua forma e le clausole essenziali;

• le modalità di scelta del contraente e le ragioni che ne sono alla base.

La sequenza sopra descritta, anche se enunciata esplicitamente per gli enti locali, è valida per tutte le

amministrazioni, ad eccezione dei ministeri ( in questi ultimi, infatti, vi è una sorta di inversione, perché il

contratto concluso deve essere, a sua volta, approvato con decreto dirigenziale e successivamente sottoposto al

controllo della Corte dei Conti, qualora superi l’ importo previsto dalla normativa comunitaria).

b ) il bando di gara

La determinazione di contrarre ( che è assunta con la delibera ) viene esternata e pubblicizzata con il bando di

gara, che rappresenta l’ atto attraverso il quale l’ amministrazione rende pubblica la volontà di addivenire ad un

contratto. Al riguardo, è necessario sottolineare che una parte della dottrina assimila il bando all’ offerta al

pubblico, ex art. 1336 c.c. ( che vale come proposta contrattuale), mentre un’ altra parte della dottrina lo

assimila ad una invitatio ad offerendum, ossia ad un invito a fare un’ offerta ( in questo modo, però, le parti si

invertono, perché la proposta non viene più dall’ amministrazione, ma dalla controparte; sicché, l’

amministrazione, accettando, dà luogo alla conclusione del contratto).

La normativa europea richiede che al bando sia data la massima pubblicità: anche con la pubblicazione nella

G.U. delle Comunità europee ( per gli appalti sopra soglia), in modo che dell’ appalto, indetto con il bando,

vengano a conoscenza le imprese europee interessate, permettendo alle stesse di concorrere ( d.lgs. 163/06).

Il bando deve fornire alle imprese le informazioni essenziali per la formulazione dell’ offerta: importo, durata,

criteri di aggiudicazione, documentazione da presentare, termini e requisiti di partecipazione; nonostante, però,

le linee generali siano regolate dalla legge, ciascuna amministrazione può introdurre nel bando clausole

specifiche, le quali vincolano la stessa amministrazione, il seggio di gara e le imprese partecipanti ( in tal senso,

si dice che il bando di gara costituisce la lex specialis del procedimento). Tali clausole ( ad avviso della

giurisprudenza ) possono essere di due tipi: quelle che comportano l’ impossibilità di partecipare ( cioè, che

precludono ad una determinata impresa la possibilità di partecipare alla gara o rendono nulla l’ offerta da questa

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presentata ) e quelle che producono un effetto lesivo durante la gara ( cioè, l’ esclusione di un’ impresa e l’

aggiudicazione della gara ad un’ altra impresa).

Le clausole del primo tipo devono essere immediatamente impugnate ( se l’ impresa vuole ottenere l’

ammissione alla gara); in quelle del secondo tipo, invece, l’ impresa può limitarsi ad impugnare l’ esito della

gara congiuntamente al bando.

c ) la legittimazione ad offrire

In Italia vigeva la regola, dal 1962, che limitava la partecipazione alle gare d’ appalto indette dalle pubbliche

amministrazioni ( superiori ad una certa soglia di valore ) alle ditte iscritte nell’ Albo nazionale costruttori;

iscritte, però, per un certo importo ( sicché non potevano partecipare a gare d’ appalto di importo più elevato ) e

per una determinata specializzazione ( ad es., gasdotti, strade, dighe, etc.). Tutto ciò comportava non solo l’

esclusione delle imprese straniere dalla partecipazione alla gara, ma se si considera la presenza di norme a

favore di certi territori ( ad es., il Mezzogiorno ) o di certe categorie di imprese ( ad es., le imprese cooperative )

ne risultava anche una vera e propria predeterminazione dell’ offerta.

Quest’ assetto è stato, però, modificato dal diritto comunitario, il quale ha fatto leva sui princìpi di libertà di

circolazione delle merci e dei servizi, di libertà di stabilimento e di libertà di movimento di capitali ( si tratta di

princìpi che, come detto in precedenza, risultano violati da normative interne, nel momento in cui queste

riservano gli appalti alle imprese nazionali). In questa prospettiva, pertanto, è necessario che oggi gli appalti

vengano aggiudicati con procedure concorsuali e siano pubblicizzati in modo adeguato ( bandi europei); diventa

essenziale, altresì, che i bandi non contengano clausole discriminatorie e che la partecipazione delle imprese non

sia subordinata all’ iscrizione in albi gestiti a livello nazionale.

Ovviamente, non può essere ignorata l’ esigenza che l’ impresa partecipante ( alla gara per l’ appalto di lavori,

di servizi o di forniture ) sia qualificata ( che fornisca, cioè, garanzie di buona esecuzione); pertanto, in luogo

dell’ iscrizione nei relativi albi, il diritto europeo richiede che l’ impresa partecipante abbia una capacità

economica, finanziaria e tecnica adeguata alla natura e al contenuto dell’ appalto ( in particolare, la capacità

economico-finanziaria viene comprovata dalle dichiarazioni bancarie, dai bilanci e dal fatturato; la capacità

tecnica, invece, è comprovata dall’ elenco delle principali commesse nel triennio precedente, dall’ elenco delle

indicazioni dei tecnici, dei titoli di studio da loro posseduti, delle attrezzature tecniche a disposizione, etc.).

Per allargare, poi, la platea delle imprese ammesse a partecipare alle gare, la normativa europea ha introdotto un

particolare istituto: l’ associazione temporanea di imprese. Tali associazioni possono essere di tipo orizzontale,

nel qual caso imprese che forniscono lo stesso bene o rendono lo stesso servizio o realizzano la stessa specie di

lavoro mettono insieme le proprie forze per moltiplicare la capacità economica, finanziaria e tecnica, in modo da

poter partecipare alle gare per l’ aggiudicazione di appalti ( ai quali, in dipendenza della loro limitata

dimensione, non potrebbero aspirare).

Le associazioni temporanee possono anche essere di tipo verticale: in particolare, nell’ appalto di lavori ( ma il

criterio si applica anche per gli appalti di servizi e forniture), per raggruppamento temporaneo di imprese di

tipo verticale si intende una riunione di concorrenti, in cui uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente,

mentre gli altri realizzano i lavori scorporabili ( ad es., gli impianti di riscaldamento).

Infine, sempre allo scopo di allargare il novero delle imprese abilitate a lavorare per le pubbliche

amministrazioni, la normativa europea prevede e disciplina anche il subappalto: ossia lo scorporo di una quota

delle prestazioni richieste all’ appaltatore e il loro affidamento ( da parte dello stesso appaltatore ) ad altra

impresa minore ( cd. ausiliaria).

d ) le amministrazioni aggiudicatrici

Lo Stato, le regioni e gli enti locali, allo scopo di aggirare la normativa comunitaria, hanno spesso concluso i

contratti di appalto a mezzo di soggetti giuridici diversi da sé, ma che ne costituiscono, in ogni caso, una sorta di

longa manus ( ad es., un’ azienda di Stato, una s.p.a., un’ associazione, etc.). Per arginare il problema, allora, la

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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

direttiva comunitaria 18/04, recepita dall’ Italia con d.lgs. 163/06, ha incluso, tra le amministrazioni

aggiudicatrici, oltre allo Stato e agli enti pubblici, anche gli organismi di diritto pubblico, intendendosi per tali

qualsiasi organismo:

• istituito per soddisfare bisogni di interesse generale ( e non avente carattere commerciale o industriale);

• avente personalità giuridica;

• e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato o dagli enti locali o la cui gestione sia soggetta

al controllo di questi ultimi.

Al riguardo, va precisato che la Corte di Giustizia CE ritiene che le tre condizioni richieste debbano sussistere

congiuntamente, affinché la struttura possa essere qualificata come organismo di diritto pubblico.

e ) la scelta del contraente

Per quanto riguarda la scelta del contraente, il diritto europeo ( direttiva 18/04 ) prevede quattro modalità: la

procedura aperta, la procedura ristretta, la procedura negoziata e il dialogo competitivo.

La procedura aperta è quella in cui ogni operatore economico può presentare un’ offerta ( si tratta, in altri

termini, dell’ asta pubblica).

La procedura ristretta, invece, è quella in cui ogni operatore economico può chiedere di partecipare; ma

soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti ( cioè, dalle amministrazioni ) potranno

presentare un’ offerta ( la figura in esame corrisponde all’ antica licitazione privata, alla quale partecipavano le

imprese invitate dall’ amministrazione con la cd. lettera-invito, contente l’ indicazione dell’ oggetto del

contratto, del luogo, del giorno e dell’ ora stabiliti per la presentazione delle offerte).

È chiaro che la limitazione della partecipazione alle sole ditte prescelte dall’ amministrazione ha la funzione di

escludere dal confronto concorrenziale imprese che potrebbero non essere idonee; presenta, però, l’

inconveniente di rimettere all’ amministrazione una scelta che potrebbe essere ispirata da ragioni di favoritismo.

Per ovviare a questo problema, il legislatore ha modificato l’ istituto, introducendo una fase di preselezione: in

tal modo, l’ amministrazione, invece di diramare direttamente le lettere-invito, pubblica un avviso di gara

contenente l’ indicazione dell’ oggetto, dell’ importo del contratto e dei requisiti di partecipazione; una volta

pubblicato l’ avviso di gara, le imprese che intendono partecipare e posseggono i requisiti richiesti possono

chiedere di essere invitate entro il termine stabilito nell’ avviso; a questo punto, la stazione appaltante dirama l’

invito a tutti coloro che hanno chiesto di partecipare ( previa verifica del possesso dei requisiti).

La procedura negoziata, invece, è quella nella quale le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da

esse scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’ appalto ( la figura in esame corrisponde alla

nostra vecchia trattativa privata).

La normativa comunitaria distingue due diverse modalità di procedura negoziata:

• la procedura negoziata preceduta da un bando, qualora si sia rivelata infruttuosa una procedura aperta o

ristretta;

• la procedura negoziata non preceduta da un bando nei casi di estrema urgenza ( non imputabile all’

amministrazione appaltante ) ovvero nel caso in cui il contratto debba essere affidato ad un operatore economico

determinato ( ad es., perché titolare di diritti esclusivi).

Il dialogo competitivo, infine, è una procedura nella quale la stazione appaltante, tenuto conto della complessità

dell’ appalto, avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare delle soluzioni atte

a soddisfare le sue necessità; in relazione a tali soluzioni, i candidati selezionati presenteranno le proprie offerte.

Per quanto riguarda il rapporto che intercorre tra le procedure analizzate, è bene precisare che la stazione

appaltante deve attenersi, di regola, alla procedura aperta o a quella ristretta ( quest’ ultima, però, deve essere

preferita qualora il contratto abbia ad oggetto non solo l’ esecuzione, ma anche la progettazione ovvero qualora

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il criterio di aggiudicazione sia quello dell’ offerta economicamente più vantaggiosa); viceversa, il ricorso

alla procedura negoziata e al dialogo competitivo è ammesso soltanto nei casi espressamente previsti.

Infine, è necessario sottolineare che nelle procedure ristrette e negoziate e nel dialogo competitivo l’

amministrazione deve stabilire il numero massimo delle imprese da invitare ( la cd. forcella), qualora lo richieda

la difficoltà dell’ opera, della fornitura o del servizio ( vi è comunque un numero minimo di imprese da invitare,

che è di dieci nelle procedure ristrette e di sei in quelle negoziate).

f ) il criterio di aggiudicazione

Il criterio di aggiudicazione è sicuramente uno degli aspetti più tormentati della disciplina dei pubblici appalti.

Nonostante ciò, il diritto europeo è comunque assestato su due criteri: il criterio del prezzo più basso ed il

criterio dell’ offerta economicamente più vantaggiosa.

Il prezzo più basso è quello che corrisponde alla percentuale di ribasso più elevata sul prezzo posto a base d’

asta ( ad es., base d’ asta: 1 milione di euro; ribasso più elevato: 10%; prezzo contrattuale: 900 mila euro); è

bene precisare che si parla di percentuale di ribasso perché la base d’ asta costituisce il tetto che le imprese

partecipanti non devono superare, chiedendo un prezzo più elevato. La commissione o il seggio di gara, aperte

le buste ( contenenti l’ offerta economica ) aggiudica l’ appalto all’ impresa che ha offerto il prezzo più basso.

Quando, invece, il criterio prescelto è quello dell’ offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara

stabilisce gli elementi di valutazione ( ad es., il prezzo, la qualità, il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e

funzionali, le caratteristiche ambientali, il costo di utilizzazione e di manutenzione, la redditività, la data di

consegna, etc. ) e il peso da attribuire a ciascuno di essi ( ad es., al prezzo compete il 40% del punteggio a

disposizione della commissione di gara).

g ) la verifica dell’ anomalia

Una questione di rilievo, in tema di appalti, è quella relativa alla presentazione di offerte anomale ( di quelle

offerte, cioè, che presentano un ribasso talmente eccessivo rispetto all’ oggetto del contratto da far dubitare dell’

affidabilità delle stesse); in presenza di un’ offerta anomala, il legislatore non distingue più tra appalti sopra

soglia e sotto soglia ( per i quali sanciva l’ esclusione automatica ) ed il procedimento di verifica in

contraddittorio si applica ad entrambe le tipologie di appalti.

L’ ipotesi dell’ esclusione automatica negli appalti sotto soglia non è, però, del tutto scomparsa: essa, infatti, è

ancora prevista nel settore dei lavori pubblici, dei servizi e delle forniture.

h ) la stipulazione del contratto

Le parti sottoscrivono il testo ( cioè, il contratto in senso stretto), nel quale sono riprodotte alcune clausole del

bando ed è indicato il prezzo risultante dall’ offerta. In alcuni casi la stipulazione ha carattere meramente

riproduttivo di un accordo che si è perfezionato al momento dell’ aggiudicazione; in altri casi, invece, la

stipulazione coincide con la conclusione del contratto ( ciò accade, ad es., nella procedura negoziata, ove manca

una fase di aggiudicazione, distinta dalla fase di stipulazione; e si verifica, talvolta, anche quando trova

applicazione il criterio dell’ offerta economicamente più vantaggiosa).

i ) schemi particolari

La prassi e la legislazione di settore hanno introdotto alcune varianti allo schema contrattuale descritto.

Analizziamole singolarmente.

1° variante: le stazioni appaltanti possono acquistare lavori, servizi e forniture facendo ricorso a centrali di

committenza da esse istituite, anche associandosi o consorziandosi ( la contrattazione viene, così, accentrata in

poche amministrazioni). 142

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

2° variante: una pluralità di appalti può essere aggiudicata ad uno o più operatori economici sulla base di un

accordo quadro, nel quale vengono stabilite le clausole dei futuri appalti ( in particolare, per quanto riguarda i

prezzi e le quantità previste).

3° variante: il sistema dinamico di acquisizione è un processo interamente elettronico per acquisti di uso

corrente, limitato nel tempo ( 4 anni ) e aperto a tutti gli operatori economici ( che presentino un’ offerta

adeguata ai criteri di aggiudicazione enunciati nel bando); l’ impresa inclusa nel sistema ha il diritto di essere

invitata in occasione di ogni appalto specifico che abbia ad oggetto i beni, in funzione dei quali il sistema è stato

creato.

4° variante: una variante dell’ appalto di lavori è costituita dalla concessione dei lavori pubblici, che ha ad

oggetto la progettazione e l’ esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità; e si caratterizza in funzione del

corrispettivo che, di regola, consiste nel diritto di gestire o di sfruttare economicamente le opere realizzate. La

concessione, tranne rare eccezioni, non può avere durata superiore ai 30 anni.

5° variante: i lavori possono essere realizzati anche con capitale privato qualora alla realizzazione segua una

gestione lucrativa: in tal caso, quindi, vi è una partecipazione del privato alla spesa ( partecipazione che è

disciplinata nella cd. finanza di progetto). In questa prospettiva, l’ amministrazione, nell’ ambito dei programmi

di opere pubbliche che intende realizzare negli anni successivi, indica quelli suscettibili di attuazione a mezzo di

capitali privati ( in quanto suscettibili di gestione economica); fatto ciò, i soggetti in possesso dei requisiti

tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali ( i cd. promotori ) presentano una proposta; e se questa viene

giudicata di pubblico interesse, l’ amministrazione indìce una gara, a seguito della quale viene scelto il

concessionario.

Sezione VII

La responsabilità della pubblica amministrazione

§1. Le premesse storiche

Il tema della responsabilità dello Stato ( e, quindi, dell’ amministrazione pubblica ) per i danni cagionati a terzi

ha sempre costituito un punto molto importante e, allo stesso tempo, controverso del nostro sistema giuridico;

ciò risulta confermato dal processo e dall’ evoluzione storica degli orientamenti della dottrina e della

giurisprudenza. Invero, nella seconda metà del XIX sec. la situazione nel nostro Paese si presentava molto

articolata: ai fini della responsabilità dell’ amministrazione per danni cagionati a terzi, la nostra giurisprudenza,

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infatti, distingueva tra atti di imperio ( contro i quali non era prevista nessuna responsabilità dello Stato e

degli enti pubblici ) e atti di gestione ( per i quali, invece, veniva riconosciuta la responsabilità dello Stato e

degli enti pubblici secondo le regole comuni). La distinzione tra atti di imperio e atti di gestione veniva

fedelmente espressa in una sentenza della Corte di Cassazione del 1897: in questa pronuncia, infatti, il Supremo

Collegio stabilì che il comune di Roma non poteva essere chiamato a rispondere del furto di animali, avvenuto

nella stalla comunale, ai danni di chi aveva depositato gli animali in vista della successiva macellazione nel

mattatoio pubblico; e ciò perché, essendo la custodia temporanea delle bestie strumentale alla successiva

macellazione ( che era funzione di governo e non mera gestione patrimoniale), non potevano trovare

applicazione i princìpi contrattuali sulla responsabilità del depositario.

La sentenza in esame, tuttavia, fu aspramente criticata dalla dottrina, la quale negava che la distinzione tra atti di

imperio e atti di gestione potesse essere posta a base del regime della responsabilità civile della pubblica

amministrazione; e questo perché anche un atto di imperio ( un atto amministrativo illegittimo ) poteva essere

illecito, in presenza di un concorso di colpa del funzionario ( anche in tal caso si cagionava, cioè, un danno

verso terzi; un danno che dava diritto al risarcimento del danno); non poteva, quindi, escludersi una

responsabilità civile della pubblica amministrazione nell’ esercizio di un potere amministrativo ( o di imperio).

In virtù di queste considerazioni, nel XX sec. la distinzione tra atti di imperio e atti di gestione, come criterio

utilizzato per determinare il regime della responsabilità, venne abbandonata e si affermò, pertanto, il principio

dell’ ammissibilità della responsabilità della pubblica amministrazione in ogni caso, indipendentemente dalla

natura del potere esercitato ( di imperio o di gestione).

Tutto ciò in teoria, perché nella pratica, almeno fino alla pronuncia della Cassazione 500/99, la giurisprudenza

ha ragionato in questi termini: poiché il danno ingiusto presuppone la lesione di un diritto soggettivo ( ma non di

un interesse legittimo), perché contra jus, e all’ atto amministrativo viene attribuito l’ effetto di degradare il

diritto soggettivo a interesse legittimo, il danno prodotto dall’ atto amministrativo ( e, quindi, nell’ esercizio di

un potere di imperio ) non è risarcibile ( a meno che il giudice amministrativo non annulli l’ atto, facendo

rivivere il diritto soggettivo).

§2. L’ articolo 28 della Costituzione

Il discorso sulla responsabilità della pubblica amministrazione è stato ripreso dall’ art. 28 Cost., il quale, infatti,

stabilisce che i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili,

secondo le leggi civili, penali e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti.

In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici.

Da questa disposizione si possono ricavare diverse indicazioni.

1° indicazione: la responsabilità civile degli agenti ( cioè, dei funzionari e dei dipendenti ) e la responsabilità

dello Stato o dell’ ente pubblico sono coestese; nel senso che laddove c’è la responsabilità dell’ agente c’è anche

la responsabilità della pubblica amministrazione; e, viceversa, non dovrebbe esserci responsabilità della

pubblica amministrazione senza responsabilità dell’ agente.

Sia l’ amministrazione che il suo agente, quindi, rispondono civilmente dei danni cagionati a terzi; qualora,

però, sia stato cagionato un danno erariale ( che può consistere anche nella somma di denaro che l’

amministrazione è obbligata a pagare ai terzi danneggiati), l’ amministrazione ha il diritto di rivalersi sull’

agente, che sarà chiamato dinanzi al giudice della responsabilità amministrativa ( la Corte dei Conti).

2° indicazione: la responsabilità civile degli agenti e la responsabilità civile dell’ amministrazione sono

disciplinate dalle stesse regole che valgono nei rapporti tra privati; è in questo senso che va letto l’ art. 28 Cost.,

nella parte in cui prevede il rinvio alle leggi civili, cioè al codice civile ( oltre che alle leggi penali e

amministrative).

3° indicazione: il terzo presupposto della responsabilità prevista dall’ art. 28 Cost. è il compimento, da parte

degli agenti, di atti in violazione di diritti; ciò significa, quindi, che quel che conta non è il fatto che la

violazione sia conseguenza di un mero comportamento posto in essere dal dipendente pubblico ( ossia nell’

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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

esercizio di un attività di gestione ) ovvero di un provvedimento amministrativo ( che costituisce esercizio di un

potere di imperio), ma conta il fatto che, operando, l’ agente abbia violato un diritto del privato.

Una parte della dottrina ritiene, poi, che il riferimento costituzionale all’ inciso violazione di diritti negherebbe

la risarcibilità degli interessi legittimi; sul punto, in realtà, l’ Assemblea Costituente, non essendosi pronunciata

all’ epoca, sembra aver lasciato aperta la strada a qualsiasi tipo di conclusione ( non bisogna dimenticare, però,

che la formula violazione di diritti rappresenta il frutto dell’ estensione della formula originariamente proposta

dalla Costituente: violazione dei diritti di libertà sanciti dagli artt. 13 ss., senza alcun riferimento alla

contrapposizione tra diritto ed interesse).

4° indicazione: mentre gli agenti rispondono direttamente degli atti compiuti in violazione di diritti, alla

pubblica amministrazione la responsabilità civile è estesa.

Ora, posta la questione in questi termini, si potrebbe pensare che la responsabilità dell’ amministrazione diventi

indiretta o sussidiaria ( in tal senso si espresse l’ Onorevole Nobile all’ Assemblea Costituente); in realtà ( come

affermò l’ Onorevole Pisanelli ) non è così, perché, al contrario, è il principio della responsabilità dell’

amministrazione che viene esteso alle persone fisiche ( dipendenti ) che agiscono per essa.

Con ciò si vuol dire, quindi, che con l’ art. 28 Cost. non si è inteso trasformare la responsabilità civile della

pubblica amministrazione da diretta in indiretta ( se così fosse stato ne sarebbe risultata indebolita la garanzia

del cittadino leso, dal momento che il patrimonio dell’ amministrazione è molto più capiente); viceversa, lo

scopo perseguito è stato quello di creare una sorta di parallelismo tra la responsabilità diretta dell’

amministrazione e la responsabilità ( sempre diretta ) degli agenti ( in tal modo, del fatto dannoso ne rispondono

solidalmente sia l’ amministrazione che gli agenti).

La legislazione ordinaria, tuttavia, ha alterato questo parallelismo: l’ art. 23, D.P.R. 3/57 ha stabilito, infatti, che

l’ impiegato statale risponde solo quando abbia agito con dolo o colpa grave; occorre precisare, tra l’ altro, che

questa limitazione ( al dolo o alla colpa grave ) è stata estesa a tutti gli agenti della pubblica amministrazione,

siano essi funzionari onorari o professionali o impiegati ( L. 639/96). A differenza di questi, invece, l’

amministrazione risponde, secondo i princìpi civilistici, anche per colpa lieve ( questa esonera l’ agente, ma non

la pubblica amministrazione).

Viceversa, qualora il dipendente abbia agito allo scopo di perseguire un fine privato ed egoistico ( estraneo,

quindi, all’ amministrazione), lui solo risulterà responsabile, perché manca in questo caso un collegamento tra le

finalità dell’ amministrazione e le finalità dell’ agente.

§3. La responsabilità aquiliana ( o extracontrattuale)

a ) i criteri di imputazione della responsabilità

L’ art. 28 Cost., sottoponendo la responsabilità degli agenti ( e, quindi, anche quella della pubblica

amministrazione ) alle leggi civili, enuncia il principio della piena soggezione della pubblica amministrazione

alle forme di responsabilità civile previste dal codice civile.

Ora, come sappiamo, il codice prevede diverse forme di responsabilità civile, quali: la responsabilità fondata

sulla colpa ( dolo o colpa, ex art. 2043), la responsabilità, per i danni cagionati dall’ incapace, di chi è tenuto alla

sorveglianza ( art. 2047), la responsabilità dei genitori, tutori, precettori e maestri d’ arte ( art. 2048), la

responsabilità dei padroni e committenti ( art. 2049), la responsabilità per l’ esercizio di attività pericolose ( art.

2050), la responsabilità per il danno cagionato da cose in custodia, da animali, da rovina di edificio o da

circolazione di veicoli ( artt. 2051-2054).

Ora, per la vastità dei suoi compiti e per l’ ampiezza dei suoi beni, è chiaro che la pubblica amministrazione

( fatta eccezione per la responsabilità dei genitori ) è suscettibile di incorrere in ciascuna di dette forme di

responsabilità: essa gestisce, ad es., i reparti neurologici degli ospedali pubblici e, quindi, deve sopportare i

danni prodotti a terzi da parte di persone incapaci di intendere e di volere; amministra scuole e, quindi, risponde

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( come gli insegnanti ) dei danni cagionati dagli allievi; esercita attività pericolose, come il servizio

ferroviario, e pertanto deve rispondere degli eventuali danni cagionati; è titolare di beni e, quindi, è tenuta alla

loro custodia ( si pensi, ad es., ai danni cagionati dalla cattiva manutenzione delle strade).

Ovviamente, la forma più frequente di responsabilità della pubblica amministrazione è quella prevista dall’ art.

2043 c.c. ( cd. responsabilità aquiliana o extracontrattuale), ai sensi del quale il fatto doloso o colposo, che

cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che lo ha commesso a risarcire il danno ( è bene precisare che

la questione più controversa, nell’ applicazione di questo principio alla pubblica amministrazione, è se per

danno ingiusto debba intendersi solo quello conseguente alla lesione di un diritto soggettivo o anche quello

derivante dalla lesione di un interesse legittimo).

b ) la responsabilità nell’ esercizio di una potestà amministrativa

In applicazione dei princìpi civilistici, un illustre studioso del diritto amministrativo ( Guicciardi ) ha affermato

che, affinché si possa parlare di una responsabilità della pubblica amministrazione, debbono ricorrere le seguenti

condizioni:

• l’ esistenza del fatto o dell’ atto, delle cui conseguenze giuridiche si disputa;

• l’ imputabilità dell’ atto o del fatto all’ amministrazione ( piuttosto che alla persona del funzionario che lo ha

posto in essere);

• l’ illiceità dell’ atto o del fatto;

• l’ esistenza di un danno giuridico, consistente nella privazione, diminuzione o alterazione di un diritto

soggettivo del cittadino;

• l’ esistenza di un rapporto di causalità tra l’ atto illecito e il danno prodotto ( con esclusione, quindi, dei casi in

cui il danno sia derivato da cause di forza maggiore o dal fatto stesso del danneggiato).

Questo schema, elaborato in applicazione dell’ art. 2043 c.c., subisce, tuttavia, delle alterazioni nei casi in cui la

responsabilità non dipenda più dalla colpa ( qualunque fatto doloso o colposo), ma da altri fattori: basti

osservare, infatti, che in alcuni di questi casi la colpa diventa del tutto irrilevante ( si pensi, ad es., alla

responsabilità dei padroni e committenti per il fatto dei commessi, ex art. 2049 c.c., che dà luogo ad una vera e

propria responsabilità oggettiva); in altri casi, invece, viene in rilievo il solo rapporto di causalità ( artt. 2051-

2052 c.c.: si pensi, ad es., ai danni cagionati da cose in custodia o da animali; a ben vedere, in queste ipotesi, la

colpa non è più una qualificazione del fatto, ma del soggetto che è legato da un rapporto di custodia o di

proprietà con la cosa o con l’ animale dannoso); in altri casi, infine, la colpa che conta non è quella dell’ autore

del fatto dannoso ( ad es., del minore, dell’ incapace o dell’ alunno), ma quella di chi ha il dovere di vigilarlo

( artt. 2047-2048 c.c.).

Lo stesso discorso può essere fatto in relazione all’ ente pubblico ( amministrazione), perché non v’è nulla di

peculiare che lo riguardi nel sistema degli artt. 2047 ss. c.c. Invero, l’ unica vera particolarità, a proposito della

responsabilità della pubblica amministrazione, è ravvisabile quando il fatto dannoso, di cui all’ art. 2043 c.c.,

consiste in un provvedimento amministrativo; in questi casi, infatti, ci si pone il seguente quesito: se il fatto

doloso o colposo coincide con l’ esercizio di una potestà amministrativa, l’ amministrazione è tenuta a risarcire

il danno ingiusto?

La domanda proposta non trova una semplice risposta, anche perché il problema è reso ancor più complesso a

causa della costruzione dell’ efficacia del provvedimento amministrativo e dell’ assetto della tutela

giurisdizionale che è connesso a tale costruzione. Alcuni esempi potranno rendere bene l’ idea: una

espropriazione illegittima danneggia il proprietario; così come il diniego di un’ autorizzazione danneggia il

soggetto che ne ha fatto richiesta.

Nel primo caso il privato danneggiato non potrà rivolgersi al giudice civile per il risarcimento dei danni, ex art.

2043 c.c., ma dovrà adire il giudice amministrativo per ottenere l’ annullamento del decreto di espropriazione

illegittimo; solo dopo aver conseguito questo risultato potrà rivolgersi al giudice civile per ottenere la

restituzione dell’ immobile ( se questo non è stato irreversibilmente trasformato ) o il risarcimento danni. Il

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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

transito per due giurisdizioni è reso obbligatorio dal fatto che, poiché il decreto di espropriazione degrada il

diritto di proprietà ( diritto soggettivo), il privato potrà azionare solo l’ interesse legittimo dinanzi al giudice

amministrativo; una volta che questi, annullando l’ atto, avrà ricostituito l’ originaria situazione di diritto

soggettivo, di tale diritto potrà essere chiesto il risarcimento danni dinanzi al giudice civile.

Diverso, invece, è il caso del diniego di autorizzazione amministrativa, perché, secondo l’ opinione dominante,

il privato vanta un interesse, non un diritto all’ autorizzazione; sicché il rifiuto di questa non dà titolo ad un’

azione risarcitoria dinanzi al giudice civile. Anche in questa ipotesi, quindi, il privato si rivolgerà al giudice

amministrativo; solo che l’ eventuale annullamento del diniego di autorizzazione non aprirà l’ accesso alla

giurisdizione civile per un’ azione di danni ( a differenza del proprietario espropriato, infatti, il privato, in questo

caso, continua a vantare un interesse legittimo).

c ) il danno da lesione di un interesse legittimo

Dalle considerazioni precedenti emerge, quindi, l’ importanza che per il tema in esame riveste la questione degli

interessi legittimi; interessi nei confronti dei quali, prima della fondamentale sent. 500/99 della Corte di

Cassazione, era disconosciuto qualsiasi tipo di risarcibilità.

La situazione, più precisamente, era posta in questi termini:

• è risarcibile il diritto soggettivo che viene leso da un fatto illecito che l’ amministrazione ha posto in essere

nella sua capacità di diritto privato o comunque al di fuori dell’ esercizio di una potestà amministrativa;

• non è risarcibile il diritto soggettivo che viene degradato ad interesse legittimo dal provvedimento

amministrativo ( lo diventa solo quando il provvedimento viene annullato dal giudice amministrativo con una

sentenza che restituisce alla situazione soggettiva del privato consistenza di diritto soggettivo).

Da queste considerazioni si deduceva, pertanto, che non era risarcibile, di per sé, l’ interesse legittimo: sia che

esso fosse nato dalla compressione del diritto soggettivo, sia che esso ab origine si fosse configurato come

interesse legittimo ( soprattutto come interesse all’ adozione di un provvedimento favorevole).

Questo dogma della irrisarcibilità degli interessi legittimi ha, tuttavia, cominciato ad essere riconsiderato con il

d.lgs. 80/98; difatti, la legge delega ( art. 11, co. 4, L. 59/97 ) aveva stabilito che, nelle materie dell’ edilizia,

dell’ urbanistica e dei servizi pubblici, al giudice amministrativo venivano devolute le controversie aventi ad

oggetto diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno.

Interpretando in modo estensivo la delega, il Governo attribuì alla giurisdizione esclusiva del giudice

amministrativo le materie dell’ edilizia, dell’ urbanistica e dei servizi pubblici ( artt. 33 e 34 d.lgs. 80/98),

stabilendo, all’ art. 35, che in queste ( materie ) il giudice dispone il risarcimento del danno ingiusto, anche

attraverso la reintegrazione in forma specifica ( questa lettura, però, come spiegherà la Consulta nella sent.

292/00, si risolve in un eccesso di delega).

In ogni caso, nel solco di questa indicazione ( fornita dalla legislazione del 1997/98), la Corte di Cassazione,

attraverso una sentenza divenuta celeberrima ( sent. 500/99), ha optato per una completa rivisitazione della

posizione tradizionale della irrisarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi. La Corte, in particolare,

muovendo dalla premessa che l’ art. 2043 c.c. collega l’ obbligo di risarcimento al fatto di aver colpevolmente

cagionato un danno ingiusto, senza far menzione della situazione soggettiva incisa ( diritto soggettivo o

interesse legittimo), è giunta alla conclusione che qualunque pregiudizio ( danno), arrecato alla sfera altrui

senza giustificazione, obbliga colui che lo ha cagionato a risarcirlo, anche quando soggetto danneggiante è

una pubblica amministrazione e il danno è arrecato ad un interesse legittimo.

Dopo aver enunciato quest’ importante principio, però, la Suprema Corte ha ritenuto opportuno fissare dei

paletti, perché consapevole delle difficoltà alle quali sarebbe stata esposta la finanza pubblica ( e, in ultimo, il

contribuente ) nel caso di un risarcimento generalizzato. 147

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Il primo limite posto dalla Corte riguarda l’ elemento soggettivo dell’ illecito posto in essere dall’

amministrazione, che sia lesivo di un interesse legittimo: con la sentenza 500/99, la Corte ( a differenza dei

precedenti orientamenti giurisprudenziali ) segnala che non basta la sola illegittimità dell’ atto per desumere la

colpevolezza dell’ agente, ma è necessaria la sussistenza di altri due presupposti e cioè:

• che siano violati i princìpi costituzionali di imparzialità e buon andamento ( art. 97 Cost.);

• e che tali violazioni siano imputabili non alla persona fisica che ha posto in essere l’ atto, ma all’

amministrazione, cui essa appartiene.

È bene precisare, però, che la giurisprudenza amministrativa ( in particolare, il Consiglio di Stato), consapevole

della fragilità dell’ argomentazione del Supremo Collegio in tema di elemento soggettivo, tende oggi a

valorizzare una nozione oggettiva di colpa ( molto vicina a quella tradizionale, che fa della colpevolezza un

elemento della illegittimità dell’ atto).

Il secondo limite posto dalla Corte di Cassazione riguarda, invece, la nozione di danno ingiusto, in quanto

conseguenza dell’ esercizio del potere amministrativo: tale nozione, ad avviso del Supremo Collegio, ha una

diversa consistenza, a seconda che la lesione concerna un interesse oppositivo o pretensivo. Nel primo caso il

danno è prospettabile, perché l’ interesse oppositivo ( l’ interesse, cioè, a che non venga adottato un

provvedimento restrittivo: si pensi, ad es., all’ interesse del proprietario a fronte del potere espropriativo )

presuppone l’ esistenza di un bene che già rientra nella sfera giuridica del titolare ( nel nostro esempio: la

proprietà); sicché il provvedimento lesivo ( l’ esproprio ) toglie quel bene.

Nel secondo caso ( interesse pretensivo ) il bene, invece, non appartiene ancora al privato, ma costituisce l’

oggetto del suo desiderio ( desiderio che può essere appagato con l’ adozione del provvedimento: si pensi, ad

es., al caso in cui il privato chieda il rilascio di un’ autorizzazione); in tale ipotesi, l’ atto lesivo ( ad es., l’ atto

che nega l’ autorizzazione ) impedisce all’ interessato di conseguire quel bene desiderato ( cosa che è ben

diversa dal togliergli un bene già suo).

A giustificazione di quest’ orientamento, la Cassazione ha tenuto a precisare che ciò che risulta decisivo, ai fini

del risarcimento del danno, è che l’ interessato possa far valere un bene della vita, ossia un bene che forma

oggetto di un interesse materiale, rispetto al quale l’ interesse legittimo svolge una funzione strumentale; in tale

logica, pertanto ( prosegue la Corte ) l’ interesse pretensivo non è risarcibile, perché la sua soddisfazione

dipende da una scelta discrezionale dell’ amministrazione ( che deve decidere, ad es., se concedere o meno l’

autorizzazione); nella stessa direzione il Consiglio di Stato, il quale ha affermato che, qualora accordasse il

risarcimento, il giudice si sostituirebbe all’ amministrazione con una indebita ingerenza nella sua

discrezionalità.

Sempre in relazione all’ interesse pretensivo, lo stesso Consiglio di Stato ha, però, sottolineato che, qualora la

soddisfazione della pretesa dell’ interessato sia collegata ad un’ attività vincolata della pubblica

amministrazione, il risarcimento è dovuto nel caso in cui il giudice, attraverso un giudizio prognostico, accerti

che, in assenza dell’ illecito, il provvedimento richiesto avrebbe dovuto essere rilasciato.

Proprio in questa alternativa ( risarcibilità-irrisarcibilità dell’ interesse pretensivo ) si colloca il discorso sulla cd.

perdita di chance: infatti, il Consiglio di Stato, partendo dal presupposto che la chance rappresenta la concreta

possibilità di conseguire un risultato utile, di cui non è, però, dimostrabile la futura realizzazione, per via di un

fatto che ha interrotto una serie di eventi idonei ad assicurare un vantaggio, ha stabilito che tale perdita di

chance è risarcibile qualora, in assenza dell’ illecito, vi era una possibilità superiore al 50% che l’ evento

favorevole si verificasse: così, per fare un esempio, se il concorrente secondo classificato in una gara d’ appalto

di lavori pubblici aveva la concreta possibilità di aggiudicarsi l’ appalto ( ove, ad es., non fosse stato ammesso il

primo classificato, sfornito dei requisiti prescritti dal bando), la sua perdita di chance deve essere risarcita.

Detto questo, è importante sottolineare, in conclusione, che il disegno volto ad introdurre nel nostro

ordinamento la risarcibilità degli interessi legittimi è stato completato con la L. 205/00, la quale invero ha

ripreso le disposizioni contenute nel citato d.lgs. 80/98: tali norme, che ( come sappiamo ) avevano attribuito al

giudice amministrativo il potere di risarcire il danno ingiusto cagionato dall’ amministrazione nelle materie dell’

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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

edilizia, dell’ urbanistica e dei servizi pubblici, sono state travolte per eccesso di delega dalla sent. 292/00 della

Corte cost.

Nonostante ciò, il Parlamento pochi giorni dopo questa pronuncia ha convalidato le disposizioni di quel decreto:

ed infatti, l’ art. 7 L. 205/00 stabilisce espressamente che il giudice amministrativo, nelle controversie devolute

alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento

del danno ingiusto.

Ma la vera rivoluzione è realizzata attraverso un’ altra disposizione della stessa legge, nella quale si legge che il

Tribunale amministrativo regionale, nell’ ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni

relative all’ eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri

diritti patrimoniali consequenziali.

In tal modo, il legislatore del 2000 ha compiuto una duplice operazione: da un lato, ha riconosciuto

espressamente la risarcibilità degli interessi legittimi; dall’ altro, ha attribuito al giudice amministrativo sia la

tutela di annullamento che quella risarcitoria ( sottraendo quest’ ultima al giudice ordinario).

d ) il danno da ritardo

Il cd. danno da ritardo è il danno che l’ amministrazione causa al privato interessato quando rimane inerte di

fronte ad una richiesta di provvedimento favorevole ovvero quando la stessa protrae, al di là dei termini previsti,

un procedimento iniziato d’ ufficio, il cui esito è potenzialmente lesivo per il privato.

Come si può notare, a differenza delle ipotesi in precedenza esaminate, in questo caso la fonte del pregiudizio

non è l’ esercizio del potere amministrativo, ma il suo mancato esercizio, che lascia il cittadino in uno stato di

incertezza sulle sorti del bene della vita che mira ad ottenere ( attraverso l’ emanazione del provvedimento

favorevole ) o a conservare ( e la cui esistenza è minacciata dal procedimento in corso).

Ora, questo stato di incertezza, causato dal comportamento dell’ amministrazione ( che omette di provvedere nel

termine di 90 giorni previsti dall’ art. 2, L. 241/90), può, ovviamente cagionare al privato gravi pregiudizi

economici, a prescindere dall’ esito del procedimento: così, ad es., l’ amministrazione che illegittimamente

ritarda nel provvedere sulla richiesta di autorizzazione all’ apertura di un esercizio commerciale causa un danno

al privato, sia nel caso in cui, alla fine, l’ autorizzazione venga rilasciata, sia nel caso in cui venga negata.

Nel primo caso, il danno deriva dal non aver potuto tempestivamente intraprendere l’ attività ( e, quindi, nel

mancato guadagno nel periodo in cui l’ amministrazione è rimasta inerte); nel secondo caso, invece, il danno

deriva dal fatto che, in attesa di sapere se poteva intraprendere l’ attività soggetta ad autorizzazione, il

richiedente ha sostenuto dei costi ( ha dovuto, ad es., tenere libri contabili, disporre della liquidità necessaria all’

avviamento dell’ attività, etc.).

In entrambi i casi, com’è facilmente intuibile, la causa del danno è l’ illegittima inerzia dell’ amministrazione.

§4. La responsabilità da atto lecito ( l’ art 42, c.3, Cost. )

Un tema particolarmente interessante e sul quale si discute da decenni in dottrina è quello della responsabilità

dell’ amministrazione da atto lecito. In particolare, l’ interrogativo che gli studiosi si pongono è il seguente: se

il privato subisce un danno dall’ operato della pubblica amministrazione è necessario che esso derivi da un

atto illecito ( cioè, che si tratti di un danno ingiusto ) affinché il danneggiato abbia titolo al risarcimento?

L’ argomento in esame è tra i più controversi nella dottrina civilistica ( non solo italiana), una parte della quale

tende comunque a sganciare il diritto al risarcimento dall’ illecito, desumendo l’ antigiuridicità da una

valutazione comparativa degli interessi in gioco.

In realtà, se si osserva bene, il codice civile prevede specifiche ipotesi di indennità; indennità che consiste in un

rimborso al quale un soggetto ha diritto qualora subisca un pregiudizio che un altro soggetto gli arrechi nell’

esercizio di un potere riconosciuto ( e, quindi, per definizione, nello svolgimento di un’ attività lecita): si tratta

149

150

delle ipotesi del proprietario di animali mansuefatti, il quale può inseguirli anche nel fondo altrui, salvo il

diritto del proprietario del fondo a indennità per il danno ( art. 925 c.c. ) e del proprietario di sciami d’ api in

identica situazione ( art. 924 c.c.).

La questione si pone con particolare frequenza anche nei rapporti con la pubblica amministrazione, la quale,

infatti, può arrecare pregiudizio ai privati non soltanto quando commette un illecito, ma anche quando esercita

legittimamente i suoi poteri; ciò lo si può dedurre, ad es., dalla formulazione dell’ art. 42 Cost., il quale, infatti,

stabilendo che la proprietà privata può, nei casi previsti dalla legge, e salvo indennizzo, essere espropriata per

motivi di interesse generale, ci dice, in realtà, che non è sufficiente il richiamo all’ interesse generale per

autorizzare l’ appropriazione della proprietà privata da parte dei pubblici poteri, ma occorre anche un

indennizzo, in assenza del quale l’ espropriazione sarebbe illecita.

A questo punto, però, sorge il problema di stabilire se l’ indennizzo debba essere equiparato al risarcimento o se

debba essere inferiore allo stesso. Ora, nella formulazione originaria della legge fondamentale sull’

espropriazione ( del 1865), l’ indennizzo equivaleva al risarcimento, perché veniva commisurato al valore di

mercato dell’ immobile ( cd. valore venale). La disciplina attuale, invece, ai fini dell’ indennizzo, ha distinto

( almeno fino alla sent. 348/07 Corte cost. ) i fondi agricoli ( per i quali l’ espropriato riceve una somma pari al

valore agricolo medio dei terreni nei quali sia praticato lo stesso tipo di coltura ) dalle aree edificabili ( per le

quali l’ espropriato riceve un indennizzo pari a 1/3 del valore venale).

Questo regime, che la Consulta in un primo tempo aveva fatto salvo ( giudicando non irrisorio il ristoro

assicurato all’ espropriato), è stato travolto dalla citata sentenza 348/07, sulla base non più del solo art. 42 Cost.,

ma soprattutto in applicazione dell’ art. 1 del primo Protocollo CEDU, così come interpretato dalla Corte di

Giustizia CE: secondo questo Giudice, infatti, la disposizione europea invocata, stabilendo che nessuno può

essere privato della sua proprietà, se non per causa di pubblica utilità e nelle condizioni previste dalla legge e

dai princìpi generali del diritto internazionale, impone un rimborso non inferiore al valore venale.

§5. La responsabilità contrattuale

Parte della dottrina ritiene che l’ art. 28 Cost. riguarderebbe soltanto la responsabilità contrattuale; in realtà, una

tesi del genere potrebbe essere accettata soltanto facendo leva sul fatto che l’ amministrazione, avvalendosi del

suo potere di autonomia privata ( che le compete in quanto persona giuridica), può essere assoggettata, sul piano

della responsabilità contrattuale, allo stesso regime giuridico previsto per i soggetti privati.

In ogni caso, sia che si faccia riferimento all’ art. 28 Cost., sia che si faccia leva sulla personalità giuridica dell’

ente pubblico si perverrà alla medesima conclusione, ossia che la responsabilità contrattuale dell’

amministrazione è identica a quella di qualunque altro contraente: sottoposta, cioè, alle regole contenute negli

artt. 1218 ss. c.c. Ciò significa, quindi, che l’ amministrazione, in conseguenza dell’ inadempimento di un’

obbligazione contrattuale, è tenuta al risarcimento del danno provocato al creditore. È bene precisare, però, che

la responsabilità dell’ amministrazione per inadempimento delle obbligazioni contrattuali presuppone che tali

obbligazioni siano state assunte nel rispetto dei vincoli di contabilità: in particolare, la legge di contabilità ( del

1923 ) prescrive che ogni spesa debba essere imputata al pertinente capitolo di bilancio e che questo contenga i

fondi necessari. Con maggiori e più puntuali dettagli tecnici, poi, il T.U. delle leggi sull’ ordinamento degli enti

locali ( d.lgs. 267/00 ) stabilisce, all’ art. 183, che l’ impegno costituisce la prima fase del procedimento di

spesa, con la quale, a seguito di obbligazione giuridicamente perfezionata, è determinata la somma da pagare,

determinato il soggetto creditore, indicata la ragione e viene costituito il vincolo sulle previsioni di bilancio.

Ciò significa che la spesa ( acquisto di un bene o di un servizio ) potrà essere effettuata solo se sussiste l’

impegno contabile assunto dall’ amministratore, dal funzionario o dal dipendente, per conto dell’ ente locale; e

solo se tale impegno sia stato registrato sul competente capitolo di bilancio. Diversamente ( vale a dire, se il

bene o servizio viene acquisito in violazione di queste regole), il rapporto obbligatorio intercorre solo tra il

fornitore e l’ amministratore, funzionario o dipendente che ha consentito la fornitura; si tratta, a ben vedere, di

una misura energica, idonea ad operare come deterrente per l’ amministratore o il dipendente superficiale o

150

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

approssimativo, ma assai meno soddisfacente per il privato fornitore: questi, infatti, nella maggior parte dei casi

ha ricevuto l’ incarico dal sindaco o dall’ assessore, con lettera o in forma verbale, in attesa dell’ adozione della

delibera di incarico ed ha espletato l’ incarico ( o ha reso la prestazione ) senza che la delibera sia stata adottata;

in questi casi, egli può rivalersi ( secondo le disposizioni contenute nel d.lgs. 267/00 ) solo sull’ amministratore

o sul funzionario; non può, invece, rivalersi sull’ amministrazione, neppure con l’ azione di indebito

arricchimento ( ammessa contro chi, senza giusta causa, si è arricchito ai danni di altra persona, ex art. 2041

c.c.), perché l’ azione in questione ha carattere sussidiario e non può, quindi, essere esercitata, dal momento che

il danneggiato può rivalersi contro il funzionario o l’ amministratore ( è bene precisare, però, che l’ azione di

arricchimento potrà essere esercitata qualora l’ amministrazione, cui il privato ha reso la prestazione, sia diversa

dall’ ente locale: in tal caso, infatti, anche se l’ obbligazione è stata contratta irregolarmente, l’ amministrazione,

avendo fruito della prestazione, sarà tenuta ad indennizzare il fornitore della correlativa diminuzione

patrimoniale, nei limiti dell’ arricchimento).

§6. La responsabilità patrimoniale

L’ art. 2740 c.c. stabilisce che il debitore risponde dell’ adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni

presenti e futuri, fatte salve alcune limitazioni previste dalla legge.

In particolare, tra i beni sottratti alla soddisfazione dei creditori, qualora debitrice sia una pubblica

amministrazione, vi sono i beni demaniali ( che sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti in

favore di terzi ) ed i beni patrimoniali indisponibili ( che sono destinati ad un pubblico servizio e non possono

essere sottratti alla loro destinazione).

Ne consegue, pertanto, che alla soddisfazione dei creditori è assoggettato soltanto il patrimonio disponibile dello

Stato e degli enti pubblici, nonché il denaro della pubblica amministrazione ( in ragione della sua natura

fungibile).

§7. La responsabilità amministrativa

a ) la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti

Un’ ultima considerazione occorre dedicarla all’ importante tema della responsabilità amministrativa, vale a

dire della responsabilità degli amministratori, dei funzionari e dei dipendenti per aver posto in essere

determinate condotte che hanno provocato ai terzi un danno ingiusto ( che l’ amministrazione è tenuta a

risarcire), nonché per aver arrecato all’ amministrazione un danno ingiusto nell’ esercizio dei loro compiti.

I tratti essenziali del regime giuridico che concerne questo tipo di responsabilità, contenuti nella L. 20/94

( modificata nel 1996), sono i seguenti:

• nella responsabilità amministrativa possono incorrere non solo gli amministratori e i pubblici dipendenti, ma

anche tutti coloro che, a qualunque titolo ( ad es., contratto d’ opera), svolgono compiti per conto di un’

amministrazione pubblica ( si pensi, ad es., al direttore dei lavori nel contratto d’ appalto di opera pubblica);

• la responsabilità amministrativa è stata sempre considerata una responsabilità contrattuale, trovando essa

fondamento in un contratto;

• mentre, però, nella responsabilità contrattuale il debitore è tenuto al risarcimento del danno se non prova che l’

inadempimento è stato determinato da impossibilità della prestazione a lui non imputabile ( art. 1218 c.c.), nella

responsabilità amministrativa, invece, è l’ ente ( in particolare, la procura regionale della Corte dei Conti ) che

deve fornire la prova della responsabilità, non l’ amministratore o il dipendente;

• la responsabilità amministrativa è limitata ai fatti e alle omissioni commesse con dolo o colpa grave ( anche

questa, come la precedente, rappresenta una deroga al regime della responsabilità contrattuale: a questa, infatti,

151

152

soggiace il debitore se non ha eseguito esattamente la prestazione dovuta; e, quindi, anche in caso di colpa

lieve);

• un altro temperamento del rigore della responsabilità amministrativa è costituito dal fatto che le scelte

discrezionali non possono essere sindacate nel merito; e ciò allo scopo di evitare che l’ amministratore ( o il

dirigente ) possa essere chiamato a rispondere per una scelta che attiene al merito ( ad es., per avere il consiglio

comunale optato per una forma di gestione di un servizio pubblico locale, anziché per un’ altra);

• quando gli atti rientrano nella competenza degli uffici tecnici o amministrativi la responsabilità è limitata ai

dipendenti ( essa, quindi, non si estende agli amministratori, perché si presume che questi abbiano agito in

buona fede, facendo affidamento sulla competenza degli uffici tecnici);

• nel regime della responsabilità amministrativa è centrale l’ elemento del danno ( danno ingiusto): non è

sufficiente, cioè, la violazione del dovere d’ ufficio ( o l’ adozione di un atto illegittimo), ma occorre che da tale

violazione ( o da tale atto ) sia derivato un danno ingiusto;

• per quanto riguarda la quantificazione del danno, il giudice deve tener conto dei vantaggi comunque conseguiti

dall’ amministrazione o dalla comunità amministrata, in relazione al comportamento degli amministratori o dei

dipendenti soggetti al giudizio di responsabilità [si pensi, ad es., al caso in cui degli amministratori comunali

assumano dipendenti a titolo precario in assenza dei relativi posti di organico: in questo caso, le casse del

comune subiscono un danno ( pari alle retribuzioni che sono state corrisposte e non potevano esserlo); ma l’

amministrazione ne ha ricevuto un vantaggio ( commisurato alla utilitas fornita dalle prestazioni di lavoro); e un

vantaggio ne ha ricevuto anche la comunità, dal momento che è stata lenita la disoccupazione];

• la Corte dei Conti, valutate le singole responsabilità, può porre a carico dei responsabili tutto o anche solo

parte del danno accertato o del valore perduto ( cd. potere riduttivo dell’ addebito); simile ( per quanto riguarda

gli effetti ) al potere riduttivo è l’ esercizio della facoltà, riconosciuta al dipendente o amministratore

condannato in primo grado, di chiedere alla sezione di appello, in sede di impugnazione, che il procedimento

venga definito mediante il pagamento di una somma non inferiore al 10% e non superiore al 20% del danno

quantificato nella sentenza ( cd. patteggiamento nel processo contabile);

• la responsabilità amministrativa è una responsabilità individuale: ciò significa, quindi, che qualora il fatto

dannoso sia stato causato da più persone, la Corte dei Conti, valutate le singole responsabilità, condanna

ciascuno per la parte che vi ha preso ( a meno che i concorrenti non abbiano conseguito un illecito arricchimento

o abbiano agito con dolo, perché, in questo caso, la responsabilità sarà solidale, nel senso che ciascun

condebitore può essere costretto all’ adempimento per la totalità e l’ adempimento di uno libera gli altri);

• un’ altra deroga al regime civilistico è, poi, prevista per la successione mortis causa dell’ obbligazione

risarcitoria: infatti, secondo i princìpi civilistici, l’ erede subentra sempre nelle obbligazioni del defunto;

viceversa, il debito derivante da responsabilità amministrativa viene trasmesso soltanto se il defunto

( dipendente o amministratore ) si è illecitamente arricchito ( e, di conseguenza, anche l’ erede si è arricchito in

modo illecito per aver ricevuto, illecitamente, un bene dal de cuius);

• sul presupposto che la responsabilità amministrativa avesse natura contrattuale, la Corte dei Conti aveva

sempre ritenuto che il termine di prescrizione per l’ azione fosse quello ordinario di 10 anni ( art. 2946 c.c. ) e

non quello quinquennale previsto per il diritto al risarcimento del danno da illecito extracontrattuale ( art. 2947

c.c.); la novella del ’96 ha ridotto, invece, a 5 anni il termine di prescrizione: questa decorre dalla data in cui si è

verificato il fatto dannoso ovvero, in caso di occultamento doloso del danno, dalla data della sua scoperta;

• il soggetto danneggiato è l’ amministrazione o l’ ente dei quali la persona responsabile sia dipendente o

amministratore; la novella del ’96 ha, però, esteso la giurisdizione della Corte dei Conti ( e, quindi, la

responsabilità dell’ agente ) anche all’ ipotesi che il danno sia stato cagionato ad amministrazioni o ad enti

diversi da quelli di appartenenza ( ciò significa, pertanto, che nella prospettiva del danno, viene presa in

considerazione l’ intera area pubblica);

• è necessario sottolineare, infine, che il titolare dell’ azione di danni non è l’ amministrazione danneggiata, ma (

come detto ) la procura regionale della Corte dei Conti ( ciò si spiega in virtù del fatto che sussiste una seria

152

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

presunzione che l’ amministrazione danneggiata, invece di far valere le sue ragioni contro l’ amministratore o il

dipendente, sia portata a coprirne la responsabilità, ossia a colludere con lui).

b ) la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche

L’ art. 27 Cost. stabilisce che la responsabilità penale è personale: ciò significa che del reato rispondono solo i

suoi autori che, a seguito di un giusto processo ( art. 111 Cost.), vengono condannati ad una pena ( detentiva o

pecuniaria); tale responsabilità non si estende, invece, né ai loro eredi e aventi causa, né alle persone giuridiche (

enti pubblici, s.p.a., associazioni, etc.), delle quali facciano parte i rei. La persona giuridica, infatti, si risolve in

una fictio iuris: è un centro di imputazione di rapporti giuridici attivi e passivi, ma perché possa concretamente

agire deve avvalersi di persone munite del potere di compiere atti, giuridici e materiali, i cui effetti civili

vengono imputati direttamente nella sfera giuridica e materiale dell’ ente rappresentato [ad es., l’ ordinanza

sottoscritta dal sindaco è un atto che si imputa alla sfera dell’ ente ( il comune); e chi vuole contestarla deve

agire contro l’ ente ( facendo ricorso al TAR contro il comune)]; gli effetti penali, invece, in virtù dell’ antico

brocardo societas delinquere non potest, si imputano alla persona fisica ( al sindaco, nel nostro esempio, dal

momento che il comune non può essere corrotto, ma il suo amministratore sì).

Nonostante la validità del brocardo citato, il legislatore ha ritenuto comunque opportuno introdurre una nuova

forma di responsabilità: la cd. responsabilità amministrativa delle persone giuridiche ( d.lgs. 231/01): si tratta,

in particolare, di una responsabilità che il pubblico ministero ( p.m. ) fa valere nei confronti dell’ ente come

conseguenza dei reati commessi dai suoi dipendenti e amministratori, dinanzi al giudice penale competente a

conoscere il reato; qualora il giudice accerti che il dipendente o l’ amministratore ha commesso un reato nell’

interesse o a vantaggio dell’ ente del quale fa parte, su richiesta del p.m., applica all’ ente una sanzione

amministrativa, che può essere di natura pecuniaria o interdittiva ( ad es., la sospensione delle autorizzazioni,

licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’ illecito ) o può consistere nella confisca o nella

pubblicazione della sentenza.

È bene precisare, in ogni caso, che le norme sulla responsabilità amministrativa dell’ ente si applicano soltanto

nei confronti degli enti pubblici non economici e delle s.p.a. in mano pubblica ( non si applicano, invece, allo

Stato, agli enti pubblici territoriali, agli altri enti pubblici non economici e agli enti che svolgono funzioni di

rilievo costituzionale). 153

154

CAPITOLO 8 - OBBLIGAZIONI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E DIRITTO

COMUNE

IL REGIME DELLE “OBBLIGAZIONI PUBBLICHE” TRA DIRITTO COMUNE E DEVIAZIONI

PUBBLICISTICHE

Contratto, fatto illecito, legge e altri fatti o atti di cui all’art. 1173 c.c. sono fonti di obbligazioni

anche per la pubblica amministrazione.

Con riferimento alle obbligazioni a carico dell’amministrazione, si parla talora in dottrina di

obbligazioni pubbliche: tale eccezione appare però ambigua, atteso che le obbligazioni, comunque

sorte, sono sottoposte alla disciplina privatistico.

Le obbligazioni in esame vanno raggruppate non già in ragione della loro fonte, bensì sulla base del

comune profilo contenutistico che le caratterizza.

I CONTRATTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

Gli enti pubblici godono della capacità giuridica di diritto privato e, dunque, possono utilizzare gli

strumenti di diritto comune – e quindi, pure il contratto – per svolgere la propria azione e per

conseguire i propri fini.

L’espressione “evidenza pubblica”, utilizzata per descrivere il procedimento amministrativo che

accompagna la conclusione dei contratti della pubblica amministrazione, indica appunto il fatto che

questa fase deve svolgersi in modo da esternare l’iter seguito dall’amministrazione.

La normativa fondamentale in materia di contratti dei soggetti pubblici è costituita dalla legge di

contabilità dello Stato. Occorre peraltro ricordare la più volte citata riforma del titolo V della parte

seconda della Costituzione ( l. cost. 3/2001). Essa non ricomprende la materia in esame tra quelle

rientranti nella potestà legislativa esclusiva statale ( che riguarda soltanto il sistema contabile dello

Stato ) o nella potestà legislativa concorrente: con riferimento all’attività contrattuale che non sia

svolta dallo Stato o da enti pubblici nazionali, parrebbe dunque che dall’ordinamento comunitario e

dagli obblighi internazionali, la legge statale possa essere superata dalla normativa regionale.

Con riguardo, invece, ai riflessi sul bilancio dell’ente, si opera la distinzione tra contratti attivi (

se mediante essi l’amministrazione si procura entrate: vendite, locazioni ) e contratti passivi

( attraverso i quali l’amministrazione si procura beni e servizi: tali contratti comportano dunque

l’erogazione di spese).

LE PRINCIPALI SCANSIONI DEL PROCEDIMENTO AD EVIDENZA PUBBLICA: LA

DELIBERAZIONE DI CONTRATTARE E IL PROGETTO DI CONTRATTO

154

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Il procedimento ad evidenza pubblica, volto ad assicurare l’imparzialità e la trasparenza nella scelta

del miglior contraente, si apre con la determinazione di contrattare, ovvero con la disposizione di un

progetto di contratto.

Il progetto di contratto deve essere corredato dai “capitoli d’oneri”; la determinazione a contrattare

degli enti locali deve contenere le “clausole ritenute essenziali”; l’atto iniziale della procedura deve

essere conforme ai capitolati d’oneri predisposti dalle varie amministrazioni per tutti i contratti di un

certo tipo ( generali ) o per il singolo rapporto contrattuale ( speciali).

I capitolati generali definiscono “le condizioni che possono applicarsi indistintamente ad un

determinato genere di lavoro, appalto o contratto e le forme da seguirsi per le gare”. La

giurisprudenza riconosce loro carattere non normativo; la violazione di tali capitolati, pertanto, non dà

luogo al vizio di violazione di legge. In quanto atti non normativi, essi possono essere derogati dal

contratto e disattesi dall’amministrazione, purché ciò avvenga con congrua motivazione.

Natura regolamentare ha peraltro il capitolato generale d’appalto dei lavori pubblici.

Anche ai capitolati speciali ( o capitoli speciali ) la dottrina e la giurisprudenza riconoscono carattere

non normativo. Essi riguardano le “condizioni che si riferiscono più particolarmente all’oggetto proprio

del contratto”. Si tratta di atti contenenti condizioni generali del contratto ai sensi dell’art. 1341 c.c.,

con le consuete conseguenze in ordine alla efficacia nei confronti del contraente ed al regime delle

clausole vessatorie.

La determinazione a contrattare e il progetto possono essere soggetti a controlli e pareri.

Essi, inoltre, sono considerati tradizionalmente atti amministrativi interni, non rilevanti per i terzi e,

come tali, non impugnabili e non revocabili dall’amministrazione.

Dopo la drastica riduzione dello spettro di atti statali soggetti a controllo preventivo della Corte dei

conti, non è più richiesto il controllo di tale organo sul progetto di contratto.

LA SCELTA DEL CONTRAENTE E L’AGGIUDICAZIONE

La seconda fase del procedimento ad evidenza pubblica è costituita dalla scelta del contraente,

attraverso le diverse modalità dell’asta pubblica, della licitazione privata, della trattativa privata e

dell’appalto concorso.

L’asta è obbligatoria per i contratti dai quali derivi un’entrata per lo Stato ( contratti attivi), salvo

che le per circostanze e ragioni particolari non sia opportuno far ricorso alla licitazione.

I contratti passivi, invece, sono preceduto da gare mediante pubblico incanto o mediante licitazione

privata, a giudizio discrezionale dell’amministrazione: ma l’amplissima partecipazione resa possibile

dall’asta non assicurava che la gara fosse aggiudicata ad un concorrente serio e qualificato, sicché la

licitazione venne preferita in quanto caratterizzata dalla possibilità per l’amministrazione di scegliere

in via anticipata, mediante lo strumento dell’invito, i partecipanti alla gara.

La trattativa privata è utilizzabile solo in casi eccezionali. 155

156

L’asta pubblica è il pubblico incanto aperto a tutti gli interessati che posseggano i requisiti

fissati nel bando, mentre la licitazione privata è la gara caratterizzata dal fatto che ad essa sono

invitate a partecipare soltanto le ditte che, in base ad una valutazione preliminare, sono ritenute

idonee a concludere il contratto.

Da quanto premesso deriva che nell’asta pubblica e nella licitazione privata l’amministrazione

predefinisce compitamente lo schema negoziale, lasciando per così dire in bianco solo il nome del

contraente ed il prezzo, senza che il privato possa negoziare i contenuti del contratto.

Si tratta di due modelli di gara analoghi, fatto salvo il profilo della individuazione dei partecipanti alla

gara.

La struttura della gara è caratterizzata dalla presenza del bando di gara nell’asta pubblica, e

dall’invito, indirizzato a solo agli interessati, nella licitazione. Tali atti devono indicare le

caratteristiche del contratto, il tipo di procedura seguita per l’aggiudicazione, i requisiti per essere

ammessi, i termini e le modalità da seguire per la presentazione delle offerte.

Con riferimento ai contratti più rilevanti, ai fini di limitare la discrezionalità nella scelta della rosa dei

possibili concorrenti, la legge ha introdotto una fase di preselezione nella licitazione privata:

l’amministrazione non procede direttamente all’invito, la pubblica un bando indicando i “requisiti di

qualificazione”; le imprese interessate, purché in possesso dei requisiti, possono far richiesta di

essere invitate alla licitazione; soltanto a questo punto l’amministrazione procede con l’invito. È chiaro

che in tal modo si attenuano le differenze rispetto all’asta pubblica, salvo il fatto che

l’amministrazione conosce in anticipo le ditte che parteciperanno alla gara, trattandosi di quelle che ne

hanno fatto richiesta; nella licitazione, inoltre, la verifica dei requisiti soggettivi viene effettuata al

momento della prequalifica.

Il procedimento di gara si articola dunque nelle fasi della pubblicazione del bando e della

presentazione delle offerte ( cui segue la valutazione delle offerte, la scelta della migliore e

l’aggiudicazione ) ove si tratti di asta, mentre la licitazione si svolge di norma con le seguenti

scansioni: avviso o bando – richiesta di invito – invito a partecipare – invito a partecipare rivolto agli

interessati – valutazione delle offerte – scelta di quella migliore – aggiudicazione.

In senso proprio, l’aggiudicazione è l’atto amministrativo con cui viene accertato e proclamato il

vincitore da parte del soggetto che presiede la celebrazione dell’asta o della commissione di

valutazione delle offerte in sede di licitazione privata.

APPALTO-CONCORSO, TRATTATIVA PRIVATA E SERVIZI IN ECONOMIA

Può accadere che l’amministrazione, non essendo in grado di predefinire unilateralmente lo schema di

contratto, richieda la collaborazione dei privati anche al fine di redigere il progetto dell’opera che

intende realizzare: il privato può, dunque, essere chiamato a concorrere alla determinazione del

contenuto del contratto. 156

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

L’appalto-concorso viene utilizzato nei casi tassativamente indicati dalla legge quando

l’amministrazione richiede ai privati di presentare i progetti tecnici e le condizioni alle quali essi siano

disposti ad eseguirli. Consta dunque di una gara relativa al progetto, cui segue una sorta di trattativa

privata con il soggetto di cui sia stato prescelto il progetto tecnico.

Il vincolo contrattuale sorge solo e soltanto con la stipulazione.

Nell’appalto-concorso il privato indica dunque non solo l’importo, ma anche le modalità di esecuzione

del contratto: a differenza di ciò che accade nella licitazione privata e nell’asta pubblica, ove l’offerta

avviene sulla base di un progetto già predefinito, qui l’offerta “contiene” il progetto particolareggiato;

normalmente la procedura di scelta è caratterizzata dalla presenza di una commissione che procede

alla valutazione tecnica delle offerte.

La partecipazione al concorso può esser aperta o ristretta sulla base di inviti. Nella disciplina

comunitaria e in quella italiana di recepimento sugli appalti di lavori, di servizi e di forniture, l’appalto-

concorso è qualificato però come procedura ristretta, onde sono ammessi a partecipare solo i

candidati invitati dall’ente.

Nella trattativa privata, impiegabile in situazioni tassativamente indicate, l’amministrazione dispone

di una maggiore discrezionalità nella scelta del privato contraente, il procedimento amministrativo

risulta molto più snello rispetto alle altre figure, vi è una fase di negoziazione diretta tra

amministrazione e privato e manca l’aggiudicazione.

Il privato, dunque, negozia con la parte pubblica i singoli elementi del contratto, alla stessa stregua di

quanto accade negli ordinari rapporti interprivati.

La semplicità e l’informalità della procedura comportano minori garanzie per i privati interessati.

A differenza del pubblico incanto e della licitazione privata, la trattativa non si chiude con un formale

processo di aggiudicazione: il vincolo sorge solo con la stipulazione del contratto; inoltre, soltanto

nelle ipotesi di trattativa il contratto può essere stipulato con la forma della scrittura privata.

STIPULAZIONE, APPROVAZIONE, CONTROLLO ED ESECUZIONE DEL CONTRATTO

Le altre fasi della procedura ad evidenza pubblica, successive alla deliberazione a contrattare e alla

scelta del contraente, sono costituite dalla stipulazione, dall’approvazione e dal controllo

In relazione alla stipulazione, si osserva che i contratti della pubblica amministrazione devono sempre

essere conclusi per iscritto, anche se non attengono a beni immobili.

La stipulazione non è necessaria nell’ipotesi in cui vi sia stata l’aggiudicazione che tiene luogo del

contratto; essa è comunque obbligatoria, oltre che in ipotesi di trattativa privata, allorché siano 157

158

necessarie ulteriori precisazioni, ovvero quando essa sia stata prevista nell’avviso di gara o nella

legge.

L’esecuzione del contratto così concluso può essere subordinata ad approvazione da parte della

competente autorità.

Il rifiuto di approvazione del contratto concluso è riconosciuto legittimo dalla giurisprudenza quando

sia giustificato dalla presenza di vizi di legittimità presenti nella procedura o dalla inesistenza della

copertura finanziaria, ovvero dalla sussistenza di gravi motivi di interesse pubblico, oppure ancora

dall’incongruità dell’offerta dall’eccessiva onerosità del prezzo.

Con riferimento al rifiuto di approvazione del contratto, un parziale riequilibrio a favore del privato è

poi costituito dal potere dello stesso di mettere in mora l’autorità amministrativa affinché essa

provveda entro un congruo termine.

I decreti di approvazione dei contratti dello Stato sono sottoposti a controllo preventivo della Corte

dei conti, fase questa che, fino alla sua conclusione, impedisce al contratto di divenire esecutivo.

Successivamente alla conclusione ed al perfezionamento degli eventuali procedimenti di approvazione

e di controllo, il contratto è efficace e viene eseguito dai contraenti nel rispetto delle norme

civilistiche, fatte salve alcune prescrizioni relative al potere di assistenza, vigilanza e direzione

dell’amministrazione.

VIZI DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO E RIFLESSI SULLA VALIDITÀ DEL

CONTRATTO

Secondo la giurisprudenza del giudice ordinario ( non sempre coincidente è la posizione del giudice

amministrativo), l’annullamento con effetto ex tunc degli atti amministrativi emanati in vista della

conclusione del contratto – deliberazione del contrattare, bando, aggiudicazione – incide sulla sua

validità in quanto priva l’amministrazione della legittimità e della capacità stessa a contrattare,

determinando l’annullabilità del contratto. Siffatto annullamento può però essere pronunciato solo su

richiesta dell’amministrazione la quale sarebbe l’unica parte interessata ai sensi dell’art. 1441 c.c.

( “l’annullamento del contratto può essere domandato solo dalla parte nel cui interesse è stabilito dalla

legge”).

In pratica, il soggetto privato ( ad esempio quello che non è risultato aggiudicatario ) il quale ritenga

illegittimo il comportamento dell’amministrazione, fatta salva l’azionabilità delle pretese risarcitorie,

potrà impugnare gli atti della serie pubblicistica ma, una volta ottenutone l’annullamento, non otterrà

l’automatico travolgimento del contratto, la cui caducazione può essere pronunciata solo dal giudice

ordinario a seguito di azione esperita dall’amministrazione.

Questa soluzione ha ricevuto molte critiche in dottrina: si è rilevato, infatti, come risulti frustrato

l’interesse del concorrente illegittimamente escluso da una gara, il quale, pur ottenendo l’annullamento

del relativo procedimento, non è in grado di soddisfare la propria aspirazione finale ad essere il

contraente. 158

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

CENNI ALLA NORMATIVA SUI LAVORI PUBBLICI: APPALTI E CONCESSIONI

Una disciplina peculiare dell’esecuzione del contratto è stabilita nella materia dei lavori pubblici.

Ai sensi dell’art. 19 della legge 109/1994, i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente

mediante contratto di appalto o di concessione di lavori pubblici, fatto salvo il caso dei lavori in

economia e di alcuni lavori del ministero della difesa.

Con riferimento ai diversi contratti, una particolare importanza assume l’appalto.

L’appalto di lavori pubblici si distingue dal corrispondente contratto privatistico per la natura pubblica

di uno dei due contraenti e perché ha ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche.

La legge 2248/1865 riconosce alla parte pubblica una serie di poteri peculiari: l’amministrazione ha il

“diritto” di rescindere il contratto di appalto quando l’appaltatore si renda colpevole di frode o di

grave negligenza e contravvenga agli obblighi e alle condizioni stipulate. In questi casi l’appaltatore

avrà diritto soltanto al pagamento dei lavori eseguiti regolarmente; nel caso in cui per negligenza

dell’appaltatore il progresso del lavoro non sia tale da assicurarne il compimento nei termini fissati nel

contratto, l’amministrazione, dopo formale ingiunzione, può far eseguire tutte o parte delle opere

d’ufficio, o per cottimi, a spese dell’appaltatore.

Secondo la giurisprudenza, l’atto col quale l’amministrazione esercita dette facoltà non ha natura

provvedimentale e non è idoneo ad incidere autoritativamente sulle posizioni soggettive del

contraente, sicché la giurisdizione sulle relative controversie spetta al giudice ordinario.

Secondo l’art. 19 l. 109/1994, come modificato dalla l. 166/2002, ai fini dell’applicazione della legge

stessa, l’appalto è il contratto a titolo oneroso, concluso in forma scritta tra un imprenditore e un

soggetto pubblico, avente per oggetto la sola esecuzione dei lavori pubblici, ovvero la progettazione

esecutiva e l’esecuzione dei lavori.

La concessione è utilizzabile soltanto quando abbia ad oggetto, oltre alla esecuzione, anche la gestione

delle opere.

La legge ha infine disciplinato lo strumento del project financing: si tratta di una tecnica di

finanziamento per l’esecuzione delle opere pubbliche caratterizzato dal ricorso al finanziamento dei

privati; qui, però, il finanziamento attiene al progetto piuttosto che al soggetto che lo realizza, sicché

tale progetto deve essere particolarmente “appetibile” per gli stessi finanziatori privati.

CENNI AGLI APPALTI DI FORNITURE, DI SERVIZI E AGLI APPALTI NEI C.D. SETTORI

ESCLUSI 159

160

Gli appalti di forniture ( art. 2, d. lgs. 358/1992 ) sono “contratti a titolo oneroso

aventi per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione, l’acquisto a riscatto con o senza

opzioni per l’acquisto, conclusi per iscritto tra un fornitore e una delle amministrazioni o enti

aggiudicatori”.

Gli appalti di servizi ( d. lgs. 157/1995 ) sono i contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra

un prestatore di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice, aventi ad oggetto la prestazione di

sevizi indicati in due appositi allegati.

Per lungo tempo la normativa comunitaria ha escluso dal proprio ambito di applicazione gli appalti

relativi ai settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni ( c.d. settori esclusi):

si tratta di mercati “naturalmente chiusi” che offrono resistenze ad essere assoggettati alla stessa

disciplina cui sono sottoposti gli appalti pubblici. Successivamente, con la direttiva 531/1990, l’Unione

europea ha proceduto a dettare un’organica disciplina degli appalti di lavori, di servizi e di forniture

indetti nei settori esclusi.

GESTIONE D’AFFARI, ARRICCHIMENTO SENZA CAUSA E PAGAMENTO DI INDEBITO

Analizziamo ora alcune altre fattispecie che possono costituire fonti di obbligazioni.

La gestione d’affari è disciplinata dagli artt. 2028-2032 c.c., ove è previsto l’obbligo in capo a chi,

scientemente e “senza esservi obbligato, assume la gestione di un affare altrui”, di continuare la

gestione stessa e di condurla a termine finché l’interessato non sia in grado di provvedervi da sé.

Questi, qualora la gestione “sia utilmente iniziata”, ha l’obbligo di adempiere le obbligazioni che il

gestore abbia assunto in suo nome e deve tenerlo indenne di quelle da lui assunte in nome proprio,

rimborsandogli altresì le spese necessarie o utili.

L’istituto può applicarsi all’amministrazione nelle ipotesi in cui un terzo gestisca affari di spettanza

del soggetto pubblico, purché non si tratti dell’esercizio di pubbliche potestà.

Tuttavia, la giurisprudenza ha introdotto la regola secondo cui l’utilità della gestione deve essere

accertata con un atto di riconoscimento da parte dell’amministrazione, a differenza di quanto accade

nell’ipotesi in cui l’azione sia esperita tra privati.

Per quanto riguarda l’arricchimento senza causa, disciplinato dagli artt. 2041 e 2042 ( che

prescrivono che “chi, senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un’altra persona è tenuto, nei

limiti dell’arricchimento, a indennizzare quest’ultima della correlativa diminuzione patrimoniale”), le

ipotesi che a noi interessano particolarmente sono quelle in cui il soggetto arricchito è

l’amministrazione.

Anche in relazione all’arricchimento senza causa, la giurisprudenza individua un ulteriore presupposto

per la configurazione dell’istituto nei confronti dell’amministrazione, costituito dal riconoscimento

esplicito o implicito dell’utilità dell’opera da parte del soggetto pubblico, riconoscimento che può

derivare anche dall’utilizzazione concreta dell’attività o dell’opera.

160

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Infine occorre accennare al pagamento di indebito ( indebito oggettivo), che trova applicazione in

primo luogo nelle ipotesi in cui l’amministrazione abbia disposto a favore dei propri dipendenti il

pagamento di somme in eccedenza rispetto a quelle che avrebbe dovuto versare. L’art. 2033 c.c.

prescrive che “chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato.

LA RESPONSABILITÀ CIVILE DELL’AMMINISTRAZIONE E DEI SUOI AGENTI: L’ART. 28

COST. E LA RESPONSABILITÀ EXTRACONTRATTUALE

L’art. 28 Cost. recita: “I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente

responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti”,

e aggiunge: “In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato ed agli enti pubblici”.

Per quanto riguarda gli altri requisiti, si richiede: la condotta ( comportamento attivo od omissivo

imputabile all’agente); un danno ( cioè un pregiudizio economico o comunque valutabile in termini

economici); la dolosità o colposità della condotta; il nesso di causalità tra la condotta e il danno.

Affinché l’obbligo di risarcimento sorga in capo alla pubblica amministrazione, occorre poi che

intercorra tra questa e l’agente un rapporto senza il quale non vi è luogo a configurare una

responsabilità per fatto altrui.

LA DISCIPLINA POSTA DAL LEGISLATORE ORDINARIO: IL T.U. DEGLI IMPIEGATI CIVILI

DELLO STATO ( D.P.R. 3/1957)

Il legislatore ordinario, che in precedenza mai si era occupato della disciplina della responsabilità dei

funzionari e dei dipendenti pubblici, ha incluso un intero capo, dedicato alla responsabilità, nel T.U.

dello statuto degli impiegati civili dello Stato.

L’art. 22 del D.P.R. 3/1957 sancisce la personale responsabilità dell’impiegato “che cagioni ad altri un

danno ingiusto”, definendo ingiusti ( art. 23 ) il danno “derivante da ogni violazione dei diritti dei terzi

commessa con dolo o colpa grave”.

Appare subito chiaro che questa disciplina è rivolta ad alleggerire in generale la responsabilità civile

dei funzionari e dipendenti pubblici, discostandosi da quella comune attraverso la sostituzione del

requisito della colpa, con quello della colpa grave, di assai più difficile prova di parte del terzo

danneggiato.

Dottrina e giurisprudenza hanno legittimato la tesi della c.d. responsabilità diretta o per fatto

proprio della pubblica amministrazione, da ricondursi ad una fattispecie di illecito diversa rispetto a

quella di cui all’art. 28 Cost. sulla responsabilità della persona fisica agente.

A seguito della importante sentenza-pilota n. 500/1999 della Corte di Cassazione, è stato

chiaramente affermato che il giudice dovrà effettuare, in tale ipotesi, una indagine estesa alla 161

162

valutazione della colpa, non del funzionario agente, ma della pubblica amministrazione intesa

come apparato, che sarà configurabile “nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo

( lesivo dell’interesse del danneggiato ) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di

correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve

ispirarsi e che il giudice ordinario può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla

discrezionalità.

Alla luce di queste considerazioni, si può tracciare un quadro generale della disciplina della

responsabilità civile dei dipendenti pubblici, di quella della pubblica Amministrazione e dei rapporti tra

di esse.

E appare subito evidente come la fattispecie di illecito dei primi presenti rilevanti differenze nei

confronti della seconda. Per essi è richiesta la colpa grave, per questa ( attività materiale ) è

sufficiente la colpa dell’uomo medio o, quando il fatto dannoso consista nella emanazione di un atto

amministrativo, la colpa intesa quale “colpa dell’apparato”, che pur sempre non si identifica con la colpa

grave.

Un nuovo segnale dato dal legislatore è costituito dall’ammissione, nei confronti degli enti pubblici,

dell’istituto della responsabilità precontrattuale per violazione dell’art. 1337 c.c. ( dovere di buona

fede nelle trattative e nella formazione del contratto ) e dell’art. 1338 ( che si occupa del dovere di

comunicare all’altra parte le cause di invalidità del contratto).

I PROBLEMI DEL RISARCIMENTO DEGLI INTERESSI LEGITTIMI

Assai controverso è il tema del risarcimento degli interessi legittimi.

È evidente che il discorso potrebbe essere troncato immediatamente ove si ritenga che la selezione

delle situazioni risarcibili debba essere operata in ossequio al dettato dell’art. 28 Cost. interpretato

in via strettamente letterale, giacché siffatta norma si riferisce soltanto alla lesione di “diritti”.

Non può essere affatto escluso che altri interessi “meritevoli di tutela”, correlati a beni della vita

particolarmente importanti, possano essere individuati come protetti e che la loro lesione apra la via al

risarcimento e, come tali, risarcibili ai sensi dell’art. 2043 c.c.

Finalmente la Corte di Cassazione, con la già citata sentenza n. 500/1999, ha affermato testualmente

che “potrà pervenirsi al risarcimento soltanto se l’attività illegittima della pubblica amministrazione

abbia determinato la lesione di un bene della vita al quale l’interesse legittimo effettivamente si

collega e che risulti meritevole di protezione alla stregua dell’ordinamento”.

I casi in cui possono sorgere questioni relative alla risarcibilità degli interessi meritevoli di tutela

sono ora in gran parte devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, il che comporta

l’irrilevanza del problema della sussistenza di un ambito di giurisdizione del giudice ordinario, atteso

che lo stesso giudice ( amministrativo ) può pronunciare anche l’annullamento dell’atto.

162

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Peraltro, è da credere che la recente riforma introdotta dalla l. 205/2000 non elimini del tutto la

giurisdizione del giudice ordinario, posto che la nuova versione dell’art. 35 pare configurare la

questione relativa al risarcimento del danno come attinente ai “diritti patrimoniali consequenziali”,

sicché potrebbe asserirsi che il giudice amministrativo ne conosca solo ove essa risulti consequenziale

rispetto all’annullamento dell’atto: in assenza di annullamento, beninteso al di fuori dell’ambito della

giurisdizione esclusiva, sussisterebbe la giurisdizione del giudice ordinario.

Quanto al tipo di responsabilità civile così configurabile si potrebbe astrattamente discutere se

trattasi di responsabilità precontrattuale, contrattuale o extracontrattuale.

La soluzione più convincente, seguita dalla sentenza n. 500/1999 della Cassazione, è quella di ritenere

la responsabilità in esame di natura extracontrattuale.

L’analisi della prima giurisprudenza amministrativa consente di rilevare che i principi elaborati dalla

Cassazione con la nota sentenza non sono stati applicati da tutti i giudici amministrativi, nel senso che,

ad esempio, alcune pronunce si disinteressano del profilo dell’elemento psicologico, in parziale

difformità, dunque, dal modello di illecito extracontrattuale.

LA RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

La responsabilità civile disciplinata dall’art. 28 Cost. e dall’art. 2043 ss. del c.c. concerne la c.d.

responsabilità extracontrattuale, ossia quella che ha come fonte un fatto illecito costituito, secondo

la tradizionale definizione, dalla violazione del generale obbligo del neminem laedere.

Distinta da questa è, come noto, la responsabilità contrattuale, fondata sulla violazione di un rapporto

obbligatorio già vincolante tra le parti.

Accanto ai contratti di diritto privato, esiste un campo vastissimo peculiare alla responsabilità

contrattuale, come quello dei servizi pubblici, in cui l’obbligazione sorge, oltre che ad opera della

legge, ad opera di atti della pubblica amministrazione.

Se dunque l’inadempimento fa sorgere la responsabilità in capo alla sola amministrazione, il funzionario

o il dipendente rimane estraneo alla responsabilità ex art. 1218 c.c. e contro di lui non si potrà

rivolger il terzo appunto perché il diritto leso ha come correlato soltanto l’obbligo

dell’amministrazione, non della persona fisica agente, il cui dovere d’ufficio sussiste soltanto verso la

prima, non verso il secondo, e la cui violazione sarà, semmai, fonte di responsabilità amministrativa nei

confronti dell’ente.

Va aggiunto che parte della dottrina e parte della giurisprudenza sembrano di recente propendere per

il riconoscimento di un nuovo modello di responsabilità ( c.d. “da contratto

amministrativo qualificato”). La sussistenza di un contratto tra amministrazione e privato comporta,

secondo questa tesi, il sorgere di alcuni obblighi “senza prestazione” in capo all’amministrazione, la cui

violazione determina una responsabilità per alcuni versi assoggettata al regime di cui all’art. 1218 c.c.

quanto al riparto dell’onere della prova relativo all’elemento psicologico ( il danneggiato non deve 163

164

provare la colpa del danneggiante; spetterà a questo, e dunque all’amministrazione, provare

invece che l’inadempimento è dovuto a causa a lui non imputabile).

LA RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA E LA RESPONSABILITÀ CONTABILE

La responsabilità amministrativa dei dipendenti verso l’amministrazione ( la quale sorge non solo

nell’ipotesi in cui il danno derivi dal fatto che l’amministrazione ha corrisposto il risarcimento al terzo

per danno causati direttamente dall’agente, ma pure nel caso di danni direttamente causati dal

dipendente all’amministrazione, sotto forma di minori incassi, di maggiori spese o di danneggiamento ai

beni ) si inquadra nel più vasto istituto della responsabilità e dell’illecito di cui è conseguenza.

L’obbligo di risarcimento permette di qualificare siffatta responsabilità come responsabilità civile:

l’impiegato è tenuto a risarcire il danno all’amministrazione cagionato, consistente nella somma da essa

pagata al terzo, sia pure non in virtù di regresso, bensì come conseguenza della violazione di obblighi

di servizio.

Ben si spiega pertanto come, a rigore, la più attenta dottrina parli di responsabilità civile-

amministrativa. Essa ha le sue fonti negli artt. 82-83 del r.d. 2440/1923, nell’art. 52 T.U. delle leggi

sulla Corte dei conti e negli artt. 18, 19 e 20 T.U. sugli impiegati civili dello Stato ( D.P.R. 3/1957).

Incominciamo dall’art. 82 del r.d. 2440/1923, il quale recita: “L’impiegato che per azione od omissione,

anche solo colposa, nell’esercizio delle sue funzioni cagioni danno allo Stato, è tenuto a risarcirlo,

tranne che dimostri di aver agito per ordine superiore che era obbligato ad eseguire”. Ai sensi dell’art.

18 D.P.R. 3/1957, se l’impiegato ha agito per un ordine “va esente da responsabilità, salva la

responsabilità del superiore che ha impartito l’ordine”; l’impiegato è invece responsabile se ha agito

per delega.

L’art. 83 del r.d. 2440/1923 assoggetta a sua volta i dipendenti alla giurisdizione della Corte dei conti.

Il rapporto di servizio è alla radice della responsabilità; ovviamente, l’esistenza del rapporto non è

l’unico elemento da cui scaturisce detta responsabilità amministrativa. Infatti, ve ne sono altri:

innanzitutto, la già rilevata violazione dei doveri od obblighi di servizio che costituisce, nell’illecito, il

comportamento, il “fatto”; l’elemento c.d. psicologico; il danno; il nesso di causalità tra il fatto e il

danno.

Quanto all’elemento psicologico, ora è richiesta almeno la colpa grave; quanto al danno, la nuova figura

è “connessa alla violazione di norme di tutela aventi per oggetto non già beni materiali che

costituiscono il patrimonio in senso proprio del soggetto-persona, ma l’interesse ad utilità non

suscettibili di godimento ripartito e quindi riferibili a tutti i membri indifferenziati della collettività”.

Tra gli elementi della fattispecie, resta da trattare del nesso di causalità. Si tratta in sostanza di

appurare il rapporto di causazione che intercorre tra l’inadempimento, costituito dalla trasgressione,

per azione od omissione, di uno o più obblighi, doveri e modalità di comportamento derivanti dal

rapporto di servizio, ed il danno subito dall’amministrazione.

164

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

La legge 639/1996, modificando la legge 20/1994, stabilisce che se il fatto dannoso è causato da più

persone la Corte dei conti, valutate le singole responsabilità, condanna ciascuna per la parte che vi ha

preso.

Con la legge 20/1994 sono state introdotte alcune novità, in particolare:

il carattere personale della responsabilità stessa e la trasmissibilità del debito agli eredi

• secondo le leggi vigenti nei casi di illecito arricchimento del dante causa e di conseguente

indebito arricchimento degli eredi stessi;

la responsabilità imputata esclusivamente a coloro che hanno espresso voto favorevole, nel caso

• di deliberazioni di organi collegiali;

la limitazione della responsabilità ai fatti ed alle omissioni commesse con dolo o colpa grave;

• la condanna a ciascuno per la parte che vi ha preso, valutate le singole responsabilità, da parte

• della Corte dei conti, se il fatto dannoso è causato da più persone: i ( soli ) concorrenti che

abbiano conseguito un illecito arricchimento o che abbiano agito con dolo sono però responsabili

solidalmente;

la circostanza che “la Corte dei conti giudica sulla responsabilità amministrativa degli

• amministratori e dipendenti pubblici anche quando il danno sia stato cagionato ad

amministrazioni ed enti diversi da quelli di appartenenza”;

la prescrizione del diritto al risarcimento del danno, in ogni caso, in cinque anni, decorrenti

• dalla data in cui si è verificato il fatto dannoso, ovvero, in caso di occultamento doloso del

danno, dalla data della sua scoperta.

Il termine quinquennale di prescrizione e soprattutto l’intrasmissibilità agli eredi della responsabilità

hanno ( come prevedibile ) riacceso le polemiche circa la natura della responsabilità amministrativa.

Una particolare specie di responsabilità amministrativa – in ordine alla quale pure sussiste la

giurisdizione del giudice contabile – è infine la responsabilità contabile che riguarda solo gli “agenti”

che maneggiano denaro e valorosi pubblici e che sono tenuti al rendiconto, cioè all’obbligo di

documentare i risultati della gestione effettuata dimostrando le diverse operazioni svolte nel corso

della gestione.

Gli elementi della responsabilità contabile sono analoghi a quelli della responsabilità amministrativa

( comportamento, evento, esercizio di pubblica funzione, nesso di causalità), ai quali si aggiunge però la

qualifica di agente contabile.

I conti degli agenti contabili, il compimento del procedimento di “rendimento del conto”, debbono

essere presenti alla Corte dei conti.

Il giudizio di conto si instaura necessariamente con la presentazione del conto giudiziale,

indipendentemente dall’esistenza di una controversia.

OBBLIGHI E SERVIZI PUBBLICI 165

166

All’amministrazione fanno capo rilevanti obbligazioni nell’ambito dei servizi pubblici, quale

quella di assicurare prestazioni di servizi a favore della collettività.

La dottrina più recente ha notato che il termine “prestazione amministrativa” non può servire per

caratterizzare l’attività nel suo complesso.

È opportuno allora riferirsi alle obbligazioni in quanto tali, senza scambiare “contenuto” con

“contenente”, analizzando, piuttosto, pregiudizialmente la problematica dei servizi pubblici.

La Costituzione, pur non occupandosi espressamente ( ad eccezione dell’art. 43 ) di servizi pubblici, ha

dato ulteriore impulso a questo processo, garantendo diritti in capo ai cittadini ed impegnando lo

Stato legislatore e i soggetti istituzionali a svolgere attività pubbliche al fine di assicurare loro

l’eguaglianza sostanziale; esso, comunque, non elimina necessariamente la presenza privata che, anzi,

proprio nell’ambito del servizio pubblico, può trovare un rilevante spazio di azione.

Il servizio pubblico è la complessa relazione che si instaura tra un soggetto, che organizza una

offerta pubblica di prestazioni, rendendola doverosa, ed utenti, al fine di soddisfare in modo

continuativo i bisogni della collettività di riferimento, in capo alla quale sorge di conseguenza una

aspettativa giuridicamente rilevante.

Il servizio è dunque “pubblico” in quanto reso al pubblico; non è invece servizio pubblico quello reso

dall’amministrazione,ovvero l’attività alla quale non corrisponda una specifica pretesa degli utenti.

Il servizio pubblico è “assunto” dal soggetto pubblico con legge o con atto generale, rendendo

doverosa la conseguente attività.

Alla fase dell’assunzione del servizio segue quella della sua erogazione e, cioè, la concreta attività

volta a fornire prestazioni ai cittadini.

In proposito, l’ordinamento prevede forme tipizzate di gestione, contemplando spesso anche

l’intervento di soggetti privati.

Di recente si è introdotto l’impiego del “contratto di servizio” quale strumento per disciplinare i

rapporti tra amministrazione e soggetto esercente.

Per quanto riguarda i servizi pubblici locali che rientrano nella titolarità di comuni e province, gli artt.

112 e ss. T.U. enti locali, distinguono nettamente tra i servizi a carattere industriale ( che dovranno

essere individuati da apposito regolamento ) e sevizi a carattere non industriale. Tra i primi saranno

probabilmente da annoverare i servizi dell’energia elettrica, del trasporto, della raccolta dei rifiuti e

del ciclo delle acque.

Essi vengono affidati a società di capitali individuate a seguito di procedure competitive: la legge

vieta così affidamenti diretti a favore di soggetti pubblici. Come si vedrà, tali affidamenti sono invece

consentiti nei servizi privi di rilevanza industriale.

Per quanto attiene ai servizi pubblici privi di rilevanza industriale, la legge prevede più forme di

gestione.

Gli affidamenti diretti possono avvenire a favore dei seguenti soggetti:

azienda speciale, anche consortile: l’azienda speciale è un ente pubblico strumentale dotato di

a) personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e di proprio statuto, approvato dal consiglio

166

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

comunale. Un’azienda speciale pluricomunale costituita sulla base di una convenzione tra vari

enti locali è il consorzio: comuni e province possono costituire un consorzio per la gestione

associata di uno più servizi ( ma anche per l’esercizio di funzioni);

istituzione, “organismo strumentale dell’ente locale per l’esercizio di servizi sociali, dotato di

b) autonomia gestionale” ( non disponendo di personalità giuridica, l’istituzione, a differenza

dell’azienda speciale, non è un ente). L’ordinamento ed il funzionamento delle istituzioni sono

disciplinati, nell’ambito della legge, dallo statuto e dai regolamenti dell’ente;

società di capitali costituite o partecipate degli enti locali, regolate dal codice civile: gli enti

c) locali possono costituire società per azioni “senza il vincolo della proprietà maggioritaria” per

l’esercizio dei servizi pubblici e per la realizzazione di opere necessarie allo svolgimento del

servizio, nonché per la realizzazione di infrastrutture ed altre opere di interesse pubblico.

Come visto, accanto agli affidamenti diretti, l’art. 113 bis T.U. enti locali consente infine l’affidamento

a terzi in base a procedure ad evidenza pubblica: il privato ha il dovere di svolgere l’attività alle

condizioni predeterminate dall’amministrazione che, eventualmente, gli riconosce alcuni vantaggi

connessi.

Nel settore sanitario, la legge prevede che la partecipazione dei privati allo svolgimento del servizio

pubblico possa fondarsi sull’istituto dell’accreditamento, in forza del quale, subordinatamente

all’accertamento del possesso dei requisiti fissati dall’amministrazione, la struttura privata è

riconosciuta idonea ad operare a favore degli utenti.

Molteplici sono le classificazioni che possono operare in relazione ai servizi pubblici.

La Costituzione, ad esempio, parla di “servizi pubblici essenziali”: l’art. 43 Cost., in particolare, si

occupa della riserva operata, con legge dello Stato, ad enti pubblici e a comunità di lavoratori o di

utenti di determinate attività ed individua, quale oggetto della riserva stessa, le imprese che si

riferiscono a servizi pubblici “essenziali”. Il riconoscimento dell’esistenza di tali servizi consente

addirittura di “chiudere” un mercato, escludendo la libertà di iniziativa economica.

Con riferimento agli enti locali, la legge si riferisce ai servizi indispensabili e a quelli “ritenuti

necessari per lo sviluppo della comunità”.

I servizi sociali sono caratterizzati dai seguenti elementi: finalizzazione alla tutela e alla promozione

del benessere della persona, doverosità della predisposizione degli apparati pubblici necessari per la

loro gestione e assenza del divieto per i privati di svolgere siffatta attività. In sostanza, l’intervento

pubblico è imposto dall’ordinamento ( si pensi a sanità e scuola), ma non è subordinato al fallimento del

mercato, garantendosi anzi uno spazio per i privati.

Nella normativa più recente è comparsa la definizione di servizio universale, “insieme minimo definito

di servizi di determinata qualità disponibile a tutti gli utenti a prescindere dalla loro ubicazione

geografica e…a un prezzo accessibile”.

Il servizio pubblico universale, rivolto a tutti i cittadini, è nozione elaborata nell’ambito comunitario

ove, più in generale, il servizio pubblico costituisce oggetto di disciplina indiretta del presupposto che

possa incidere sul libero gioco della concorrenza. 167

168

Sempre sulla scorta dell’influenza esercitata dal diritto comunitario si è avviato nel nostro Paese il

processo di liberalizzazione di alcuni mercati, con l’eliminazione della barriera all’ingresso e, quindi,

l’apertura alla concorrenza. Nel caso dei servizi a rete ( si pensi a elettricità e gas), il completamento

della liberalizzazione impone l’uso comune della infrastruttura, separando gestione della rete da

gestione del servizio.

Il tema della liberalizzazione si intreccia infine con la problematica della privatizzazione.

ADEMPIMENTO DELLE OBBLIGAZIONI PUBBLICHE E RESPONSABILITÀ PATRIMONIALE

Talune obbligazioni ( “obblighi” ) non hanno ad oggetto una somma di denaro, mentre altre hanno

carattere patrimoniale. Queste ultime sono soggette non solo alla disciplina di diritto comune, ma

anche a quella pubblicistica relativa al pagamento di somme di denaro da parte dell’amministrazione.

Le più importanti deroghe alle regole civilistiche, che caratterizzano la disciplina delle obbligazioni

pubbliche aventi ad oggetto somme di denaro, riguardano il luogo e il tempo dell’adempimento.

Dal punto di vista del luogo dell’adempimento, la giurisprudenza e la dottrina sono divise: seguendo

una opinione, i pagamenti debbono essere eseguiti secondo le regole civilistiche ( domicilio del

creditore al tempo della scadenza), mentre altra e prevalente tesi ritiene che il luogo

dell’adempimento sia costituito dalla sede degli uffici di tesoreria.

In ordine al tempo dell’adempimento, ricordando che i crediti producono interessi al momento in cui

essi sono liquidi ed esigibili, va osservato che di recente la giurisprudenza ha abbandonato l’indirizzo

secondo cui i debiti diventerebbero liquidi ed esigibili solo a conclusione del procedimento contabile e,

quindi, al momento dell’emissione del mandato di pagamento.

Altra regola peculiare applicabile all’amministrazione è quella relativa alla possibilità, riconosciuta a

favore dello Stato, ma non del privato, di operare compensazioni tra propri crediti e debiti: in virtù

del principio dell’integrità del bilancio ( che impone l’acquisizione delle entrate per il loro ammontare

complessivo), il privato non può infatti operare una compensazione di un proprio debito con un credito

vantato nei confronti dello Stato.

Si ritiene inapplicabile alla pubblica amministrazione l’art. 1181 c.c. sicché il creditore privato non può

rifiutare un adempimento parziale della pubblica amministrazione, il che può avvenire quando in

bilancio non sia stanziata una somma sufficiente a pagare l’intero debito.

Un istituto peculiare del diritto pubblico è inoltre costituito dal fermo amministrativo: “qualora

un’amministrazione dello Stato che abbia, a qualsiasi titolo, ragione di credito verso aventi diritto a

somme dovute da altre amministrazioni, richieda la sospensione del pagamento, questa deve essere

eseguita in attesa del provvedimento definitivo”.

In caso di inadempimento dell’obbligazione, ove il credito risulti da un titolo esecutivo ( art. 474

c.p.c.), il creditore può poi procedere alla esecuzione forzata – avente ad oggetto cose determinate

( da consegnare, rilasciare o distruggere ) o somme di denaro – al fine di ottenere la soddisfazione del

proprio interesse. 168

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Alcuni beni dell’amministrazione, tuttavia, si sottraggono all’esecuzione forzata: il soggetto pubblico,

in altri termini, non risponde delle obbligazioni con tutti i propri beni. In particolare, i beni riservati

all’amministrazione e quelli destinati a funzioni e servizi pubblici non sono pignorabili. L’esecuzione

forzata, in linea di massima, è quindi possibile solo nei confronti dei beni patrimoniali disponibili. 169

170

Parte III

La giustizia amministrativa

Sezione I

Le premesse storiche

§1. I lineamenti storici della giustizia amministrativa in Italia

Prima dell’ unità d’ Italia, la maggior parte degli Stati della penisola ( in primis, il Regno di Sardegna ) aveva

strutturato il sistema della giustizia amministrativa sul modello adottato in Francia: in virtù di tale modello, le

liti tra privati e P.A. erano affidate alla cognizione di tribunali speciali composti da funzionari amministrativi

( sistema del contenzioso amministrativo); in altri Stati, invece, esistevano solo rimedi di carattere

amministrativo davanti alla stessa autorità.

Pertanto, dopo l’ unificazione, il nuovo Stato si trovò a dover risolvere il problema della giustizia

amministrativa ( diversamente configurato tra i diversi Stati preunitari); in questa prospettiva, il Parlamento

italiano, chiamato a scegliere tra il mantenimento del sistema del contenzioso amministrativo e la devoluzione al

giudice ordinario delle controversie nelle quali fosse parte una pubblica amministrazione, decise di adottare la

seconda soluzione ( sia pure con determinati temperamenti). Infatti, nel 1865, con L. n. 2248, allegato E ( cd.

legge abolitiva del contenzioso amministrativo ) vennero aboliti i tribunali speciali del contenzioso

amministrativo ( ad eccezione della Corte dei Conti e del Consiglio di Stato ) e devolute alla giurisdizione

ordinaria tutte le cause nelle quali si facesse questione di un diritto civile o politico ( cioè, di un diritto

soggettivo ) leso da un atto dell’ autorità amministrativa. È bene precisare, però, che i poteri del giudice

ordinario vennero limitati, dal momento che egli poteva conoscere degli effetti dell’ atto amministrativo senza

poterlo modificare o revocare, ma solo disapplicare nel caso concreto sottoposto al suo esame ( se contrario alla

legge). Venne, pertanto, introdotto l’ obbligo, per le autorità amministrative, di conformarsi al giudicato dei

tribunali ordinari che avevano incidentalmente riconosciuto l’ illegittimità dell’ atto.

La tutela degli interessi legittimi venne, invece, attribuita alle stesse amministrazioni ( nell’ ambito del

procedimento amministrativo ) ovvero attraverso i ricorsi amministrativi gerarchici. Nel 1889, però, con L. n.

5992 ( cd. legge Crispi), venne prevista e disciplinata la giurisdizione generale di legittimità sugli atti

amministrativi lesivi di interessi legittimi attraverso l’ istituzione della IV sezione del Consiglio di Stato

( organo che, sino ad allora, aveva svolto funzioni solo consultive). Successivamente, nel 1890, con L. n. 6837,

venne attribuita alla Giunta provinciale amministrativa ( organo periferico dell’ amministrazione dell’ Interno,

presieduto dal prefetto e deputato ad esercitare il controllo di merito sugli atti degli enti locali ) una competenza

ricalcata su quella della IV sezione, ma limitata all’ impugnazione di una serie di atti in prevalenza delle

amministrazioni locali ( da sottolineare che le pronunce della Giunta potevano essere appellate dinanzi alla IV

sezione del Consiglio di Stato).

Nel 1907, con L. n. 62 ( cd. legge Giolitti ) venne istituita la V sezione del Consiglio di Stato con giurisdizione

di merito su determinate materie ( nel contempo, venne riconosciuta la natura giurisdizionale delle sezioni IV e

V).

Infine, nel 1923 ( con regio decreto n. 2840 ) venne abolita la distinzione di competenza tra la IV e la V sezione

del Consiglio di Stato e venne istituita la giurisdizione amministrativa esclusiva ( del Consiglio di Stato ) su

determinate materie, la principale delle quali era sicuramente quella relativa al rapporto di impiego con lo Stato

e gli enti pubblici: in questi casi, la giurisdizione del giudice amministrativo era determinata dalla materia e non

dalla situazione soggettiva di interesse legittimo ( tutta la materia, cioè, era attribuita al giudice amministrativo,

170

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

sia che il privato avesse fatto valere un interesse legittimo, sia che avesse chiesto la tutela di un diritto

soggettivo).

§2. La giustizia amministrativa in Italia, oggi. Il riparto di giurisdizione

In Italia, in virtù dell’ applicazione del sistema dualistico, non esiste un giudice competente per ogni

controversia amministrativa, ma occorre individuare, di volta in volta, il giudice dinanzi al quale la causa deve

essere proposta; con tale sistema, ovviamente, i problemi di giurisdizione sono ricorrenti, perché non è sempre

agevole applicare i criteri di ripartizione stabiliti dall’ ordinamento.

L’ attuale sistema di riparto giurisdizionale trova fondamento nell’ art. 103, co. 1 Cost., il quale stabilisce che il

Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela, nei confronti

della pubblica amministrazione, degli interessi legittimi e, in particolari materie, anche dei diritti soggettivi. Il

criterio ordinario, quindi, è quello della posizione soggettiva fatta valere in giudizio: se si tratta di un diritto

soggettivo la giurisdizione è del giudice ordinario, mentre se è di interesse legittimo la giurisdizione è del

giudice amministrativo [come sappiamo, sussiste interesse legittimo quando l’ ordinamento, allo scopo di

tutelare interessi pubblici, conferisce alla pubblica amministrazione il potere di incidere unilateralmente, con un

proprio atto o provvedimento, nella sfera giuridica altrui, sacrificandola o espandendola: nel primo caso, il

soggetto terzo è titolare di una posizione di interesse legittimo oppositivo ( volto a salvaguardare l’ integrità

della propria sfera giuridica lesa dall’ azione amministrativa); nel secondo caso, invece, il terzo vanta una

posizione di interesse legittimo pretensivo ( volto ad ampliare la propria sfera giuridica per opera della pubblica

amministrazione)].

La coesistenza di due diversi ordini di giurisdizioni ha posto notevoli problemi in ordine all’ identificazione dei

criteri idonei ad operare il necessario riparto; in questa prospettiva, la Cassazione, con sent. 1657/49 ha stabilito

con chiarezza il criterio discretivo tra i due ordini di giurisdizioni, osservando che: tutte le volte che si lamenta

il cattivo uso del potere dell’ amministrazione si fa valere un interesse legittimo e la giurisdizione è del giudice

amministrativo, mentre si ha questione di diritto soggettivo e giurisdizione del giudice ordinario quando si

contesta la stessa esistenza del potere ( in tal modo, si è posto il collegamento seguente: carenza di potere-

diritto soggettivo, cattivo uso del potere-interesse legittimo). La soluzione adottata dalla giurisprudenza si

spiega in virtù del fatto che il provvedimento amministrativo, per quanto illegittimo ( cioè, adottato con cattivo

uso del potere), è pur sempre efficace, ossia dotato di autoritatività ed esecutività ( comportando, laddove incida

su di un diritto soggettivo, la degradazione del diritto ad interesse legittimo, con conseguente competenza del

giudice amministrativo).

Il tradizionale riparto di giurisdizione per posizioni soggettive, però, non trova applicazione laddove il

legislatore disponga il cd. riparto per blocchi di materie: qualora, cioè, attribuisca alla giurisdizione esclusiva

del giudice ordinario o del giudice amministrativo una determinata materia, indipendentemente dal fatto che si

faccia valere una posizione di diritto soggettivo o di interesse legittimo.

È bene precisare, infine, che il nostro ordinamento ( accanto ai rimedi giurisdizionali ) prevede e disciplina

anche strumenti di tutela di carattere amministrativo, azionabili di fronte alla stessa autorità amministrativa

attraverso procedimenti interni, senza l’ intervento del giudice.

Sezione II 171

172

La tutela giurisdizionale ordinaria

§1. L’ ambito della giurisdizione del giudice ordinario

L’ ambito della giurisdizione del giudice ordinario, nei confronti della pubblica amministrazione, è ancora oggi

definito dall’ art. 2 della legge abolitiva del contenzioso amministrativo. In base a tale articolo, infatti, sono

devolute alla giurisdizione ordinaria tutte le cause per contravvenzioni e tutte le materie nelle quali si faccia

questione di un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la P.A., e ancorché siano emanati

provvedimenti del potere esecutivo o dell’ autorità amministrativa. Da questa disposizione si evince, pertanto,

che nella giurisdizione del giudice ordinario rientrano:

• le cause per contravvenzioni, ossia tutte le violazioni della legge penale;

• tutte le materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile o politico ( al riguardo, va detto che l’

espressione diritto civile o politico deve essere intesa nel senso di diritto soggettivo: di conseguenza, la

cognizione del giudice ordinario si estende a tutti i diritti soggettivi, ad eccezione delle materie attribuite alla

giurisdizione esclusiva dei Tar);

• comunque vi possa essere interessata la P.A. ( ciò significa che il giudice ordinario è competente non solo

nell’ ipotesi in cui la pubblica amministrazione sia parte attrice, ma anche qualora la stessa sia convenuta in

giudizio);

• ancorché siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell’ autorità amministrativa ( questo vuol dire

che la giurisdizione del giudice ordinario non è preclusa dal fatto che la pubblica amministrazione abbia

emanato un atto autoritativo; ciò trova conferma, tra l’ altro, negli artt. 4 e 5 della legge abolitiva, i quali

disciplinano i poteri del giudice ordinario in presenza di un atto amministrativo, nonché nell’ art. 113 Cost., che

espressamente prevede la cognizione del giudice ordinario per gli atti amministrativi lesivi di diritti).

§2. I poteri del giudice ordinario in ordine all’ atto amministrativo

Il giudice ordinario può conoscere di tutti i comportamenti della P.A. lesivi di diritti soggettivi: sia che si tratti

di meri comportamenti ( si pensi, ad es., al mancato compimento di lavori di restauro ad una strada pubblica,

con conseguenti danni per la circolazione e per le autovetture private), sia che si tratti di atti compiuti in

esecuzione di provvedimenti amministrativi.

Gli artt. 4 e 5 della legge abolitiva stabiliscono, però, i limiti interni alla giurisdizione del giudice ordinario in

ordine agli atti amministrativi; queste due disposizioni enunciano, in particolare, i seguenti princìpi:

• il giudice ordinario può conoscere degli effetti dell’ atto in relazione all’ oggetto dedotto in giudizio ( ciò

significa che eventuali vizi dell’ atto, accertati dal giudice, potranno essere fatti valere solo nella controversia

sottoposta al suo esame);

• il sindacato del giudice sull’ atto amministrativo è limitato ai soli vizi di legittimità, non anche a quelli di

merito ( il giudice ordinario, cioè, può solo dichiarare l’ illegittimità dell’ atto, ma non può sindacare i criteri di

opportunità e di convenienza ai quali l’ amministrazione si è ispirata); quanto al profilo di legittimità, si ritiene

che il giudice ordinario dispone degli stessi poteri cognitori riconosciuti al giudice amministrativo ( egli può,

cioè, esaminare l’ atto sotto il profilo dell’ incompetenza, dell’ eccesso di potere e della violazione di legge);

• il giudice ordinario, anche qualora dovesse accertare l’ illegittimità dell’ atto, non dispone del potere di

annullarlo, revocarlo o modificarlo ( se così fosse, infatti, il giudice, in contrasto con il principio della

separazione dei poteri, sostituirebbe la sua volontà a quella dell’ amministrazione); questo limite, recepito dall’

172

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

art. 113, co. 3 Cost., conosce tuttavia determinate deroghe, tra le quali ricordiamo: il potere di annullare le

ordinanze-ingiunzioni in materia di sanzioni amministrative; il potere di annullare la trascrizione del matrimonio

e la possibilità di rettificare i certificati di stato civile;

• l’ accertamento dell’ illegittimità dell’ atto compiuto dal giudice non è, però, privo di conseguenze giuridiche:

in primis, infatti, il giudice ordinario è abilitato a disapplicare l’ atto ai fini della soluzione della controversia

sottoposta al suo esame; in secondo luogo, la pubblica amministrazione interessata ha l’ obbligo di conformarsi

alla pronuncia [in altri termini, l’ autorità amministrativa è tenuta a conformarsi al giudicato del giudice

ordinario e ad adottare successivi provvedimenti con esso coerenti, a seguito di istanza dell’ interessato ( va

sottolineato che il mancato adempimento di quest’ obbligo è tutelato, in sede giurisdizionale, attraverso il

giudizio di ottemperanza davanti al giudice amministrativo, che può, in questa sede, conoscere anche dei vizi di

merito)].

§3. Le azioni ammissibili davanti al giudice ordinario

Esaminati i poteri ed i limiti posti al sindacato del giudice ordinario nei confronti della pubblica

amministrazione, è importante, a questo punto, determinare le azioni ammissibili contro la pubblica

amministrazione; a tal fine, occorre richiamare la classificazione delle azioni della dottrina processualcivilistica

e, in base ad essa, applicare le regole di cui agli artt. 4 e 5 della legge abolitiva.

La dottrina del processo civile ( a partire dal Chiovenda ) ha classificato le azioni in tre categorie fondamentali:

le azioni dichiarative ( o di mero accertamento), le azioni di condanna e le azioni costitutive.

Le azioni dichiarative sono quelle attraverso le quali l’ attore mira ad acquisire una certezza giuridica ( messa in

discussione dalla pretesa o dalla contestazione del convenuto); queste azioni sono sempre consentite contro la

P.A., perché l’ accoglimento della domanda non modifica l’ assetto esistente [non incide, cioè, sull’ atto emesso

dall’ autorità, ma si limita ad accertare una situazione giuridica o di fatto ( ad es., il giudice accerta che una

determinata area, che secondo l’ autorità fa parte del demanio, in realtà è di proprietà privata)].

Le azioni costitutive tendono, invece, ad ottenere dal giudice una sentenza che costituisca, modifichi o estingua

un determinato rapporto giuridico, una volta effettuati determinati accertamenti; al riguardo è necessario

sottolineare che la dottrina, argomentando dal divieto per il giudice ordinario di intervenire direttamente sull’

atto amministrativo ( art. 4 della legge abolitiva), ritiene che sia impossibile proporre davanti al giudice

ordinario qualsiasi domanda rivolta ad ottenere una sentenza costitutiva nei confronti della P.A., in quanto ciò

comporterebbe la sostituzione della volontà del giudice a quella dell’ amministrazione.

Le azioni di condanna, infine, sono quelle in seguito alle quali il giudice, accertato l’ obbligo di una delle parti,

ordina alla medesima una prestazione positiva, idonea a ristabilire l’ equilibrio giuridico violato [tale

prestazione può consistere nel pagamento di una somma di denaro a titolo di risarcimento ovvero in un

determinato comportamento positivo ( facere, non facere o dare)]. Ora, prendendo in considerazione i rapporti

che intercorrono tra l’ azione di condanna e l’ atto amministrativo, è necessario sottolineare che il giudice non

modifica o annulla l’ atto amministrativo, ma impone all’ amministrazione di modificarlo o annullarlo; sicché è

l’ amministrazione che agisce, non il giudice. A ben vedere, però, il nuovo atto dell’ amministrazione è pur

sempre imposto dal giudice ( la decisione, cioè, è del giudice e non dell’ amministrazione): è per tal motivo,

quindi, che la giurisprudenza si è orientata nel senso di ammettere le condanne pecuniarie e di escludere tutte le

altre ( a un facere, a un non facere o a un dare che abbia un oggetto diverso da una somma di denaro). 173

174

§4. La giurisdizione del giudice ordinario in tema di pubblico impiego

Una delle principali innovazioni introdotte dal d.lgs. 29/93 ( poi confluite nel d.lgs. 165/01 ) è sicuramente

costituita dalla devoluzione al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, del contenzioso relativo al

rapporto di lavoro tra P.A. e dipendenti pubblici, in precedenza riservato alla giurisdizione esclusiva del giudice

amministrativo.

Al giudice ordinario sono devolute ( dal 1998 ) tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro, incluse quelle

relative all’ assunzione, alle indennità di fine rapporto, al conferimento e alla revoca di incarichi dirigenziali e

alla responsabilità dirigenziale.

Restano, invece, devolute al giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’

assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché le controversie relative ai dipendenti esclusi

dalla privatizzazione ( indicati nell’ art. 3 d.lgs. 165/01).

Sezione III

La tutela giurisdizionale amministrativa

§1. Le fonti normative del processo amministrativo

Le fonti normative del processo amministrativo sono:

• il regio decreto 642/1907 ( regolamento di procedura ) e il regio decreto 1054/1924 ( T.U. delle leggi sul

Consiglio di Stato);

• la L. 1034/1971, istitutiva dei Tar ( che ha integrato il testo unico del 1924 e il regolamento del 1907);

• il d.lgs. 80/98 e la L. 205/00 ( che ha assorbito il primo provvedimento, colpito, con sent. 292/00, da una

parziale declaratoria di illegittimità costituzionale per eccesso di delega);

• la L. 15/05 e la L. 80/05 ( riguardanti la disciplina del provvedimento amministrativo), con le quali sono stati

ritoccati alcuni aspetti del processo amministrativo);

• i princìpi contenuti nella Costituzione, nei trattati europei e nella CEDU;

• il d.lgs. 104/10 ( che, in attuazione della delega contenuta nell’ art. 44 L. 69/09, ha approvato il codice del

processo amministrativo: c.p.a.)

§2. La giurisdizione amministrativa

La giurisdizione del giudice amministrativo viene distinta in giurisdizione di legittimità, giurisdizione di merito

e giurisdizione esclusiva ( art. 7 c.p.a.).

La giurisdizione di legittimità ( la più importante ) comprende le controversie relative ad atti, provvedimenti o

omissioni dell’ amministrazione interessata, comprese quelle relative al risarcimento del danno da lesione di

interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali. Va precisato, però, che in tale ambito

giurisdizionale il giudice amministrativo può soltanto pronunciare l’ annullamento dell’ atto impugnato (

sentenza costituiva), qualora sia viziato da incompetenza, violazione di legge o eccesso di potere ( cd. vizi di

legittimità), nonché disporre il risarcimento del danno ( sentenza di condanna ) attraverso la reintegrazione in

forma specifica ovvero il risarcimento per equivalente e pronunciare le statuizioni in ordine agli altri diritti

patrimoniali consequenziali.

La giurisdizione di merito opera, invece, soltanto nelle materie indicate nell’ art. 134 c.p.a. ( tra queste

ricordiamo: il giudizio di ottemperanza, gli atti e le operazioni in materia elettorale, e le contestazioni sui confini

degli enti territoriali); in quest’ ambito, il giudice, oltre a valutare la legittimità dell’ atto impugnato

( annullamento dell’ atto e risarcimento), può anche valutarne l’ opportunità o la convenienza ( in questi ultimi

due casi, il giudice, una volta accolto il ricorso, può sostituirsi all’ amministrazione).

174

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Un ultimo accenno occorre, infine, dedicarlo alla giurisdizione esclusiva, la quale deve essere tenuta distinta

dalla giurisdizione di legittimità, perché diverso è il criterio delle situazioni soggettive tutelate: interessi

legittimi nella giurisdizione di legittimità; anche diritti soggettivi in quella esclusiva ( ma soltanto nelle

particolari materie indicate dalla legge).

Dobbiamo ricordare, al riguardo, che la previsione della giurisdizione esclusiva è frutto della riforma

amministrativa attuata nel 1923: infatti, con il r.d. 2840/23 ( concernente l’ ordinamento del Consiglio di Stato )

sono state elencate, per la prima volta, le materie devolute al giudice amministrativo riguardanti la tutela dei

diritti soggettivi ( tali materie sono state, poi, trasfuse negli artt. 29 e 30 r.d. 1054/24); ciò significa, pertanto,

che la giurisdizione esclusiva è antecedente alla Costituzione, sebbene quest’ ultima l’ abbia poi disciplinata all’

art. 103, il quale, infatti, stabilisce che il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno

giurisdizione per la tutela degli interessi legittimi nei confronti della P.A. e, in particolari materie, anche dei

diritti soggettivi.

In dottrina, però, è stato osservato che la giurisdizione esclusiva pone due problematiche di fondo: da un lato,

infatti, vi è la genericità dell’ espressione particolari materie; dall’ altro, vi è la necessità di predeterminare i

criteri in base ai quali operare una delimitazione delle materie indicate dal legislatore.

In realtà, circoscrivere le materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è un’

operazione molto difficoltosa, soprattutto alla luce del progressivo incremento delle materie in questione. Ad

una simile problematica ha fornito una parziale risposta l’ art. 133 c.p.a., il quale contiene un elenco di

particolari materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; tra le più importanti

ricordiamo:

• il risarcimento del danno provocato dall’ inosservanza del termine di conclusione del procedimento ( cd.

danno da ritardo);

• gli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento e gli accordi tra pubbliche amministrazioni;

• la dichiarazione di inizio attività;

• il diritto di accesso ai documenti amministrativi;

• le concessioni di beni pubblici, fatta eccezione per le controversie riguardanti indennità, canoni ed altri

corrispettivi e per quelle attribuite al Tribunale Superiore delle Acque;

• i pubblici servizi, fatta eccezione per le questioni concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi;

• le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture;

• gli atti ed i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia di urbanistica e di edilizia;

• i rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico.

Tuttavia, è stato osservato che questa elencazione di materie non può ritenersi esaustiva, dal momento che lo

stesso legislatore ha fatto salva la possibilità di ulteriori previsioni di materie indicate dalla legge.

Della questione relativa alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, prima del c.p.a., si è occupata,

in ogni caso, la Consulta ( con sent. 204/2004): in particolare, la Corte ha chiarito che l’ art. 103, co. 1 Cost. non

ha conferito al legislatore un’ incondizionata discrezionalità nell’ attribuzione al giudice amministrativo di

materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma gli ha conferito il potere di indicare particolari materie

nelle quali la tutela nei confronti della pubblica amministrazione investe anche diritti soggettivi: un potere,

quindi, che non è né assoluto né incondizionato e del quale va detto che deve considerare la natura delle

situazioni soggettive coinvolte e non fondarsi esclusivamente sul dato oggettivo delle materie. 175

176

In altri termini, l’ art. 103, co. 1 Cost. autorizza il legislatore ad attribuire una determinata materia alla

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo alla duplice condizione che si tratti di materia particolare

rispetto alla giurisdizione generale di legittimità e che la giurisdizione esclusiva abbracci anche diritti soggettivi

( i quali vanno ad aggiungersi all’ interesse legittimo, di cui il privato è portatore, perché si confronta con un’

amministrazione-autorità): è per questa ragione, quindi, che la giurisdizione esclusiva in tema di servizi pubblici

è stata dichiarata costituzionalmente illegittima: le relative controversie, infatti, non vedono, di regola, coinvolta

la P.A. in veste di autorità [volendo essere più precisi, la giurisdizione esclusiva sui pubblici servizi è ammessa

alla sola condizione che venga esercitato un potere pubblicistico ( concessione o affidamento del servizio,

vigilanza e controllo sul gestore); mentre essa contrasta con l’ art. 103 Cost. qualora l’ amministrazione o il

gestore figuri come parte di un contratto ( è il caso, ad es., delle prestazioni rese nell’ espletamento di pubblici

servizi)].

Per la stessa ragione è da ritenere egualmente illegittima la previsione di una giurisdizione esclusiva del giudice

amministrativo sui comportamenti tenuti dall’ amministrazione in materia di urbanistica e di edilizia, perché

essa concerne controversie nelle quali la P.A. non esercita alcun pubblico potere.

§3. Il doppio grado di giurisdizione amministrativa

La giurisdizione amministrativa è ordinata in base al principio del doppio grado di giurisdizione. Ciò lo si

desume dalla nostra Costituzione: l’ art. 125 prevede, infatti, l’ istituzione ( in ciascuna regione ) di organi di

giustizia amministrativa di primo grado; mentre l’ art. 103 fa riferimento al Consiglio di Stato e agli altri organi

di giustizia amministrativa. Dalla combinazione di queste disposizioni si evince, quindi, che il Consiglio di Stato

è giudice d’ appello rispetto agli organi di giustizia amministrativa regionale ( che sono organi di primo grado).

In questa prospettiva, il Parlamento, con la legge del 1971 ( istitutiva dei Tribunali amministrativi regionali ) ha

attribuito ai Tar:

• una giurisdizione generale di legittimità ( cioè, la cognizione in primo grado di tutte le controversie in tema di

interessi legittimi);

• una giurisdizione estesa al merito, nelle materie individuate dal legislatore;

• una giurisdizione esclusiva ( comprendente sia interessi legittimi che diritti soggettivi), anch’ essa nelle

materie determinate dal legislatore ( e attribuite, a suo tempo, alla cognizione, in unico grado, del Consiglio di

Stato).

Nello stesso tempo, il Parlamento ha previsto una competenza generale del Consiglio di Stato sia come giudice

d’ appello, sia come giudice ultimo. Infatti, avverso le sue sentenze ( così come avverso le sentenze della Corte

dei Conti ) non è ammesso il ricorso in cassazione, se non per motivi inerenti alla giurisdizione: ciò significa che

la parte che ha motivo di dolersi di una sentenza del Consiglio di Stato può ricorrere in cassazione solo se

denuncia un difetto di giurisdizione ( ad es., il Consiglio di Stato ha conosciuto di diritti soggettivi in una

materia nella quale il giudice amministrativo non è munito di giurisdizione esclusiva ) o se lamenta il mancato

esercizio della giurisdizione ( ad es., il Consiglio di Stato ha negato la giurisdizione amministrativa, sostenendo

che si tratti di diritti soggettivi, in una controversia che il ricorrente ritiene riguardare interessi legittimi).

§4. La competenza territoriale e la competenza funzionale dei Tar

La giurisdizione amministrativa, come detto, è esercitata dai Tar e dal Consiglio di Stato [un assetto particolare

è previsto, invece, nel Trentino Alto Adige ( ove il Tar ha una composizione speciale ) e in Sicilia ( in cui l’

appello avverso le sentenze del Tar va proposto dinanzi al Consiglio di giustizia amministrativa per la regione

siciliana)]. 176

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Ogni Tar, uno per regione ( con sezioni distaccate nelle regioni più popolose), decide con l’ intervento di tre

magistrati ( compreso il presidente). Ora, poiché i Tar hanno una distribuzione regionale, gli artt. 13 e ss. c.p.a.

hanno individuato alcuni criteri per determinare la loro competenza territoriale. In virtù di questi criteri, il Tar

periferico è competente per le controversie riguardanti:

• i provvedimenti, gli atti, gli accordi ed i comportamenti di autorità amministrative, nella cui circoscrizione

territoriale esse hanno sede;

• i provvedimenti, gli atti, gli accordi e i comportamenti di autorità amministrative, i cui effetti sono limitati all’

ambito territoriale della regione in cui il Tribunale ha sede;

• le controversie in materia di pubblico impiego ( in tal caso, la competenza è del Tribunale nella cui

circoscrizione il dipendente presta servizio).

Quando, invece, l’ autorità ha competenza su tutto il territorio nazionale ( si pensi, ad es., ad un ministero o ad

un ente pubblico nazionale ) e gli effetti dell’ atto interessano tutto il territorio dello Stato ( o più regioni )

competente sarà il Tar Lazio.

Esistono, poi, dei casi di competenza funzionale, previste da leggi di settore: ad es., il Tar Lombardia, sede di

Milano, è competente per i giudizi instaurati contro l’ Autorità dell’ energia elettrica ed il gas; mentre il Tar

Lazio è competente sulle controversie in cui è parte il C.S.M. e per tutte le controversie elencate nell’ art. 135

c.p.a.

È bene precisare, tuttavia, che la distinzione tra competenza per territorio e competenza funzionale aveva una

sua ragion d’ essere nel regime precedente alla riforma del 2010 ( d.lgs. n. 104): prima di quest’ intervento

legislativo, infatti, la competenza funzionale era inderogabile ( sicché il Tar erroneamente adìto era tenuto a

declinare, anche d’ ufficio, la sua competenza), mentre la competenza per territorio era derogabile [di

conseguenza, l’ incompetenza doveva essere eccepita dalla parte interessata e non poteva essere rilevata d’

ufficio ( in difetto di questa eccezione, quindi, la competenza veniva radicata in capo al Tar incompetente)]. Nel

nuovo regime, invece, anche la competenza per territorio ( non solo quella funzionale ) è inderogabile.

Finché la causa non è decisa in primo grado, ciascuna parte può chiedere al Consiglio di Stato di regolare la

competenza; il Consiglio, a sua volta, decide in camera di consiglio con ordinanza, che è vincolante per i Tar

[sia per il Tar ab origine adìto, sia per quello indicato come competente ( si parla, al riguardo, del cd.

regolamento di competenza)].

Occorre aggiungere, infine, che nel caso in cui nessuna delle parti sollevi la questione di competenza ma,

ciononostante, il Tar adìto ritiene di non essere territorialmente competente, lo dichiara con sentenza.

§5. Le azioni ammissibili nel processo amministrativo

a ) premessa

Rispetto alla giurisdizione ordinaria, nel processo amministrativo, nella sua configurazione originaria, erano

ammesse solo le azioni ( e, quindi, le sentenze ) costitutive ( in particolare: sentenze di annullamento dell’ atto

impugnato), mentre erano escluse le azioni di accertamento e quelle di condanna.

Invero, l’ art. 45 r.d. 1054/24 ( T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato ) stabiliva che il Consiglio, qualora avesse

accolto il ricorso, avrebbe dovuto annullare l’ atto o il provvedimento impugnato [ne conseguiva, quindi, che il

giudice amministrativo non avrebbe potuto né condannare l’ amministrazione a fare o non fare o a dare

alcunché, né avrebbe potuto emettere una sentenza di accertamento ( di illegittimità dell’ atto o della pretesa del

177

178

ricorrente ovvero dell’ obbligo dell’ amministrazione); difatti, l’ unico accertamento che era

consentito al giudice amministrativo era l’ accertamento della fondatezza dei motivi di ricorso].

Questo quadro, però, non appariva in sintonia con gli artt. 29 e 30 dello stesso regio decreto, attraverso i quali

era stata prevista e disciplinata la giurisdizione esclusiva del Consiglio di Stato in una serie di materie, la più

importante delle quali riguardava il rapporto di pubblico impiego: in questa materia, parte della dottrina riteneva

che, qualora l’ impiegato pubblico avesse chiesto al giudice amministrativo il riconoscimento di un trattamento

economico superiore o il pagamento delle ferie, la sentenza costitutiva ( cioè, l’ annullamento dell’ atto

impugnato ) non si presentava come uno strumento adeguato. Occorreva, pertanto, in questi casi, una sentenza

di accertamento ( ad es., accertamento del diritto ad una differenza retributiva ) o ancor meglio una sentenza di

condanna.

Di qui, l’ emanazione, da parte del Consiglio di Stato ( nelle materie di giurisdizione esclusiva), di sentenze di

condanna ( a partire dagli anni ’30 del 1900); quest’ orientamento, però, incontrò l’ opposizione della Corte di

Cassazione. Fu, pertanto, soltanto con la legge del 1971 ( istitutiva dei Tar ) che venne chiarito, all’ art. 26, co.

3, che il giudice amministrativo, nelle materie relative a diritti attribuiti alla sua competenza esclusiva e di

merito, avrebbe potuto condannare l’ amministrazione al pagamento delle somme di cui fosse risultata debitrice.

Come abbiamo visto, la condanna pecuniaria, ex art. 26 della legge del ‘71, riguardava solo la giurisdizione

esclusiva; sarà soltanto con l’ art. 7 L. 205/00 che il Tar conoscerà di tutte le questioni relative all’ eventuale

risarcimento del danno, nell’ ambito della sua giurisdizione ( e, quindi, non solo nell’ ambito della sua

giurisdizione esclusiva, ma anche in quella di legittimità).

Questo mutamento del quadro normativo è stato, da ultimo, preso in considerazione dal d.lgs. 104/10, che infatti

ha previsto la possibilità di esperire, dinanzi al giudice amministrativo, tre specie di azioni: azioni di

annullamento, azioni di condanna e azioni di accertamento.

L’ azione di annullamento è riproposta nella sua formulazione originaria: per violazione di legge, incompetenza

ed eccesso di potere ( il ricorso, in questo caso, va proposto nel termine di decadenza di 60 gg.).

Con l’ azione di condanna, invece, il ricorrente chiede il risarcimento del danno ingiusto derivante dall’

illegittimo esercizio dell’ attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria ( in entrambi i

casi, egli agisce a tutela di un interesse legittimo). È bene precisare, però, che nelle controversie devolute alla

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo il ricorrente può anche chiedere il risarcimento del danno da

lesioni di diritti soggettivi.

Va chiarito, infine, che il ricorrente può, in alternativa al risarcimento del danno, richiedere anche la

reintegrazione in forma specifica [sempre che, però, la stessa non risulti troppo onerosa: è questo, ad es., il caso

del proprietario di un palazzo che sia stato illegittimamente abbattuto dall’ amministrazione comunale; in tale

ipotesi, la sua richiesta di ricostruzione dell’ edificio a carico del comune ( reintegrazione in forma specifica),

può essere convertita dal giudice in domanda di risarcimento del danno].

b ) i rapporti tra l’ azione di annullamento e l’ azione di condanna

Il d.lgs. 104/10 ha definito i rapporti tra l’ azione di annullamento e l’ azione di condanna, chiudendo una

disputa che aveva visto contrapposti per anni il Consiglio di Stato e la Corte di Cassazione. Il contrasto si

palesava nei seguenti termini: premesso che il danno cagionato al privato dall’ illegittimo esercizio dell’ attività

amministrativa presuppone l’ esistenza di un provvedimento illegittimo, che è suscettibile di impugnazione con

l’ azione di annullamento, il Consiglio di Stato ha sostenuto ( per anni ) che la domanda di risarcimento del

danno ( azione di condanna ) dovesse essere preceduta da una domanda di annullamento ( cd. pregiudizialità

dell’ azione di annullamento rispetto all’ azione di condanna); l’ interessato, pertanto, qualora avesse voluto

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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

ottenere il risarcimento danni avrebbe dovuto prima agire ( nel termine di decadenza di 60 gg. ) con la domanda

di annullamento.

Della tesi della cd. pregiudizialità amministrativa, però, le Sezioni unite della Cassazione hanno fatto giustizia

nel 2006 con ordinanza n. 13659: il Supremo Collegio, infatti, ha innanzitutto affermato l’ autonomia delle due

azioni ( sicché, oggi, l’ azione di condanna può essere proposta in via autonoma); ed ha, poi, precisato che il

giudice amministrativo, rifiutando di esaminare nel merito la domanda di risarcimento del danno ( perché non è

stata richiesta la previa rimozione dell’ atto e dei suoi effetti nel termine di 60 gg.), incorre in un indebito rifiuto

di esercitare la giurisdizione.

La nuova normativa ( d.lgs. 104/10 ) si è, così, adeguata all’ orientamento della Cassazione, con qualche

correttivo: è stato stabilito, infatti, che l’ azione di condanna ( che è legata all’ illegittimo esercizio dell’ attività

amministrativa o al mancato esercizio di quella obbligatoria ) può essere esercitata anche in via autonoma ( a

prescindere, quindi, dall’ azione di annullamento); tale azione di condanna, tuttavia, è sottoposta ad un termine

di decadenza di 120 gg., che cominciano a decorrere dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla

conoscenza del provvedimento.

Nel determinare il risarcimento, il giudice valuta tutte le circostanze di fatto, nonché il comportamento

complessivo delle parti [egli, in ogni caso, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare

attraverso l’ esperimento degli strumenti di tutela giurisdizionale previsti: l’ esempio che di solito viene

proposto è quello del proprietario di una costruzione destinataria di un ordine di demolizione; alla sua domanda

di risarcimento ( per il danno cagionato dalla demolizione ) proposta nel termine di 120 gg. dalla notifica del

provvedimento, ad esecuzione avvenuta, potrebbe essere opposto che se egli si fosse attivato tempestivamente

con l’ azione di annullamento e con una domanda di sospensione del provvedimento impugnato, e questa fosse

stata accolta, la costruzione sarebbe ancora in piedi].

c ) le azioni di accertamento

Nel processo amministrativo possono essere esperite anche azioni di accertamento ( così come stabilito dall’ art.

31 c.p.a.).

Si tratta, innanzitutto, dell’ azione avverso il silenzio, ossia dell’ azione con la quale, chi vi ha interesse, può

chiedere l’ accertamento dell’ obbligo dell’ amministrazione di provvedere, una volta che siano decorsi i termini

per la conclusione del procedimento. Tale azione può essere proposta sino ad 1 anno dalla scadenza dei termini;

è bene precisare, tuttavia, qualora l’ interessato decada dall’ azione ( per il decorso del termine di 1 anno), può

rivolgersi nuovamente all’ amministrazione e far scattare, così, i nuovi termini ( il termine per la conclusione del

procedimento e, in caso di ulteriore inerzia, il termine per l’ esercizio dell’ azione).

Una volta proposta l’ azione di accertamento, il giudice è chiamato ad accertare:

• che sia scaduto il termine per provvedere;

• che l’ amministrazione abbia l’ obbligo di provvedere;

• che l’ amministrazione abbia omesso di provvedere.

Va sottolineato, infine, che qualora si tratti di attività vincolata, il giudice può anche accertare che l’ interessato

ha diritto al rilascio del provvedimento richiesto.

Una seconda azione di accertamento è prevista per far valere le nullità previste dalla legge: in questo caso, è

necessario sottolineare che, dal momento che l’ atto nullo non produce effetti, il giudice è chiamato

semplicemente ad accertare che la situazione giuridica ( che l’ atto nullo pretendeva di modificare ) è rimasta

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immutata. È il caso di chiarire, al riguardo, che la domanda volta all’ accertamento della nullità dell’ atto

amministrativo deve essere proposta entro il termine di decadenza di 180 gg.: ciò, di conseguenza, comporta l’

inattaccabilità dell’ atto, una volta decorso il termine su indicato ( in tal modo, l’ atto nullo produrrebbe i suoi

effetti e verrebbe, quindi, ad identificarsi con l’ atto annullabile).

È necessario sottolineare, infine, che accanto alle azioni di accertamento previste e disciplinate dall’ art. 31

c.p.a., nel processo amministrativo sono ammesse azioni di accertamento anche nella giurisdizione esclusiva: la

controversia, in questi casi, cade su diritti soggettivi ( si pensi, ad es., al caso in cui l’ interessato chieda al

giudice l’ accertamento del persistente vigore di un contratto con la P.A., che questa, invece, sostiene essere

scaduto). 180

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Sezione IV

Il processo amministrativo

§1. Il ricorrente

L’ art. 2, co. 1 d.lgs. 104/10 stabilisce che il processo amministrativo attua i principi della parità delle parti, del

contraddittorio e del giusto processo ( trova, quindi, applicazione l’ art. 111 Cost.).

Il soggetto che propone la domanda è, nel processo amministrativo, il ricorrente ( così denominato perché

questo è un processo, appunto, da ricorso); egli, in particolare, ricorre contro un atto che ritiene lesivo di un suo

interesse legittimo ( e, nella giurisdizione esclusiva, anche di un suo diritto soggettivo). Il ricorrente, pertanto, si

duole di un atto o di un comportamento della pubblica amministrazione che lo ha pregiudicato; non è

sufficiente, però, che da quest’ atto o da questo comportamento sia derivato un danno, ma occorre anche che tale

danno sia stato cagionato in modo illegittimo: così, ad es., chi impugnasse un decreto di espropriazione che,

togliendogli un immobile, ha inciso sul suo patrimonio, ma non denunciasse alcuna illegittimità del decreto,

vedrebbe respinta la sua domanda, perché verrebbe a mancare la lesione ( cioè, la sussistenza di un pregiudizio

arrecato illegittimamente).

Per converso, chi denunciasse l’ illegittimità del decreto, ma non fosse proprietario del bene, vedrebbe

dichiarato il suo ricorso inammissibile per carenza di interesse [in tal caso, infatti, verrebbe a mancare l’

interesse ad invocare la tutela giurisdizionale: il cd. interesse a ricorrere ( si tratta di un interesse personale)].

È bene precisare, però, che vi sono dei casi in cui il provvedimento o il comportamento lesivo posto in essere

dall’ autorità amministrativa tocca una pluralità di interessati ( ad es., un decreto di espropriazione che colpisce

un immobile appartenente a più persone; ovvero un’ ordinanza sindacale che chiude al traffico veicolare il

centro storico): in questi casi, gli interessati possono proporre un unico ricorso ( cd. ricorso collettivo). I

ricorrenti, però, devono avere uno stesso interesse, perché se tra di loro vi è conflitto il ricorso è inammissibile

( così, ad es., se più candidati non vincitori impugnano le operazioni di un concorso a pubblico impiego,

denunciando l’ irregolare composizione della commissione giudicatrice, il ricorso collettivo è ammissibile

perché i ricorrenti hanno il comune interesse alla ripetizione del concorso; se, invece, ciascuno di loro pretende

di aver titolo all’ unico posto messo a concorso e deduce vizi nell’ attribuzione dei punteggi, il ricorso è

inammissibile perché i concorrenti sono in conflitto tra loro; e, di conseguenza, ognuno di loro dovrà presentare

un distinto ricorso).

È necessario sottolineare infine che, al requisito della personalità dell’ interesse, l’ ordinamento deroga nei casi

in cui è ammessa la cd. azione popolare: si pensi all’ art. 9 del d.lgs. 267/00, ove si afferma che ciascun elettore

può far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che spettano al comune e alla provincia [così, ad es., se il comune

omette di ricorrere contro un provvedimento della regione ritenuto lesivo della sua autonomia ( come potrebbe

essere un atto che riduce l’ importo di un finanziamento che il comune attende), il cittadino elettore può

ricorrere in sostituzione del comune, perché in questo caso, l’ interesse dell’ ente è anche interesse del

cittadino].

§2. La legittimazione ad agire e l’ interesse a ricorrere

Perché il ricorrente abbia diritto ad una sentenza di merito ( ad una sentenza, cioè, che valuti il merito della sua

domanda ) occorre che il ricorso sia sorretto dalla legittimazione ad agire ( cd. legitimatio ad causam ) e dall’

interesse a ricorrere. 181

182

La legittimazione ad agire dipende da una particolare relazione che si instaura tra il ricorrente e l’

atto impugnato; ad essa fa riferimento l’ art. 81 c.p.c., ai sensi del quale, infatti, nessuno può far valere nel

processo, in nome proprio, un diritto altrui ( così, ad es., legittimato a ricorrere contro il permesso di costruire

rilasciato a Tizio è il proprietario del fondo vicino, non il proprietario di un bene ubicato in un altro comune).

Detto ciò, è importante specificare che il problema della legittimazione si pone spesso quando il ricorrente è un

soggetto collettivo ( un’ associazione ovvero un ordine professionale): in questi casi, la legittimazione è

riconosciuta quando il ricorrente agisce a tutela di un interesse che è di tutti gli associati ( si pensi, ad es., al

Consiglio nazionale dei geometri che ricorre contro il provvedimento che disciplina l’ attività di mediazione

immobiliare in modo ritenuto pregiudizievole per i geometri).

Diversa dalla legittimazione ad agire è, invece, l’ interesse a ricorrere: quest’ ultimo consiste, infatti, nell’

utilità che il ricorrente è in grado di trarre dal processo. È necessario sottolineare, tra l’ altro, che l’ interesse a

ricorrere deve essere tenuto distinto anche dall’ interesse legittimo: si può, invero, essere titolari di un interesse

legittimo senza che vi sia un interesse a ricorrere ( così, ad es., se partecipo, come candidato, ad un’ elezione a

sindaco e vengo superato dal candidato concorrente, ho un interesse legittimo a reclamare l’ attribuzione, in mio

favore, di 15 preferenze che il seggio mi ha negato indebitamente, a mio giudizio; ma non ho un interesse a

ricorrere se la differenza tra i due candidati è di 30 voti sicché, anche con il recupero di quei 15 voti, rimarrei in

ogni caso in seconda posizione e dal ricorso non otterrei nessun vantaggio, anche se venisse accolto).

Come detto in precedenza, l’ interesse a ricorrere deve essere tenuto distinto dalla legittimazione ad agire:

riproponendo l’ esempio di cui sopra, io sarei legittimato a ricorrere ( mentre non lo sarebbe l’ elettore di un

comune diverso), ma sono privo di interesse ad agire.

§3. L’ amministrazione resistente

L’ amministrazione resistente è l’ amministrazione che ha posto in essere l’ atto impugnato dal ricorrente [più

precisamente: l’ amministrazione alla quale appartiene l’ organo che ha adottato l’ atto ( così, ad es., se l’ atto

proviene dal sindaco, l’ amministrazione resistente sarà il comune)].

È bene precisare, però, che vi sono atti che possono essere imputati a più di un’ amministrazione ( si pensi, ad

es., ad un decreto interministeriale o ad un accordo tra enti pubblici): in questi casi, amministrazione resistente

sarà quella alla quale è imputabile l’ atto conclusivo del procedimento. Se, tuttavia, il ricorrente denuncia il

vizio di un atto intermedio che si ripercuote sul provvedimento conclusivo e quest’ atto intermedio è stato posto

in essere da un’ amministrazione diversa da quella che ha adottato l’ atto conclusivo, anche tale

amministrazione dovrà essere chiamata in giudizio.

Ovviamente, a differenza del ricorrente ( il quale ha interesse all’ annullamento dell’ atto impugnato), l’

amministrazione resistente ha, invece, interesse alla sua conservazione ( in tal caso, quindi, l’ amministrazione

non agisce più in veste di apparato volto alla cura di un interesse pubblico, ma agisce allo scopo di tutelare un

proprio diritto).

Va detto, infine, che l’ amministrazione resistente ha un diritto di difesa ( art. 24 Cost.): ovviamente, affinché

questo diritto possa essere esercitato, il ricorso deve essere notificato all’ autorità che ha adottato l’ atto

impugnato.

§4. Il controinteressato

A differenza del ricorrente e dell’ amministrazione resistente ( che sono parti essenziali del processo

amministrativo), il controinteressato è, invece, soltanto una parte eventuale. Più precisamente, il

controinteressato è il soggetto che ha un interesse contrario all’ interesse del ricorrente: infatti, mentre quest’

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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

ultimo tende alla rimozione dell’ atto ( perché lesivo), il controinteressato, invece, tende alla conservazione dell’

atto, in quanto a lui favorevole ( così, ad es., se Caio impugna il permesso di costruire, che approva il progetto di

un edificio che ostruirà la visuale di cui gode il suo appartamento, il titolare del permesso sarà controinteressato

alla sua iniziativa; allo stesso modo, se Tizio impugna l’ autorizzazione all’ apertura di una farmacia a breve

distanza da quella di cui è titolare, il nuovo farmacista sarà controinteressato al ricorso).

Con riferimento al controinteressato, occorre sottolineare che la legge del 1971 ( istitutiva dei Tar ) identifica

tale soggetto con la persona cui l’ atto direttamente si riferisce, mentre il recente d.lgs. 104/10 lo identifica con

la persona individuata nell’ atto stesso. Nonostante quest’ identificazione operata dalla legge, va detto, però,

che in alcuni casi l’ individuazione del controinteressato può risultare alquanto complessa: così, ad es., se

impugno la graduatoria di un concorso perché della commissione giudicatrice ha fatto parte un componente non

legittimato, questi sarà controinteressato; ma lo saranno anche i candidati giudicati idonei dalla commissione,

perché l’ annullamento di questa travolgerebbe tutte le operazioni concorsuali [da quest’ esempio, si intuisce,

quindi, che per stabilire chi è controinteressato non è sufficiente accertare che la persona è menzionata nell’ atto

impugnato, ma occorre tener conto del pregiudizio che una persona, anche se non menzionata nell’ atto,

riceverebbe dall’ annullamento giurisdizionale dello stesso; dallo stesso esempio, inoltre, si evince che, in

relazione all’ atto impugnato, vi possono essere uno o più controinteressati ( in tal caso, il ricorso deve essere

notificato almeno ad uno di loro)].

§5. L’ interveniente

L’ art. 105 c.p.c. afferma che ciascuno può intervenire in un processo tra altre persone per far valere, nei

confronti di tutte le parti o di alcune di esse, un diritto relativo all’ oggetto o dipendente dal titolo dedotto nel

processo medesimo.

Può anche intervenire per sostenere le ragioni di alcuna delle parti quando vi ha un proprio interesse.

La prima specie di intervento ( cd. intervento principale ) non è ammessa nel processo amministrativo: anche

perché è difficile ipotizzare che un soggetto si contrapponga sia al ricorrente che all’ amministrazione.

Se ne deduce, pertanto, che l’ unico intervento ammesso nel processo amministrativo è il cd. intervento adesivo:

l’ intervento, cioè, di chi ha interesse a sostenere le ragioni di una delle due parti contro l’ altra ( ricorrente o

amministrazione). In particolare, l’ interesse ad intervenire a sostegno del ricorrente prende il nome di

intervento ad adiuvandum: esso è ammesso a tutela di un interesse diverso, ma collegato all’ interesse del

ricorrente ( si pensi, ad es., all’ affittuario del fondo espropriato, che è abilitato ad intervenire nel ricorso

proposto dal proprietario contro il decreto di espropriazione).

Viceversa, l’ interesse ad intervenire a sostegno dell’ amministrazione prende il nome di intervento ad

opponendum. Al riguardo, occorre sottolineare che tale tipo di intervento può essere di due specie, perché esso o

viene posto in essere dal controinteressato non intimato ( cioè, dal beneficiario del provvedimento impugnato, al

quale il ricorso non è stato notificato ) ovvero viene posto in essere da un terzo che, anche se non assume la

veste di controinteressato in senso tecnico, potrebbe subire comunque un pregiudizio dall’ accoglimento del

ricorso: così, ad es., il candidato che ha partecipato ad un concorso a pubblico impiego ed è risultato idoneo, può

intervenire ad opponendum nel ricorso proposto dal soggetto che, pur avendo presentato domanda di

partecipazione, era stato escluso dal concorso; invero, se il ricorso venisse accolto, ed il candidato escluso

vedrebbe così riconosciuta la sua pretesa di essere ammesso, la graduatoria del concorso verrebbe travolta,

perché è stata adottata sulla base di un atto illegittimo ( l’ esclusione del ricorrente dal concorso); in questo caso,

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chi interviene non è un controinteressato in senso tecnico ( perché in relazione ai provvedimenti di

esclusione da un concorso non ci sono controinteressati), ma subirebbe, ad ogni modo, un danno dall’

accoglimento del ricorso ( si parla in tale ipotesi del cd. controinteressato successivo).

È bene precisare, infine, che l’ interveniente ( visto che assume una posizione subordinata rispetto alle parti )

non può ampliare il thema decidendi: non può, cioè, proporre motivi di ricorso diversi da quelli del ricorrente

( se interviene ad adiuvandum); se, invece, interviene ad opponendum, egli può opporre, ai motivi di ricorso,

argomenti propri, non utilizzati dall’ amministrazione resistente.

§6. Il contraddittorio

Come è stato detto in precedenza, anche nel processo amministrativo trova applicazione l’ art. 111 Cost., ad

avviso del quale il processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti ad un

giudice terzo ed imparziale. Ciò significa, quindi, che tra le parti sopra indicate ( vale a dire: ricorrente,

amministrazione resistente e controinteressato ) occorre instaurare un contraddittorio; a tal fine, però, è

necessario che il ricorrente notifichi il ricorso alle altre parti, perché solo la notifica, che deve essere effettuata a

mezzo di ufficiale giudiziario, consente alle parti, contro le quali il ricorso è diretto, di conoscere l’ esistenza del

processo e, quindi, di difendersi.

§7. L’ atto impugnato

Il ricorso giurisdizionale, nella maggior parte dei casi è diretto contro atti o provvedimenti di un’ autorità

amministrativa ( vi sono, tuttavia, delle eccezioni: si pensi, ad es., al ricorso contro il silenzio, ove l’ atto, in

effetti, manca del tutto). Ora, premesso che il ricorso è diretto contro un atto o contro un provvedimento

amministrativo, dobbiamo porci due quesiti fondamentali: di che atto si tratta? E soprattutto, come si distingue

l’ atto amministrativo impugnabile da quello non impugnabile? Alla ricerca di una risposta a questa domanda,

la giurisprudenza amministrativa, elaborando la distinzione tra mero atto amministrativo e provvedimento

amministrativo, ha ritenuto suscettibile di impugnazione soltanto il provvedimento: ciò significa, in altri termini,

che è impugnabile l’ atto conclusivo di un procedimento, perché è questo che produce la lesione di una

situazione giuridica soggettiva; non sono impugnabili, invece, gli atti preparatori del procedimento ( vale a dire,

gli atti che precedono il provvedimento conclusivo); in relazione a questi ultimi, infatti, manca l’ interesse a

ricorrere perché il procedimento potrebbe anche avere una conclusione diversa da quella che essi sembrano

preannunciare.

Va anche detto, però, che la regola su esposta conosce determinate eccezioni, dal momento che l’ atto

endoprocedimentale è impugnabile:

• qualora si tratti di atti di natura vincolata ( idonei, come tali, ad imprimere un indirizzo obbligato alla

determinazione finale);

• qualora si tratti di atti interlocutori che arrestano il procedimento ( in tal caso, l’ istante non vede soddisfatto il

suo interesse);

• qualora si tratti di atti soprassessori, che rinviano, cioè, ad un evento futuro ed incerto il soddisfacimento dell’

interesse e, quindi, bloccano il procedimento a tempo indeterminato.

Diversa dalla questione dell’ atto impugnabile è, invece, la questione dell’ atto del procedimento viziato, la cui

invalidità si ripercuote sul provvedimento finale, viziandolo a sua volta: si pensi, ad es., al parere espresso da un

collegio in composizione irregolare, la cui illegittimità si ripercuote sul provvedimento che lo fa proprio ( in tal

caso, è sufficiente impugnare l’ atto conclusivo, denunciando l’ illegittimità derivata dall’ atto preparatorio).

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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Un ultimo accenno occorre dedicarlo al cd. ricorso cumulativo: cioè, al ricorso diretto contro più provvedimenti

( si pensi, ad es., al regolamento che viene impugnato insieme all’ atto che ne fa applicazione).

§8. Il contenuto del ricorso

Il ricorso è diretto al Tribunale amministrativo regionale e deve contenere:

• le generalità del ricorrente, del difensore e delle parti avversarie;

• l’ indicazione dell’ oggetto della domanda e dell’ atto impugnato;

• l’ esposizione sommaria dei fatti;

• i motivi sui quali si fonda il ricorso, con l’ indicazione dei mezzi di prova e delle misure chieste al giudice;

• la sottoscrizione della parte e dell’ avvocato che la rappresenta.

Ovviamente, il ricorso è inammissibile nel caso in cui manchi l’ indicazione dei motivi ovvero qualora, dall’

esposizione dei fatti, l’ atto impugnato non risulti lesivo dell’ interesse legittimo del ricorrente ( o di un suo

diritto soggettivo, nel caso della giurisdizione esclusiva).

Diverso, invece ( ad avviso della giurisprudenza), è il caso nel quale manchi l’ indicazione degli articoli di legge

che si ritengono violati: è sufficiente, infatti, che il contenuto del motivo sia, in qualche misura, identificabile

così che il giudice possa individuare la disposizione pertinente ( iura novit curia: il giudice è padrone del

diritto). Ovviamente, gli articoli di legge ( ovvero di regolamento ) vengono in rilievo quando la censura è di

violazione di legge ( o di incompetenza); non rilevano, invece, quando la censura è di eccesso di potere, perché

in tal caso viene attaccato l’ uso che del potere ha fatto l’ autorità amministrativa ( uso che è ritenuto illegittimo

dal ricorrente).

Va sottolineato, infine, che il ricorso è nullo se manca la sottoscrizione o se vi è assoluta incertezza sulle

persone o sull’ oggetto della domanda.

§9. La notifica del ricorso

Il giudizio davanti al giudice amministrativo passa attraverso le seguenti fasi:

• la notifica e il deposito del ricorso;

• l’ istanza di fissazione d’ udienza;

• la costituzione delle altre parti;

• la fissazione dell’ udienza da parte del presidente del Tribunale;

• il deposito dei documenti e delle memorie;

• l’ udienza di trattazione.

Da quanto detto, quindi, si evince che il processo ha inizio con la notifica del ricorso all’ amministrazione o alle

amministrazioni resistenti e ad almeno uno dei controinteressati.

È bene specificare che il ricorso deve essere notificato entro 60 gg. dalla notifica dell’ atto impugnato; tuttavia,

se questo non è stato notificato, ma la legge prevede la sua pubblicazione, il termine decorre dall’ ultimo giorno

di pubblicazione ( o, qualora dovesse mancare la pubblicazione, dalla piena conoscenza che dell’ atto abbia

avuto l’ interessato).

Il termine di 60 gg. è previsto a pena di decadenza; ciò significa, quindi, che il ricorso notificato dopo tale

termine è irricevibile ( da parte del Tribunale). Ovviamente, il regime della decadenza è posto a presidio della

stabilità degli atti e dei rapporti amministrativi: nel senso che l’ attività dell’ amministrazione deve svolgersi in

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un clima di certezza giuridica ( certezza che verrebbe pregiudicata se l’ attività stessa fosse esposta

per anni al rischio dell’ impugnazione).

§10. Il deposito del ricorso e la costituzione del ricorrente

Una volta notificato, il ricorso deve essere depositato nella segreteria del giudice nel termine perentorio di 30

gg., che cominciano a decorrere dal momento in cui l’ ultima notificazione dell’ atto si è perfezionata anche per

il destinatario. Il documento depositato deve offrire la prova delle avvenute notifiche e deve essere

accompagnato da copia dell’ atto impugnato, nonché dai documenti sui quali il ricorso si fonda.

Può accadere, però, che il ricorrente non sia in possesso di questi atti ( o perché non gli sono stati comunicati o

perché la sua richiesta di accesso non ha avuto esito); in questi casi, allora, l’ onere di depositare tali atti si

trasferisce sull’ amministrazione resistente, perché è proprio quest’ ultima che dispone dei documenti e non il

ricorrente ( la regola in esame rientra, più precisamente, tra quelle dirette a garantire la parità delle parti, così

come stabilito dall’ art. 111 Cost.).

Con il deposito dell’ originale del ricorso nella segreteria del Tar, il rapporto processuale viene costituito ( con

la notifica, infatti, il ricorrente chiama in giudizio l’ amministrazione resistente e l’ eventuale controinteressato;

con il deposito, invece, viene tirato in ballo il giudice).

§11. L’ istanza di fissazione d’ udienza

Nel processo amministrativo è il giudice che deve fissare l’ udienza per la discussione della causa, su istanza del

ricorrente o delle altre parti ( di regola, tale istanza viene depositata dal ricorrente insieme all’ originale del

ricorso, al momento della costituzione in giudizio).

In mancanza di un’ istanza del genere, l’ udienza, ovviamente, non può essere fissata; e, ove il ricorrente indugi

per un periodo superiore ad 1 anno ( dal giorno della costituzione in giudizio), il ricorso è perento.

Occorre sottolineare, inoltre, che l’ impulso delle parti è richiesto anche qualora si sia tenuta l’ udienza, ma il

processo non si sia chiuso: anche in tal caso, è necessaria una nuova istanza, che va presentata entro 1 anno dalla

cancellazione della causa dal ruolo, affinché gli atti ulteriori del processo vengano posti in essere.

§12. La costituzione delle altre parti

Come il ricorrente ha l’ onere di costituirsi in giudizio mediante il deposito del ricorso, così le altre parti

( amministrazione resistente e controinteressati intimati ( cioè, quelli ai quali il ricorso è stato notificato ) hanno

l’ onere ( non l’ obbligo ) di costituirsi in giudizio, nel termine ordinatorio di 60 gg. dalla notifica del ricorso, se

intendono difendersi ( art. 24 Cost.).

In realtà, è bene precisare che le parti possono costituirsi in giudizio sino a 40 gg. prima dell’ udienza: termine

entro il quale esse possono depositare documenti. Il termine per presentare memorie, invece, è di 30 gg. prima

dell’ udienza, mentre le eventuali repliche possono essere presentate sino a 20 gg. prima.

Va sottolineato, comunque, che la costituzione può avvenire anche in udienza, ma in tal caso la parte

( amministrazione o controinteressato ) può solo partecipare alla discussione.

§13. Le varianti allo schema 186

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

a ) il ricorso contro il silenzio

Lo schema sopra descritto conosce numerose varianti. La prima riguarda l’ oggetto dell’ impugnazione: infatti,

la legge fa riferimento ad atti o provvedimenti dell’ autorità amministrativa; e, tuttavia, l’ interessato può essere

danneggiato non da un atto, ma da una omissione ( ad es., l’ amministrazione che rimane inerte su una richiesta

di autorizzazione o di concessione impedisce al privato di ottenere ciò a cui aspira).

Al fine di risolvere il problema, pertanto, il d.l. 35/05, conv. in L. 80/05, ha conferito all’ inerzia dell’

amministrazione il valore di assenso. È stato stabilito, infatti, che nei procedimenti ad istanza di parte, per il

rilascio di provvedimenti amministrativi, il silenzio dell’ amministrazione equivale ad accoglimento della

domanda, se l’ amministrazione, entro il termine per la conclusione del procedimento, non comunica il diniego

o non indice una conferenza di servizi.

È necessario sottolineare, però, che questa regola non trova applicazione per gli atti e per i procedimenti che

riguardano il patrimonio culturale o paesaggistico, l’ ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza o l’

immigrazione, la salute e l’ incolumità pubblica: in tutti questi casi, una volta scaduto il termine per la

conclusione del procedimento, l’ inerzia dell’ amministrazione equivale a silenzio-rifiuto. Questo silenzio,

tuttavia ( così come disposto dalla novella introdotta dal d.l. 35/05), può essere impugnato immediatamente

davanti al giudice amministrativo senza necessità di notificare all’ amministrazione inadempiente un atto di

diffida. Il ricorso, in questo caso, può essere proposto dopo che è decorso il termine entro il quale deve

concludersi il procedimento ( di regola 90 gg. ) e comunque non oltre 1 anno dalla scadenza di detto termine.

La principale novità consiste, però, nel fatto che il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’

istanza: mentre, infatti, fino ad ora il Tar, adìto con il ricorso contro il silenzio, si limitava ad accertare che l’

amministrazione avesse realmente un obbligo di provvedere ( e che, quindi, a tale obbligo non avesse

adempiuto), oggi invece può valutare se il provvedimento richiesto spetti effettivamente al ricorrente o meno. In

tal modo, il giudice può sostituirsi all’ amministrazione o, comunque, vincolarla strettamente, accertando la

fondatezza della pretesa del privato ( da tale accertamento positivo deriva, infatti, l’ obbligo dell’

amministrazione di rilasciare il provvedimento).

Da quanto detto, si evince chiaramente che la legge ha predisposto una tutela rafforzata contro il silenzio dell’

amministrazione. A questo punto, però, è necessario porsi un quesito fondamentale: come si giustifica una

tutela così efficiente contro il silenzio quando contro il provvedimento negativo esplicito il ricorrente deve

ricorrere al procedimento ordinario e subire i suoi tempi lunghi senza poter ottenere dal giudice una pronuncia

che accerti la fondatezza della sua pretesa? Partendo da questa domanda, il Consiglio di Stato ha

ridimensionato la portata dei poteri del giudice, stabilendo che l’ accertamento della fondatezza dell’ istanza

sulla quale l’ amministrazione ha mantenuto il silenzio è ammesso in soli due casi:

• quando l’ atto richiesto è dovuto o vincolato ( e non c’è da compiere alcuna scelta discrezionale);

• quando l’ istanza è del tutto infondata, sicché sarebbe irragionevole obbligare l’ amministrazione a provvedere,

dal momento che l’ atto espresso non potrebbe che essere di rigetto.

Quando, invece, l’ atto richiesto è discrezionale, il giudice non può compiere la valutazione di fondatezza dell’

istanza, perché facendolo si sostituirebbe all’ amministrazione ( e compirebbe, così, un’ operazione in contrasto

con il principio della separazione dei poteri, che è eccezionalmente ammessa quando la legge attribuisce anche

una giurisdizione nel merito: ma non è questo il caso).

b ) i motivi aggiunti 187

188

Dal momento che i provvedimenti amministrativi sono, in numerosi casi, concatenati tra di loro, è facile

che un primo ricorso ne generi altri: così, ad es., una volta annullata la nomina del presidente di un’ azienda

speciale comunale, il sindaco procede, con separato atto, alla nomina di un’ altra persona; in tal caso, colui che

ha proposto ricorso contro l’ annullamento della sua nomina ha l’ onere di ricorrere contro la nomina di chi è

chiamato a sostituirlo, perché se non lo fa rischia di vedere dichiarato inammissibile il suo ricorso per carenza

sopravvenuta di interesse.

In ogni caso, è bene precisare che, in presenza di una molteplicità di ricorsi, la L. 205/00, allo scopo di evitare

una dispersione di giudizi ed una pluralità di sentenze, ha stabilito che tutti i provvedimenti adottati in pendenza

del ricorso devono essere impugnati con la proposizione dei motivi aggiunti ( in questi casi, cioè, il ricorrente

aggiunge nuovi motivi al ricorso originario, anziché proporre un nuovo ricorso).

I motivi aggiunti sono ammessi anche ( ed è questa la nozione originaria ) quando, attraverso la documentazione

prodotta in giudizio dalle altre parti, il ricorrente venga a conoscenza di nuovi vizi del provvedimento

impugnato ( così, ad es., una volta che l’ amministrazione ha depositato il testo del parere che ha preceduto l’

atto impugnato, il ricorrente si accorge che questo è difforme dal parere, senza che il dissenso sia motivato; la

difformità viene rilevata soltanto in questo momento perché il contenuto del parere era sconosciuto al

ricorrente).

I motivi aggiunti vanno proposti entro il termine di 60 gg., a meno che non ricorra l’ ipotesi ( sopra considerata )

della conoscenza postuma di un vizio dell’ atto impugnato: in tal caso, infatti, il termine decorre dal momento in

cui il ricorrente abbia acquisito la piena conoscenza del documento dal quale risulta il vizio.

È necessario sottolineare, infine, che il d.lgs. 104/10 ha affiancato ai motivi aggiunti anche le domande nuove,

purché siano connesse a quelle già proposte: si pensi, ad es., alle nuove voci di danno risarcibile, che emergono

dalla documentazione prodotta dall’ amministrazione.

§14. Il ricorso incidentale e la domanda riconvenzionale

Attraverso il ricorso incidentale il controinteressato ( o l’ interveniente ad opponendum ) attacca il

provvedimento impugnato dal ricorrente principale in una parte diversa da quella che viene investita dal ricorso

principale, allo scopo di evitare o mitigare il danno che deriverebbe dall’ accoglimento di quest’ ultimo ( si

pensi, ad es., al caso in cui il vincitore di un concorso a pubblico impiego, che è controinteressato al ricorso del

candidato soccombente, impugni le operazioni concorsuali nella parte in cui il ricorrente principale è stato

ammesso al concorso: se il ricorso incidentale venisse accolto, il ricorso principale sarebbe dichiarato

irricevibile per carenza di interesse, perché proposto da un soggetto che non doveva essere ammesso al

concorso).

Il ricorso incidentale deve essere proposto entro 60 gg. dalla notifica del ricorso principale ( a meno che a

ricorrere in via incidentale non sia l’ interveniente ad opponendum: in tal caso, infatti, il termine decorre dall’

effettiva conoscenza della pendenza del ricorso principale).

La domanda riconvenzionale, invece, ha un suo specifico ambito di applicazione nei giudizi di accertamento e

di condanna ( e, quindi, essenzialmente, nelle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice

amministrativo); al riguardo, è necessario sottolineare che, a differenza del ricorso incidentale, la domanda

riconvenzionale può essere proposta anche dall’ amministrazione resistente ( si pensi, ad es., all’ ipotesi in cui il

concessionario di un bene pubblico chieda la condanna dell’ amministrazione marittima al rilascio di una parte

del bene demaniale dato in concessione; in tal caso, l’ amministrazione può presentare una domanda di

risarcimento a causa del danno cagionato dal concessionario nell’ uso indebito del bene concesso).

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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Il giudice competente a decidere sul ricorso incidentale e sulle domande riconvenzionali è il giudice competente

sul ricorso principale, a meno che la domanda introdotta con il ricorso incidentale non sia devoluta alla

competenza del Tar Lazio o qualora ricorra un’ ipotesi di competenza funzionale ( si pensi, ad es., al caso in cui

il ricorrente principale impugni un atto che spiega i suoi effetti in Calabria, mentre il controinteressato ricorra in

via incidentale contro un regolamento governativo che spiega efficacia su tutto il territorio nazionale: in tal caso,

la competenza sull’ intero giudizio spetta al Tar Lazio).

§15. L’ istruttoria

Nel processo amministrativo l’ istruttoria ha un ruolo meno importante di quello che essa ricopre nel processo

civile: ciò si spiega in considerazione del fatto che la maggior parte delle cause dinanzi al Tar può essere decisa

senza che il giudice debba assumere prove ( ad es., se denuncio un vizio di incompetenza del provvedimento

impugnato, è sufficiente che il giudice metta a confronto questo provvedimento con la norma o le norme che

stabiliscono la competenza dell’ organo).

Tutto ciò in linea generale, perché possono comunque esserci ipotesi in cui un’ istruttoria è necessaria: si pensi,

ad es., al provvedimento con cui il comune ordina la demolizione di una parte di un manufatto edilizio, perché

ritiene sia stato realizzato dal proprietario dopo che era stata intimata la sospensione dei lavori; l’ interessato,

invece, impugna il provvedimento sostenendo che quella parte era stata realizzata prima che intervenisse la

sospensione ( e che, di conseguenza, la norma invocata dall’ amministrazione non è applicabile al caso

concreto). In tale ipotesi, il contrasto tra le due posizioni può essere risolto soltanto attraverso un accertamento

che si avvale di documentazione fotografica, di perizia e di prova testimoniale ( ad es., la testimonianza degli

operai che hanno lavorato alla costruzione).

Detto ciò, è necessario sottolineare che, nel processo amministrativo, la questione della prova sorge in relazione

ad un fatto; pertanto, quando il fatto non viene in rilievo, come accade, di regola, nel giudizio di legittimità [in

cui non viene contestato il fatto ( ad es., il provvedimento impugnato ) ma la sua legittimità], non è richiesta

nessuna prova ( questo ragionamento si giustifica in virtù del fatto che la prova non può avere ad oggetto giudizi

di valore; e la qualificazione di legittimità-illegittimità è un giudizio di valore: in tal senso Ruffo).

A questo punto, dobbiamo chiederci quando il fatto viene in rilievo. Il fatto viene in rilievo quando il

provvedimento impugnato ( ad es., una sanzione disciplinare ) è fondata su un fatto ( un illecito disciplinare), la

cui esistenza è contestata dal ricorrente: in tal caso, può essere necessario acquisire una prova.

In questa prospettiva, l’ art. 63 c.p.a., parzialmente innovando rispetto al regime precedente, prevede e disciplina

i seguenti mezzi di prova:

• la richiesta di chiarimenti alle parti;

• l’ ordine di esibire ( in giudizio ) documenti o quant’ altro il giudice ritenga necessario;

• l’ ispezione, che consiste in un sopralluogo su cose o indagini su persone ( avente finalità soprattutto

descrittiva);

• la prova testimoniale, che è ammessa soltanto su istanza di parte e che deve essere sempre assunta in forma

scritta ( ciò costituisce una rilevante differenza rispetto al processo civile e al processo penale);

• l’ ordine di verificazione [verificazione che deve essere effettuata da un organismo verificatore ( di norma, un

organo pubblico non appartenente all’ amministrazione resistente)]; in particolare, questo mezzo di prova trova

applicazione qualora il giudice reputi necessario l’ accertamento di un fatto ovvero l’ acquisizione di valutazioni

189

190

che richiedono particolari competenze tecniche ( ad es., per accertare se un determinato elemento chimico

immesso nell’ atmosfera dall’ impresa ricorrente è inquinante o meno);

• la consulenza tecnica, che è ammessa negli stessi casi previsti per la verificazione e sempre che il giudice la

ritenga indispensabile; è bene precisare, però, che l’ art. 63 c.p.a., pur accomunando la verificazione e la

consulenza tecnica, stabilisce, in realtà, una sorta di graduazione tra i due mezzi di prova: nel senso che, in

prima battuta, deve essere esperita la verificazione e, solo se indispensabile, può essere disposta la consulenza

tecnica.

La competenza a disporre i mezzi di prova è ripartita tra il presidente ( o un magistrato da lui delegato ) e il

collegio; va detto, tuttavia, che la consulenza tecnica e le verificazioni si sottraggono a tale regola, perché esse

possono essere ammesse solo dal collegio.

Appare utile ricordare, infine, la distinzione tra l’ ammissione della prova ( che è l’ atto con il quale il mezzo

istruttorio viene disposto), l’ assunzione della prova ( ossia il suo espletamento: ad es., la formulazione dei

quesiti ) e la valutazione della prova [il giudice in particolare, deve valutare la prova secondo il suo prudente

apprezzamento ( che lo porta, ad es., a giudicare un teste più o meno attendibile ) e può desumere argomenti di

prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo ( può, ad es., trarre argomento dalla resistenza

opposta dall’ amministrazione al rilascio delle informazioni e dei documenti ritenuti dal giudice utili ai fini del

decidere)].

§16. La sospensione e l’ interruzione del processo

Ai sensi dell’ art. 295 c.p.c. ( che trova applicazione anche nel processo amministrativo ) il giudice dispone che

il processo sia sospeso nei casi in cui egli ( ovvero un altro giudice ) debba risolvere una controversia, dalla cui

definizione dipende la decisione stessa: è questo, ad es., il caso del ricorso contro l’ ordine di demolizione

emesso dal sindaco per un contrasto della costruzione con una previsione del piano regolatore; ora, qualora

contro tale previsione penda un altro ricorso, l’ accoglimento del quale travolgerebbe il precetto che il sindaco

assume violato dal costruttore, è necessario disporre la sospensione del primo procedimento, il cui esito è

condizionato dall’ esito dell’ altro.

Nel processo amministrativo trova, poi, applicazione anche l’ interruzione del processo ( artt. 299 c.p.c. e 28

d.lgs. 104/10): è stabilito, infatti, che la morte o la perdita della capacità di stare in giudizio di una delle parti

private, al pari della morte dell’ avvocato, della sua radiazione o sospensione dall’ albo producono l’

interruzione del processo ( è bene precisare, però, che l’ interruzione è automatica quando l’ evento interruttivo

riguarda l’ avvocato; quando riguarda la parte, l’ effetto di interruzione si produce, invece, solo dal momento in

cui l’ avvocato lo dichiara).

Una volta interrotto, il processo deve essere riassunto dalla parte più diligente con atto notificato alle altre parti,

nel termine perentorio di 90 gg. dalla conoscenza legale dell’ evento interruttivo ( diversamente, il processo si

estingue).

§17. Le sentenze di rito e le sentenze di merito

Il Tar, prima di stabilire se il ricorso è fondato o meno, se le domande del ricorrente sono da accogliere o da

respingere, è tenuto a porre in essere una serie di verifiche: in primis, il Tar deve verificare se il ricorso è stato

proposto entro i termini stabiliti ( infatti, se il ricorso è tardivo, lo stesso verrà dichiarato irricevibile);

successivamente, il Tar deve controllare se il contraddittorio è stato rispettato [se non lo è stato ( ad es., per la

mancata notifica al controinteressato ) il ricorso sarà, allora, inammissibile]; irricevibile sarà, altresì, il ricorso

che, notificato tempestivamente, non sia stato depositato entro 30 gg. dall’ ultima notifica; improcedibile sarà,

190

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

invece, il ricorso nei confronti del quale il ricorrente abbia perduto interesse, per aver egli ottenuto ( per altra via

) ciò a cui aspirava ( ad es., dopo aver impugnato un ordine di demolizione, il ricorrente ottiene il rilascio, nel

corso del giudizio, di una concessione in sanatoria); inammissibile, infine, sarà il ricorso rispetto al quale il Tar

ritenga che difetti la giurisdizione del giudice amministrativo ( perché la giurisdizione spetterebbe al giudice

ordinario o alla Corte dei Conti ovvero alla commissione tributaria o al Tribunale Superiore delle Acque).

In tutti i casi sopra elencati ( e disciplinati dall’ art. 35 d.lgs. 104/10), il Tar emette una sentenza di rito, perché

incontra un ostacolo che non gli consente di pronunciare nel merito del ricorso, ossia di emettere una sentenza

di merito. Più precisamente, sono sentenze di rito quelle che si arrestano ad una pregiudiziale; sono, invece,

sentenze di merito quelle che decidono il merito delle domande, ossia accertano la fondatezza o l’ infondatezza

delle domande ( di annullamento, di mero accertamento e di condanna).

Di conseguenza, è solo sulle sentenze di merito che si forma il giudicato ( una volta che siano decorsi i termini

per l’ impugnazione), perché solo in questo caso si può dire che l’ accertamento contenuto nella sentenza

passata in giudicato fa stato, ad ogni effetto, tra le parti.

In relazione al giudicato amministrativo, assume particolare importanza l’ esame dei motivi di ricorso: il Tar,

infatti, è tenuto ad esaminare ciascun motivo di ricorso ( e può, quindi, ritenerne infondati alcuni e fondati altri).

La regola in esame ha, pertanto, indotto la giurisprudenza a praticare il cd. assorbimento: accertata, cioè, la

fondatezza di un motivo, il Tar dichiara assorbiti gli altri ( considerato che, per quel motivo, il ricorso deve

comunque essere accolto e l’ atto impugnato deve essere annullato). A bene vedere, però, l’ assorbimento limita

la portata dell’ accoglimento e, quindi, l’ estensione del giudicato: se, ad es., il Tar accoglie il motivo con il

quale viene denunciata l’ incompetenza dell’ autorità adita, senza valutare gli altri motivi ( dichiarati assorbiti e,

quindi, non esaminati), l’ autorità dichiarata competente sarà del tutto libera nella sua determinazione ( quando,

viceversa, l’ accoglimento degli altri motivi avrebbe potuto vincolarla nella decisione, al punto da impedirle di

emetterla).

§18. Il giudicato amministrativo

Anche alle sentenze del giudice amministrativo sono applicabili le categorie di giudicato formale e di giudicato

sostanziale. In particolare, il giudicato formale designa la condizione della sentenza non più soggetta ad

impugnazione, a prescindere dal contenuto della stessa ( sentenza di rito o sentenza di merito).

Il giudicato sostanziale, invece, rappresenta l’ accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato e che

fa stato tra le parti, i loro eredi ed i loro aventi causa; è bene precisare, però, che tale accertamento è contenuto

solo nelle sentenze di merito ( le uniche che definiscono il rapporto tra le parti e fissano una regola o un

precetto); nelle sentenze di rito, invece, quest’ accertamento manca, perché vi è un fatto o una circostanza

( irricevibilità, inammissibilità, etc. ) che impedisce al giudice di concludere con un accertamento che faccia

stato tra le parti.

Nell’ ambito delle sentenze di merito occorre distinguere le sentenze di accoglimento da quelle di rigetto: queste

ultime, lasciando immutata la situazione così come determinata dal provvedimento impugnato, fanno sì che l’

accertamento vincolante per le parti sia proprio quello contenuto nel provvedimento che è stato impugnato senza

successo dal ricorrente ( è questo il motivo per il quale il tema del giudicato amministrativo assume particolare

importanza in relazione alle sentenze di accoglimento del ricorso e di annullamento dell’ atto impugnato).

Detto ciò, è necessario sottolineare, comunque, che una volta annullato un provvedimento amministrativo, il

relativo potere ( che attraverso il provvedimento era stato esercitato ) non si estingue, ma sopravvive all’

191

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annullamento, anche se la sentenza che lo dispone, avendo accolto il ricorso, orienta la futura azione dell’

amministrazione o comunque ne delimita i confini ( è questo il senso della disposizione contenuta nell’ art. 45

r.d. 1054/24, ad avviso del quale l’ annullamento da parte del giudice amministrativo fa salvi gli ulteriori

provvedimenti dell’ autorità amministrativa). Considerato, quindi, che la vicenda amministrativa può proseguire

con un rinnovato esercizio del potere amministrativo, dottrina e giurisprudenza hanno individuato tre specie di

effetti del giudicato di annullamento:

• il primo è l’ effetto demolitorio, il quale non colpisce soltanto l’ atto o gli atti impugnati, ma investe anche gli

atti successivi che sono stati adottati sul presupposto dell’ atto annullato [così, ad es., se viene accolto il ricorso

contro il licenziamento di un dipendente, il cui rapporto di impiego continua ad essere sottoposto alla

giurisdizione amministrativa ( ad es., un magistrato, un professore universitario, un ufficiale dell’ esercito o un

poliziotto ) ne risulterà travolto il trasferimento di altro dipendente nel posto lasciato libero dalla persona

licenziata)];

• all’ effetto demolitorio si accompagna l’ effetto ripristinatorio ( ad es., se viene annullato un decreto di

espropriazione, l’ immobile espropriato va restituito al proprietario, in modo che questi è posto nella stessa

situazione nella quale si sarebbe trovato se l’ espropriazione non fosse intervenuta);

• l’ esercizio ulteriore del potere amministrativo soggiace, invece, all’ effetto conformativo della sentenza di

annullamento ( effetto che è strettamente collegato ai motivi di ricorso che il giudice ha ritenuto fondati); con l’

effetto conformativo, in altri termini, la sentenza che accerta l’ illegittimità dell’ atto annullato identifica il modo

legittimo dell’ esercizio del potere ( contiene, cioè, un precetto destinato ad orientare la futura attività dell’

amministrazione). Va precisato, in ogni caso, che il vincolo a carico dell’ amministrazione può essere pieno:

come quando il giudice annulla l’ atto per difetto dei presupposti normativi soggettivi o oggettivi ( è questo il

caso, ad es., della sentenza di annullamento del provvedimento di espulsione di un cittadino comunitario, al

quale viene applicata indebitamente la normativa sugli extracomunitari).

Il vincolo può essere, altresì, semipieno: come quando l’ atto è annullato per eccesso di potere ( in tal caso, l’

amministrazione ha la possibilità di riadottare l’ atto, depurandolo, però, dal vizio accertato dal giudice).

Il vincolo si definisce, infine, secondario ( o anche strumentale ) quando l’ annullamento è disposto per motivi

formali: ad es., perché non è stata data comunicazione dell’ avvio del procedimento ( in questi casi, l’

amministrazione può rinnovare il procedimento, purché elimini il vizio, senza essere in alcun modo legata in

ordine al contenuto del nuovo atto).

§19. Il giudizio di ottemperanza

Come abbiamo visto, la sentenza del giudice amministrativo non chiude la partita tra le parti del giudizio, ma

pone le premesse per un’ ulteriore attività della pubblica amministrazione ( attività che si muove tra i due

estremi del puntuale adempimento del precetto contenuto in sentenza e del rinnovato esercizio del potere

amministrativo).

In linea di principio possono verificarsi tre situazioni:

• in alcuni casi la sentenza è autoesecutiva: non richiede, cioè, alcuna attività di esecuzione da parte dell’

amministrazione ( se, ad es., è stato revocato un permesso di costruire, l’ annullamento del provvedimento da

parte del giudice amministrativo restituisce efficacia al permesso, che il privato può, in tal modo, continuare ad

utilizzare); 192

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

• in altri casi l’ amministrazione, pur essendo tenuta ad agire, rimane assolutamente inerte ( così, ad es.,

annullato un diniego di autorizzazione, l’ autorità è tenuta a riesaminare la domanda; se non lo fa, il privato può

rivolgersi al giudice dell’ ottemperanza);

• la terza ipotesi è quella più complessa. L’ autorità provvede ( ad es., reiterando il diniego di autorizzazione). A

questo punto occorre stabilire se l’ amministrazione abbia esercitato il potere amministrativo che viene fatto

salvo dalla sentenza, ex art. 45 r.d. 1054/24 ( nel qual caso il nuovo atto dovrà essere allora impugnato nell’

ambito di un nuovo processo di cognizione ) ovvero se abbia violato o eluso il giudicato ( e in tal caso la

questione dovrà essere sottoposta al giudice dell’ ottemperanza): riproponendo l’ esempio di prima, si dovrà

allora affermare che, qualora l’ atto riproduca con qualche variante marginale il precedente diniego, lo stesso

dovrà essere considerato elusivo del giudicato.

A questo punto, però, è necessario interrogarsi sul tipo di invalidità che inficia l’ atto posto in essere in

violazione o elusione del giudicato: a tale quesito ha dato una risposta ben precisa la L. 15/05, la quale, infatti,

ha qualificato come atto nullo il provvedimento adottato in violazione o elusione del giudicato ( nullo perché

ritenuto lesivo del diritto soggettivo del ricorrente risultato vincitore all’ esecuzione del giudicato); pertanto,

trattandosi della lesione di un diritto soggettivo, la relativa controversia è devoluta alla giurisdizione esclusiva

del giudice amministrativo.

In questa prospettiva, l’ art. 112 c.p.a. individua le decisioni per le quali è possibile chiedere l’ esecuzione in

sede giurisdizionale, così circoscrivendo l’ ambito di applicazione del giudizio di ottemperanza; in particolare,

ad avviso del legislatore, tale giudizio è finalizzato all’ attuazione:

• delle sentenze passate in giudicato del giudice amministrativo e del giudice ordinario;

• delle sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo;

• dei lodi arbitrali esecutivi divenuti inoppugnabili.

L’ art. 112 c.p.a. contiene anche altre disposizioni finalizzate a delineare il giudizio di ottemperanza; più

precisamente, in tale sede il ricorrente:

• può esperire azione di condanna per il pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo

il passaggio in giudicato della sentenza;

• può esperire azione di risarcimento dei danni derivanti dalla mancata esecuzione, violazione o elusione del

giudicato;

• può proporre la connessa domanda di risarcimento del danno derivante dalla illegittimità del provvedimento

impugnato ( nel termine di 120 gg. dal passaggio in giudicato della relativa sentenza);

• può proporre domanda al fine di ottenere chiarimenti in ordine alle modalità con cui si deve procedere all’

esecuzione di una delle suddette pronunce ( cd. ottemperanza di chiarimento).

Ad eccezione della domanda di risarcimento del danno ( in cui l’ azione si prescrive, come visto, nel termine di

120 gg.), nelle altre ipotesi l’ azione si prescrive dopo 10 anni dal passaggio in giudicato della sentenza: è bene

precisare, al riguardo, che opera il termine di prescrizione ( e non quello di decadenza ) perché il ricorrente fa

valere, in tal caso, un diritto soggettivo nell’ ambito di una giurisdizione esclusiva e di merito.

Giudice dell’ ottemperanza è il Tar che ha emesso la sentenza di cui si chiede l’ esecuzione ( e ciò anche qualora

la stessa sia stata impugnata davanti al Consiglio di Stato e quest’ ultimo l’ abbia confermata in toto).

Viceversa, se la sentenza è stata riformata in appello, in senso favorevole al privato ( ovvero sia stata

confermata, ma con diversa motivazione), la competenza è del Consiglio di Stato. 193

194

Se, infine, la sentenza di cui si chiede l’ ottemperanza è del giudice ordinario competente sarà,

invece, il Tar nella cui circoscrizione ha sede quel giudice ( stesso discorso quando l’ ottemperanza riguarda un

lodo arbitrale).

Con la sentenza che accoglie il ricorso il giudice ai sensi dell’ art. 114 c.p.a.:

• ordina l’ ottemperanza, prescrivendo le relative modalità;

• dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato;

• nomina, ove occorra, un commissario ad acta;

• determina, su richiesta del ricorrente, la somma di denaro dovuta dall’ amministrazione per il ritardo nell’

esecuzione del giudicato.

Un accenno è necessario dedicarlo, in particolare, al commissario ad acta ( figura inventata dalla giurisprudenza

amministrativa, poi codificata); si tratta di un soggetto terzo, che viene nominato dal giudice nel caso in cui l’

amministrazione non ottemperi. Il commissario, in ogni caso, non è un organo dell’ amministrazione che non ha

ottemperato, ma è un ausiliare del giudice ( al quale, tra l’ altro, è tenuto a rispondere).

Occorre precisare, infine, che se la sentenza che conclude il giudizio di ottemperanza è emessa dal Tar, la stessa

sarà impugnabile dinanzi al Consiglio di Stato.

§20. I riti speciali

Accanto al rito ordinario ( disciplinato dagli artt. 49-90), il c.p.a. prevede e disciplina i cd. riti speciali: questi

procedimenti riguardano controversie che, in considerazione della loro peculiarità ( accesso ai documenti e

ricorsi contro il silenzio ) o per la loro particolare rilevanza economica ( appalti pubblici ) o politica

( contenzioso elettorale ) sono sottoposti a regole speciali.

a ) il rito in materia di accesso ai documenti ( art. 116 c.p.a.)

Per quanto riguarda il rito in materia di accesso ai documenti, l’ azione deve essere proposta entro 30 gg. dal

diniego di accesso ovvero dalla formazione del silenzio ( l’ interessato, in ogni caso, può proporre la domanda

anche nell’ ambito del ricorso principale); la decisione è presa dal giudice in forma semplificata ( questi, qualora

accolga il ricorso, ordina all’ amministrazione di esibire, entro 30 gg., i documenti richiesti).

b ) i ricorsi avverso il silenzio ( art. 117 c.p.a.)

Per i ricorsi avverso il silenzio, il ricorrente può esercitare l’ azione entro 1 anno dalla scadenza del termine per

la conclusione del procedimento ( è fatta salva, tuttavia, la possibilità di riproporre l’ istanza con conseguente

decorrenza dei nuovi termini); anche in questo caso, la decisione viene presa dal giudice in forma semplificata

( e, in caso di accoglimento del ricorso, l’ amministrazione è ottemperata a provvedere entro 30 gg.).

c ) il procedimento di ingiunzione ( art. 118 c.p.a.)

Al procedimento di ingiunzione può ricorrere il creditore di una somma di denaro ( nell’ ambito della

giurisdizione esclusiva su diritti soggettivi di natura patrimoniale); l’ ingiunzione a pagare, emessa dal

presidente del Tar ( o da un magistrato da lui delegato ) è opponibile con ricorso dinanzi al Tribunale.

d ) il rito abbreviato in determinate materie ( art. 119 c.p.a.)

Nelle controversie elencate nel co. 1 dell’ art. 119 ( tra le quali ricordiamo: l’ affidamento di lavori, servizi e

forniture; i provvedimenti delle Autorità amministrative indipendenti; la privatizzazione di imprese o beni

194

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

pubblici ) i termini processuali sono ridotti a metà ( ad eccezione dei termini per ricorrere, che rimangono

immutati).

Se il rito abbreviato viene adìto con domanda cautelare, il giudice può fissare l’ udienza di merito, ove ritenga

che il ricorso sia fondato, che il pregiudizio sia grave ed irreparabile e che il contraddittorio sia completo ( è

bene specificare, però, che tra il deposito dell’ ordinanza cautelare e l’ udienza di merito deve decorrere un

termine non inferiore a 30 gg.).

Considerazioni particolari è necessario, a questo punto, dedicarle al rito in materia di affidamento di lavori,

servizi e forniture: in tali controversie, infatti, trovano applicazione ulteriori regole. Innanzitutto, va detto che,

qualora sia mancata la pubblicità del bando di gara, il termine per ricorrere è di 30 gg. ( decorrenti dalla

pubblicazione dell’ avviso di aggiudicazione definitiva).

Gli artt. 121-123 c.p.a. disciplinano, poi, i rapporti tra l’ annullamento dell’ aggiudicazione ed il contratto

stipulato con l’ aggiudicatario, devolvendo la relativa giurisdizione al giudice amministrativo ( in tal modo è

stato risolto un controverso problema che ha visto da sempre su posizioni contrapposte il Consiglio di Stato e la

Corte di Cassazione).

Al riguardo, è importante sottolineare che l’ annullamento dell’ aggiudicazione non travolge necessariamente il

contratto, ma ne determina, tuttavia, l’ inefficacia: ciò si verifica, ai sensi dell’ art. 121 c.p.a., se l’ affidamento

non è stato preceduto dal bando o è avvenuto con procedura negoziata senza bando, ovvero ancora se il

contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall’ art. 11 c.p.a. o senza rispettare la

sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale

contro l’ aggiudicazione definitiva.

È bene precisare, però, che il giudice, nei casi su menzionati, non può dichiarare l’ inefficacia del contratto

qualora sussistano determinate esigenze connesse ad un interesse generale: tali esigenze ricorrono, ad es., nel

caso in cui risulti evidente che gli obblighi contrattuali possono essere soddisfatti solo dall’ esecutore attuale; o

quando dalla declaratoria di inefficacia deriverebbero esigenze sproporzionate, soprattutto nei casi in cui il

ricorrente non abbia chiesto di subentrare nel contratto.

A differenza delle ipotesi elencate nell’ art. 121 c.p.a. ( che, come abbiamo visto, regola i casi in cui il giudice è

tenuto a dichiarare l’ inefficacia del contratto stipulato con l’ aggiudicatario o gli è vietato di dichiararla in

presenza delle esigenze imperative su esposte), il successivo art. 122 rimette, invece, al giudice la facoltà di

dichiarare inefficace il contratto ( ovviamente, fuori dei casi indicati nell’ art. 121).

Qualora il contratto venga dichiarato inefficace, il ricorrente potrà ottenere l’ aggiudicazione; viceversa, nel caso

in cui non lo dichiari tale, il giudice disporrà il risarcimento del danno per equivalente.

§21. Il giudizio cautelare

a ) i poteri cautelari del giudice amministrativo

Anche se il d.lgs. 104/10 impone al giudice ed alle parti di cooperare per la realizzazione della ragionevole

durata del processo, i tempi processuali possono, il più delle volte, pregiudicare le ragioni del ricorrente ( ad es.,

se al proprietario viene intimata la demolizione di un manufatto edilizio, perché abusivo, e la costruzione viene

effettivamente demolita, a nulla varrà l’ accoglimento del ricorso contro il provvedimento del comune, se non ai

fini dell’ eventuale risarcimento danni). 195

196

Tenuto conto di ciò, tutti gli ordinamenti processuali prevedono, oggi, una specifica tutela cautelare, che

serve ad impedire che i tempi del processo giochino a danno della parte che ha ragione ( serve, cioè, ad

assicurare provvisoriamente, anticipandoli, gli effetti della decisione di merito).

È necessario sottolineare, tuttavia, che prima dell’ emanazione della L. 205/00, l’ unica misura cautelare tipica

prevista e disciplinata dal nostro ordinamento era la sospensione del provvedimento impugnato, qualora dalla

sua esecuzione fossero derivati danni gravi ed irreparabili ( tali, cioè, da non poter essere riparati dall’

accoglimento del ricorso nel merito).

Soltanto nell’ ambito della giurisdizione esclusiva ( in particolare, nella materia del pubblico impiego ) potevano

trovare applicazione misure cautelari atipiche, ex art. 700 c.p.c. ( in tal senso, Corte cost., sent. 190/85).

Tali limitazioni, però, se non influivano negativamente sulla tutela di interessi legittimi oppositivi ( ad es., la

sospensione dell’ ordinanza di demolizione), rendevano, viceversa, quasi del tutto impossibile la tutela cautelare

di interessi legittimi pretensivi, poiché lesi da provvedimenti di carattere negativo ( ad es., il diniego del

permesso di costruire): in altri termini, ci si chiedeva come fosse possibile sospendere il provvedimento

negativo.

La stessa giurisprudenza, del resto, non era riuscita a fornire al quesito risposte del tutto efficaci: si riteneva,

infatti, che il diniego di provvedimento non fosse suscettibile di sospensione; ma, anche se fosse stata possibile,

la sospensione del provvedimento negativo non avrebbe potuto comunque equivalere al rilascio del

provvedimento negato, perché qualora avesse accolto la domanda di cautela, il giudice avrebbe finito per

sostituirsi all’ amministrazione.

Di queste problematiche hanno preso, quindi, atto la L. 205/00 e il d.lgs. 104/10: in particolare, attraverso questi

due provvedimenti, il legislatore, tenendo conto dell’ insufficienza della misura cautelare ( tipica ) della

sospensione del provvedimento impugnato, ha ritenuto opportuno strutturare i poteri cautelari del giudice

amministrativo sullo schema dell’ art. 700 c.p.c.: ciò significa, pertanto, che oggi il giudice può concedere all’

interessato la misura cautelare ( atipica ) più idonea ad assicurare interinalmente ( cioè, provvisoriamente ) gli

effetti della decisione sul ricorso; il legislatore, inoltre, tenendo conto del fatto che nel processo amministrativo

può essere proposta non soltanto l’ azione di annullamento, ma anche l’ azione di condanna e quella di mero

accertamento ( ossia, azioni nelle quali manca un provvedimento), ha previsto anche la possibilità di disporre l’

ingiunzione a pagare, in via provvisoria, una somma di denaro ( anticipatoria di una sentenza di condanna).

b ) i presupposti per l’ esercizio del potere cautelare

Affinché la richiesta cautelare possa essere accolta sono necessari il fumus boni iuris ed il periculum in mora. In

particolare, ai sensi dell’ art. 55, co. 1 c.p.a., il periculum in mora coincide con il danno grave ed irreparabile,

mentre la necessità del fumus boni iuris è enunciata nel successivo co. 2 della medesima disposizione, ove si

legge che la domanda cautelare può essere accolta se il ricorso, ad un sommario esame, appare fondato [si

parla di fumus, ossia di una parvenza di fondatezza ( senza la quale il danno grave ed irreparabile non è

sufficiente, da solo, a giustificare l’ accoglimento della domanda): sarebbe, ad es., incongrua la sospensione di

un provvedimento, anche se causa di un pregiudizio serio, se i motivi di ricorso apparissero, prime facie,

infondati].

c ) il procedimento cautelare ordinario ( o collegiale)

L’ istanza cautelare deve essere proposta al collegio ( il Tar adìto ) con un atto inserito nel corpo del ricorso

introduttivo ( o anche con una separata istanza); fatto ciò, la domanda ( dopo essere stata notificata alle altre

parti ) deve essere depositata presso la segreteria del Tar ( insieme all’ istanza di fissazione dell’ udienza di

196

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

merito). A questo punto, la domanda cautelare viene esaminata dal collegio nella prima camera di consiglio

successiva, purché siano trascorsi almeno 20 gg. giorni dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell’

ultima notificazione e 10 gg. dal deposito del ricorso.

Le parti possono depositare memorie e documenti fino a 2 gg. prima della camera di consiglio; tuttavia, per

gravi ed eccezionali ragioni, le stesse parti possono essere autorizzate a depositare documenti anche nella

camera di consiglio, purché di essi sia stata consegnata copia alle altre parti prima dell’ inizio della discussione (

questa si svolge in modo sintetico, se una delle parti ne fa richiesta).

In merito alla domanda, il collegio può, innanzitutto, emettere un’ ordinanza motivata, di accoglimento o di

rigetto ( motivata, ovviamente, in ordine al periculum in mora ed al fumus boni iuris).

In secondo luogo, il collegio ( qualora ritenga che sussistano i presupposti per il giudizio di merito ) fissa, con

ordinanza collegiale, la data di discussione del ricorso nel merito.

Infine, il collegio può definire il giudizio con sentenza di merito in forma semplificata, purché sia assicurato il

contraddittorio e sempre che non sia necessaria un’ istruttoria; è bene precisare, però, che la definizione del

giudizio con sentenza in forma semplificata non è ammessa nel caso in cui una delle parti dichiari di voler

presentare motivi aggiunti, ricorso incidentale ovvero regolamento di competenza o di giurisdizione.

d ) le varianti all’ ordinario procedimento cautelare

Sebbene la domanda di cautela debba essere esaminata in tempi brevi, questi ultimi, tuttavia, possono risultare

comunque troppo lunghi qualora l’ urgenza sia massima; a tal fine, gli artt. 56 e 61 c.p.a. prevedono due

specifiche ipotesi risolutive.

Innanzitutto, è previsto che, in caso di estrema gravità ed urgenza ( tale da non consentire neppure di attendere

la data della camera di consiglio ) la richiesta può essere rivolta al presidente del Tar o al magistrato da lui

delegato: il giudice, accertata l’ avvenuta notifica del ricorso ( almeno all’ amministrazione resistente e ad uno

dei controinteressati), provvede con decreto motivato non impugnabile.

L’ altro rimedio previsto e disciplinato dalla legge prende, invece, il nome di misura cautelare ante causam (

cioè, anteriore alla causa). A differenza della precedente ipotesi ( nella quale, come visto, l’ urgenza è tale non

consentire l’ attesa fino alla data della camera di consiglio), in questo caso, invece, l’ urgenza è tale da non

consentire neppure la previa notificazione del ricorso; risulta, allora, sufficiente notificare la domanda di misura

cautelare perché il presidente o il giudice da lui delegato provveda su di essa ( con decreto), dopo aver sentito le

parti ( è bene precisare comunque che, nell’ ipotesi disciplinata, il ricorso per il merito non viene omesso, ma

semplicemente posticipato: tant’è vero che se esso non viene notificato entro 15 gg. e depositato in segreteria

nei successivi 5 gg., il decreto presidenziale perde efficacia).

e ) la riproposizione della domanda, l’ istanza di revoca e le impugnazioni

L’ ordinanza del Tar che respinge la domanda cautelare può essere riproposta qualora si verifichino mutamenti

nelle circostanze di fatto o qualora il ricorrente alleghi fatti anteriori da lui prima non conosciuti ( purché

fornisca la prova del momento in cui ne è venuto a conoscenza); per contro, qualora il Tar accolga la domanda

del ricorrente, le altre parti possono proporre istanza di revoca della misura cautelare ( sempre che, ovviamente,

ricorrano i medesimi presupposti su indicati).

Per quanto riguarda, invece, il sistema delle impugnazioni, è necessario sottolineare che avverso le ordinanze

cautelari l’ interessato può proporre appello al Consiglio di Stato, nel termine di 30 gg. dalla notifica dell’

ordinanza ( ovvero nel termine di 60 gg. dalla sua pubblicazione). In particolare, il Consiglio di Stato è chiamato

197

198

a valutare l’ ingiustizia dell’ ordinanza ( di accoglimento o di rigetto della misura cautelare ) così

come prospettata dall’ appellante; ma può anche accertare d’ ufficio la violazione delle regole sulla

giurisdizione, sulla competenza per territorio o sulla competenza funzionale ( ed annullare l’ ordinanza

impugnata per questo motivo).

Nel caso in cui il Consiglio di Stato, accogliendo il ricorso in appello, disponga una misura cautelare, l’

ordinanza viene trasmessa, dalla segreteria, al primo giudice, in modo che questi fissi l’ udienza di merito con

priorità.

§22. Le impugnazioni

a ) profili generali

I mezzi di impugnazione delle sentenze sono l’ appello, la revocazione, l’ opposizione di terzo e il ricorso per

cassazione ( gli aspetti comuni a questi quattro mezzi sono disciplinati dagli artt. 92-99 c.p.a).

È bene precisare, però, che oltre ai mezzi su indicati ( che potremmo definire impugnazioni principali ) sono

anche previste due impugnazioni incidentali, che si distinguono per il differente trattamento normativo: la prima

impugnazione incidentale ( proposta ai sensi dell’ art. 333 c.p.c. ) è un’ impugnazione che si distingue da quella

principale per il solo fatto che è stata preceduta dall’ impugnazione di un’ altra parte [sicché il termine per

ricorrere in via incidentale ( 60 gg. ) decorre dalla notifica dell’ altra impugnazione].

La seconda impugnazione incidentale ( denominata tardiva ) viene, invece, proposta, ai sensi dell’ art. 334

c.p.c., solo perché la parte soccombente ha impugnato in via principale la sentenza. In altri termini: la parte ( che

ha impugnato in via incidentale ) si sarebbe acquetata, sebbene non pienamente soddisfatta dalla sentenza di

primo grado, se altra parte non avesse impugnato quest’ ultima, facendo insorgere in lei l’ interesse ad attaccare

la sentenza, al fine di ridurre il danno che potrebbe emergere dall’ accoglimento dell’ impugnazione principale

( o di impedirlo del tutto).

Occorre precisare, in ogni caso, che l’ impugnazione incidentale, in entrambe le sue forme, ha come suo

normale ambito di applicazione l’ appello al Consiglio di Stato ( cd. appello incidentale).

Per quanto riguarda, invece, i soggetti, è necessario sottolineare che tra le parti del giudizio di impugnazione vi

può essere l’ interventore: sia quello che era presente nel giudizio di primo grado che, non avendo titolo per

impugnare, può essere presente nel processo d’ appello soltanto attraverso un nuovo intervento ( che può essere

sollecitato dalla notifica dell’ atto di impugnazione); sia quello che, non avendo partecipato al giudizio di primo

grado, interviene, avendovi interesse, per la prima volta nel giudizio di impugnazione.

Un accenno occorre dedicarlo, infine, ai poteri del giudice dell’ impugnazione: questi, in particolare, dispone

dello stesso potere di sospensione attribuito al giudice che ha emesso la sentenza impugnata, sempre che dall’

esecuzione possa derivare un danno grave ed irreparabile ( anche in questo caso, quindi, rileva il fumus, perché

la sospensione può essere disposta una volta valutati i motivi proposti). È bene precisare, però, che il potere

cautelare non può essere attribuito alla Corte di Cassazione: ciò significa, pertanto, che se la sentenza viene

impugnata per soli motivi inerenti alla giurisdizione ( se, cioè, viene proposto ricorso per cassazione), l’

eventuale sospensione può essere chiesta al Consiglio di Stato.

b ) l’ appello

Le sentenze dei Tar sono impugnabili davanti al Consiglio di Stato: questi ha la stessa competenza e dispone

degli stessi poteri di cognizione e di decisione del giudice di primo grado ( salve le eccezioni previste dall’ art.

104 c.p.a.). 198

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Come l’ appello civile, anche l’ appello nel processo amministrativo ha la struttura di un secondo giudizio: esso,

cioè, tende alla ripetizione del giudizio ( o meglio, alla sua sostituzione con un giudizio nuovo).

Legittimata a proporre appello è la parte soccombente: il ricorrente ( se il ricorso è stato respinto ) ovvero l’

amministrazione o il controinteressato ( se il ricorso è stato accolto). Nel caso in cui il ricorso venga respinto, il

Consiglio di Stato conferma la sentenza di primo grado; viceversa, qualora lo accolga, esso sostituisce la sua

sentenza a quella del Tar.

Accanto alle ipotesi su indicate ( che sono le più semplici ) ve ne sono altre ben più complicate: è possibile,

infatti, che il Tar abbia giudicato il ricorso irricevibile ( perché tardivo ) o nullo ( perché carente degli elementi

essenziali ) ovvero inammissibile ( per mancata notifica al controinteressato o per difetto di interesse). In questi

casi, come si può notare, è mancato, in primo grado, un giudizio di merito ( sulla fondatezza o meno del

ricorso ) perché il Tar si è arrestato ad una questione pregiudiziale. Ora, in virtù del principio del doppio grado

di giurisdizione, il Consiglio di Stato, una volta accolto l’ appello, dovrebbe rinviare la controversia al giudice di

primo grado, affinché questi esprima quel giudizio di merito che è stato indebitamente omesso; ciò, però, non

accade, perché prevale un’ esigenza di pura economia processuale ( si tratta della regola della ragionevole

durata del processo, ex art. 111 Cost.): di conseguenza, il Consiglio di Stato, una volta accolto l’ appello, giudica

nel merito, dopo aver superato le pregiudiziali che avevano indotto il Tar ad astenersi dal giudizio di merito.

Vi sono, in ogni caso, delle ipotesi nelle quali la causa deve essere comunque rimessa al giudice di primo grado

( cioè, al Tar). Ciò accade:

• se è mancato il contraddittorio ( ad es., se il Tar ha posto a fondamento della decisione una questione rilevata

d’ ufficio, precludendo, quindi, alla parte interessata la possibilità di difendersi);

• se la sentenza è nulla ( ad es., perché manca la concisa esposizione dei motivi in fatto e in diritto della

decisione);

• se il Tar ha erroneamente declinato la giurisdizione o la competenza ( dichiarando se stesso carente di

giurisdizione o incompetente ) o se ha erroneamente dichiarato l’ estinzione o la perenzione del giudizio.

L’ appello ( principale ) presuppone la soccombenza ( in primo grado ) della parte che lo propone. Questa

soccombenza, ovviamente, può essere totale o parziale: è parziale, ad es., quando il Tar accoglie un motivo di

ricorso e, di conseguenza, annulla l’ atto impugnato, ma respinge altri motivi [in questo caso l’ appello è

ammesso qualora la parte possa ricevere dal suo accoglimento vantaggi ulteriori ( ad es., accolto il ricorso per

motivi formali, il ricorrente propone appello allo scopo di vedere accolti i motivi, respinti in primo grado, con

cui si denunciano illegittimità sostanziali)]. È questo il motivo per il quale l’ art. 102 c.p.a. riconosce la

legittimazione a proporre appello alle parti tra le quali è stata pronunciata la sentenza di primo grado ( e,

quindi, non solo alla parte soccombente); ciò significa che anche il vincitore può proporre appello se la sua

vittoria ( in primo grado ) è stata parziale.

Passiamo ora ad affrontare il tema dell’ appello incidentale: al riguardo, è necessario sottolineare che nel caso in

cui la sentenza venga impugnata dall’ amministrazione resistente o dal controinteressato, il ricorrente in primo

grado ha la possibilità di riproporre i motivi di ricorso non accolti dal Tar, con appello incidentale ( in questa

ipotesi, come si può notare, il thema decidendi viene allargato in modo che il Consiglio di Stato è tenuto a

riprendere in considerazione l’ intero oggetto del giudizio di primo grado).

Come detto in precedenza, l’ appello principale presuppone la soccombenza della parte che lo propone;

viceversa, l’ appello incidentale presuppone una parziale vittoria ( è il caso, ad es., del ricorrente in primo grado

i cui motivi di ricorso siano stati accolti solo in parte; o dell’ amministrazione o del controinteressato le cui

199

200

difese siano state accolte solo in parte). Dagli esempi avanzati, quindi, possiamo dedurre che l’

appello incidentale può essere proposto dalla parte che ha ottenuto una mezza vittoria e che, per tal motivo,

impugna la sentenza ( appellata dall’ altra parte in via principale ) nella parte in cui le dà torto.

In linea generale, l’ esame dell’ appello principale precede quello dell’ appello incidentale; vi sono, però, delle

ipotesi nelle quali si verifica una sorta di inversione ( ciò accade, ad es., quando il ricorrente soccombente

impugna la sentenza del Tar e l’ amministrazione ripropone, con appello incidentale, la questione di tardività del

ricorso, che era stata già sollevata davanti al giudice di primo grado e da questi era stata ritenuta infondata: in

questa ipotesi l’ appello incidentale, come si può notare, configura una questione pregiudiziale che, in quanto

tale, deve essere necessariamente esaminata con precedenza).

Nel giudizio d’ appello vale la regola sancita dall’ art. 345 c.p.c., secondo cui in secondo grado non possono

essere proposte né nuove eccezioni non rilevabili d’ ufficio né domande nuove [queste ultime, se proposte,

devono essere dichiarate inammissibili ( tale preclusione opera, essenzialmente, a carico dell’ appellante che era

ricorrente in primo grado, il quale, infatti, non può proporre, in appello, motivi non dedotti in primo grado)].

L’ originale del ricorso in appello deve essere depositato nella segreteria del Consiglio di Stato entro 30 gg. dall’

ultima notifica; per il resto, trovano applicazione le stesse regole già considerate con riferimento al Tar ( in tema

di fissazione di udienza, istruttoria eventuale, termini per il deposito dei documenti e delle memorie, udienza di

discussione).

Secondo la normativa preesistente al 2010 si riteneva che il giudice d’ appello, disponendo degli stessi poteri di

cognizione e di decisione del giudice di primo grado, fosse titolare anche degli stessi poteri istruttori; viceversa,

l’ art. 104 d.lgs. 104/10, uniformandosi al codice di rito ( art. 345 c.p.c. ) ha escluso che nel processo d’ appello

possano essere ammessi nuovi mezzi di prova o possano essere prodotti nuovi documenti, a meno che il collegio

non li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa ovvero che la parte dimostri di non aver potuto

proporli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile.

Un’ altra rilevante novità introdotta dal d.lgs. 104/10 è, poi, costituita dalla possibilità di proporre motivi

aggiunti in appello, qualora la parte venga a conoscenza di documenti non prodotti dalle altre parti nel giudizio

di primo grado, dai quali emergano vizi degli atti impugnati ( ovviamente, tale possibilità è riconosciuta al

ricorrente in primo grado e che, soccombente davanti al Tar, abbia proposto appello).

È necessario sottolineare, infine, che l’ appello non sospende l’ esecuzione della sentenza impugnata ( la quale,

pertanto, è esecutiva); l’ appellante, però, ha la possibilità di impedire l’ esecuzione presentando apposita istanza

al Consiglio di Stato ( che la accoglie quando dall’ esecuzione possa derivare un danno grave ed irreparabile).

c ) il ricorso per revocazione e l’ opposizione di terzo

Come sappiamo, il Consiglio di Stato è giudice di secondo ed ultimo grado: le sue sentenze, infatti, sono

impugnabili con ricorso per cassazione solo per motivi inerenti alla giurisdizione ( cioè, solo nel caso in cui il

Consiglio abbia giudicato fuori dalla sua giurisdizione). A questa regola, però, fanno eccezione due rimedi: il

ricorso per revocazione e l’ opposizione di terzo ( che possono essere proposti contro la sentenza del Consiglio

di Stato).

Ai sensi dell’ art. 395 c.p.c. il ricorso per revocazione è ammesso:

• se la sentenza è l’ effetto del dolo di una delle parti in danno dell’ altra;

• se si è giudicato in base a prove dichiarate false dopo la sentenza ovvero che la parte soccombente ignorava

essere state dichiarate tali ( cioè, false ) prima della pronuncia;

• se, dopo la sentenza, sono stati trovati uno o più documenti decisivi che la parte non aveva potuto produrre in

giudizio per causa di forza maggiore o per fatto dell’ avversario;

200

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

• quando la sentenza è fondata sulla supposizione di un fatto la cui verità è esclusa incontrastabilmente o sulla

supposizione dell’ inesistenza di un fatto la cui verità è positivamente accertata;

• se la sentenza è contraria ad altra precedente avente tra le parti autorità di cosa giudicata ;

• se la sentenza è effetto del dolo del giudice, accertato con sentenza passata in giudicato.

Ora, quando il fatto è rilevabile dalla sentenza ( errore di fatto o violazione del giudicato), il termine per

impugnare ( 60 gg. ) decorre dalla notifica della sentenza ( cd. revocazione ordinaria); negli altri casi, invece, il

termine decorre dal momento in cui è stato scoperto il fatto o la circostanza su cui si fonda il vizio revocatorio

( cd. revocazione straordinaria).

È importante specificare che il giudizio di revocazione è proponibile dinanzi al giudice che ha pronunciato la

sentenza impugnata ( Tar o Consiglio di Stato); tuttavia, contro la sentenza del Tar la revocazione è ammessa

solo nel caso in cui i motivi non possano essere dedotti con l’ appello.

Un ultimo accenno occorre dedicarlo al contenuto della sentenza che chiude il giudizio di revocazione; al

riguardo è necessario sottolineare che tale sentenza presenta una struttura complessa, perché comprensiva di due

fasi: una fase rescindente ed una fase rescissoria. Più precisamente, nella fase rescindente il giudice, se accoglie

il ricorso, elimina la sentenza impugnata perché affetta dal vizio revocatorio denunciato; nella fase rescissoria,

invece, il giudice emette un nuovo provvedimento, emendato dal vizio che aveva inficiato la pronuncia

precedente.

L’ opposizione di terzo, oggi disciplinata dall’ art. 108 c.p.a., è stata introdotta nel nostro ordinamento con una

sentenza additiva della Consulta ( sent. 177/95), la quale ha giudicato illegittimi gli artt. 28 e 36 della legge

istitutiva dei Tar, nella parte in cui non prevedevano questo particolare rimedio contro le sentenze del Tar

( passate in giudicato ) e del Consiglio di Stato.

L’ opposizione di terzo è proponibile contro le sentenze del Tar e contro quelle del Consiglio di Stato, ma

competente a conoscerla è, in ogni caso, il Consiglio di Stato; il rimedio può essere proposto in ogni tempo ( ma

ove siano coinvolti interessi legittimi, il termine decorre dal momento in cui il terzo ha avuto conoscenza della

sentenza lesiva del suo interesse).

Legittimati a proporre opposizione sono i controinteressati pretermessi ( cioè, i controinteressati ai quali non è

stato notificato il ricorso, di primo grado o d’ appello, e che pertanto non furono posti nella condizione di potersi

difendere), nonché i soggetti che, pur non essendo stati controinteressati in senso tecnico, sono comunque

titolari di una posizione che può essere pregiudicata dalla sentenza del Consiglio di Stato ( cd. controinteressati

sopravvenuti).

Ovviamente, i presupposti per l’ accoglimento del ricorso variano a seconda di chi sia l’ opponente: in

particolare, qualora opponente sia il controinteressato pretermesso è sufficiente che egli dimostri che aveva

diritto alla notifica del ricorso e che tale notifica non è avvenuta, per ottenere l’ annullamento della sentenza

( del Consiglio di Stato o del Tar ) ed il rinvio al primo giudice ( al Tar).

Qualora, invece, opponente sia il controinteressato sopravvenuto è necessario che egli dimostri di aver ragione,

allo scopo di ottenere l’ annullamento della sentenza: non è sufficiente, cioè, che egli provi che il ricorso non gli

è stato notificato ( il ricorrente, infatti, non aveva alcun obbligo in tal senso), ma deve dimostrare l’

inconsistenza dei motivi di ricorso ovvero l’ esistenza di una pregiudiziale ostativa del giudizio di merito ( ad

es., l’ irricevibilità del ricorso).

d ) il ricorso per cassazione 201

202

L’ art. 111, co. 8 Cost. stabilisce che contro le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti il

ricorso per cassazione è ammesso solo per i motivi inerenti alla giurisdizione: questa limitazione è, ovviamente,

connessa alla posizione costituzionale dei due organi ( posizione che sarebbe menomata qualora le loro sentenze

potessero essere annullate dalla Cassazione per violazione di legge o per vizio della motivazione).

La disposizione costituzionale enunciata è stata, poi, ripresa dall’ art. 110 c.p.a., il quale, infatti, ammette il

ricorso per cassazione contro le sentenze del Consiglio di Stato per i soli motivi inerenti alla giurisdizione. In

particolare, sono motivi inerenti alla giurisdizione:

• il difetto assoluto di giurisdizione ( ossia, quando la questione è demandata ad un altro potere dello Stato);

• il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo rispetto al giudice ordinario, per essere la questione

demandata alla esclusiva cognizione di quest’ ultimo;

• il difetto di giurisdizione del Tar o del Consiglio di Stato rispetto ad altri giudici amministrativi ( ad es., la

Corte dei Conti);

• il difetto di giurisdizione ove il giudice amministrativo abbia esplicato un sindacato di merito su questione in

cui esso aveva competenza soltanto di legittimità;

• il difetto di giurisdizione per irregolare composizione del collegio giudicante.

La Corte di Cassazione, accogliendo il ricorso, cassa la sentenza impugnata senza disporre il rinvio nel caso in

cui neghi la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo; cassa, viceversa, la sentenza con rinvio

qualora affermi la giurisdizione che, invece, il giudice amministrativo aveva negato ( in tal caso il processo deve

essere riassunto dinanzi al Consiglio di Stato).

Sezione V

I ricorsi amministrativi

§1. Il ricorso gerarchico ed il ricorso in opposizione

Alla tutela offerta dal giudice si è sempre accompagnata la tutela offerta dalla stessa amministrazione; l’

apparente paradosso ( di un protezione assicurata dallo stesso soggetto contro il quale si agisce ) si giustifica in

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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

virtù del fatto che l’ autorità alla quale ci si rivolge non è la stessa autorità che ha emesso l’ atto che si intende

attaccare, ma è l’ autorità gerarchicamente superiore.

Disciplinato in termini generali con D.P.R. 1199/71, il ricorso gerarchico può essere proposto contro gli atti (

non definitivi ) delle autorità che hanno un superiore gerarchico ( ad es., il questore subordinato al prefetto, il

prefetto al Ministro dell’ Interno); il ricorso, quindi, non è ammesso contro gli atti di chi è al vertice della

gerarchia ovvero contro gli atti di un organo collegiale.

Il termine per ricorrere è di 30 gg. ed i motivi che possono essere fatti valere possono essere non solo di

legittimità, ma anche di merito ( chi ricorre in via gerarchica, cioè, può denunciare non solo l’ illegittimità dell’

atto, ma anche la sua inopportunità o la sua iniquità ed ingiustizia).

È importante sottolineare, infine, che se l’ interessato ha proposto ricorso in via gerarchica non può proporre

simultaneamente ricorso al Tar ( il ricorso giurisdizionale è ammesso soltanto dopo che siano decorsi 90 gg.:

ossia, dal momento in cui, non essendo intervenuta nessuna decisione, il ricorso si intende respinto a tutti gli

effetti). Più precisamente:

• se l’ amministrazione accoglie il ricorso gerarchico viene meno l’ esigenza di rivolgersi al giudice;

• se, invece, l’ amministrazione lo respinge o non lo decide ( entro 90 gg. ) l’ interessato potrà rivolgersi al Tar.

Il D.P.R. 1199/71, oltre al ricorso gerarchico, prevede e disciplina anche il ricorso in opposizione, ossia il

ricorso che può essere proposto allo stesso organo che ha emesso l’ atto impugnato: si tratta di un ricorso che è

ammesso nei soli casi previsti dalla legge e la cui efficacia, in termini di tutela del privato, è quasi nulla ( dal

momento che l’ autorità ben difficilmente è disposta a rimangiarsi quello che ha deciso solo perché il privato

reclama).

§2. Il ricorso straordinario

L’ altro rimedio amministrativo a carattere generale è il ricorso straordinario, non più al Re, ovviamente, ma al

Presidente della Repubblica.

In realtà, è bene precisare che la decisione spetta ad una sezione del Consiglio di Stato ovvero alla commissione

speciale dello stesso, anche se la legge parla di parere: più precisamente, dal punto di vista formale, la decisione

è del Presidente della Repubblica su proposta del ministro competente per materia; dal punto di vista

sostanziale, invece, sia la decisione che la proposta si limitano a far proprio il parere del Consiglio di Stato ( ciò

lo si desume, tra l’ altro, dalla formulazione dell’ art. 69 L. 69/09, il quale, infatti, ha stabilito che la decisione

deve essere adottata su proposta del ministro competente, conforme al parere del Consiglio di Stato).

Oggi, il ricorso straordinario ( disciplinato dal D.P.R. 1199/71 ) continua ad essere usato sia perché è molto più

economico del ricorso giurisdizionale ( può essere, infatti, presentato senza la necessità dell’ assistenza di un

legale), sia perché il termine per ricorrere è di 120 gg. dalla data di notificazione ovvero dalla piena conoscenza

dell’ atto da impugnare ( esso, quindi, rappresenta una sorta di ultima spiaggia per chi abbia lasciato trascorrere

il termine di 60 gg. per rivolgersi al Tar).

A differenza del ricorso gerarchico ( che, come sappiamo, può essere seguito dal ricorso giurisdizionale al Tar),

il ricorso straordinario è alternativo al ricorso al Tar: in altri termini, chi ricorre al Tar non può proporre ricorso

straordinario e chi propone ricorso straordinario non può rivolgersi al Tar [questa preclusione si giustifica in

virtù del fatto che a rendere il parere sul ricorso straordinario, e in sostanza a deciderlo, è il Consiglio di Stato in

sede consultiva ( ossia, lo stesso organo che, in sede giurisdizionale, potrebbe essere chiamato a giudicare, in

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secondo grado, sul ricorso presentato al Tar e da quest’ ultimo deciso: con la possibilità di due pronunce

contraddittorie sullo stesso tema)].

In ogni caso, appare opportuno sottolineare che la scelta è obbligata per chi ricorre, non per chi resiste al ricorso

( amministrazione o controinteressato); costoro, infatti, possono chiedere, entro 60 gg. dalla notifica del ricorso

straordinario, che questo sia deciso in sede giurisdizionale. Ora, in seguito a tale richiesta, il ricorrente è tenuto a

costituirsi, entro i successivi 60 gg., davanti al Tar competente ( art. 48 c.p.a.): si tratta della cd. trasposizione

del ricorso straordinario in sede giurisdizionale, che costituisce una manifestazione attraverso la quale il nostro

ordinamento riconosce ed attribuisce preferenza al ricorso giurisdizionale.

Qualora la parte resistente al ricorso ( amministrazione o controinteressato ) non si avvalga della facoltà di

trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale, potrà tuttavia impugnare la decisione davanti al

Tar, ma solo per vizi di forma o di procedimento: cioè, solo se il procedimento di decisione del ricorso

straordinario è stato irregolare ( perché, ad es., è stata omessa la notifica ad un controinteressato).

È opportuno precisare, poi, che il ricorso straordinario si distingue dal ricorso giurisdizionale per due motivi:

• esso, infatti, può essere proposto soltanto contro atti definitivi ( ossia, contro atti sui quali non possano

proporsi domande di riparazione in via gerarchica);

• il ricorso straordinario, inoltre, può essere proposto sia a tutela di interessi legittimi che di diritti soggettivi.

Il ricorso straordinario si differenzia, inoltre, dal ricorso gerarchico, per via del fatto che attraverso di esso

possono essere fatti valere solo vizi di legittimità.

Una volta annullato l’ atto ( attraverso il ricorso straordinario), qualora l’ amministrazione non ottemperi alla

decisione, l’ interessato può adire il Tar Lazio con l’ azione di ottemperanza ( art. 112 c.p.a.).

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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

CAPITOLO 9 - GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

DISCIPLINA COSTITUZIONALE

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA: DEFINIZIONE

Con il termine “giustizia amministrativa” si indica tradizionalmente nel nostro ordinamento un

complesso di istituti assoggettati a differenti discipline.

La giustizia amministrativa comprende infatti:

le disposizioni che trovano applicazione ad opera del giudice amministrativo o di un giudice

• amministrativo speciale;

parte delle disposizioni relative al giudizio che si svolge dinanzi al giudice ordinario;

• la normativa sui ricorsi amministrativi.

Di tali discipline alcune sono di natura processuale, altre – e precisamente quelle relative ai ricorsi

amministrativi – di natura sostanziale. La giustizia amministrativa italiana si caratterizza così per la

presenza di rimedi giurisdizionali e di rimedi amministrativi: l’espressione “giustizia amministrativa” è

chiaramente usata nell’art. 125 Cost. per indicare rimedi giurisdizionali.

Il momento unificante di questo eterogeneo sistema è rappresentato dalla comune finalità di

riconoscere al privato il potere di rivolgersi ad una autorità ( giudice amministrativo, giudice ordinario,

autorità amministrativa ) al fine di ottenere giustizia.

LA DISCIPLINA COSTITUZIONALE

La Costituzione si è inserita in un contesto caratterizzato dalla presenza di due giurisdizioni: quella

del giudice ordinario e quella del giudice amministrativo.

La Costituzione ha accolto espressamente e meglio esplicitato il principio di ripartizione della

giurisdizione tra i due ordini di giudici ( ordinario e amministrativo), fondato sulla natura della

situazione giuridica soggettiva lesa, demandando al giudice ordinario la tutela dei diritti e a quello

amministrativo la tutela degli interessi legittimi.

L’art. 24 dispone infatti che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi

legittimi”.

L’art. 103 contempla le funzioni giurisdizionali del Consiglio di Stato e della Corte dei conti,

individuandone l’estensione, e costituzionalizza la preesistente attribuzione al giudice amministrativo

“in particolari materie indicate dalla legge”, della cognizione anche di diritti soggettivi ( c.d.

“giurisdizione esclusiva”): dunque ribadisce la possibilità di spostamento del limite interno di

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giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo a favore di quest’ultimo, mercè la

sottrazione della cognizione dei diritti al primo.

Si consideri, inoltre, che l’allargamento delle ipotesi di giurisdizione esclusiva esclude

l’assoggettabilità al sindacato della Cassazione per violazione di legge ( art. 111 Cost. ) delle

controversie attribuite al giudice amministrativo, atteso che avverso le decisioni del Consiglio di Stato

è possibile il ricorso per Cassazione soltanto per motivi attinenti alla giurisdizione, mentre questi

limiti non sussisterebbero ove la pronuncia sui diritti fosse rimasta al giudice ordinario: in tal modo

non è però garantita l’uniforme applicazione del diritto, quando il giudice amministrativo conosca di

controversie analoghe a quelle giudicate dal giudice ordinario.

Ai sensi dell’art. 113, che si occupa espressamente della sindacabilità degli atti della pubblica

amministrazione indicando il tipo di tutela garantita nei confronti degli stessi, siffatta tutela “è

sempre ammessa” e “non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per

determinate categorie di atti”.

La determinazione degli organi ( giudice ordinario, amministrativo o speciale ) che possono annullare gli

atti della pubblica amministrazione spetta invece alla legge, che deve indicarne anche i “casi” e gli

“effetti”.

Un problema di compatibilità con la norma costituzionale potrebbe sorgere in relazione all’art. 31 del

T.U. del Consiglio di Stato che esclude l’impugnabilità in sede giurisdizionale degli atti emanati dal

Governo nell’esercizio del potere politico. In realtà, essi sono sottratti a tale giudizio di sindacabilità

in quanto, data la loro altissima discrezionalità ed il carattere libero del loro fine, non ledono diritti

soggettivi o interessi legittimi, i quali sono le sole situazioni cui l’ordinamento assicura tutela

giurisdizionale.

La Costituzione ( artt. 101 e 108 ) sancisce poi l’indipendenza di ogni giudice e quindi anche di quello

amministrativo, nonché l’indipendenza degli “istituti” e dei componenti della Corte dei conti e del

Consiglio di Stato.

La Costituzione ( art. 103 ) prevede, ma non impone, che “altri organi di giustizia amministrativa”

vadano ad affiancare il Consiglio di Stato: trattasi dei giudici aventi funzioni “affini” al Consiglio di

Stato, quali il Tribunale superiore delle acque pubbliche ed il Consiglio di giustizia amministrativa per

la Regione siciliana).

Ai sensi dell’art. 125 poi, sono istituiti nella regione “organi di giustizia amministrativa di primo grado”.

Se la disposizione impedisce di configurare di Tar come organi di unico grado, non esclude che sia

attribuita la cognizione di controversie in unico grado al Consiglio di Stato.

La Costituzione, all’art. 102, vieta invece l’istituzione di nuovi giudici speciali, ammettendo soltanto

che presso gli organo giurisdizionali ordinari, vengano istituite “sezioni specializzate per determinate

materie, con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura”. Per quanto attiene alle

preesistenti giurisdizioni speciali ( diverse dal Consiglio di Stato, dalla Corte dei conti e dai Tribunali

militari, i quali in nessun caso possono essere soppressi), esse avrebbero dovuto essere assoggettate a

revisione ad opera del legislatore entro cinque anni dalla entrata in vigore della Costituzione.

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Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

L’art. 111 Cost., infine, stabilisce che contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti

è ammesso il ricorso per Cassazione per i soli motivi inerenti alla giurisdizione, mentre per quanto

attiene alle sentenze pronunciate dagli “organi giurisdizionali speciali”, è ammesso il ricorso in

Cassazione anche per violazione di legge.

La l. cost. 2/1999 ha modificato la disposizione introducendo il principio del giusto

processo, in forza del quale “ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di

parità, davanti a giudice terzo”. La legge deve inoltre assicurarne la “ragionevole durata”.

Nulla è invece detto nella Costituzione in ordine ai ricorsi amministrativi: di conseguenza, il legislatore

può anche non prevedere tali mezzi giustiziali, ovvero può addirittura vietarne l’esperibilità. D’alto

canto, proprio perché la tutela giurisdizionale è garantita come immancabile ( “è sempre ammessa” )

dall’art. 113 Cost., essa non può essere sostituita dai ricorsi amministrativi.

L’art. 20 della legge 1034/1971 ha poi escluso che la definitività dell’atto costituisca condizione

dell’azione giurisdizionale. La regola è dunque quella della facoltatività dei ricorsi amministrativi.

Un riferimento alla giustizia amministrativa è da ultimo contenuto nell’art. 117, che ne attribuisce la

disciplina alla potestà esclusiva dello Stato.

L’EVOLUZIONE SUCCESSIVA ALLA ENTRATA IN VIGORE DELLA COSTITUZIONE

Dopo la soppressione delle giunte provinciali amministrative, con l. 1034/1971 furono istituiti i

Tribunali amministrativi regionali ai sensi dell’art. 125 Cost.

A seguito di tale norma, il Consiglio di Stato si configura oggi come giudice di secondo grado. La

duplicità di grado nel giudizio amministrativo si è pertanto realizzata per sovrapposizione di un giudice

di primo grado al giudice preesistente ( Consiglio di Stato).

La legge 1034/1971 non è tuttavia priva di lacune: in particolare, manca una sufficiente coordinazione

con le disposizioni ( preesistenti ) relative al processo che si svolge dinanzi al Consiglio di Stato,

sicché il processo si svolge secondo regole diverse in primo e secondo grado.

LA GIURISDIZIONE E I SUOI LIMITI: LA RIPARTIZIONE DELLA GIURISDIZIONE TRA

GIUDICE ORDINARIO E GIUDICE AMMINISTRATIVO

La funzione giurisdizionale è l’unica funzione che appartiene esclusivamente allo Stato: spetta soltanto

ad esso la possibilità di applicare il diritto al caso concreto al fine di risolvere una controversia con

una decisione idonea ad acquisire efficacia di giudicato.

La giurisdizione è attuazione della legge.

È la legge che attribuisce la giurisdizione a soggetti dell’ordinamento, individuando contestualmente i

limiti del relativo potere: trattasi da un lato di limiti esterni, nel senso che al di là di essi non sussiste

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208

nessun giudice dell’ordinamento che abbia appunto giurisdizione, dall’altro di limiti interni e,

cioè, operanti nell’ambito della sfera di giurisdizione spettante ai vari organi del medesimo

ordinamento.

Il superamento dei limiti esterni determina un difetto assoluto di giurisdizione; il superamento di

quelli interni comporta un difetto relativo di giurisdizione allorché la giurisdizione comunque sussista,

ma sorga conflitto in ordine alla appartenenza della controversia fra ordini giurisdizionali diversi ( ad

esempio, giudice amministrativo e giudice ordinario). Nelle ipotesi in cui il conflitto sorga all’interno

del medesimo ordine giurisdizionale, si profila allora una questione di “competenza”.

Occorre procedere all’identificazione dell’azione concretamente esercitata nel processo. Elementi di

essa sono il soggetto, la causa petendi e il petitum.

Il petitum è l’oggetto dell’azione e, di solito, nel giudizio amministrativo, consiste nella domanda di

annullamento; la causa petendi è il titolo sul quale si fonda l’azione.

Il riferimento a tali elementi è rilevante anche in vista delle identificazione di un criterio per

distinguere la giurisdizione del giudice ordinario da quella del giudice amministrativo: se si contesta

l’esistenza del potere si è in presenza di diritti soggettivi; ove si lamenti il cattivo uso del potere, si

fa valere un interesse legittimo.

CONFLITTI DI ATTRIBUZIONE, DI GIURISDIZIONE E VERIFICA DELLA GIURISDIZIONE

Nel nostro ordinamento sussistono dunque due ordini giurisdizionali – ordinario e amministrativo –

competenti a conoscere di controversie che riguardano la pubblica amministrazione. Tra questi diversi

organi giurisdizionali possono sorgere conflitti in ordine alla spettanza del potere di giudicare le

controversie.

La soluzione si tali conflitti implica una verifica della giurisdizione e, cioè, un riscontro circa

l’effettiva sussistenza o insussistenza della potestà, spettante ad un giudice, di giudicare una

controversia.

Occorre ricordare che nel nostro ordinamento i conflitti possono essere:

conflitti di attribuzione, allorché sorgano tra soggetti dotati di una sfera di competenza

• costituzionalmente riservata: la Costituzione affida alla Corte

Costituzionale il compito di fornire loro soluzione;

conflitti di giurisdizione, se riguardano organi appartenenti a diversi ordini giurisdizionali: la

• loro soluzione spetta alla Corte di Cassazione a sezioni unite ( art. 374 c.p.c.);

conflitti di competenza ( “amministrativi” o “giurisdizionali”), nell’ipotesi in cui sorgano tra

• organi appartenenti allo stesso soggetto o allo stesso complesso giurisdizionale: la soluzione dei

conflitti amministrativi spetta all’organo sovraordinato ( nel caso di conflitti tra ministri, al

Consiglio dei ministri), mentre per quanto attiene ai conflitti giurisdizionali, la loro soluzione è

affidata alla Corte di cassazione a sezione semplice, ovvero, nell’ipotesi di giudice speciale, a

quello di grado più elevato. 208

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

In questa sede interessano soprattutto i conflitti di giurisdizione. Importanti sono tuttavia i conflitti

di attribuzione: infatti questi possono involgere pure questioni di giurisdizione. Ciò accade quando

sorgono in un giudizio di cui sia parte una pubblica amministrazione e attengono alla spettanza al

giudice della potestà di conoscere di questioni che involgono la pubblica amministrazione stessa. La

loro soluzione, in queste ipotesi, spetta alla Corte di cassazione.

LA TUTELA INNANZI AL GIUDICE ORDINARIO

IL GIUDICE ORDINARIO E LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE: LA LEGGE 2248/1865

Giudici ordinari sono: il giudice di pace, il tribunale, la corte d’appello, la Corte di cassazione, il

tribunale per i minorenni; per quanto riguarda la giustizia penale ( comunque non esercitata dal giudice

di pace ) si aggiungono anche le corti di assise e le corti di assise d’appello.

Sono gli artt. 2, 4 e 5 della legge 2248/1865 ad individuare sia l’ambito di giurisdizione spettante al

giudice ordinario in relazione alle controversie che coinvolgono una pubblica amministrazione, sia i

poteri del giudice medesimo.

Sotto il primo profilo, ai sensi dell’art. 2, i giudici ordinari conoscono di tutte le controversie in cui “si

faccia questione di un diritto civile o politico” ( in materia civile), nonché di tutte le cause per

contravvenzione e delitti ( in materia penale).

Per quanto attiene ai poteri del giudice, quando la contestazione cade sopra un diritto che si pretende

leso da un atto dell’Autorità amministrativa, i Tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti

dell’atto stesso in relazione all’oggetto dedotto in giudizio.

L’atto amministrativo non potrà essere revocato o modificato se non dietro ricorso alle competenti

Autorità amministrative.

L’atto illegittimo può l massimo essere disapplicato dal giudice ordinario.

Ciò significa che il giudice, una volta accertata l’illegittimità dell’atto, dovrà ricostruire il rapporto

prescindendo dagli effetti da esso prodotti e, quindi, giudicare come se questi non sussistessero.

Le Autorità amministrative hanno l’obbligo di conformarsi al giudicato dei tribunali in quanto riguarda

il caso deciso. Il privato che abbia ottenuto una pronuncia favorevole può rivolgersi all’amministrazione

al fine di ottenere la rimozione dell’atto.

Con riferimento all’ipotesi in cui l’amministrazione non osservi l’obbligo, la legge del 1889 ha introdotto

il rimedio del ricorso di ottemperanza, che consente alla parte che abbia ottenuto una pronuncia

209

210

favorevole del giudice ordinario di rivolgersi al giudice amministrativo nel casi in cui

l’amministrazione non si conformi al giudicato.

Parte della dottrina e della giurisprudenza ritiene che il potere di disapplicazione sia esercitatile

anche dal giudice penale: questi, infatti, conosce degli atti amministrativi al fine di verificare la

sussistenza di fattispecie descritte dalla legge penale e caratterizzate dalla necessaria presenza di

un atto legittimo.

Va ancora ricordato che il potere di disapplicazione è stato di recente riconosciuto in capo al giudice

amministrativo.

LE AZIONI AMMISSIBILI NEI CONFRONTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E LE

DEROGHE AL DIRITTO PROCESSUALE COMUNE

Muovendo dall’interpretazione degli artt. 4 e 5 della legge 2248/1865, dottrina e giurisprudenza

hanno proceduto ad individuare la tipologia di azioni ( e quindi di sentenze ) esperibili dinanzi al giudice

civile da parte dei privati nei confronti della pubblica amministrazione ( va avvertito che nelle materie

assegnate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, queste azioni spettano alla

giurisdizione di tale giudice).

In particolare, sulla base del divieto per il giudice di revocare o modificare l’atto amministrativo, si

negava tradizionalmente la possibilità che detto giudice potesse pronunciare sentenze costitutive e le

sentenze di condanna ad un dare infungibile, un fare o un sopportare nei confronti

dell’amministrazione. Pacificamente ammesse, invece, erano ( e sono ) le sentenze dichiarative, così

come nessun dubbio sussisteva circa l’ammissibilità di sentenze di condanna al pagamento di somme di

denaro ( a titolo di risarcimento o per inadempimento).

Nel corso del tempo, con particolare riferimento ai poteri decisori, sono stati però individuati con

maggiore precisione i limiti del divieto del giudice ordinario di emanare sentenze costitutive o di

condanna.

Per quanto concerne le azioni possessorie ( reintegrazione e manutenzione), le azioni

nunciatorie ( denuncia di nuova opera e di danno temuto), nonché le azioni volte ad ottenere un

provvedimento cautelare d’urgenza ex art. 700 c.p.c., tradizionalmente si nega che esse siano

esperibili nei confronti della pubblica amministrazione quando determinino la paralisi dell’efficacia di

un atto amministrativo che si pone alla base del suo comportamento.

Il principio posto dall’art. 4, che vieta al giudice ordinario di intervenire sull’atto, come si è visto, non

è stato costituzionalizzato.

Sono pertanto legittime le norme che vi deroghino.

Così la legge 689/1981, in tema di sanzioni amministrative pecuniarie, consente al tribunale ( prima il

pretore ) di annullare, in tutto o in parte, le ordinanze amministrative con cui vengono irrogate le

sanzioni. 210

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Il riconoscimento della possibilità di pronunciare tutti i tipi di sentenza nei confronti dei soggetti

pubblici è stato poi operato dalla recente legislazione in tema di rapporto di impiego presso le

pubbliche amministrazioni. In questo ambito è attribuita al giudice ordinario la competenza in ordine a

tutte le controversie, “ancorché concernenti in via incidentale atti amministrativi presupposti, ai fini

della disapplicazione”.

Vediamo ora la situazione relativa al processo di esecuzione.

Nei casi in cui siano ammissibili sentenze di condanna, si pone il problema della tutela che può essere

offerta al privato ove l’amministrazione si rifiuti di eseguirle spontaneamente.

Il codice di procedura civile prevede il rimedio della esecuzione in forma specifica ( esecuzione

forzata per consegna e rilascio, esecuzione forzata di obblighi di fare o di non fare ) e quello della

espropriazione. L’espropriazione forzata è ammissibile sia nell’ipotesi in cui il credito avesse ad

oggetto il pagamento di una somma di denaro, sia nei casi in cui risulti impossibile ricorrere

all’esecuzione in forma specifica.

Un primo limite all’esecuzione forzata deriva dal regime sostanziale dei beni che costituiscono il

patrimonio dell’amministrazione debitrice. Come già chiarito, i beni indisponibili e i beni demaniali non

possono essere sottratti alla loro funzione pubblicistica e, quindi, non possono venire assoggettati ad

espropriazione forzata.

Per quanto attiene alle somme di denaro presenti nelle casse degli enti e ai crediti monetari, si

ricordi che nel bilancio sono previsti capitoli destinati al pagamento di spese per liti giudiziarie.

Il problema sorge quando tali capitoli siano incapienti.

L difesa in giudizio dell’amministrazione statale spetta all’avvocatura dello Stato, avente sede presso

ciascun distretto di Corte d’appello.

Nel giudizio relativo ai rapporti di lavoro dei dipendenti pubblici è previsto poi il tentativo

obbligatorio di conciliazione. Ove il giudice dovesse rilevare che il tentativo di conciliazione non è

stato promosso, o che la domanda giudiziale è stata proposta prima della scadenza del termine di

novanta giorni dalla promozione del tentativo, “sospende il giudizio e fissa alle parti il termine

perentorio di sessanta giorni per promuovere il tentativo di conciliazione”. Espletato il tentativo o

decorso il termine di novanta giorni, “il processo può essere riassunto entro il termine perentorio di

centottanta giorni”.

IL GIUDICE AMMINISTRATIVO 211

212

PREMESSA

Tar e Consiglio di Stato, unitamente al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana

costituiscono un unico complesso giurisdizionale, un ordine unitario: ciò comporta che la ripartizione di

attribuzioni tra i vari organi non sia luogo a problemi di giurisdizione, bensì di competenza.

Il Consiglio di Presidenza è presieduto dal Presidente del Consiglio di Stato e formato da magistrati

amministrativi ( in maggioranza ) e da membri eletti dalle camere, tra i quali è eletto il

Vicepresidente; ha compiti deliberativi in materia di assunzioni, assegnazioni di sedi, funzioni,

trasferimenti in tutto ciò che attiene al loro stato giuridico e alla loro carriera.

La magistratura amministrativa è costituita dal Presidente del Consiglio di Stato, dai presidenti di

sezione del Consiglio di Stato e dai presidenti dei Tar, i quali hanno funzioni direttive, nonché da

consiglieri di Stato e di Tar.

L’Adunanza generale, con funzioni consultive per questioni di articolare importanza, è composta da

tutti i magistrati in servizio presso il Consiglio di Stato.

L’Adunanza plenaria, invece, ha funzioni giurisdizionali e si compone del Presidente del Consiglio di

Stato che la presiede e, a rotazione, di dodici consiglieri ( quattro per ogni sezione giurisdizionale).

In ogni regione è istituito un tribunale amministrativo regionale con sede nel capoluogo.

I Tar sono dunque venti.

Quanto alla loro competenza per territorio, la legge individua i seguenti principi: criterio della sede

dell’organo ( sono impugnabili innanzi ai Tar regionali tutti i provvedimenti adottati da organi periferici

dello Stato e degli enti a carattere ultraregionale aventi sede nella circoscrizione del Tar ) o dell’ente

( sono impugnabili dinanzi al Tar gli atti emanati dagli enti pubblici non territoriali aventi sede nella

circoscrizione stessa, e degli enti pubblici territoriali compresi nella circoscrizione); criterio

dell’efficacia dell’atto ( ove essa sia territorialmente limitata alla circoscrizione di un Tar, la

competenza spetta al Tar medesimo); criterio della sede di servizio del pubblico dipendente.

Il Tar Lazio ha competenza per gli “atti statali”. Per gli “atti degli enti pubblici a carattere

ultraregionale”, la norma prevede la competenza del tribunale amministrativo regionale nella cui

circoscrizione ha sede l’ente.

LA RIPARTIZIONE TRA GIURISDIZIONE GENERALE DI LEGITTIMITÀ, GIURISDIZIONE

ESCLUSIVA E GIURISDIZIONE DI MERITO

La giurisdizione del giudice amministrativo, come si è visto, è definita da limiti esterni 8rispetto alla

pubblica amministrazione ) ed interni ( che consentono di tracciare la linea distintiva nei confronti

della giurisdizione del giudice ordinario).

Il giudice amministrativo giudica in via generale sulle controversie relative alla legittimità di atti

amministrativi lesivi di interessi legittimi, con poteri istruttori e decisori che vanno dall’annullamento

dell’atto alla condanna al risarcimento del danno. 212

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

La causa petendi è dunque l’interesse legittimo.

Caratteristiche di tale giurisdizione, definita giurisdizione di legittimità, sono quindi la generalità, la

tutela degli interessi legittimi, il potere di annullamento spettante al giudice e quello di conoscere

anche di tutte le “questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la

reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”.

Il giudice amministrativo, inoltre, conosce, in determinate materie, anche di diritti soggettivi: in tal

caso vi è una deroga al criterio di riparto basato sulla natura della situazione giuridica lesa e si dice

che il giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva.

Il limite esterno può pure essere superato nei casi in cui il giudice amministrativo si spinga a sindacare

l’opportunità delle scelte dell’amministrazione: si parla in questo caso di giurisdizione di merito.

La giurisdizione esclusiva e quella di merito sono eccezionali, perché sussistono solo nei casi previsti

dalla legge, in ciò differenziandosi da quella generale di legittimità.

La giurisdizione amministrativa esclusiva riguarda le materie in cui è “esclusa” la giurisdizione di ogni

altro giudice e, in particolare, del giudice onorario. La ratio della disposizione sta nella maggiore

specializzazione del giudice amministrativo a conoscere di alcune materie caratterizzate

dall’applicazione di regole sostanziali previste da leggi amministrative.

Le materie di giurisdizione esclusiva vanno dal pubblico impiego alle concessioni di beni e servizi

pubblici, dalle controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle

amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparate in materia edilizia ed urbanistica, alle

controversie relative a “procedure di affidamento di lavori servizi o forniture.

Ma la materia tradizionalmente più importante tra quelle rientranti nella giurisdizione esclusiva è

costituita sicuramente dal pubblico impiego, ora in gran parte sottratta al giudice amministrativo:

l’art. 63 del d. lgs. 165/2001 ha infatti disposto la devoluzione al giudice ordinario in funzione del

giudice del lavoro di tutte le controversie riguardanti il rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici, ad

eccezione di quelle relative alla materia delle assunzioni dei dipendenti e di quelle attinenti ai rapporti

di lavoro di alcune categorie di soggetti.

L’art. 8 della legge 205/2000 introduce la tutela a cognizione sommaria – perché limitata soltanto ai

fatti costitutivi del diritto e, comunque, perché il procedimento è a contraddittorio eventuale e

posticipato – nel processo amministrativo ( poteri sommari), ammettendo la pronuncia di ingiunzione di

pagamento di somme di liquidi ed esigibili. Il provvedimento sommario è idoneo a divenire stabile ove

non sia proposta opposizione dinanzi al collegio con ricorso.

Sotto il profilo dei poteri di decisione, il giudice può emanare sentenze di annullamento, di

accertamento ( in tema di diritti soggettivi), nonché di condanna dell’amministrazione.

Per quanto riguarda il profilo del potere di disapplicazione, secondo un recente orientamento, il

giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva può disapplicare anche d’ufficio atti

amministrativi a contenuto normativo contrastanti con norme di rango superiore, ancorché non

impugnati. 213

214

Un ampliamento del limite esterno della giurisdizione del giudice amministrativo, il cui

superamento determina come regola il difetto assoluto di giurisdizione, è previsto dall’ordinamento nei

casi in cui il giudice disponga di giurisdizione di merito: essa consente di sindacare non solo la

legittimità, bensì anche il merito ( e cioè l’opportunità ) dell’atto amministrativo, ingerendosi dunque in

ambito sottratto in via normale alla sia cognizione.

Nei casi di giurisdizione di merito, aventi carattere eccezionale perché sussistenti solo nelle materie

tassativamente indicate dalla legge, il giudice conosce peraltro anche dei vizi di legittimità. Invero,

l’espressione “giurisdizione di merito” contiene una contraddizione, atteso che giurisdizione significa

soggezione alla legge, laddove nelle ipotesi richiamate il giudice sindaca un ambito che, non rientrando

nella legittimità, non è soggetto alla legge.

Il giudice, in ogni caso, ha il potere di annullare l’atta ( anche per vizi di merito), nonché quello di

riformare l’atto o sostituirlo e di adottare i consequenziali “ulteriori provvedimenti”. È da ritenere

che il giudice possa anche conoscere di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento danni.

Tra le ipotesi di giurisdizione di merito possono essere ricordati, oltre all’importante ricorso volto ad

ottenere l’adempimento dell’obbligato di conformarsi al giudicato, i ricorsi per contestazione sui

confini di comuni o province; i ricorsi in tema di strade provinciali e comunali e avverso alcuni

provvedimenti prefettizi in materia di opere pubbliche.

Vanno ricordati inoltre i ricorsi contro i provvedimenti contingibili e urgenti di sicurezza pubblica del

sindaco in materia di edilizia, di polizia locale e di igiene.

IL PROCESSO AMMINISTRATIVO

LE FONTI E I PRINCIPI DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

Il processo amministrativo è retto da una molteplicità di norme lacunose sotto molti profili.

In questo quadro è risultata determinante l’opera creatrice della giurisprudenza che, anche sotto il

profilo processuale, ha in modo decisivo contribuito non solo alla integrazione, ma spesso addirittura

alla nascita di istituti giuridici alcuni dei quali poi recepiti dal legislatore.

Il processo si caratterizza per la posizione di terzietà assunta dal giudice nei confronti degli interessi

in gioco, nonché per il carattere irrevocabile del provvedimento emanato dal giudice o, meglio, per il

fatto che le sentenze non possono essere modificate o revocate o comunque dichiarate illegittime se

non mediante altre pronunzie giurisdizionali.

Analizziamo ora i principi che regolano il processo amministrativo.

Il giudizio si instaura solo a seguito del ricorso della parte, sicché il giudice non può procedere

d’ufficio ( principio della domanda): ciò comporta che il thema decidendum sia stabilito in linea di

massima dal ricorrente in modo unilaterale. Spesso si riassumono i profili ora richiamati affermando

che il processo amministrativo è un processo di parte o accusatorio.

214

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Nel processo amministrativo vige poi il principio dell’impulso processuale di parte: il giudizio, infatti,

prosegue solo in forza dell’impulso delle parti. In particolare, dopo il deposito del ricorso occorre la

presentazione di una domanda di fissazione di udienza, pena la perenzione del ricorso stesso.

Il processo amministrativo, inoltre, è un processo da ricorso, nel senso che con l’atto introduttivo non

si cita la controparte a comparire in giudizio ( vocativo in ius): l’atto instaurativo è infatti una vocatio

iudicis con il quale, cioè, si chiama il giudice a provvedere sull’oggetto della domanda sicché, ad

esempio, il rapporto processuale si instaura non già nel momento della notificazione del ricorso alla

controparte, bensì in quello del suo deposito presso il giudice amministrativo.

Nel processo amministrativo sono applicabili altri principi:

il principio del contraddittorio: ai fini della validità della domanda il ricorso deve essere

• notificato all’autorità che ha emanato l’atto e ad almeno uno dei controinteressati; il

contraddittorio deve comunque essere integrato neo confronti di tutti i controinteressati nel

corso del giudizio;

il giudizio viene trattato in un’unica udienza ( principio della concentrazione);

• la trattazione della causa si svolge davanti al collegio ( principio della collegialità);

• il principio del doppio grado di giurisdizione, che secondo la Corte Costituzionale avrebbe un

• fondamento costituzionale nell’art. 125 Cost., dal quale emerge l’impossibilità di attribuire al

Tar competenze giurisdizionali in unico grado;

salvo i casi dei procedimenti celebrati con rito camerale, il giudizio si celebra in pubbliche

• udienze ( principio della pubblicità delle udienze).

LE PARTI DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

Le parti sono i soggetti del processo diversi dal giudice.

Nel processo amministrativo vi sono alcune parti necessarie, nel senso che non possono mancare ( il

ricorrente), ovvero che devono essere messe in condizione di partecipare e di contraddire a seguito

della notificazione del ricorso ( oltre al ricorrente sono dunque parti necessarie anche

l’amministrazione e i controinteressati).

Il difetto di notificazione del ricorso alle parti necessarie rende irricevibile il ricorso stesso ed è

rilevabile d’ufficio dal giudice.

Analizziamo ora le parti necessarie del processo amministrativo.

Il ricorrente è il titolare del diritto di azione che agisce a tutela di un interesse legittimo o, nei casi

di giurisdizione esclusiva, di un diritto soggettivo. Può trattarsi anche di un ente pubblico, ove esso

impugni un atto amministrativo lesivo della propria sfera giuridica.

L’amministrazione resistente è l’autorità che ha emanato l’atto o nei cui confronti deve essere fatta

valere la pretesa. L’amministrazione statale è rappresentata in giudizio ex lege – dunque senza

bisogno di apposito mandato – dall’avvocatura dello Stato. 215

216

Gli ( eventuali ) controinteressati sono i soggetti titolari della legittimazione a contraddire: essi

traggono vantaggio dall’atto impugnato, sicché l’annullamento dell’atto ( o, comunque, l’accoglimento

della domanda da parte del giudice ) arrecherebbe loro uno svantaggio.

Qualora vi siano più controinteressati, ai fini dell’ammissibilità è sufficiente che il ricorso sia

notificato ad almeno uno di essi. Va però ricordato che il giudice amministrativo ( con sentenza o,

talora, con ordinanza presidenziale ) deve ordinare nel corso del giudizio l’integrazione della notifica

agli altri controinteressati.

Va infine fatto cenno alla posizione dei cointeressati e, cioè, dei soggetti che si trovano nella stessa

situazione del ricorrente. L giurisprudenza nega che essi debbano essere chiamati in giudizio, atteso il

giudizio della unilateralità dell’azione, ma riconosce a tali soggetti la possibilità, a determinate

condizioni, di intervenirvi, realizzando una ipotesi di litisconsorzio facoltativo attivo.

LE AZIONI ESPERIBILI NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO E LE TIPOLOGIE DI PROCESSO

Nel processo amministrativo sono esperibili svariate azioni.

L’azione principale consiste tradizionalmente nell’azione di impugnazione, la quale mira ad ottenere

una pronuncia di annullamento dell’atto amministrativo e cioè la eliminazione del provvedimento e dei

suoi effetti dal mondo del diritto.

Può essere altresì esercitata l’azione cautelare, la quale mira a scongiurare il rischio che la decisione

con cui si dichiara fondata la domanda della parte giunga quando ormai il provvedimento è stato

portato ad esecuzione o il comportamento ha esplicato effetti pregiudizievoli.

L’azione di condanna, mediante la quale il ricorrente mira ad ottenere una decisione che ordini

all’amministrazione di pagare una somma di denaro, in passato ammessa soltanto nella giurisdizione

esclusiva.

È poi ammissibile l’azione di accertamento della situazione controversa: essa è sicuramente

esperibile nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, mentre in passato era discusso se fosse proponibile

in sede di giurisdizione di legittimità.

L’ordinamento riconosce infine l’azione di ottemperanza: l’eliminazione del provvedimento e dei suoi

effetti dal mondo del diritto molto spesso non consente di ripristinare l’ordine giuridico violato e di

soddisfare la pretesa del ricorrente. In tali casi occorre infatti un’ulteriore attività amministrativa

consistente nell’esecuzione della sentenza: qualora l’amministrazione rimanga inerte o, comunque, non

ottemperi alle statuizioni della decisione passata in giudicato, il ricorrente può esperire siffatta

azione chiedendo al giudice, all’occorrenza, di sostituirsi all’amministrazione nell’adozione dei

provvedimenti necessari.

È possibile adesso operare una classificazione delle forme del processo amministrativo in relazione “al

contenuto e all’oggetto delle pronunce del giudice amministrativo”. Al riguardo, si possono individuare

un processo di cognizione, un processo esecutivo, un processo cautelare e, all’interno del processo di

cognizione, distinguere il processo d’impugnazione, il processo di condanna e il processo di

216

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

accertamento. Come si vede, la classificazione non coincide con la tripartizione tra giurisdizione di

legittimità, di merito ed esclusiva.

Sono altresì evidenziabili numerosi riti speciali: la specialità di tali riti rispetto a quello “ordinario”

dipende dalla presenza di termini processuali ridotti, dalla previsione di semplificazioni procedurali,

dalla possibilità di adottare decisioni peculiari o di definire il processo senza il passaggio in pubblica

udienza.

Va in particolare ricordato il rito speciale accelerato che, in determinate materie, si innesta sul

procedimento cautelare, con decisione differita del giudizio nel merito in caso di ricorso che evidenzi

l’illegittimità dell’atto e la sussistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile: esso costituisce il

possibile sviluppo di un procedimento cautelare e si caratterizza per l’abbreviazione dei termini

processuali e per l’esercitabilità d’ufficio dei relativi poteri del giudice.

Qualche analogia è riscontrabile con il rito speciale accelerato che si innesta sul processo cautelare

con possibile decisione immediata del giudice nel merito in sede di esame della domanda cautelare, ove

sussistano alcuni presupposti.

Un cenno merita uno specifico ed autonomo procedimento semplificato, non avente carattere

cautelare; esso è preordinato all’adozione di provvedimenti non già strumentali rispetto ad un

provvedimento finale, ma idonei a definire il giudizio e, comunque, svincolati dalla sussistenza del

presupposto del periculum in mora.

Trattasi del giudizio, da svolgersi con il rito camerale, in tema di diritto d’accesso. Ai sensi dell’art. 25

della l. 241/1990, contro le determinazioni amministrative concernenti il diritto d’accesso e contro il

silenzio serbato per trenta giorni successivi alla richiesta, “è dato ricorso, nel termine di trenta

giorni, al Tar, il quale decide in camera di consiglio entro trenta giorni dalla scadenza del termine per

il deposito del ricorso”. Non è necessaria l’istanza di fissazione di udienza. “La decisione del tribunale

è appellabile, entro e non oltre trenta giorni dalla notifica della stessa, al Consiglio di Stato, il quale

decide con le medesime modalità e negli stessi termini”. In caso di totale o parziale accoglimento del

ricorso, il giudice amministrativo, sussistendono i presupposti, ordina l’esibizione dei documenti

richiesti.

Si tratta dunque di un’azione ( actio ad exhibendum ) che può portare all’adozione di una sentenza con

cui si ordina un facere all’amministrazione, che viene ricondotta alla giurisdizione esclusiva del giudice

amministrativo, in quanto il giudice esaminerebbe direttamente la fondatezza della pretesa del

cittadino – avente la consistenza di diritto soggettivo – ad ottenere l’accesso, senza investire il

problema della legittimità dell’atto di diniego il quale non sarebbe oggetto di impugnazione.

Un nuovo rito speciale è costituito dai ricorsi avverso il silenzio dell’amministrazione: essi sono decisi

in camera di consiglio entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso. La

decisione è appellabile entro trenta giorni dalla notificazione.

In caso di totale o parziale accoglimento del ricorso di primo grado, il giudice amministrativo ordina

all’amministrazione di provvedere di norma entro un termine non superiore a trenta giorni. Qualora

217

218

l’amministrazione resti inadempiente oltre il detto termine il giudice amministrativo, su

richiesta di parte, nomina un commissario che provveda in luogo ad essa. Non è previsto alcun atto di

messa in mora.

LE PIÙ RECENTI RIFORME IN TEMA DI PROCESSO AMMINISTRATIVO

La recente riforma introdotta dalla legge 205/2000 si muove nel senso di una incisiva modifica di

istituti fondamentali quali la giurisdizione esclusiva, le misure cautelari, l’istruttoria e l’ottemperanza,

introducendo altresì numerosi ed assai rilevanti ritti speciali: tutto ciò, però, prezzo di una notevole

complicazione.

Da ultimo, va richiamata l’influenza che il diritto comunitario produce anche nel settore del processo

amministrativo. Si ricordino le direttive che impongono agli Stati di garantire l’effettiva applicazione

delle norme vigenti in materia di procedure di gara per appalti e forniture.

Un altro principio introdotto dalla Corte di Giustizia delle Comunità europee è quello del risarcimento

a carico dello Stato membro per i danni causati ai singoli dalle violazioni del diritto comunitario ed in

particolare dal mancato recepimento di direttive.

L’INTRODUZIONE DEL GIUDIZIO: IL RICORSO

L’atto introduttivo del giudizio è costituito dal ricorso, il quale deve delineare la causa petendi e

il petitum.

La causa petendi ( e cioè la ragione giuridica per cui si agisce ) è costituita dall’interesse legittimo

leso dall’atto illegittimo. Un vizio di esso è la causa di tale illegittimità, mentre i motivi

dell’impugnativa sono le singole e concrete difformità del comportamento amministrativo rispetto al

paradigma normativo e costituiscono le specificazioni del vizio. La domanda si fraziona in capi quanti

sono i vizi dedotti dal ricorrente.

Per quanto attiene al petitum ( oggetto dell’azione e, cioè, il provvedimento richiesto al giudice), esso

consiste di solito nella domanda di annullamento dell’atto ( si ricordi che è pure ammessa la domanda

volta ad ottenere una condanna), ma può trattarsi altresì di richiesta di modificazione dell’atto stesso,

di dichiarazione della situazione controversa, a seconda della tipologia di processo.

I motivi devono essere specificati nel ricorso.

Ove i ricorrenti siano più di uno, essi possono agire assieme proponendo un unico ricorso denominato

ricorso collettivo: il cumulo soggettivo è giustificato da ragioni di economia processuale.

Il ricorso cumulativo realizza invece il cumulo oggettivo di azioni. In particolare, il ricorrente può

impugnare più atti, purché essi siano connessi, in quanto aventi, ad esempio, identità di oggetto e nel

ricorso siano censurati per motivi almeno in parte comuni.

218

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Il giudice è vincolato alla deduzione dei motivi operata dal ricorrente, nel senso che, in virtù del

principio dispositivo, egli non può scendere ad esaminare profili di illegittimità non rappresentati dalla

parte.

In forza del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato ( che trova espressione nell’art.

112 c.p.c. ) il giudice dovrebbe pronunciarsi su ogni domanda.

Il ricorrente può presentare motivi di ricorso anche in una fase successiva alla proposizione del

ricorso iniziale: è questo l’istituto dei motivi aggiunti, che rappresenta in sostanza uno strumento di

arricchimento della causa petendi.

La possibilità di presentare motivi successivamente alla proposizione del ricorso sussiste quando i

fatti che si pongono alla base dei motivi stessi non erano conosciuti inizialmente: al fine di meglio

comprendere l’istituto dei “motivi aggiunti” occorre considerare che la parte ha l’onere di impugnare

tempestivamente l’atto pur non conoscendo nella sua completezza l’attività della pubblica

amministrazione preordinata all’emanazione del provvedimento stesso, ed in particolare, secondo un

orientamento risalente – e recentemente superato – ancorché non abbia preso conoscenza della

motivazione dell’atto.

Attraverso i motivi aggiunti si realizza dunque una modifica del petitum, e si consente l’impugnazione

di atti successivi e diversi da quello inizialmente impugnato, costituenti altri “episodi” della medesima

lesione nei confronti dell’interesse della parte.

IL TERMINE PER RICORRERE E LA NOTIFICAZIONE DEL RICORSO

Al fine di poter proporre la propria impugnativa, la parte deve conoscere il provvedimento. Siffatta

conoscenza avviene secondo modalità previste dalla legge: la notifica dell’atto, la pubblicazione e la

piena conoscenza. Queste diverse modalità di conoscenza dell’atto sono relative rispettivamente ai

diretti interessati, ai terzi interessati e, per quanto riguarda la piena conoscenza, ad entrambe le

categorie nel momento in cui non siano previste altre forme di comunicazione.

La notifica dell’atto impugnabile è effettuata mediante un procedimento formalizzato che garantisce

la presunzione di conoscenza dell’atto da parte del destinatario, effettuata nei confronti dei soggetti

considerati dal provvedimento. La notificazione, se ritualmente effettuata, produce effetti a

prescindere dall’effettiva conoscenza dell’atto da parte del destinatario.

Ove esistano destinatari determinati dell’atto, l’eventuale pubblicazione dell’atto stesso non fa

decorrere per essi il termine di impugnazione.

Tale termine, infatti, decorre dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione del

provvedimento. La pubblicazione vale dunque per i terzi interessati che non siano diretti destinatari

dell’atto. 219

220

Il momento iniziale del decorso del termine per l’impugnazione può anche coincidere con quello in

cui si è avuta la piena conoscenza del provvedimento allorché non sia prevista né la notificazione, né la

pubblicazione, ovvero, pur essendo previste, esse no siano state effettuate.

La proposizione del ricorso deve avvenire mediante notificazione, a pena di inammissibilità rilevabile

d’ufficio, entro il termine di decadenza di sessanta giorni ( nell’ipotesi di azioni di annullamento )

ovvero entro il termine di prescrizione ( nei casi di azione di accertamento e di condanna).

Il computo dei termini deve essere effettuato secondo i criteri fissati dal codice di rito.

La perentorietà del termine trova un temperamento nell’istituto dell’errore scusabile. Ove il

ricorrente abbia proposto il ricorso dopo la scadenza del termine e ciò sia dovuto ad una falsa ed

incolpevole rappresentazione della realtà, il giudice competente a decidere nel merito il ricorso può

riconoscere la scusabilità dell’errore e il ricorrente rinnovare la notificazione entro il termine fissato

dal giudice stesso ( ipotesi di “errore scusabile” si hanno nel caso di carente o erronea indicazione da

parte dell’amministrazione del termine e dell’autorità cui è possibile proporre ricorso).

La proposizione del ricorso avviene attraverso la sia notificazione all’amministrazione resistente e ad

almeno un controinteressato, anche se l’instaurazione del rapporto processuale richiede il deposito del

ricorso notificato.

Alle amministrazioni statali la notifica va effettuata in persona del ministro competente per materia e

la consegna deve essere eseguita presso l’avvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede il giudice

adito.

La notificazione può avvenire a mezzo posta, mediante ufficiale giudizio o messo comunale;

altra particolarità del giudizio amministrativo è costituita dalla disciplina della notifica per pubblici

proclami, che può essere autorizzata dal Presidente del tribunale adito allorché la notificazione nei

modi ordinari sia sommamente difficile per il numero delle persone chiamate in giudizio.

LA COSTITUZIONE DELLE PARTI IN GIUDIZIO

Il contatto tra organo giudicante e parti avviene attraverso la costituzione.

Per quanto riguarda il ricorrente, essa ha luogo con il deposito del ricorso notificato; in tale momento

il processo amministrativo si intende instaurato.

L’originale del ricorso, con la prova dell’avvenuta notificazione ed eventualmente la procura al

difensore ove essa non sia contenuta nel ricorso stesso, vanno depositati a pena di irricevibilità entro

trenta giorni dall’ultima notifica presso la segreteria del giudice. Per prassi la parte deposita anche

ulteriori copie ( di norma quattro ) del ricorso.

Entro trenta giorni dall’ultima notifica, il ricorrente deve depositare anche copia del provvedimento

impugnato, ove in suo possesso.

Tale onere è tuttavia privo di sanzione: la mancata produzione della copia del provvedimento

impugnato e della documentazione a sostegno del ricorso non implica decadenza.

220

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

L’amministrazione ha comunque l’obbligo di produrre, entro sessanta giorni dalla scadenza del termine

di deposito del ricorso, “l’eventuale provvedimento impugnato, nonché gli atti e i documenti in base ai

quali l’atto è stato emanato, quello in essi citato e quelli che l’amministrazione ritiene utili al giudizio”.

Il giudizio è strutturato come dialogo tra ricorrente e giudice in virtù del principio dell’unilateralità

dell’azione: non è dunque necessaria la presenza di altre parti. Ove peraltro esse intendano costituirsi

in giudizio, nel termine di venti giorni successivi a quelli stabiliti per il deposito del ricorso, l’organo

che ha emesso l’atto impugnato e le altre parti interessate possono presentare memorie, far istanze e

produrre documenti.

L’atto di costituzione non va quindi notificato al ricorrente. Tale atto si riduce talora ad una memoria

di stile con cui si chiede il rigetto del ricorso avverso, riservando le difese più approfondite ad un

successivo momento.

Il termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente non è perentorio, sicché esse possono

costituirsi anche successivamente al suo spirare, fino al momento della udienza di discussione,

depositando in tal caso il solo mandato.

IL RICORSO INCIDENTALE, LA DOMANDA DI FISSAZIONE DI UDIENZA E L’ISCRIZIONE

A RUOLO DELLA CAUSA

Anche ai giudizi di primo grado può essere proposto un ricorso incidentale: si tratta di un ricorso con

il quale le parti contro cui l’impugnazione è proposta denunciano vizi dell’atto impugnato diversi da

quelli denunciati dal ricorrente.

Il ricorso incidentale è strettamente dipendente da quello principale, sicché esso è inefficace quando

quello principale sia stato rinunziato o dichiarato inammissibile perché proposto fuori termine.

Entro il termine di trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso principale ( e,

dunque, entro sessanta giorni dall’ultima notificazione), il ricorso incidentale deve essere notificato

alle altre parti nei modi prescritti per il ricorso principale. Nei dieci giorni successivi, esso deve

essere depositato in segreteria con la prova delle eseguite notificazioni.

Ritornando ora in generale al rapporto processuale, va aggiunto che se esso si instaura con il deposito

del ricorso notificato, affinché il ricorso sia discusso la legge prevede però un ulteriore adempimento

a carico della parte che vi abbia interesse ( non necessariamente il ricorrente). Si tratta della

presentazione al Presidente del collegio della domanda di fissazione di udienza: con essa l’onere

dell’impulso processuale si sposta quindi a carico del giudice.

La mancata presentazione della domanda di fissazione d’udienza entro due anni dal deposito del

ricorso determina l’estinzione del processo per perenzione. 221

222

La domanda di fissazione di udienza non è richiesta nei casi in cui sia prevista la trattazione

in camera di consiglio e, salvo disposizione contraria, ai fini della discussione della istanza cautelare

( sussiste però un orientamento giurisprudenziale e dottrinale contrario).

I PRINCIPI E LA DISCIPLINA DELL’ISTRUZIONE PROBATORIA

Istruzione è termine polisenso: esso indica infatti sia l’attività volta ad acquisire prove ed elementi di

giudizio diretti a dimostrare la veridicità delle affermazioni in fatto compiute dalle parti, sia una fase

del processo.

L’attività istruttoria è svolta tanto dal giudice ( che deve “conoscere” per “decidere”), quanto dalla

parte anche prima dell’instaurazione del rapporto processuale, posto che essa deve conoscere gli

elementi di fatto necessari per proporre la propria azione.

La fase processuale istruttoria nel processo amministrativo potrebbe risultare molto ridotta, in

quanto la causa potrebbe presentarsi matura già al momento del deposito del ricorso notificato. La

normativa non prevede, difatti, neanche la figura del giudice istruttore, anche se la legge Tar ha

valorizzato i poteri istruttori del Presidente del collegio.

Il processo amministrativo è dominato dal principio dispositivo delle parti, nel senso che spetta alle

parti l’onere di affermare, attraverso gli atti di causa, come sussistenti o insussistenti i fatti su cui si

fonda la pretesa e che esse intendono far valere nel processo. Al riguardo va considerato che nel

processo amministrativo vige il sistema dispositivo con metodo acquisitivo: spetta alle parti affermare

nel processo i fatti ritenuti rilevanti, dai quali si può ricavare la verità storica ma, almeno in linea di

massima, rientra tra i poteri del giudice disporne l’acquisizione anche d’ufficio, e cioè

indipendentemente dalle istanze delle parti.

In ordine alla valutazione delle prove e dei risultati dell’istruttoria, nel processo amministrativo si

applica il principio del libero convincimento del giudice, il quale non tollera la presenza di prove legali,

in grado cioè di vincolarlo in modo assoluto. Il giudice può comunque disporre la consulenza tecnica,

mezzo istruttorio affidato al suo prudente apprezzamento e utilizzabile per la risoluzione di questioni

di fatto che richiedono cognizioni di ordine tecnico e non giuridico.

Nel giudizio di legittimità, oltre alla consulenza tecnica, sono consentiti: l’esibizione di atti e

documenti, la richiesta di chiarimenti e la verificazione.

Nel processo di merito sono ammessi, oltre ai mezzi di prova propri del giudizio di legittimità, anche

testimonianze, ispezioni e perizie e “tutte le altre indagini che possono condurre alla scoperta della

verità”, ossia tutti i mezzi di prova, ad eccezione delle prove legali ( confessioni e giuramento).

Oltre che dal Presidente o dal magistrato da lui delegato, il potere istruttorio può in ogni caso essere

esercitato dal collegio ( istruttoria collegiale).

LE MISURE CAUTELARI 222

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Salvo alcuni casi eccezionali, l’impugnazione del provvedimento non sospende l’esecuzione dello stesso:

vi è pertanto il rischio che, nel corso del giudizio, essa produca in modo irreversibile i propri effetti,

sicché la decisione sul ricorso non assicurerebbe la tutela alla parte.

L’ordinamento prevede all’uopo lo strumento dell’azione volta ad ottenere misure cautelari. Il giudizio

cautelare instaurato a seguito dell’esercizio di tale azione è strumentalmente collegato a quello di

merito nel quale si decide la fondatezza del ricorso: esso si conclude con una ordinanza di carattere

provvisorio, proprio perché la tutela cautelare è volta a porre rimedio ai rischi che derivano dalla

durata del processo.

L’efficacia dell’ordinanza è destinata a venir meno al momento dell’emanazione della decisione che

definisce il giudizio sul merito.

La questione, che ha carattere di urgenza, viene trattata in camera di consiglio: “prima della

trattazione della domanda cautelare, in caso di estrema gravità ed urgenza, il ricorrente può chiedere

al Presidente del Tar di disporre misure cautelari provvisorie. Il Presidente provvede con decreto

motivato, anche in assenza di contraddittorio”.

L’ordinanza ha efficacia ex nunc e, dunque, non elimina gli effetti già prodotti, mentre impedisce di

porre in essere atti e comportamenti esecutivi del provvedimento impugnato.

Ai fini della sospensiva occorre la sussistenza di un “pregiudizio grave e irreparabile … durante il

tempo necessario a giungere ad una decisione sul ricorso”: deve trattarsi del pericolo particolarmente

rilevante e di impossibile riparazione ( periculum in mora).

Il secondo presupposto ( fumus boni iuris ) è da ritenersi proprio di tutte le misure cautelari: esso

ricorre allorché il ricorso sia non manifestamente inaccoglibile. In tal modo si esclude la concessione

della misura cautelare con riferimento a provvedimento che con tutta probabilità non sarà annullato in

sede di decisione sul merito.

Contro le ordinanze dei Tar è ammesso ricorso in appello da proporre nel termine di sessanta giorni

dalla notificazione dell’ordinanza, ovvero di centoventi giorni dalla comunicazione del deposito

dell’ordinanza stessa nella segreteria.

L’ordinanza è inoltre revocabile o modificabile; la domanda può inoltre essere riproposta in caso di

rigetto della precedente istanza, ma solo se motivata con riferimento a fatti sopravvenuti.

Nel caso in cui l’amministrazione non abbia prestato ottemperanza alle misure cautelari concesse, o vi

abbia adempiuto solo parzialmente, la parte interessata può, “con istanza motivata e notificata alle

altre parti”, chiedere al Tar le opportune disposizioni attuative.

LE VICENDE E LE MODIFICAZIONI DEL RAPPORTO PROCESSUALE

Lo svolgimento del rapporto processuale può subire una serie di vicende in grado di condizionare il

procedere verso la sua conclusione naturale. 223

224

Alcuni incidenti impongono ad esempio la sospensione del processo ( non possono dunque

essere compiute attività processuali, salvo quelle relative all’azione cautelare ) in attesa della

rimozione della causa di sospensione.

Determina in particolare la sospensione del giudizio la proposizione del regolamento preventivo

di giurisdizione, che consente alle parti di rivolgersi immediatamente alle sezioni unite della Corte di

cassazione al fine di ottenere una pronuncia risolutiva.

Il regolamento preventivo di giurisdizione può essere proposto finché la causa non sia decisa nel

merito in primo grado: di conseguenza, non è esperibile in appello o quando sia emanata una decisione

nel merito. La Cassazione decide a sezioni unite, senza ulteriore istruzione. La statuizione sulla

giurisdizione diventa così incontestabile.

Una seconda ipotesi in cui si determina la sospensione del rapporto processuale è costituita dalla

proposizione del regolamento preventivo di competenza.

Mediante tale strumento, avente carattere preventivo, nel senso che non presuppone una precedente

decisione sulla competenza, l’interessato chiama il Consiglio di Stato a decidere se sussiste la

competenza del giudice adito.

La parte interessata può sollevare l’eccezione di incompetenza soltanto nelle forme del regolamento di

competenza ed entro il termine di decadenza fissato dalla legge ( venti giorni dalla data di tempestiva

costituzione in giudizio). La decisione è vincolante per i Tar, rendendo incontestabile la competenza.

Il giudizio rimane altresì sospeso in attesa della decisione della Corte costituzionale allorché davanti

al giudice amministrativo sia sollevata questione di legittimità costituzionale di una legge o di un atto

avente forza di legge.

Pure il deferimento della questione di interpretazione e di validità di norma comunitaria comporta la

sospensione del processo amministrativo: il giudice sospende il processo e rimette la risoluzione della

questione alla Corte di giustizia.

Le questioni concernenti lo stato e la capacità delle persone fisiche non possono essere decise dal

giudice amministrativo. Ove sorga l’esigenza di risolvere una delle questioni in esame, il giudice fissa

alle parti un termine per la proposizione dell’azione dinanzi al giudice ordinario e sospende il giudizio.

Un’altra ipotesi di sospensione del giudizio riguarda la proposizione della querela di falso al giudice

competente.

Allorché una parte contesti l’autenticità di un documento depositato in giudizio, può avanzare istanza

di sospensione del processo, chiedendo la prefissione di un termine entro cui proporre la questione

all’autorità giurisdizionale ordinaria.

Ipotesi ancora differente di sospensione, ritenuta facoltativa, riguarda la pendenza di un giudizio

penale: il giudice amministrativo può risolvere incidenter tantum le pregiudiziali penali e ha, quindi, la

facoltà – e non il dovere – di sospendere il processo quando ritenga che i fatti accertati in un giudizio

penale pendente possano essere rilevanti ai fini della decisione.

Alcuni fatti determinano invece l’interruzione del processo ( morte e perdita della capacità di stare

in giudizio delle parti,cessazione della rappresentanza legale; morte, radiazione e sospensione dell’albo

224

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

dell’avvocato costituito). Essa consegue ad eventi che fanno venir meno l’effettività del

contraddittorio.

Il processo può subire ulteriori modifiche.

La riunione dei ricorsi si verifica nelle ipotesi in cui il giudice, dinanzi al quale pendano più ricorsi,

ritenga che sussista tra di essi una connessione soggettiva ed oggettiva che renda opportuna la loro

riunione.

Di segno contrario rispetto alla riunione è la separazione dei ricorsi, la quale si verifica ad esempio

ove il giudice, nel caso di impugnazione di più atti connessi, stabilisca di decidere immediatamente

soltanto una o più delle cause mature.

La conclusione naturale del processo è la sentenza che si pronunci sul merito.

Si possono poi verificare alcune situazioni che impediscono la normale conclusione del processo,

determinando così l’estinzione del processo, che non comporta comunque l’estinzione della possibilità

di agire anche se, in pratica, almeno nella giurisdizione di legittimità, molto difficilmente la parte,

successivamente all’estinzione del giudizio, è ancora in termini per agire.

Le cause di estinzione sono tradizionalmente considerate la perenzione, la mancata riassunzione e la

rinunzia.

Per quanto riguarda la perenzione, la discussione innanzi al Tar deve essere chiesta con apposita

istanza da presentarsi entro il termine massimo di due anni dal deposito del ricorso: in difetto, il

processo si estingue. I ricorsi si intendono abbandonati se nel corso di due anni non si sia compiuto

alcun atto processuale.

La rinunzia al ricorso può conseguire mediante dichiarazione sottoscritta dalla parte o dall’avvocato

munito di mandato speciale ( diverso quindi dalla procura alle liti), notificata e depositata nella

segreteria ( rinuncia scritta), o mediante dichiarazione verbale di cui è steso processo ( rinuncia

orale).

La mancata riassunzione è disciplinata in modo espresso soltanto con riferimento all’istituto

dell’interruzione. Altri casi di riassunzione- la cui mancanza determina estinzione del processo – sono

collegati alle ipotesi di sospensione necessaria del processo sopra esaminate.

LA DISCUSSIONE E LA DECISIONE DEL RICORSO

L’udienza si svolge dinanzi al collegio ed è pubblica, ad eccezione dei casi stabiliti dalla legge: il ricorso

viene chiamato dal Presidente, il relatore dovrebbe esporre i termini della controversia e i difensori

presenti possono svolgere succintamente le proprie difese, anche se spesso, nella prassi giudiziaria,

essi richiamano gli atti scritti.

Terminata la discussione, il ricorso è assegnato in decisione.

Le decisioni del giudice amministrativo sono assunte a maggioranza assoluta. 225

226

La decisione /sentenza è deliberata nella camera di consiglio dopo la discussione, salvo che non sia

differita ad una delle successive udienze. Vi sono anche ipotesi in cui la trattazione avviene

direttamente in camera di consiglio, senza cioè pubblico dibattimento ed a seguito di una procedura

in cui la mancata fissazione dell’udienza di discussione e, più in generale, il contraddittorio è garantito

in forma attenuata.

Nella sede camerale possono essere adottate decisioni in forma semplificata, caratterizzate dal fatto

che la motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto

risolutivo ovvero, se nel caso, ad un precedente conforme.

Dalla pubblicazione della sentenza decorre il termine di un anno ( c.d. termine lungo ) per proporre

l’impugnazione al Consiglio di Stato.

Al fine di accelerare la decorrenza del termine per proporre appello al Consiglio di Stato contro la

sentenza del Tar, occorre invece la notificazione della stessa: in questo caso il termine per appellare

sarà di sessanta giorni dalla notifica ( c.d. termine breve).

Le decisioni del giudice amministrativo si distinguono in non definitive e definitive: le sentenze non

definitive ( dette anche interlocutorie ) sono quelle che non pongono fine al rapporto processuale, che

è destinato a proseguire, in quanto esse risolvono soltanto uno o più punti della causa.

Le sentenze definitive sono quelle con cui il giudice si spoglia della causa. Esse si distinguono in

sentenze processuali e sentenze che pronunciano sulla domanda. Le sentenze processuali riguardano lo

svolgimento del processo e accertano la sussistenza di una causa che impedisce al giudice i giungere

all’esame del merito; le sentenze che pronunciano sulla domanda sono emanate quando il giudice giunge

all’esame del contenuto della domanda del ricorrente. Esse possono accogliere o rigettare la pretesa

del ricorrente.

Occorre distinguere le sentenze di accoglimento a seconda che siano costitutive, d’accertamento e di

condanna.

Le sentenze costitutive di annullamento, ammissibili nella giurisdizione di legittimità, di merito ed

esclusiva, sono caratterizzate dai seguenti effetti:

eliminatorio : di rimozione dell’atto e dei suoi effetti, con riferimento a tutti i soggetti che

• erano interessati all’atto impugnato;

ripristinatorio : la sentenza ricostruisce automaticamente la situazione giuridica come si

• sarebbe realizzata se l’atto non fosse mai stati posto in essere, sempre che i mutamenti della

realtà di fatto lo consentano;

conformativo , consistente in un condizionamento dell’attività amministrativa successiva

• all’annullamento dell’atto: il soggetto pubblico, cioè, dovrà rispettare i limiti nascenti dalla

statuizione concreta del giudice e, quindi, la regola di diritto.

Le sentenze di accertamento, pacificamente ammesse nella giurisdizione esclusiva, risolvono uno

stato di incertezza relativa alla sussistenza o alla spettanza di una situazione giuridica soggettiva.

226

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Le sentenze di condanna accertano la sussistenza del diritto fatto valere o obbligano

l’amministrazione a corrispondere la somma di cui sua debitrice, o a tenere un determinato

comportamento.

Alla sentenza di condanna possono essere accostate la decisione con cui il giudice ordina

all’amministrazione di esibire il documento in ordine al quale era stato negato l’accesso e quella che

definisce il ricorso avverso il silenzio ordinando all’amministrazione di provvedere.

Ai sensi dell’at. 33, l. Tar, le sentenze dei Tar sono esecutive. La proposizione del ricorso in appello

non ne sospende l’esecuzione; su istanza di parte è però possibile chiedere che il Consiglio di Stato,

con ordinanza motivata, pronunci la sospensione qualora da essa possa derivare un danno grave ed

irreparabile.

L’esecuzione delle sentenze si fa in via amministrativa.

La parte che abbia ottenuto una sentenza di accoglimento, sempre che questa richieda un’attività

esecutiva dell’amministrazione, si rivolge dunque in primo luogo all’amministrazione affinché essa si

conformi alla decisione.

Sussiste ed è rilevante il problema dei limiti in cui l’amministrazione è tenuta ad eseguire la sentenza,

in quanto è spesso rischioso per l’amministrazione e per l’interesse pubblico ottemperare alla sentenza

di primo grado ( ad esempio procedendo ad un nuovo concorso ) quando la soluzione adottata dal Tar

potrebbe essere riformata in appello: il soggetto pubblico ha comunque a disposizione il rimedio

dell’istanza di sospensione della esecuzione della sentenza da proporre al Consiglio di Stato e, in ogni

caso, non dovrebbe porre in essere comportamenti che producano effetti irreversibili.

I MEZZI DI GRAVAME

Il sistema processuale amministrativo prevede un articolato sistema di impugnazioni, composto

dall’appello, dalla revocazione, dal ricorso per Cassazione e dall’opposizione di terzo. Non sono

impugnazioni, in quanto non sono rivolti a censurare una precedente sentenza, il regolamento

preventivo di giurisdizione e il regolamento preventivo di competenza.

I mezzi di impugnazione si distinguono in ordinari e straordinari: i primi sono quelli che impediscono la

formazione della cosa giudicata in senso formale; i secondi, invece, sono esperibili pure nei confronti

di una sentenza passata in giudicato.

Contro le sentenze dei tribunali amministrativi è ammesso “ricorso al Consiglio di Stato in sede

giurisdizionale, da proporsi nel termine di sessanta giorni dalla ricevuta notificazione”. Si tratta

dell’appello contro le sentenze del Tar.

Il Consiglio di Stato in sede di appello esercita gli stessi poteri giurisdizionali di cognizione e i

decisione del giudice di primo grado.

Le decisioni che possono essere appellate sembrano soltanto le sentenze. La giurisprudenza ha però

ammesso l’appellabilità delle ordinanze di sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato,

227

228

sottolineandone il carattere decisorio: ora la legge prevede espressamente l’appellabilità

dell’ordinanza con cui si decide sulla domanda cautelare.

L’appello è caratterizzato dall’effetto devolutivo: nel giudizio di secondo grado riemerge infatti

automaticamente tutto il materiale di cognizione introdotto in primo grado, nel senso che il giudice di

appello può riesaminare pienamente domande, eccezioni, deduzioni e difese in relazione alle quali ha

pronunciato il tribunale amministrativo.

Nell’appello vige pur sempre il principio dispositivo sicché le parti, con il loro comportamento

acquiescente, possono sottrarre alla cognizione del giudice d’appello uno o più punti della controversia.

Il giudice d’appello può comunque rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione e il difetto di

contraddittorio.

L’oggetto originario del giudizio non può di conseguenza essere mutato: ciò spiega il divieto di

proposizione di domande nuove ( divieto dello ius novorum ) in appello; l’unica eccezione è costituita

dalla proposizione di motivi aggiunti, allorché soltanto in appello la parte venga ad avere la conoscenza

di fatti rilevanti. L’appello non ha effetto sospensivo.

Esso è proposto in primo luogo dalla parte soccombente e, cioè, dal soggetto nei cui confronti si è

prodotto un effetto sfavorevole come conseguenza della sentenza.

Il processo di appello si introduce con la notificazione del ricorso : il petitum sarà dunque costituito

dalla richiesta di annullamento della sentenza di primo grado; in luogo dell’indicazione dell’atto

impugnato, poi, occorre specificare la sentenza oggetto di appello.

Il ricorso va notificato alle controparti nel termine perentorio di sessanta giorni dalla notificazione

della sentenza di primo grado – termine breve – ovvero, secondo la giurisprudenza, entro un anno –

termine lungo.

È sufficiente la notificazione ad una sola parte principale: il giudice dispone in seguito l’integrazione

del contraddittorio.

Il ricorso notificato deve essere depositato, entro il termine perentorio di trenta giorni dalla

notifica, presso la segreteria del Consiglio di Stato. Le parti intimate possono costituirsi entro trenta

giorni successivi a quello assegnato per il deposito.

Anche in appello è obbligatorio il patrocinio di un legale:l’avvocato deve essere abilitato al patrocinio

presso le giurisdizioni superiori.

L’appello incidentale è una impugnazione con la quale una parte, con l’intento di conservare il risultato

raggiunto con la sentenza, fa valere in via subordinata censure differenti rispetto a quelle proposte

dall’appellante principale avverso la stessa sentenza.

Al fine di comprendere la ratio di tale istituto bisogna considerare che la parte vittoriosa in primo

grado potrebbe essere rimasta anche soccombente, ad esempio, perché solo alcuni dei motivi da essa

proposti sono stati accolti dalla decisione che ha comunque annullato l’atto. Essa ben potrebbe

prestare acquiescenza alla decisione se pure l’avversario accettasse la sentenza. Ove invece

quest’ultimo “attacchi” la sentenza stessa, l’altra parte “vincitrice”, pur successivamente alla scadenza

del termine per appellare, può proporre l’impugnazione incidentale con la speranza che le proprie

deduzioni, disattese in primo grado, vengano accolte in appello.

228

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

Al giudizio di appello si applicano le norme che regolano il processo dinanzi al Consiglio di Stato.

Ove la sezione investita del ricorso rilevi che un punto di diritto sottoposto al suo esame abbia dato

luogo o possa dar luogo a contrasti giurisprudenziali, può rimettere il ricorso all’Adunanza plenaria.

Sono decisioni di accoglimento o di rigetto nel merito le pronunce che meglio corrispondono al

carattere rinnovatorio dell’appello. Il giudice riesamina la lite e conferma o annulla la decisione di

primo grado.

Il Consiglio di Stato, qualora riconosca il difetto di giurisdizione, il difetto di competenza, la nullità

del ricorso introduttivo, l’esistenza di cause impeditive o estintive del giudizio, annulla senza rinvio la

sentenza di primo grado.

La decisione di annullamento con rinvio si riferisce alle ipotesi in cui il Consiglio di Stato accolga

l’appello per difetto di procedura o vizio di forma, ovvero quando riconosca che il Tar abbia

erroneamente dichiarato la propria incompetenza.

La decisione del Consiglio di Stato è soggetta a revocazione e a ricorso per Cassazione ( “per i soli

motivi inerenti alla giurisdizione”).

Contro le sentenza dei Tar è proponibile il ricorso per revocazione. Si tratta di un’impugnativa a

critica limitata, volta d ottenere in via non immediata la rinnovazione del giudizio. Va proposta allo

stesso giudice che ha pronunciato la sentenza che si intende rimuovere.

Il ricorso per revocazione deve essere proposto entro sessanta giorni dalla notificazione della

sentenza ovvero, in caso di omessa notificazione, entro un anno dalla pubblicazione.

Il giudice accerta la sussistenza dei presupposti di ammissibilità della revocazione e, solo ove questa

fase rescindente abbia avuto esito positivo, passa al giudizio rescissorio, il quale attiene al riesame del

ricorso nel merito. Il ricorso deve contenere sia la domanda volta ad eliminare la sentenza ( richiesta

di revocazione), sia quella relativa alla rinnovazione del giudizio sulla controversia.

Le decisioni rese in sede di revocazione non possono a loro volta essere impugnate per revocazione.

Come visto, anche la decisione resa in appello dal Consiglio di Stato è impugnabile con ricorso per

revocazione.

Avverso le decisioni del Consiglio di Stato è ammesso ricorso alle sezioni unite della Corte di

cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione ( anche in questo caso si tratta di impugnativa a

critica vincolata). Esso va proposto entro sessanta giorni dalla notificazione della sentenza impugnata

ovvero, secondo la giurisprudenza, entro un anno dalla su pubblicazione.

La Cassazione, ove accolga il ricorso:

cassa la decisione impugnata senza rinvio se nega la sussistenza di giurisdizione;

• cassa con rinvio se afferma la giurisdizione negata dal giudice amministrativo.

Oggi, “n ogni caso di rinvio”, il giudizio prosegue dinanzi al Tar con fissazione d’ufficio dell’udienza

pubblica, da tenersi entro trenta giorni dalla comunicazione della sentenza con la quale si dispone il

rinvio. 229

230

L’opposizione di terzo è un rimedio che può essere utilizzato da chi avrebbe dovuto o potuto

partecipare al giudizio e risulta pregiudicato dalla decisione.

IL GIUDICATO AMMINISTRATIVO E IL GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA

Il giudicato è la decisione contenuta in una sentenza divenuta immutabile.

Anche le sentenze del Tar e quelle del Consiglio di Stato, a seguito dell’esaurimento dei mezzi di

gravame ordinari, ovvero della decadenza dagli stessi, acquistano efficacia di cosa giudicata.

Tra le pronunce del giudice amministrativo solo le sentenze possono passare in giudicato e neppure

tutte: sono infatti suscettibili di acquistare l’autorità di cosa giudicata soltanto le sentenze di merito.

Con riferimento alle sentenze di rigetto si afferma talora che il giudicato coprirebbe il dedotto e il

“deducibile”.

Non coperti da giudicato sono i motivi assorbiti, i quali non sono investiti dalla decisione. Anche le

sentenze processuali non sono suscettibili di acquistare autorità di giudicato.

In tema di limiti oggettivi del giudicato, va osservato che gli effetti della sentenza non possono che

riguardare l’atto oggetto di impugnativa: si tende peraltro a ritenere ammissibile che l’annullamento di

un atto presupposto determini l’automatica caducazione degli atti consequenziali.

Quanto ai limiti soggettivi, la sentenza ha valore di giudicato solo per le parti.

L’amministrazione ha l’obbligo di conformarsi al giudicato. In particolare, il soggetto pubblico deve:

osservare la regola di diritto stabilita dalla sentenza; porre in essere i necessari atti di natura

attuativa della sentenza medesima.

Qualora l’amministrazione non ottemperi al giudicato, è data la possibilità per l’interessato di

utilizzare il rimedio del ricorso diretto ad ottenere l’adempimento dell’obbligo di conformarsi al

giudicato.

Comunemente si parla di ricorso per ottemperanza. Esso costituisce l’ipotesi più importante di

giurisdizione di merito: il giudice può infatti sostituirsi all’amministrazione nell’esercizio dei poteri

amministrativi.

I presupposti del giudizio di ottemperanza sono:

sussistenza di una sentenza passata in giudicato; come si è visto, il rimedio è ora esperibile

• anche per le sentenze di rimo grado non sospese dal Consiglio di Stato;

inadempimento della pronuncia.

La competenza nel giudicato di ottemperanza è distribuita tra Tar e Consiglio di Stato.

Il Tar è competente a conoscere dei ricorsi per l’esecuzione delle proprie sentenze non sospese dal

Consiglio di Stato, nonché del giudicato formatosi sulle proprie sentenze per decorrenza dei termini

per impugnare.

La competenza spetta invece al Consiglio di Stato per l’esecuzione delle proprie decisioni che abbiano

annullato o riformato la sentenza di primo grado, ovvero l’abbiano confermata, correggendone però la

230

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

motivazione del giudicato di altre giurisdizioni, per i ricorsi per l’esecuzione del giudicato di altre

giurisdizioni e, infine, per l’esecuzione dei giudicati del giudice ordinario allorché l’autorità che deve

adempiere svolga un’attività che trascende l’ambito della circoscrizione di un Tar.

La parte deve previamente notificare un atto di messa in mora all’amministrazione ( diffida ad

adempiere), avvertendo che in mancanza di esecuzione, si procederà alla proposizione del ricorso di

ottemperanza. Questo adempimento non è ritenuto necessario nei casi in cui l’amministrazione abbia

espressamente dichiarato di non voler eseguire la sentenza.

Una volta trascorso il termine di trenta giorni dall’atto di messa in mora, il ricorso deve essere

proposto entro il termine decennale di prescrizione ordinaria ( “finché duri l’azione di giudicato”).

Il ricorso si propone con domanda indirizzata al Presidente del Tar o del Consiglio di Stato.

Nel silenzio della legge, si ritiene che il giudice, previo accertamento dell’inadempimento, nel caso in

cui accolga il ricorso possa volta a volta annullare o revocare gli atti posti in violazione della

statuizione, ordinare interventi sostitutivi, ovvero addirittura direttamente sostituirsi

all’amministrazione.

Spesso il giudice procede, contestualmente o meno, alla fissazione all’autorità di un termine per

ottemperare, alla nomina di un commissario ad acta ( solitamente si tratta di un funzionario di livello

superiore della stessa amministrazione o di altro ente.

Si discute se trattasi di organo straordinario dell’amministrazione, di organo ausiliario del giudice,

oppure ancora di organo misto, in parte ausiliario del giudice e in parte organo dell’amministrazione.

Ad avviso della giurisprudenza, le pronunce del Tar sul ricorso di ottemperanza sono appellabili se

contenenti statuizioni aberranti o esorbitanti dalla funzione dell’ottemperanza, mentre non sono

suscettibili di essere impugnate le sentenze contenenti misure meramente attuative della pronuncia.

IL CONTENZIOSO ELETTORALE

Il contenzioso elettorale si distingue in attivo ( relative alle controversie che concernono lo status di

elettore ) e passivo ( attinente alle controversie che riguardano il diritto a conseguire o a mantenere

la carica elettiva).

Le controversie che rientrano nel contenzioso elettorale attivo sono devolute al giudice ordinario.

Il contenzioso elettorale passivo raggruppa due diversi tipi di tutela: la prima, relativa alle questioni di

eleggibilità, incompatibilità e decadenza dall’ufficio, è affidata al giudice ordinario; la tutela in tema

di regolarità delle operazioni elettorali, invece, è devoluta al giudice amministrativo sul presupposto

che in tal caso siano coinvolti interessi legittimi.

Per completezza di esposizione, richiamiamo prima la disciplina della tutela affidata al giudice

ordinario.

Nel contenzioso elettorale attivo, giudice competente è la Corte d’appello in unico grado. L’azione è

rivolta contro le decisioni della commissione elettorale in materia di iscrizione nelle liste elettorali. 231

232

Essa si propone con ricorso. La pronuncia della Corte, che è ricorribile in Cassazione, decide in

ordine alla titolarità dello status di elettore. La Corte d’appello può anche rettificare la decisione

della commissione elettorale.

Nel contenzioso elettorale passivo ( controversie in tema di eleggibilità), la legittimazione attiva nelle

controversie devolute al giudice ordinario è riconosciuta in capo a qualsiasi cittadino elettore del

comune, della provincia o della regione, a chiunque vi abbia interesse, nonché al prefetto. La

competenza spetta in primo grado al tribunale nella cui circoscrizione è compreso l’ente della cui

elezione si tratta.

È ammesso l’appello alla Corte d’appello ( entro venti giorni ) e, contro la sentenza di questa, il ricorso

in Cassazione ( entro venti giorni). In pendenza di appello e fin quando non siano decorsi i termini per

appellare, la sentenza di primo grado non diventa esecutiva.

Il tribunale, la Corte d’appello e la Corte di cassazione, ove accolgano il ricorso, possono correggere i

risultati delle elezioni e sostituire ai candidati illegittimamente proclamati gli aventi diritto.

Le controversie in materia di operazioni elettorali spettano alla giurisdizione amministrativa

La legittimazione attiva è attribuita a “chiunque vi abbia diretto interesse”, a qualsiasi cittadino

elettore rispettivamente della regione, della provincia e del comune ( trattasi infatti di azione

popolare).

La legittimazione passiva spetta all’amministrazione interessata a tutti coloro che sono stati

proclamati eletti. Il giudice può annullare in tutto o in parte le operazioni elettorali e i risultati dello

scrutinio, e può sostituire ai candidati illegittimamente proclamati gli aventi diritto.

I GIUDICI AMMINISTRATIVI SPECIALI

PREMESSA

Tra le giurisdizioni speciali assume un posto di grande rilievo la Corte dei conti.

Altra giurisdizione di notevole importanza è costituita dal Tribunale superiore delle acque pubbliche

nell’esercizio delle funzioni di giudice di unico grado.

Sussistono poi numerose altre giurisdizioni speciali che si occupano di materie amministrative.

LA CORTE DEI CONTI

La Corte dei conti esercita la giurisdizione “nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre

specificate dalla legge” ( art. 103 Cost.).

In particolare, la Corte dei conti è titolare della c.d. giurisdizione contabile, nella quale sono

tradizionalmente compresi i giudizi in materia di responsabilità amministrativa e contabile dei pubblici

232

Manuale di diritto amministrativo (Guido Corso, edizione 2010)

funzionari ( contenzioso contabile), di pensioni civili e militari e di pensioni di guerra ( contenzioso

pensionistico).

La giurisdizione contabile è piena ( la Corte conosce del fatto e del diritto), esclusiva ( la Corte

conosce sia di interessi legittimi che di diritti soggettivi ) e sindacatoria ( la Corte non è legata alle

richieste delle parti o del procuratore generale o regionale per quanto attiene ai poteri istruttori – sui

limiti entro i quali deve trovar applicazione il principio del giusto processo).

La Corte, in linea di massima, non può annullare, modificare o revocare atti amministrativi, potendo

però disapplicarli, alla stessa stregua del giudice ordinario.

A livello centrale, l’attività giurisdizionale è esercitata dalle prime tre sezioni e dalle sezioni riunite.

Le sezioni centrali svolgono funzioni di giudice di appello. Esiste pure una sezione d’appello per la sola

regione siciliana.

Le sezioni riunite giurisdizionali, composte da magistrati appartenenti a tutte le sezioni, sono

competenti a pronunciarsi sui conflitti di competenza ovvero su richiesta del procuratore generale,

che esercita le funzioni di pubblico ministero.

La competenza territoriale è distribuita secondo i seguenti criteri:

criterio della “residenza anagrafica” del ricorrente per quanto attiene ai giudizi pensionistici;

a) criterio del luogo dove sono siti i beni o di quello in cui si è verificato il fatto produttivo del

b) danno per i giudizi di responsabilità.

I conflitti di competenza fra le varie sezioni regionali sono risolti dalle sezioni riunite della Corte.

IL GIUDIZIO DI RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA

La responsabilità amministrativa viene fatta valere dal procuratore regionale della Corte dei conti, il

quale ha notizia dell’evento produttivo di danno a seguito di autonoma iniziativa, ovvero di denuncia o

di rapporto.

Le sentenze irrevocabili di condanna per delitti contro la pubblica amministrazione sono comunicate al

competente procuratore regionale affinché promuova l’eventuale procedimento di responsabilità per

danno erariale.

Le notizie e i dati acquisiti nel corso dell’attività di controllo svolto dalla Corte non sono direttamente

utilizzabili in sede processuale, ma costituiscono fonti di conoscenza per le acquisizioni effettuate dal

pubblico ministero ai fini dell’esercizio dell’azione di responsabilità.

Il giudizio si instaura con la notifica al convento della citazione a comparire avanti la sezione

giurisdizionale competente. Prima di questo momento si svolge, tuttavia, l’importante fase

caratterizzata dall’esercizio dei poteri istruttori spettanti al procuratore. 233

234

Prima di procedere alla notificazione della citazione, il procuratore è inoltre obbligato ad

inviare al presunto responsabile un invito a dedurre, consentendo così a tale soggetto di poter

presentare, entro un termine non inferiore a trenta giorni dal ricevimento dell’invito, le proprie

deduzioni e, eventualmente, dei documenti. Nello stesso termine, il presunto responsabile può

chiedere di essere sentito personalmente.

L’istruttoria può terminare con la proposta di archiviazione.

Nel caso invece in cui abbia ritenuto non sufficienti o inattendibili le giustificazioni addotte dal

presunto responsabile, il procuratore promuove l’azione mediante atto di citazione.

Ampi poteri istruttori sono riconosciuti non solo al procuratore ma anche al collegio.

Al termine dell’udienza pubblica, la sezione, composta di tre magistrati, decide in camera di consiglio.

La Corte deve “tener conto dei vantaggi comunque conseguiti dall’amministrazione o dalla comunità

amministrata in relazione al comportamento degli amministratori o dipendenti pubblici soggetti al

giudizio di responsabilità”.

In caso di proscioglimento definitivo, le spese legali sostenute dai soggetti sottoposti a giudizio sono

rimborsate dalla amministrazione di appartenenza.

IL GIUDIZIO DI CONTO

Il giudizio di conto, avente ad oggetto l’accertamento della responsabilità contabile e della regolarità

delle partite del conto, costituisce un esempio di processo avente il carattere della necessarietà,

atteso che il rendiconto è imposto dalla legge e il giudizio si instaura a prescindere dalla sussistenza

di una controversia, per effetto della sola trasmissione del conto.

Nel caso in cui il contabile non adempia all’obbligo di rendiconto, il procuratore che abbia notizia del

fatto può promuovere un autonomo giudizio ( giudizio per la resa del conto). Dopodichè prende avvio il

giudizio di conto in senso proprio.

Se il relatore designato dal presidente della competente sezione accerta la regolarità del conto e non

sussiste l’opposizione del procuratore, il conto viene approvato dal presidente della sezione

competente con decreto di discarico. In questo caso il giudizio, privo di vero contraddittorio, si

accosta ad un procedimento più propriamente amministrativo.

Nel caso in cui, invece, la relazione concluda per la condanna, su istanza del procuratore stesso viene

fissata l’udienza di discussione al presidente della sezione con decreto notificato alle parti, al termine

del quale la sezione emette la decisione. Può trattarsi di una decisione di discarico ( se si riconosce il

saldo de conto ) o di condanna dell’agente, previa liquidazione del debito. In tale ipotesi il giudizio di

conto assume dunque caratteri propriamente contenziosi.

La decisione di condanna viene trasmessa in forma esecutiva al procuratore regionale, il quale la

comunica all’amministrazione interessata affinché questa provveda alla riscossione delle somme

dovute dall’agente. 234


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flaviael

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DETTAGLI
Esame: Sociologia
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze politiche e relazioni internazionali (POMEZIA, ROMA)
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Sociologia e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Bixio Andrea.

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