Riassunto esame Diritto, prof. Spagnuolo, libro consigliato Diritto Amministrativo, Sorace

Cos'è il diritto amministrativo?

Il diritto amministrativo è una branca del diritto pubblico che si caratterizza per due aspetti:

• La giuridicizzazione del potere (= possibilità di sottoporre a regole verificabili il potere amministrativo).
• La cura di interessi a soddisfazione necessaria.

Attività

Il potere pubblico, esercitato dalla PA, esiste per curare interessi di soggetti terzi (= diversi da quelli dell'amministrazione) che in tanto possono essere soddisfatti, in quanto vi sia un ordinamento che li preveda e che dunque sia in grado di soddisfarli (= interessi che i privati non potrebbero tutelare). L'amministrazione pubblica si può definire quindi come “attività funzionale agli interessi dell'insieme dei cittadini”.

Organizzazione

Per garantire questa “cura di interessi altrui” esiste un sistema istituzionale molto complesso composto innanzitutto da apposite organizzazioni che curano gli interessi dei cittadini ai diversi livelli territoriali (Comuni; Province; Regioni; Stato; UE): queste organizzazioni vengono chiamate “pubblici poteri” e sono costituiti da un complesso di apparati con compiti diversi; in particolare possono essere distinti due tipi di apparati:

• Apparati politici, in quanto si occupano di individuare gli interessi da perseguire e di effettuare una scelta qualora ci siano più di un interesse da tutelare (es: governo/ consiglio comunale) → gli interessi in tal modo prescelti prendono il nome di interessi pubblici.
• Apparati amministrativi (come gli uffici dei dirigenti), i quali hanno invece, da un lato, il compito di attuare gli indirizzi politici (di curare gli interessi qualificati come pubblici) e, dall'altro, il dovere di agire in modo da ottenere che la soddisfazione degli interessi pubblici si realizzi nel rispetto delle garanzie riconosciute dal diritto ad altri interessi.

L'attività svolta dagli apparati amministrativi è qualificata come “amministrazione pubblica in senso stretto” (con il termine “amministrazione” usato in senso oggettivo), espressione che va distinta da quella di “amministrazione pubblica” o “PA” che di regola, è usata per indicare l'insieme degli apparati che svolgono tale attività (con il termine “amministrazione” usato in senso soggettivo) → amministrazione in senso oggettivo = attività / amministrazione in senso soggettivo = apparati.

Ogni pubblico potere è un insieme di apparati politici e di amministrazioni. A seconda dell'intensità dei legami organizzativi esistenti con gli apparati politici, le amministrazioni si definiscono “uffici” ovvero “enti pubblici”:

• “Uffici”, quando i legami sono particolarmente stretti (es: i dirigenti degli apparati amministrativi vengono nominati dal Presidente della Regione X) → in questo caso, l'insieme degli apparati politici e degli uffici è considerato come un'unica persona giuridica (es: ente Regione).
• “Enti pubblici”, quando i legami non sono stretti = gli apparati amministrativi hanno autonoma personalità giuridica → in questo caso, la pertinenza ad un determinato pubblico potere viene indicata con un aggettivo (es: ente pubblico regionale).

NB: può accadere, tuttavia, che gli apparati amministrativi siano chiamati ad attuare indirizzi provenienti da apparati politici diversi da quelli dei pubblici poteri dei quali sono uffici (es: gli uffici comunali possono essere chiamati ad esercitare funzioni amministrative conferite e disciplinate dalle Regioni): in questi casi, si parla di “amministrazione indiretta”.

Funzione

Oltre all'organizzazione (elemento statico) e all'attività (elemento dinamico), esiste un terzo elemento che serve per configurare l'amministrazione: la funzione (= l'organizzazione deve svolgere un compito di interesse pubblico); a seconda del compito che è chiamata a svolgere, vengono graduati il personale, la dotazione finanziaria e i modelli procedimentali (= l'amministrazione seleziona quali sono gli strumenti procedimentali e sceglie, a seconda della funzione che va a svolgere, il modello procedimentale più adeguato).

Evoluzione storica del diritto amministrativo

Premessa

La scienza del diritto amministrativo è recente (convenzionalmente è fatta risalire al XIX sec.) rispetto al diritto privato. Questo perché, mentre il diritto privato disciplina rapporti tra soggetti in posizione di equiordinazione, il diritto pubblico (soprattutto il diritto amministrativo) si riferisce a rapporti squilibrati (tra privati e amministrazione) che quindi necessitano, per essere regolati, di un preciso ordinamento pubblico che sia in grado di fornire i servizi richiesti dalla collettività; è quindi solo con la nascita di questo sistema che poteva affermarsi il diritto pubblico.

Alcuni sostengono che forme di amministrazione esistessero anche in epoca romana e medievale (es: annona; fisco; etc), tuttavia, se pure è vero che queste organizzazioni assolvevano a funzioni pubbliche, non è possibile considerarle embrioni del diritto pubblico perché si trattava di apparati amministrativi solo per la struttura ma non per la funzione perché servivano all'esercizio del governo, non invece alla tutela della collettività e alla soddisfazione dei suoi interessi.

Il punto di svolta, nella nascita del diritto amministrativo, si ebbe con l'avvento dello Stato assoluto (XVII sec.). Secondo Tocqueville è possibile rintracciare, in questo momento, funzioni di governo che iniziano ad aprirsi ad un interesse diverso, formazione di apparati amministrativi consistenti e forme di tutela per gli atti prodotti da questi apparati (= gli atti dei funzionari). Rimaneva però sempre la zona franca costituita dagli atti del sovrano, i quali erano gerarchicamente superiori a quelli dei funzionari.

Per questi motivi, la dottrina maggioritaria riconduce la nascita del diritto amministrativo all'istituzione dei tribunali amministrativi. Il diritto amministrativo nasce, quindi, come una figura di diritto processuale mentre oggi è unanimemente definita una figura di diritto sostanziale. Sicuramente è con l'avvento dello Stato di polizia (XVIII sec.) che lo stato inizia ad assumere tra i propri compiti fondamentali funzioni come l'istruzione o la sanità (che prima erano svolte da privati o da enti ecclesiastici), tuttavia, la data di nascita convenzionale del diritto amministrativo, viene ricondotta al 1872, anno di creazione del Consiglio di Stato francese: in questo anno (in realtà l'8 Febbraio 1873) viene emessa la sentenza Arret Blanco.

Caso Arret Blanco

Una bambina di cinque anni e mezzo, Agnes Blanco, nella strada che separa due magazzini dello stabilimento di un'azienda dei tabacchi in Bordeaux, finisce sotto un carro delle relative manifatture e, a seguito del ribaltamento dello stesso, subisce l'amputazione di una gamba; il padre della bambina inizia, dinanzi al Tribunale civile di Bordeaux, una causa contro i quattro operai, dipendenti del servizio pubblico, che conducevano il carico, ma cita in solido anche lo Stato francese, come civilmente responsabile (solidarmente) dell'imprudenza dei suoi dipendenti, allo scopo di ottenere il riconoscimento della responsabilità pour faute ed il conseguente risarcimento del danno subito dalla bambina, per un ammontare di quarantamila franchi.

Il prefetto della Gironda, nella veste di rappresentante dello Stato, solleva un conflitto di giurisdizione (arrêté de conflit), e il giudice rimette la questione dinanzi al «Tribunal des conflits».

Il Tribunale dei conflitti, emette la sua decisione stabilendo che «la responsabilità in cui incorre lo Stato per i danni causati a privati dalle persone di cui esso si vale nei diversi servizi pubblici, non è retta dai principi stabiliti dal codice civile, per i rapporti tra privati. Tale responsabilità, che non è né generale, né assoluta, ha sue regole speciali, che variano secondo i bisogni del servizio e la necessità di conciliare i diritti dello Stato con quelli dei privati. Spetta, dunque, al giudice amministrativo (= Consiglio di Stato) e non ai tribunali ordinari valutare tale responsabilità».

Il Tribunale dei conflitti afferma dunque che il giudice competente per le controversie in materia di service public (che non va tradotto come "servizio pubblico" ma come "funzione pubblica" o amministrativa) non è il giudice ordinario, bensì il giudice amministrativo. Si afferma così, per la prima volta, l'idea del diritto amministrativo come diritto speciale rispetto al diritto privato; speciale per il particolare tipo di rapporto esistente tra le parti in causa: il diritto amministrativo si caratterizza per la dicotomia potere libertà (= lo Stato svolge delle funzioni che devono conciliarsi con il privato) che manca nel diritto privato.

Per tutto il secolo scorso, dunque, l'amministrazione pubblica è stata considerata qualcosa di unitario sia sotto il profilo soggettivo (come insieme di apparati. NB: apparato = organizzazione dotata di personale e di risorse economiche, strutturata in modo tale da rendere servizi alla comunità), in quanto veniva identificata solo con l'amministrazione statale, sia sotto il profilo oggettivo (come insieme di attività. NB: attività = modo in cui l'organizzazione riesce a perseguire l'interesse a soddisfazione necessaria), in quanto oggetto di una disciplina autonoma e speciale rispetto al diritto privato: il cd diritto amministrativo.

Oggi, invece, la locuzione “amministrazione pubblica”, sotto ambedue i profili, viene ritenuta pluralistica:

• Sotto il profilo soggettivo, “amministrazione pubblica” non può più essere ritenuta semplicemente quella statale cui le altre amministrazioni sono subordinate ma, dato che il pluralismo dei pubblici poteri ha importato anche una pluralità di apparati amministrativi, va intesa come insieme degli apparati i quali non sono in rapporto gerarchico bensì hanno ambiti di competenze diverse ed autonome che si coordinano tra loro.
• Sotto il profilo oggettivo, si deve osservare che le attività funzionali agli interessi pubblici, sono sottoposte a discipline molto differenziate: in particolare, se pure vi è sempre un nucleo di disciplina comune, costituito da principi, per la sola attività autoritaria è dettata una disciplina specifica mentre per il resto può applicarsi semplicemente il diritto privato (salvo che esistano discipline legislative settoriali derogatorie).

Stando così le cose è meglio non parlare di “diritto amministrativo” ma di “diritto delle amministrazioni pubbliche”.

Particolarità dei paesi di common law

I paesi anglosassoni non conoscono il diritto amministrativo (e questo dimostra come la disciplina pubblicistica delle attività della PA non è una necessità). In questi ordinamenti, sia i rapporti tra privati che quelli tra PA e privati vengono disciplinati dal diritto comune.

Ratio di questa differenza rispetto a Italia, Francia e Germania (cd paesi a diritto amministrativo):

• Orientamento liberale: nei paesi di common law si cerca di ridurre al minimo l'intervento pubblico per cui, come conseguenza, si nega la possibilità di dettare una disciplina specifica per la sfera pubblica.
• Ruolo del giudice: in Inghilterra e nei paesi sotto la sua influenza, mancando una costituzione e un codice civile scritti, il ruolo del giudice assume maggiore importanza e manca un giudice amministrativo.

La mancanza di uno specifico diritto amministrativo ha delle ripercussioni negative in quanto consente all'amministrazione di conservare dei privilegi più a lungo rispetto ai paesi a diritto amministrativo (es: con riferimento ai rapporti di pubblico impiego, mentre in Italia, a partire dal 1993, con la loro privatizzazione, è avvenuta una vera e propria parificazione delle posizioni tra PA e datori di lavoro privati, in Inghilterra, fino a pochi anni fa, mancava proprio la configurabilità di questi rapporti in quanto si riteneva che la Corona non potesse intrattenere rapporti con i sudditi).

NB: è comunque da evidenziare che oggi si registra un progressivo avvicinamento del diritto anglosassone a quello dei paesi continentali: sono infatti state istituite delle Corti ordinarie specializzate a dirimere controversie tra privati e PA.

Svolta nel diritto amministrativo a partire dagli anni '90

Prima di questo momento il conflitto interesse pubblico (Autorità) - interesse privato (libertà) si risolveva, di fatto, con la soccombenza del secondo: davanti al giudice, infatti, il privato poteva ottenere una qualche forma di tutela soltanto attraverso il controllo, da parte del giudice, della legittimità della modalità esteriore di esercizio del potere; in altri termini, il controllo del giudice sulla legittimità degli atti della PA aveva natura meramente formale (= il giudice era chiamato a verificare solo se l’atto fosse stato emanato in modo conforme al paradigma della legge). Ciò significava che un provvedimento sostanzialmente illegittimo, per il solo fatto di essere formalmente conforme alla legge, finiva col non essere sindacabile dal giudice in quanto gli era vietato di entrare nel merito del potere discrezionale della PA, poiché si riteneva che così facendo egli potesse sovvertire la separazione dei poteri.

Oggi la situazione è diversa: la discrezionalità della PA è sindacabile; tanto è vero che uno dei vizi più ricorrenti in giurisprudenza è l’eccesso di potere.

Ancora: fino agli anni 90, l’amministrazione era del tutto centralizzata (secondo il modello “cavouriano” dei Ministeri). Lentamente i centri di amministrazione si sono moltiplicati (1977 → trasferimento di autonomia alle Regioni/ 1990 → possibilità, per i Comuni, di dotarsi di Statuti): l’amministrazione non è più centralizzata, tanto è vero che l’art 118 Cost. oggi disciplina i rapporti di sussidiarietà (verticale o orizzontale) tra le varie amministrazioni.

Principi generali del diritto amministrativo

Tradizionalmente, il principio giuridico fondamentale del diritto moderno delle amministrazioni pubbliche (le chiamo AP) è il principio di legalità. Tale principio può essere inteso in vari modi:

• Genericamente, lo si interpreta nel senso che le amministrazioni pubbliche potrebbero fare solo ciò che è prescritto dalla legge e soltanto mediante gli atti prescritti dalla legge (= legalità come subordinazione alla legge).

Bisogna chiarire che oggi le amministrazioni pubbliche italiane sono amministrazioni sia di un ordinamento statale definito “stato di diritto” sia di una “comunità di diritto” quale quella dell' UE → lo “stato di diritto” si caratterizza per il dominio della legge (rule of law) nei confronti di qualsiasi soggetto dell'ordinamento, senza privilegi per nessuno → ne consegue che quando si parla di soggezione alla legge si deve intendere che le amministrazioni pubbliche:

• Non sono legibus solute (= sono tenute a rispettare tutte le fonti dell'ordinamento).
• Sono sottoposte all'interpretazione che della legge (intesa come diritto in genere) danno i giudici.
• Sono soggetti giuridici come gli altri → Problema: ma il diritto che si applica alle AP è lo stesso che si applica ai privati? La soluzione viene dall'art 1 LPA (legge n 241/90): “La PA nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente.” tale articolo sancisce quindi la regola per cui anche l'azione di una PA è retta dalle norme di diritto privato (si parla a tal proposito di “diritto comune” dei soggetti pubblici e privati) ma sottopone questa regola a 2 eccezioni:

• 1° (atti di natura autoritativa): il diritto privato non si applica se gli atti delle amministrazioni hanno natura autoritativa; se, cioè, si tratta di atti mediante i quali si esercitano poteri esorbitanti (attribuiti in molti campi alle PA) ovvero di provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati. Ratio di questa eccezione: questi atti autoritativi sono completamente estranei al diritto privato (che disciplina rapporti normalmente fondati sul consenso) perché consentono di modificare la sfera giuridica di altri soggetti senza che abbia rilievo la volontà di questi ultimi (es: espropriazione); per questo motivo devono essere previsti e disciplinati nel rispetto di specifici principi.
• 2°(eccezioni disposte dalla legge): la legge può disporre che l'attività non autoritativa delle AP sia sottoposta ad un diritto diverso da quello privato.

Alla luce di quanto fin ora affermato possiamo dire che “il diritto amministrativo è quella parte del diritto delle amministrazioni pubbliche costituita dal diritto diverso dal diritto comune che è da applicare agli atti autoritativi nonché ad altri atti se previsto dalla legge e che consiste di regole (in gran parte frutto dell'elaborazione giurisprudenziale) che riguardano l'attività e l'organizzazione amministrativa nonché la tutela giurisdizionale”.

NB: La situazione attuale non rispecchia appieno quanto sancito dall'art 1 LPA; infatti, dato che sempre più spesso gli atti non autoritativi vengono sottoposti dalla legge al diritto amministrativo invece che a quello privato, si ragiona come se la regola sia che a qualsiasi attività delle PA si debba applicare il diritto amministrativo, salvo che la legge disponga altrimenti.