Diritto pubblico

Introduzione

Affinché un ordinamento giuridico possa essere ritenuto un sistema, alla sua base ci deve essere la formazione di norme e valori. Queste devono essere sancite dalla Costituzione che può essere di due tipi:

Tipi di costituzione

• Rigida: Si può modificare solo con procedimento aggravato e può essere scritta o non scritta.
• Flessibile: Può essere modificata liberamente.

L’ordinamento costituzionale è il raggruppamento di norme scritte o non scritte che danno valore alla Nazione e forma all’Ordinamento Giuridico. Gli organi costituzionali hanno valore e delineano il nostro ordinamento costituzionale. Gli organi di rilevanza costituzionale non hanno nessun valore effettivo.

Diritto pubblico e diritto privato

Lo Stato è sempre al primo posto negli interventi che gli competono. Lo Stato lascia ai cittadini il libero esercizio ma interviene sempre per la tutela dei diritti.

Cap. 1: L'ordinamento giuridico e il diritto costituzionale

Diritto: L’insieme delle regole giuridiche alla base di qualsiasi organizzazione sociale organizzata. L’ordinamento della più complessa fra le organizzazioni giuridiche.

Norme giuridiche vs regole etiche o religiose

Le norme giuridiche si differenziano dalle regole etiche o religiose non tanto per la loro provenienza o contenuto quanto perché si riferiscono a un insieme di individui, mentre le regole etiche o religiose sono finalizzate al miglioramento di un singolo individuo.

Il rapporto giuridico

Siamo in presenza di norme giuridiche quando esistono rapporti tra 2 o più soggetti: rapporti che si instaurano sulla base di una regola comune (diritto oggettivo) posta da altri (eteronoma) o posta dalle parti (autonoma) che dà luogo a vincoli tra soggetti. Un soggetto si troverà in una situazione giuridica favorevole o di vantaggio.

Diritto soggettivo

Il diritto soggettivo è il potere conferito dalla norma a un singolo e l’altro soggetto si troverà in una situazione giuridica sfavorevole o di svantaggio (obblighi o doveri).

Ordinamento giuridico

È l’insieme di più elementi giuridici (prescrizioni, consuetudini, fatti normativi) accumunati dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati fra loro secondo criteri sistematici.

• Unitario: Ogni ordinamento giuridico è un sistema che ha un principio fondante che ne assicura l’unità.
• Coerente: Non ammette contraddizioni fra norme.
• Completo: Non ammette lacune.

La dottrina moderna è solita distinguere tra disposizioni e norme:

Disposizioni

• Queste sono mere formulazioni linguistiche suscettibili di diverse interpretazioni.

Norme

• Letterale: Quello che emerge dalle parole di un testo scritto.
• Logico-sistematico: Si preoccupa della collocazione della norma all’interno del codice secondo il fine o l’intenzione del legislatore.
• Teologica: Considera il significato e l’intenzione della norma.

Esistono due tipi di diritto

Diritto soggettivo: Potere conferito da una norma a un singolo individuo per la tutela del suo interesse.

Diritto oggettivo: Ordinamento giuridico, ovvero l’insieme di regole o meglio norme giuridiche.

Monopolio della forza dello stato

È uno strumento usato per mantenere l’ordine civile. Lo usa:

• Sia in forma diretta: attraverso la forza legale (organizzazione tribunali, forze di polizia).
• Sia in forma indiretta: ponendosi come unico soggetto in grado di legittimare altri soggetti all’uso della forza.

In assenza di un ordinamento giuridico si entra in uno stato in cui vige la legge naturale del più forte. Allo scopo di evitare che l’uomo ottenga il monopolio della forza nasce appunto l’ordinamento giuridico. Lo Stato e l’ordinamento giuridico nascono per sottrarre all’uomo il monopolio della forza.

Teorie sull’ordinamento giuridico e sull’ordinamento sociale

Ubi ius, ibi societas: Dove c’è diritto lì c’è la società. Sono gruppi sociali solo quelli aventi un ordinamento giuridico.

1) Kelsen

Le norme giuridiche alla base dello stato trovano la loro legittimazione in quelle a loro volta superiori che a loro volta trovano la loro legittimazione in quella a loro superiori e così via all’infinito. Teoria pura del diritto: Nasce prima la norma giuridica e poi nascono gli ordinamenti sociali.

2) Santi Romano

Ubi societas, ibi ius: Dove c’è la società, l’organizzazione sociale lì c’è il diritto, quindi un ordinamento è il complesso delle norme che scaturiscono da una determinata organizzazione sociale.

Seguendo la teoria di Santi Romano si giunge alla conclusione che esiste una pluralità di ordinamenti giuridici quindi: più organizzazioni sociali, più ordinamenti giuridici. Ad ogni gruppo sociale corrisponde un ordinamento giuridico (ecclesiastico, calcistico, penale, ecc.). Talvolta questi ordinamenti giuridici possono entrare in conflitto. Il conflitto tra gli ordinamenti viene risolto con il principio di preferenza secondo il quale tutti gli ordinamenti si sottomettono all’ordinamento statale: Lo stato ha il monopolio della forza (stessa conclusione di Kelsen).

Mentre in Kelsen lo Stato assume da solo il monopolio della forza sottraendola agli uomini, nel momento in cui questi si sottomettono a un ordinamento giuridico, in Santi Romano è la comunità a dare il monopolio della forza allo stato sottomettendo tutti gli ordinamenti a quello statale (principio di preferenza).

È possibile che la comunità si riprenda il monopolio della forza?

Apparentemente la risposta è:

• Sì: Attraverso un colpo di stato passando da democrazia a dittatura o rivoluzione popolare passando da monarchia a democrazia.

In realtà la risposta è:

• No: Perché il popolo nel caso di una rivoluzione popolare riprende la forza solo per un momento per poi darla subito a un altro stato (organizzazione politica nuova).

Identificazione delle norme giuridiche

Caratteristiche delle norme giuridiche sono:

• Generalità: La norma si riferisce a tutti coloro che si trovano nella situazione indicata dalla regola giuridica.
• Astrattezza: La norma vale all’infinito e non si esaurisce una volta applicata.
• Exteriorità: Concepita in due modi:
  • Eteronoma (eteros, “altro”): Regola proveniente da altri, dall’esterno (non autonoma cioè nel caso in cui un gruppo sociale da solo si dà le regole).
  • Manifestazione: Esterna di un comportamento conforme al precetto (il precetto è indicazione di ciò che è vietato e di ciò che è consentito) = Ciò che differenzia una norma giuridica da quella religiosa, per la quale è importante e rilevante l’adesione interiore (se uno pensa di uccidere è colpevole secondo le regole religiose); se uno uccide è colpevole secondo la norma giuridica, ma se la pensa solamente è innocente.
• Bilateralità: Le norme giuridiche in generale riconoscono un diritto a un individuo e impongono dei doveri ad altri; ad un diritto corrispondono dei doveri. La norma giuridica in generale (ci sono eccezioni) ha due facce: riconoscimento di un diritto e imposizione di doveri (esempio: uno ha il diritto di parola, gli altri hanno il dovere di permettere a quella persona di parlare).
• Coercibilità: Riguarda la sanzione, le norme giuridiche (non tutte) prevedono una sanzione nel caso in cui non siano rispettate: le norme costituzionali non hanno sanzione dal momento che è sottinteso il rispetto delle regole costituzionali (quelle del diritto pubblico e costituzionale). La Costituzione non ha sanzioni ed è il libro che unisce tutti gli italiani ed è composto da:
  • Diritti e libertà
  • Istituzioni

Tipi di ordinamento

Per quanto concerne, esistono due tipi di ordinamento:

• Teocratici: Civil Law
• Occidentali: Common Law

Civil Law vs Common Law

Civil Law:

• È caratterizzato da ordinamenti scritti, norme scritte, costituzione scritta.
• Più facile cambiare leggi (costituzione scritta più dinamica), la costituzione si può modificare secondo un procedimento descritto nell’art. 138.
• Art 138 afferma che vi sono però (in peggio) dei nuclei immodificabili della Costituzione come:
  • Diritti immodificabili fondamentali della persona
  • Diritti fondamentali costituzionali (dall’art. 1 al 12)

Common Law:

• È caratterizzato da ordinamenti a norma consuetudinaria, norme orali consuetudinarie (i popoli anglosassoni nascevano con le norme già scritte nel DNA, vivevano le regole ogni giorno e quindi non sentivano il bisogno che fossero scritte perché le sentivano obbligatorie).
• Più difficile cambiare leggi (costituzione orale più conservatrice). Per cambiare una norma consuetudinaria l’unico organo di modifica è la volontà del popolo.
• Tutela di più i cittadini (dal momento che tutti i cittadini devono essere d’accordo alla modifica di una norma esprimendo la loro approvazione comportandosi tutti in un certo modo). Tutela di meno i cittadini.
• Frattura generazionale più evidente: i giovani tendono a rivoluzionare i comportamenti della vecchia generazione. Vi è una frattura generazionale di piccola grandezza (più coesione familiare).

Differente amministrazione della giustizia tra Civil Law e Common Law

Nel Civil Law vale il principio Iura Novit Curia: Il giudice deve conoscere tutte le norme giuridiche; il giudice del civil law giudica secondo diritto.

Nel Common Law vale il principio Stare Decisis: "Vale il precedente", il giudice si basa sui precedenti casi rispettando la decisione dei precedenti giudici adeguando la sua alla loro (non esiste sperequazione diversità decisionale). Talvolta non possono riferirsi ai precedenti casi perché sono trascorsi troppi anni rispetto a quelli in cui esistevano valori diversi. Il giudice così decide secondo equità (capacità di essere equi nella decisione). L’equity è il mezzo di giudizio dei giudici del Common Law sia per quei casi precedenti datati anticamente sia per i nuovi casi.

Ultima differenza riguarda il controllo della costituzionalità (il controllo sulla conformità di una norma alla costituzione).

Giudizio/controllo di costituzionalità

Giudizio/controllo di costituzionalità accentrato: La conformità di una legge nella Costituzione è stabilita da un organo unico accentrato al quale tutti i giudici devono rivolgersi se hanno dubbi, ossia la Corte Costituzionale.

Civil Law: Giudizio/controllo di costituzionalità successivo: Il controllo sulla conformità di una legge nella Costituzione viene effettuato sempre dalla Corte Costituzionale ma solo nel momento in cui la legge dubbia viene effettivamente applicata.

Cap 2: Lo Stato

Fra tutti gli ordinamenti giuridici costruiti nel corso della storia ha assunto particolare rilievo dal XVI secolo in poi lo Stato. Gli Stati si affermano in varie parti d’Europa e alcuni ordinamenti territoriali si organizzano attorno a un Princeps, un feudatario che per forza militare, economica e strategica assume posizioni di preminenza rispetto ad altri.

Lo stato moderno

È caratterizzato da due elementi fondamentali:

• Sovranità: È la supremazia, l’autonomia rispetto a ogni altro potere costituito al suo interno e l’indipendenza rispetto a poteri esterni.
• Politicità: L’ordinamento statale assume fra le proprie finalità la cura di tutti gli interessi generali che riguardano una collettività e sottopone alle proprie regole chiunque si trovi nel suo territorio.

Uno Stato è tale (sovrano e politico) se riesce ad ottenere su un determinato territorio il monopolio della forza. Definizione: Stato è quando una popolazione si sottomette a un potere politico e dà vita a un ordinamento che è in grado di soddisfare i suoi interessi generali.

Una popolazione diviene popolo e ottiene la cittadinanza e tutti i diritti e i doveri uguali. Per esistere lo stato deve avere:

• Popolo: Elemento personale, diventa fonte di legittimazione dello Stato ed è proprietario dei poteri, quindi sovrano. È titolare di poteri sovrani.
• Territorio: Elemento materiale, composto da:
  • Terraferma
  • Sottosuolo
  • Acque territoriali
  • Spazio atmosferico
  • Navi e aeromobili
• Governo sovrano: Elemento giuridico, composto da:
  • Potere legislativo (Parlamento)
  • Potere esecutivo (Governo)
  • Potere giurisdizionale (Magistratura)

Non è uno stato un popolo privo di territorio o una colonia dove la sicurezza è garantita da uno stato esterno. Solo gli stati sovrani possono darsi una Costituzione (la sovranità è un potere non costituito ma costituente). Stato, sovranità, popolo, costituzione sono concetti che appartengono alla Comunità Politica.

Limiti della sovranità

• Limiti di fatto: Derivano dall’evoluzione dell’ordinamento e dallo sviluppo delle tecnologie informatiche e dai processi di globalizzazione internazionale che mira ad assicurare e considerare tra i propri soggetti anche i popoli e i singoli individui.
• Limiti giuridici: Va contro il concetto di Stato il concetto di Stato federale (Stati Uniti, Germania) che realizza un ordinamento complesso in cui la Sovranità è distribuita a due livelli di governo, cioè quello dello Stato federale e quello degli Stati federati ciascuno con una propria Costituzione.

Stato federale vs Stati federati

Stato federale: È uno stato composto da varie regioni autonome e indipendenti, poste tutte sullo stesso piano e unite tra loro da un governo centrale che si dice Federale.

Stati federati: Sono comunità autonome, oggi sono: Germania, Russia, Austria, Svizzera ed anche Spagna.

Stato unitario

Stato che ha una sua piena sovranità territoriale la quale può essere anche distribuita a organi locali che hanno comunque nello Stato la loro fonte di autorità. Diverso dallo stato federale è il caso della Confederazione di Stati o Unione di Stati, si dà vita a comuni strutture di cooperazione. Si discute ancora a quale modello appartenga l’Unione Europea, in bilico tra modello della confederazione di stati e un possibile sviluppo in senso federale.

Teorie sullo stato

• Un costituzionalismo di matrice liberale che dice che l’uomo ha diritto alla proprietà privata, alla vita e alla libertà.
• Le teorie giusnaturaliste prevedono che i cittadini trasferiscono i valori fondamentali in un’Autorità che deve garantirle.

Esponenti

• Locke: Lo Stato è in uno sviluppo della condizione positiva che deve essere migliorata.
• Hobbes: Lo Stato è una continua condizione di grave conflitto e per uscirne si delega il potere al sovrano.
• Hegel: È il cittadino che dipende dallo Stato e viene unito da esso.
• Marx: Il principale costruttore della società è la società civile. Lo Stato è uno strumento per le classi per imporsi sull’altro.

Forme di governo e forme di stato

Forme di governo: Riguardano come si distribuisce il potere politico tra i vari organi dello Stato, come vengono assunte dal governo le decisioni politiche che riguardano una determinata collettività statale.

Forme di stato: Riguardano il modo in cui si atteggia il rapporto tra cittadini e potere politico, vale a dire il rapporto tra governanti e governati.

Forme di stato

1) Stato assoluto

Si forma dopo la dissoluzione dell’ordinamento feudale alla fine del Medioevo e inizio dell’era moderna. Si caratterizza per:

• Legittimazione del sovrano direttamente da Dio.
• Accentramento in capo al sovrano di tutto il potere pubblico senza distinzione tra le diverse funzioni.
• Divisione in classi sociali e riconoscimento all’Aristocrazia di una condizione particolare di rigida grazie e privilegi diritti.
• Chi viveva in questo stato era privato dei diritti, infatti era chiamato suddito, poteva essere imprigionato, ucciso, torturato non in applicazione di una legge.

2) Stato liberale

Nell’Ottocento sostituisce lo Stato Assoluto subito dopo la Rivoluzione Francese del 1789 quando iniziano ad affermarsi i principi di libertà ed uguaglianza. (Ma già con la Gloriosa Rivoluzione del 1689 e la Rivoluzione Americana).

• È contrassegnato da una base sociale ristretta perché il diritto di voto è riservato a coloro che possiedono un determinato censo o determinate capacità (Stato Monoclasse).
• Tutti i cittadini vedono riconosciute il diritto di libertà e proprietà.

3) Stato liberaldemocratico

Nasce all’inizio del 900 e si afferma con l’estensione del suffragio ai ceti esclusi.

• Da stato monoclasse si passa a stato pluriclasse.
• Viene dato il diritto di voto a tutti i cittadini maggiorenni.
• Viene garantita agli individui l’organizzazione in partiti.

4) Stato sociale

Con la crisi dell’economia mondiale di Wall Street del 1929 si ebbe un più accentrato intervento dello Stato nell’economia e un riconoscimento giuridico accanto ai diritti civili, dei diritti politici e i diritti sociali (da qui l’espressione Stato sociale).

• È una variante della forma di stato liberaldemocratico.
• Prevede la garanzia di importanti prestazioni sociali.
• Porta al riconoscimento di tutti i cittadini dell’individuo.
• Lo stato interagisce con l’economia per garantire equità.