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Riassunto esame diritto amministrativo, prof. Malinconico, libro consigliato Diritto delle amministrazioni pubbliche, Sorace Appunti scolastici Premium

Riassunto per l'esame di diritto amministrativo, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente "Diritto delle amministrazioni pubbliche" scritto da Domenico Sorace. Nello specifico i temi presi in esame sono i seguenti: Amministrazione Pubblica e relativi principi costituzionali, politica, acquisizione e gestione di... Vedi di più

Esame di diritto amministrativo docente Prof. C. Malinconico

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ESTRATTO DOCUMENTO

Alcuni apparati consultivi Є a stesse amm. cui Є gli organi che prendono le decisioni

finali (organi altri invece sono autonomi (organi

consultivi interni), consultivi

esterni).

1.3.1. Il Consiglio di Stato.

= princ. organo consultivo esterno dell’amm. statale (cui possono

Consiglio di Stato

rivolgersi anche altre amm., come le reg.).

Il Regno d’Italia lo ereditò dal Piemonte, ma origina da 1 ramo del Conseil du Roi

della monarchia francese cui, dopo l’abolizione del 1879, Napoleone diede nuova vita

nel 1799.

Ha rilievo costituz. e svolge sia funz. consultive che giurisdiz.

X art. 100 Cost. è organo di consulenza giuridico-amm. e di tutela della giustizia

nell’amministraz.; funz. giurisdiz. rel. ad 1 parte delle controversie in cui sia parte 1

pa; la legge deve assicurarne l’indipendenza rispetto al Governo.

In origine i consiglieri di Stato erano tutti scelti dal Governo, poi ad essi ne sono stati

affiancati altri, scelti x concorso. Ora ½ < dai magistrati del TAR, ¼ direttam. x

concorso, ¼ nominato con d.p.r. su delibera del Consiglio dei Ministri tra persone

con particolari esperienze professionali in ambito giuridico-amm., sentito il parere del

Consiglio di presidenza del Consiglio di Stato.

= organo con funz. analoghe al CSM, cost. soprattutto da

Consiglio di presidenza

magistrati del Consiglio di Stato e dei TAR ma anche da alcuni membri esterni

nominati dal Parlamento tra prof. universitari di mat. giuridiche e avvocati. Nomina

governativa e parere del Consiglio di presidenza anche x il Presidente, scelto tra i

magistrati.

Notevole ma non completa indipendenza dal Governo.

Consiglio = 7 sez., 3 con funz. giurisdiz. e 4 con funz. consultive, in cui i magistrati si

avvicendano. = insieme di sez. consultive e giurisdiz., con funz. consultive (≠

Adunanza generale

da cost. da componenti delle sole 3 sez. giurisdiz. e svolge funz.

Adunanza plenaria,

giurisdiz.); parere Adunanza gen. non può essere richiesto in affari potenzialmente

oggetto di ricorso in sede giurisdiz. al Consiglio di Stato. Il parere è sempre reso in

Adunanza gen. sugli schemi di regolamenti (che sono atti amm., sottoponibili al

sindacato dei giudici amm.) quando, x loro particolare importanza, ne sia richiesto

l’intervento dalle singole sez. o dal Presidente del Consiglio di Stato.

1.3.2. L’Avvocatura dello Stato.

= funz. consultive in mat. giuridiche.

Avvocatura dello Stato

Apparato statale, cui si accede mediante concorso, cost. da avvocati. Compito =

difendere in giudizio le amm. dello Stato (anche quelle ad ordinam. autonomo) in

tutti i casi in cui la difesa sia necessaria. Possono anche esserle richiesti pareri.

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1.3.3. Le amministrazioni indipendenti.

Hanno molte funz. consultive e di proposta nei cfr. di Parlamento, Governo e

Ministri.

1.3.4. I Consigli superiori e i Consigli d’amministrazione dei Ministeri.

З organi consultivi interni: in alcuni ministeri vi sono importanti organi tecnici =

cost. da tecnici delle mat. interessate, compresi giuristi.

Consigli superiori, = sez. chiamate ad esprimere parere su atti

Consiglio superiore dei lavori pubblici

rel. a ≠ tipi di intervento.

Anche presso ministero della sanità З 1 Consiglio superiore con funz. consultive.

Negli organi consultivi dei ministeri vi sono spesso rappresentanti degli interessi

rilevanti nel settore.

Nella > parte dei ministeri З 1 = organo consultivo

Consiglio d’amministrazione

che si occupa di questioni rel. al persona le ed all’organizzaz.

1.3.5. Gli apparati consultivi delle Regioni.

Le Reg. possono avvalersi sia del Consiglio di Stato che dell’Avvocatura dello Stato.

Dispongono talvolta, oltre che di propri uffici legali, anche di altri organismi

consultivi x questioni giuridico-istituzionali, nonché di altro genere: ad es., apparati a

composiz. tecnico-amm. svolgenti funz. analoghe a Consiglio superiore dei lavori

pubblici (che le svolge a livello statale).

Spesso sono presenti organi consultivi cost. da rappresentanti di interessi, talvolta

def. consulte.

1.3.6. Gli apparati consultivi dei Comuni e delle Province.

Su ogni proposta di deliberaz. sottoposta alla Giunta o al Consiglio (che non sia mero

atto di indirizzo), deve essere richiesto il parere preventivo del dirigente del servizio

interessato e del responsabile della ragioneria, x regolarità tecnica e regolarità

contabile, qualora comporti spese o calo di entrate.

Il segretario comunale o provinciale partecipa a riunioni Giunta o Consiglio con funz.

consultive.

Organismi consultivi di altro genere nei Comuni: x es., commissione edilizia =

organo tecnico-amm. il cui parere sulla conformità di 1 progetto edilizio alle

prescrizioni urbanistiche è spesso prescritto dai regolam. comunali.

2. Controllo.

2.1. Significato e scopo.

= verificare se l’oggetto del controllo sia o meno conforme ad 1

Controllo

parametro.

Consulenza ≈ a controllo, ma З chiare distinzioni: consulenza → evento in corso di

svolgimento; controllo → evento già verificatosi. Hanno funz. ≠: consulenza →

collaborare affinché si prendano decisioni desiderabili; controllo → trarre

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conseguenze dal fatto che decisioni prese o attività svolte siano o meno quelle

desiderabili.

2.2. Classificazioni tradizionali.

= l’organismo che es. controllo Є a stessa amm. dell’apparato la cui

Controlli interni

attività è controllata.

= l’organismo controllante non Є a stessa amm.

Controlli esterni rig. singoli atti.

Controlli di atti = = rig. attività complessiva: vi rientrano i controlli della gestione,

Controlli di attività

ma anche i controlli sugli organi, che rig. il complesso delle attività di 1 organo di 1

amm. e in conseguenza dei quali si prendono provvedim. rel. agli organi.

A seconda del parametro, si hanno controlli di legittimità, di regolarità contabile

(parametro = norme sulla contabilità), (parametri = principi delle pa),

di funzionalità

(=rel. all’opportunità delle decisioni e delle attività controllate).

di merito

Controlli classificati anche in rel. ai loro effetti.

З controlli in cui il controllore fa 1 formale (a volte def. ad altri

relazione referto)

apparati: relazione = atto il cui effetto giuridico immediato è solo rendere

incontestabilmente noto il suo contenuto ai destinatari.

Altre volte, è il controllore stesso che, se la conclusione è negativa, prende 1

provvedim. (misura) rig. l’ogg. del suo controllo. Con rif. a queste ipotesi, si

distinguono (svolti su 1 atto già З ma ancora senza efficacia

controlli preventivi

giuridica: se l’esito è negativo, controllo → effetti impeditivi = inibita l’efficacia

dell’atto, eventualmente mediante annullamento) dai (svolti su 1

controlli successivi

atto già efficace giuridicamente, possono avere effetti repressivi = eliminano gli

effetti dell’atto, oppure effetti emendativi = fanno sorgere x l’autore dell’atto

controllato l’obbligo di prendere 1 nuova decisione riconsiderando l’atto alla luce

delle conclusioni del controllo.

Ci occuperemo dei controlli di funzionalità della gestione, che sono controlli

sull’attività e cost. la principale forma di controllo.

2.3. Controlli delle gestioni.

Controllo verificare funzionalità della gestione amm. Con ultime riforme amm. >

attenzione all’amministrazione + generalizzata a tutte le pa 1 forma di

di risultato

controllo esterno delle gestioni che si aggiunge a quelle pre∃. Introdotte forme di

controllo interno ricondotte alla cat. dei controlli della gestione, anche se hanno

tratti e spesso funz. ≠.

2.3.1. I controlli interni: modalità e apparati.

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già prev. dal d. lgs. 29/1993, oggetto di 1 nuova

Controlli interni della gestione,

disciplina organica con d. lgs. 286/1999: devono essere svolti presso tutte le pa, salvo

possibilità di discipline in Reg., enti locali, Camere di Commercio ed Università.

Verifica e valutaz. attività di gestione strumentali alle funz., rispettivamente, degli

organi di Governo e degli uffici dirigenziali tecnico-burocratici 2 tipologie:

→ ≠

1) = ha x oggetto l’attuaz. delle scelte di indirizzo politico, è

Controllo strategico

1 attività di valutaz. e controllo strategico, che supporta l’attività di

programmaz. strategica e di indirizzo politico amm. (art. 1 c. 2 lett. a d. lgs.

286/1999); sono diretti a valutare l’adeguatezza delle scelte compiute in sede di

attuazione dell’indirizzo politico, in termini di congruenza tra risultati

conseguiti e obiettivi predefiniti (art.1 c. 1 lett. d) e consistono nell’analisi,

preventiva e successiva, della congruenza o meno tra le missioni affidate dalle

norme, gli obiettivi operativi, le scelte operative e le risorse umane, finanziarie

o materiali assegnate, nonché nell’identificazione degli eventuali fattori

ostativi, responsabilità x la mancata attuazione, possibili rimedi.

2) = verificare efficacia, efficienza ed economicità dell’az.

Controllo di gestione

amm., al fine di ottimizzare il rapporto tra costi e risultati, anche rendendo

possibili tempestivi interventi di correzione (art. 1 c. 1 lett. b). Scopo = +

proficuo svolgimento di compiti e poteri dei dirigenti di uffici dirigenziali gen.

Gestione = utilizzo risorse finanziarie, personale e mezzi materiali, che è

compito esclusivo dei dirigenti , che debbono tener conto delle conclusioni dei

controlli.

Entrambi si concludono con relazioni destinate solo agli organi di vertice dell’amm.,

ai sogg., agli organi di indirizzo politico-amm. individuati dal d. lgs., x ottimizzare la

funz. amm.

Degli esiti si tiene conto anche x valutare prestazioni dei dirigenti burocratici →

rilevanza agli effetti della c.d. collegata ai risultati

responsabilità dirigenziale,

negativi della gestione o al mancato raggiungimento degli obiettivi.

E’ escluso che, ove le decisioni prese abbiano causato 1 danno al patrimonio

pubblico, vi sia obbligo di avviare procedim. diretto ad accertare la c.d. responsabilità

amministrativa, con condanna pecuniaria, dell’autore del danno (scopo controlli è

correttivo, non punitivo).

Quanto agli apparati x lo svolgimento dei controlli interni della gestioni nelle amm.

dello Stato, il d. lgs. 286/1999 stab. che l’attività di valutaz. e controllo strategico,

insieme all’attività di valutaz. dei dirigenti direttam. destinatari delle direttive

emanate dal Ministro, è svolta da strutture che rispondono direttam. agli organi di

indirizzo politico-amm.

Il controllo di gestione, assieme alla valutaz. degli altri dirigenti, è invece svolto da

strutture e sogg. che rispondono ai dirigenti posti al vertice dell’unità organizzativa

interessata.

X Reg. ed enti locali, strutture stab. nell’es. della loro autonomia organizzativa.

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2.3.2. I controlli esterni della Corte dei conti.

L. 800/1862 che dava vita alla Corte dei conti prevedeva che dovesse procedere alla

“verifica del rendiconto dello Stato”; art. 100 Cost. la Corte es. il controllo …

successivo sulla gestione del bilancio dello Stato.

Controllo = verifica della conformità degli atti implicanti entrate e spese rispetto alla

legge di approvaz. del bilancio dello Stato e alle norme di contabilità. A conclusione,

è pronunciato il (presupposto della legge di approvaz. del

giudizio di parificazione

rendiconto), in occasione del quale la Corte, in 1 relaz. allegata (referto) mette in

rilievo eventuali casi di contrasto con le leggi di spesa ed irregolarità contabile, ed

espone osservazioni sul modo con cui le varie amm. si sono conformate alle

discipline amm. o finanziarie, nonché le variazioni o riforme che crede opportune x

perfezionamento di leggi e regolam. sull’amm. e sui conti del pubblico denaro. Con

relaz. la Corte denuncia anche le + gravi disfunzioni ed inefficienze delle amm. dello

Stato.

Art. 100 Cost. la Corte dei conti partecipa, in casi e forme prev. dalla legge, al

controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via

ordinaria. 2 princ. ipotesi di intervento:

1) Controllo degli enti pubblici cui lo Stato contribuisca con apporto al

patrimonio, in capitale o servizi o beni, o mediante concessione di garanzia

finanziaria (es. + importanti sono stati IRI, ENI ecc. cui lo Stato conferiva il

fondo di dotazione; enti ora trasf. in s.p.a.);

2) Enti, pubblici o privati, che ricevono periodicamente dallo Stato contribuzioni

x la propria gestione.

Gli enti controllati devono inviare alla Corte dei conti il bilancio insieme ad 1 relaz.

del c.d.a. e dei revisori dei conti e la Corte può chiedere info sulla gestione.

1 magistrato contabile partecipa alle sedute degli organi di amministrazione e di

revisione degli enti del 1° tipo.

Sul risultato dei controlli la Corte dei conti deve fare annualmente 1 relaz. al

Parlamento.

Dal 1982, la Corte ha anche il potere di esaminare la gestione finanziaria ed il buon

andamento dell’az. amm. degli enti locali di > dimensioni.

Comuni e Province con + di 8000 ab. devono trasmetterle ogni anno i propri conti

consuntivi e la Corte ne esamina annualmente 1 parte (comprendente cmq quelli degli

entiin disavanzo o con debiti fuori bilancio), sulla base di 1 piano comunicato al

Parlamento, cui la Corte comunica annualmente l’esito dell’esame.

Previsto anche 1 controllo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle pa, anche

in corso di esercizio. Non nec. come rif. princ. il rendiconto: la Corte può richiedere

alle pa ed agli organi di controllo interno qualsiasi atto e notizia e può effettuare e

disporre ispezioni e accertamenti diretti, oltre che operare anche in base all’esito di

altri controlli. 68

Obiettivo = funzionalità dell’amm. in senso ampio. Verifica rig. legittimità e

regolarità delle gestioni; rispondenza dei risultati dell’attività amm. agli obiettivi stab.

dalla legge; rispetto dei principi di efficienza ed economicità.

Anche qui la Corte espone, almeno annualmente, al Parlamento (nonché ai Consigli

reg.) con relaz. i risultati dei controlli. Le relaz. sono inviate alle amm. interessate,

cui la Corte formula in qualsiasi momento le proprie osservazioni, mentre le amm.

comunicano alla Corte e agli organi elettivi le misure conseguentemente adottate.

Controlli esterni alla gestione = parallelismo con controlli interni. Questi ultimi

cooperano a svolgim. funz. attrib. agli organi di governo e di direzione tecnico-

burocratica nelle amm.; il controllo esterno della Corte dei conti fornire supporto x

svolgim. funz. di indirizzo politico del Parlamento e altre assemblee elettive, e x dare

effettività al principio della resp. politica degli apparati con funz. di indirizzo

politico-amm. nei cfr. delle pa.

Le amm. potranno correggersi, + gli organi competenti potranno iniziare eventuali az.

di responsabilità.

2.3.3. La Corte dei conti.

Corte dei conti = apparato esterno alle pa, cost. da ca. 750 magistrati coadiuvati da ca.

3000 dipendenti.

La Cost. le attrib. funz. di controllo, e giurisdiz. nelle mat. di contabilità pubblica e

nelle altre specificate dalla legge; richiede che la legge ne assicuri l’indipendenza di

fronte al Governo.

Corte originariamente concepita come strum. del Parlamento x il controllo sul

Governo. Indipendenza dal Governo non piena. Nomina del Presidente (nec. tra i

magistrati) con deliberaz. del Consiglio dei Ministri, che può nominare fino al 50%

dei magistrati (tra funzionari statali o estranei con specifiche competenze); in

ambedue i casi si deve sentire il parere del Consiglio di presidenza della Corte, cost.

in maggioranza da componenti eletti dai magistrati stesi, oltre che da 4 esterni scelti

d’intesa dai presidenti delle Camere tra prof. universitari di mat. giuridiche e

avvocati.

Corte accentuare distacco da Parlamento, sia eccependo la costituzionalità delle

leggi, sia sollevando conflitti di attribuzione nei cfr. delle Camere.

Problema: alla Corte anche di funz. di controllo di legittimità di atti, che

presuppongono 1 formaz. giuridica che non è la + indicata x controllo di funzionalità

su gestioni amm.: nei concorsi di accesso alla Corte, 1 tot di posti può essere riservato

a laureati in mat. economiche.

2.4. Controlli di atti.

Forma di controllo tradiz. + diffusa, ma post. Riforma Titolo V Cost. ne residuano

solo alcune ipotesi rig. atti statali. 69

2.4.1. Vicende dei controlli esterni degli atti amministrativi delle Regioni

e degli enti locali.

In origine controllo atti amm. locali impedirne l’autonomia nei cfr. dello Stato.

L’ufficio amm. che rappresentava il Governo centrale nelle Province (il prefetto)

poteva esaminare tutti gli atti dei Comuni e delle Province e poteva impedire che

divenissero efficaci se li riteneva in contrasto con la legge, secondo l’interpretaz. che

ne dava il Governo (controllo di legittimità).

= l’apparato di controllo (la giunta prov. amm., organo

Controllo di merito

collegiale presieduto dal prefetto), se non approvava nel contenuto 1 decisione presa

dall’ente locale, anche legittima, poteva impedirne l’efficacia.

Controlli non compatibili con l’autonomia degli enti locali. Tuttavia, quando la Cost.

proclamò tale autonomia e istituì le Regioni, non mod. sostanzialmente il previdente

sistema: da 1 lato, previde che 1 organo statale avrebbe controllato gli atti amm. reg.

(su atti legislativi reg. procedim. di cui all’art. 127 Cost., ora mod. da l. cost. 3/2001)

e spostò su 1 organo reg. il controllo sugli atti degli enti locali; d’altro lato, dettò

disposiz. che limitavano ai soli casi prev. dalla legge i controlli di merito e non

imponevano che il controllo di legittimità dovesse nec. rig. tutti gli atti.

Riforme amm. anni ’90 nuove discipline dei controlli sugli atti sia reg. che degli

enti locali.

Controllo atti amm. reg., preventivo di legittimità, svolto da 1 commissione statale

presieduta dal Commissario del Governo, era stato limitato a regolam. ed atti

costituenti adempimento degli obblighi < dall’∈ dell’Italia all’UE.

X atti di Comuni e Province (x cui era stato escluso qualsiasi controllo di merito)

erano stati prev. tipi di controllo di legittimità svolti da organi anche se

≠ ≠,

limitatamente ad alcuni atti.

L. Cost. 3/2001 ha abrogato art. 125 c. 1 Cost. e art. 130 Cost., x atti amm. di enti

locali e Regioni. Le normative di attuazione sopra ricordate, anch’esse abrogate.

Art. 120 c. 2 Cost potere sostitutivo del Governo nei cfr. di organi delle Regioni,

delle Città metropolitane, delle Province e dei Comuni…quando lo richiedono la

tutela dell’unità giuridica o economica e la tutela dei livelli essenziali delle

prestazioni rig. diritti civili e sociali. E’ potere straordinario che lascia

impregiudicata l’ammissibilità di altri casi di interventi sostitutivi che leggi statali o

reg. possono attrib. ad organi statali, reg. o di altri enti territoriali.

2.4.2. Controlli degli atti delle amministrazioni statali.

Hanno origini e scopi da controlli degli atti amm. locali. uso corretto del denaro

≠ →

pubblico da 1 lato, spese fatte da ciascuna amm. assoggettate ad 1 controllo

interno, ma es. da 1 apposito apparato amm. (ragioneria dall’altro,

gen. dello Stato);

spese delle amm. dello Stato sottoposte al controllo esterno della Corte dei conti

(collegata col Parlamento). Scopo = imporre alle amm. il rispetto delle regole

contabili. 70

Evoluz. di questo sistema sottoposiz. al controllo preventivo di legittimità in senso

ampio di 1 n° enorme di atti inefficacia ed inefficienza. Anche questi controlli

oggetto delle riforme amm. degli anni ’90.

2.4.2.1. I controlli interni (di regolarità contabile).

D. lgs. 286/1999 = le pa devono dotarsi di strum. adeguati a svolgere 1 controllo di

regolarità amm. e contabile, attività diretta a garantire legittimità, regolarità e

correttezza dell’az. amm.

Xò non disciplina tot. rinnovata: si rinvia alle disposiz. dettando 1 nuova

∃,

prescrizione = le rel. Verifiche devono essere svolte secondo modalità e criteri usati

nelle aziende private, in quanto applicabili alla pa (=nei limiti in cui non siano

incompatibili con principi costituz. della contabilità pubblica).

Gli atti amm. da cui < l’obbligo di pagare somme a carico del bilancio dello Stato

sono giuridicamente efficaci solo dopo la dell’impegno di spesa.

registrazione

Procedim: gli atti vanno comunicati, contestualmente alla loro adozione, al

competente Ufficio centrale del bilancio –UCB-. Entro 15 gg dal ricevimento, l’UCB

registra l’impegno, sotto la resp. del dirigente che lo ha emanato. Dopo 1 breve

termine, i provvedim. acquistano efficacia e la conservano (anche se l’UCB può

inviare osservazioni sulla legalità della spesa al dirigente competente).

Eccezione: l’UCB, se la spesa eccedeva la somma stanziata nel rel. Capitolo di

bilancio o era da imputare a 1 capitolo o ai residui anziché alla competenza e

viceversa, non faceva luogo alla registrazione e restituiva l’atto indicando le ragioni.

Eccezione ora superata xchè il d. lgs. 286/1999, pur ammettendo verifiche preventive

in casi prev. dalla legge, fa salvo il principio x cui le definitive determinazioni

sull’efficiacia dell’atto sono adottate dall’organo amm. resp.

UCB = speciale posiz. organizzativa, tale che i controlli da essi svolti sono consid.

interni in 1 senso particolare. 1 ufficio prec. chiamato ragioneria centrale, presso

≈, ∃

ciascun ministero, ma dip. dal dipartimento della ragioneria gen. dello Stato, al

ministero dell’economia –che così si ramifica in tutte le amm. statali-.

Anche in amm. non statali uffici con funz. analoghe, chiamati spesso ragionerie.

2.4.2.2. I controlli esterni (di legittimità).

Al controllo di cui sopra si aggiunge, talvolta, il controllo preventivo di legittimità

necessario della Corte dei conti.

Art. 100 Cost. = la Corte dei conti es. il controllo preventivo di legittimità sugli atti

del Governo…

Prec. erano sottoposti al controllo della Corte, prima di acquistare efficacia, da 1 lato,

tutti gli atti normativi del Governo; dall’altro, pressoché tutti gli atti amm. che

importavano spese.

Tale sistema riformato dapprima con l’esclusione dal controllo di d.l. e d.lgs. (in

alternativa, il Parlamento può chiedere alla Corte dei conti valutaz. sulle conseguenze

finanziarie); poi, parallelamente all’attribuz. alla Corte del controllo gen. della

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gestione di cui sopra, riforma che ha ridotto molto il n° degli atti di spesa sottoposti al

controllo preventivo di legittimità, ma vi ha ricondotto 1 n° + ampio di atti di

indirizzo politico.

Cat. atti sottoposti al controllo: quali: atti di

Atti rilevanti x le finanze o il patrimonio pubblico,

• programmazione che importano spese; decreti che approvano contratti attivi

delle amm. statali di qualunque importo, nonché quelli che approvano contratti

passivi oltre 1 certo ammontare; provvedim. di disposiz. del demanio e del

patrimonio immobiliare; alcuni atti rel. al bilancio.

quali: atti normativi a rilevanza esterna; direttive gen. x lo

Atti di indirizzo,

• svolgim. dell’az. amm.; atti gen. attuativi di norme comunitarie; tutti i

provvedim. emanati post deliberazione del Consiglio dei Ministri.

Anche altre cat., di cui la sottoposiz. temporanea al controllo può essere richiesta dal

Presidente del Consiglio o deliberata dalla Corte stessa.

Gli atti divengono efficaci solo se l’uff. competente della Corte, entro 30 gg, non ne

avrà rimesso l’esame alla sez. del controllo, e se questa entro 30 gg non abbia dich.

che non sono conformi a legge.

Atto conclusivo del controllo, se esito è negativo, = dichiarazione di non

impedisce che l’atto acquisti efficacia giuridica.

conformità a legge →

Se l’esito è positivo, e dell’atto.

visto registrazione

1 atto può essere ammesso alla il Ministro competente

registrazione con riserva:

può proporre al Consiglio dei Ministri di richiederla. In tal caso la Corte ha l’obbligo,

salvo che x 1 limitata cat. di atti, (i x cui gli UCB potevano negare la registrazione),

di procedere alla registrazione riferendone al Parlamento.

Si aggiungono controlli di legittimità con effetti rig. decreti che attrib. pensioni,

≠,

contratti rel. ai sistemi informativi delle amm., atti di notevole rilievo finanziario a

cat. individuate dalla stessa Corte dei conti e atti che nell’es. del controllo sulla

gestione, la Corte ritenga non conformi a legge.

2.5. Atti e posizioni giuridiche soggettive.

Dicotomia tra controlli di funzionalità della gestione amm. e controlli degli atti.

Nel 1° caso, atto conclusivo = che, a seconda che si tratti di controlli

relazione,

esterni o interni, ha destinatari I destinatari delle relazioni devono tenerne conto, x

≠.

prendere, se necessario, decisioni correttive opportune e comportarsi adeguatamente

in futuro. Violazione di tale dovere sanzioni connesse a resp. politiche o a resp.

dirigenziali, e può essere rilevante sotto il profilo delle resp. civili, amm. e penali.

Controlli di legittimità di atti = preordinati ad avere effetti rel. agli atti oggetto del

controllo. Esito negativo = niente acquisto efficacia.

Mentre era pacifico che fossero impugnabili di fronte ai giudici gli atti negativi di

controllo sugli atti amm. delle Regioni e degli enti locali, si ritiene che gli atti della

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Corte dei conti non siano direttam. impugnabili di fronte ai TAR. Ma agli interessati

non manca la tutela giurisdiz., perché il fatto che il controllo di legittimità abbia

avuto esito positivo non esclude che l’atto possa essere riconosciuto illegittimo da 1

giudice, e viceversa.

P T : N G , P

ARTE ERZA OZIONI ENERALI RINCIPI E

P .

ROBLEMI

VII. Nozioni giuridico-organizzative.

1. Apparati amministrativi.

= aggregato di el. personali e materiali che formano 1 insieme

Apparato ≠

individualizzato e identificato in rel. ad 1 funz.

(anche = 3 el. basilari costitutivi: persone, cose,

Apparati amm. organizzaz. amm.)

compiti cose utilizzate da persone x svolgere det. compiti.

Organizzaz. amm. = complesso dei numerosi apparati che svolgono funz. “amm.”.

Nel complesso degli apparati pubblici, gli apparati amm. sono distinguibili da quelle

che es. funz. legislativa o di governo e da quelli che svolgono la funz. giurisdiz.,

anche se non sempre 1 apparato 1 tipo di funz., e non sempre è facile stab. in

concreto a che genere siano riconducibili certe funz. Che certe funz. ad 1 tipologia

unitaria implica che l’insieme degli apparati preposti a funz. di 1 certo tipo possa

essere consid., a certi fini, unitariamente: “poteri” dello Stato coincidono + o – a

questi insiemi di apparati. Ciascun apparato complesso è cost. da gruppi di apparati,

fino a giungere agli apparati elementari.

= 1 apparato, elementare o complesso (mai x indicare unitariamente tutti gli

Ufficio

apparati preposti ad 1 certo tipo di funz.).

2. Apparati e rapporti intersoggettivi. Uffici-organi e uffici interni.

Apparato e/o ufficio = concetto organizzativo. Sotto il profilo giuridico, problematica

rapporti intersoggettivi.

1 organizzaz. è giuridicam. rilevante anche x il rilievo che ha come sogg. di 1

ordinam. giuridico, capace di stab. rapporti con altri sogg. giuridici.

= concetto relativo, possono esservene tanti; oltre allo Stato, ne

Ordinam. giuridico

altri che lo Stato stesso riconosce e con cui instaura rapporti (es: ordinam.

comunitario, reg., ecc.).

X il nostro ordinam. statale, non solo le persone fisiche ma anche molti apparati sono

sogg. giuridici dell’ordinam. gen.. Organizzaz. aventi soggettività giuridica = enti.

di 1 organizzaz. = avere (= idoneità ad

Soggettività giuridica capacità giuridica

essere titolare di posiz. giur. soggettive) e (= instaurare con altri

capacità d’agire

sogg. rapporti giur. che consentono nascita, trasf. ed estinzione di posiz. giuridiche

soggettive) bisogna stab. attraverso quali o quali sub-apparati dei uffici agisce.

→ ≠

73

= ufficio mediante la cui attività 1 apparato complesso di cui esso è parte,

Organo

dotato di personalità giur., può entrare in rapporto con altri sogg. giur.

Organo ente = immedesimazione = attività e singoli atti dell’organo si imputano

all’ente rapp. con altri sogg. atti di 1 organo = atti esterni.

→ →

Rapporto organico da rappresentanza: l’individualità del rappresentante cmq non

scompare (vengono in rilievo i suoi stati psichici) e tra i 2 non vi è immedesimazione

(v. possibilità di conflitto di interessi).

Quando le organizzaz. sono molto ampie e complesse, soltanto 1 o alcuni uffici sono

legittimati a porre l’intera organizzaz. in rapp. con altri sogg. giuridici: uffici in

questione = e si contrappongono agli detti anche meri

uffici-organi uffici interni,

uffici o organi interni (es: uffici dirigenziali = organi di Stato, Regioni o enti locali).

Tra gli organi, vanno distinti quelli aventi la c.d. = legittimati

rappresentanza legale

ad impegnare contrattualmente l’ente e a rappresentarlo nei giudizi e a conferire la

procura alle liti.

Rapp. tra uffici interni di organizzaz. non det. rapp. giuridici tra queste ultime e di

norma non hanno rilievo giuridico. Neppure i rapp. degli uffici interni con altri uff.,

interni o esterni, della organizzaz. (detti interorganici) originano rapp. giuridici

intersoggettivi, ma tali rapp., come gli atti emanati da questi uff. (detti atti interni)

possono avere rilievo giuridico indiretto nei rapp. fra l’ente cui tali uff. ed altri

sogg.

Se gli organi, sotto il profilo giur., sono + importanti dei meri uffici, dal punto di

vista del buon funzionamento dell’amm. alcuni uff. interni possono essere ben +

importanti.

3. Titolarità dell’organo. Rapporto d’ufficio e rapporto di lavoro.

Gli organi hanno la capacità d’agire, ma questa presuppone req. propri solo delle

persone fisiche necessità che venga in rilievo la componente cost. dalle persone

fisiche la cui concreta attività viene imputata all’organizzaz.

El. personale dell’uff. = + sogg. con mansioni Quello la cui attività si considera

≠.

propria dell’ufficio-organo è il (talvolta detto funzionario), il quale solo,

titolare ≠

dalle altre persone dell’ufficio (addetti), può fare gli atti che si consid. propri

dell’ufficio e, se ufficio-organo, propri dell’ente di pertinenza (es: x uff. di liv.

dirigenziale, titolari = dirigenti).

Ciascun ufficio ha dei compiti che ne cost. la il cui concreto es. spetta

competenza,

al titolare dell’uff., che ha potere-dovere di svolgere attività che si imputano all’ente.

Idem x gli addetti agli uff. che svolgono attività strumentali alle prec.

Xchè a certe persone possono essere imposti simili doveri?

Teoria del duplice rapp. che la persona addetta ad 1 uff. intratterrebbe con l’amm:

e

rapporto d’ufficio rapporto di servizio.

= 1 persona si trova in 1 rapporto tale con l’amm., che ne < da

Rapporto d’ufficio

aprte sua il diritto-dovere di es. certe competenze e compiti inerenti all’organizzaz.

74

= rapp., prec. al rapp. d’ufficio, implicante 1 obbligo che ha ad

Rapporto di servizio

oggetto lo svolgim. delle attività necessarie x l’es. di quelle competenze o compiti di

cui sopra.

Il rapp. di servizio legittima 1 persona a poter essere parte di 1 rapp. d’ufficio.

Qualificaz. “di servizio” risente di concez. autoritaria: oggi, nella > parte dei casi,

rapp. di lavoro in gran parte disciplinato dal dir. privato.

situaz. dal rapp. di lavoro, che è solo 1 dei possibili rapp. di servizio “volontari”

∃ ≠

che si contrappongono a rapp. “obbligatori” o “coattivi”.

Rapp. volontari = di tipo professionale o d’altro tipo, chiamati di servizio onorario

< da elezioni o nomine da parte di organi politici (es:

funzionario onorario:

consiglieri comunali, amministratori di enti pubblici); funzionario onorario così def.

xchè non aveva diritto a remunerazione, mentre oggi spesso la prestaz. è remunerata,

a volte in modo assai cospicuo: anche in questi casi, cmq è sempre 1 rapp.

collaborativo, non dal rapp. di lavoro anche se manca la subordinaz.

Rapporti obbligatori o coattivi: < da 1 provvedim. autoritario classificabile in cat.

provvedim. ablatori personali, o in quanto la sua nascita prescinde dalla volontà della

persona (es: servizio militare, finché obbligatorio) o in quanto, pur essendo necessaria

la volontà della persona x la nascita del rapp., essa non lo è xchè il rapp. permanga

(es: servizio civili in caso d’obiezione di coscienza: 1 volta aderito, non si poteva

interrompere). Sono rapp.che possono solo se prev. dalla legge.

Rapp. d’ufficio < da atto dell’amm. con cui si indica ad 1 erta persona l’ufficio nel

quale dovrà operare: “nomina ad 1 ufficio”, “conferimento di 1 incarico”, “investitura

di 1 carica” attrib. funz. di titolare dell’organo. “Assegnazione all’ufficio” x

→ →

persone dal titolare.

Sia il rapp. d’uff. che quello d’impiego erano regolati dal dir. amm e gli atti rel. erano

consid. atti amm. impugnabili davanti ai giudici amm.

Oggi situaz. rovesciata: il rapp. di lavoro con la pa è retto dal dir. comune; se il potere

di def. l’organizzaz. dell’amministraz. è oggetto di disciplina pubblicistica, tuttavia

anche il rapp. d’uff. è, prevalentemente, disciplinato dal dir. privato.

4. Forme atipiche di titolarità degli uffici.

= 1 solo individuo è titolare di 1 organo.

Organo individuale

= titolarità attrib. ad 1 collegio.

Organo collegiale

Collegio = + persone alla cui attività si applicano certe regole sulla cui base si

individua 1 opinione o volontà consid. come propria dell’organo collegiale. Partic.

Rilevanti le regole che stab. il n° dei componenti la cui presenza è indispensabile

xchè il collegio possa deliberare (c.d. quorum strutturale) ed il n° minimo dei

componenti le cui volontà o opinioni devono risultare convergenti (c.d. quorum

funzionale). In certi casi, x legge, il collegio può deliberare solo con la presenza di

tutti i componenti = In mancanza di previsioni espresse, si può

collegio perfetto.

concludere che 1 collegio sia perfetto se i criteri sulla cui base sono individuati i

75

componenti fanno desumere che il legislatore ritenesse indispensabile la presenza di

ciascuno, o quando è prev. 1 supplente x ciascun componente.

E’ possibile che l’organo di 1 ente sia anche organo di 1 altro ente (es: Sindaco es.

certe funz. come “ufficiale di governo” = organo dello Stato).

Può avvenire che 1 ente sia consid. x 1 parte della sua attività quale organo di 1 altro

ente (ente-organo) (es: la Banca d’Italia in rel. ad attività di tesoreria dello Stato da

essa svolte).

Possono esservi organi che non sono uff. dell’ente di pertinenza come gli altri poiché,

rig. a 1 parte delle loro attività, possono avere personalità giuridica autonoma (organi

con personalità giuridica).

anche organi di organi (es: il presidente di 1 c.d.a. ne è 1 organo).

5. Competenza e attribuzione. Delega e sostituzione del titolare di 1

organo.

Insieme dei compiti assegnati ad 1 apparato amm. ne def. la o piuttosto

competenza,

l’attribuzione quando sia 1 apparato complesso ripartito in + apparati minori le cui

competenze = 1 parte di quella del 1°.

Competenza (che può indicare anche poteri-doveri inerenti a 1 det. materia) è def.

anche, spesso, in rel. ad 1 det. “territorio”, i cui confini def. la c.d. circoscrizione.

A volte la competenza spetta non ad 1 solo organo ma anche ad 1 organo

sovraordinato al 1° dotato di poteri in rel. alla materia: in tal caso, la competenza è

def. anche dal “grado” dell’uff.

Competenza degli uff. det. con tipi di atti può avere diversità di rilievo giur., sia

≠ →

sul piano organizzativo che su quello della legittimità degli atti.

Problemi c.d. siccome le competenze di 1 uff. non sono

delega amministrativa:

fissate dall’uff. stesso e il loro es. è doveroso (poteri-doveri), è inammissibile che

esso possa liberarsene delegando 1 altro, senza il consenso di chi gliele ha imposte. In

gen., 1 uff. non può delegare ad altri i propri poteri, se la delegabilità non sia prevista

dalla fonte che gli ha attrib. la competenza (es: x legge, i dirigenti gen. possono

delegare altri dirigenti).

Di norma, quando 1 organo amm. può delegare le proprie competenze, ha anche il

potere di indirizzare e controllare l’es. di tali competenze oltre che di revocare la

delega.

Delega da temporanea sostituz. del titolare di 1 uff.. Se il titolare è assente o ha

impedimenti, sopperiscono la supplenza (=l’attività è temporaneamente svolta da 1

altra persona), la reggenza (=titolarità dell’organo temporaneamente assunta da 1

altra persona), la surrogazione (=funz. svolta temporaneamente da altro organo).

76

VIII. La disciplina del potere di organizzare.

Possibilità di svolgere 1 attività in 1 modo anziché in 1 altro dip. anche da

disponibilità strum. organizzativi necessari. Potere di agire ↔ potere di organizzare.

1. La ripartizione costituzionale del potere di organizzare tra Stato,

Regioni ed enti locali.

Riforma Titolo V Cost. → innovaz. materia organizzaz. amm.

= competenza legislativa esclusiva in mat. di ordinam. e organizzaz. amm.

Stato

dello Stato e degli enti pubblici naz., con conseguente potestà regolamentare (salvo

deleghe alle Reg.) (art. 117 Cost.). Potestà normativa → apparati strumentali alle

funz. gen. di governo statali, non sempre né solo gli apparati strumentali all’es. delle

attività amm. corrisp. alla competenza legislativa dello Stato.

Nuovo testo costituz. non segue, x attrib. competenza delle funz. amm., criterio del

parallelismo con funz. legislative, ma stab. che tutte le funz. amm. siano attrib. ai

Comuni salvo che i principi di ed non

sussidiarietà, differenziazione adeguatezza

esigano ≠.

Stato → potere di organizzare rif. ai propri apparati amm., non alle proprie funz.

amm.; tale potere si rif. alle funz. amm. corrisp. a proprie competenze legislative solo

a condizione che i criteri di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza ne esigano

l’es. a liv. naz. (idem se essi richiedano che altre funz. amm., pur non rig. la potestà

legislativa statale, siano svolte dallo Stato). Ma potere di organizzare ↔ potere di

agire, x cui quando bisogna organizzare apparati che altri hanno il potere di

disciplinare, bisognerà seguire gli indirizzi di questi ultimi.

= loro competenza legislativa e regolamentare rig. apparati che es. funz.

Regioni

amm. attrib. alle Reg. stesse (anziché ai Comuni) in applicaz. dei principi di

sussidiarietà, differenziazione, adeguatezza.

In ordinam. reg. З altra fonte competente in mat. di organizzaz.: gli che ex

statuti,

art. 123 Cost. det. la forma di governo e i principi fondamentali di organizzaz. e

funzionamento, e a cui in rel. a tali mat. le altre fonti normative devono conformarsi.

= privi di potestà legislativa, ma nuovo testo costituz. prevede 2 fonti

Enti locali

normativi con cui possono es. potere organizzativo: e

statuti regolamenti.

Art. 114 c. 2 → Comuni, Province e Città metropolitane sono enti autonomi con

propri nulla si dice su forza e ambito di competenza di tale fonte, salva

statuti;

attribuz. a legislaz. esclusiva statale della determinaz. degli organi di governo degli

enti locali. La giurisprudenza ne ha affermato rango para-primario o sub-primario

che li pone in posiz. di primazia rispetto alle fonti secondarie dei regolam. e al di

sotto delle leggi di principio → 1 disposiz. statutaria può derogare alle disposiz. di

legge non contenenti principi inderogabili.

77

Gli enti locali hanno già degli statuti, prevedendo loro competenza a stab. le norme

fondamentali dell’organizzaz. dell’ente e i criteri gen. di organizzaz. dell’ente (art. 6

TUEL). “Statuto” = atto che disciplina i princ. profili organizzativi di 1 sogg.

giuridico.

Organizzaz. = 1 dei princ. ambiti di competenza dei degli enti locali.

regolamenti

Potestà organizzativa regolam. → in parte funz. amm. “proprie”, in parte funz. amm.

“conferite” da Stato e Reg.; in particolare in relaz. a queste ultime, si es. 1 disciplina

legislativa, che potrà comprendere anche indirizzi organizzativi il cui rispetto è ancor

+ necessario dato il + alto grado della fonte da cui provengono.

Legge statale 131/2003 ha dato lettura nuove norme costituz. x cui la potestà

regolamentare dell’ente locale – a cui è riservata la disciplina dell’organizzaz., dello

svolgimento e della gestione delle funz. – deve svolgersi nell’ambito della legislaz.

dello Stato o della Regione, che ne assicura i req. minimi di uniformità, secondo le

rispettive competenze (lettura accettata dalla Corte Cost.).

2. Principi e regole costituzionali sulle modalità di organizzazione.

Ciascun pubblico potere ha poteri di organizzaz. che limitano quelli degli altri, ma З

limiti anche di tipo costituz. e comunitario.

Art. 97 Cost. indica principi di imparzialità e buon andamento come principi da

assicurare nello stab. modalità di organizzaz. dei pubblici uffici.

L’imparzialità = titolari organi ed addetti agli uffici non devono avere interessi in

mat. in cui devono prendere decisioni o compiere attività istruttorie, e può richiedere

che certi apparati amm. siano il + possibile indipendenti nei cfr. degli apparati

politici.

Trasparenza = def. 1 obiettivo dell’utilizzo da parte delle pa delle tecnologie

dell’informazione e della comunicaz. dal CAD, che indica i “dati pubblici” che

devono essere nei siti delle pa centrali.

3. Rilevanza del diritto comunitario per il potere di organizzare.

In via di principio, attuaz. del dir. comunitario mediante apparati amm. degli Stati

membri, anche se questi decidono autonomamente di cost. appositi apparati x

svolgere compiti prev. da atti comunitari.

Talvolta il legislatore comunitario impone istituz. di appositi apparati x svolgimento

di 1 attività prev. dal dir. comunitario: es: art. 5 direttiva 92/59/CEE impone agli Stati

membri di istituire o nominare autorità incaricate di controllare la conformità dei

prodotti con l’obbligo di immettere sul mercato solo prodotti sicuri; s.p.a. Agecontrol,

istituita in osservanza di 1 regolam. comunitario ed incaricata di controlli ed azioni

nel quadro del regime d’aiuto alla produz. d’olio d’oliva”.

A volte disposiz. prevedono anche particolari modalità organizzative rel. ad apparati

degli Stati membri su cui ricadono compiti di rilievo comunitario: es: direttiva

97/67/CE ha imposto di designare autorità naz. di regolamentazione x il settore

postale, giuridicam. ≠ e funzionalmente indipendenti dagli operatori postali.

78

4. Organizzazione e riserve di legge.

Riserve di legge = funz. di garanzia nei cfr. delle libertà (artt. 13 ss. Cost.); principio

di tipicità dei provvedim. amm. autoritari → esigenza che la legge stab. quali organi

delle pa siano competenti ad emanare provvedim. di tal genere.

Principio di tipicità → potere di organizzare, poiché riserva di legge = riserva al

legislatore del potere di attrib. agli apparati certe competenze (rig. solo provvedim.

amm. limitativi delle libertà, non gli atti in gen.).

In Cost. anche riserve di legge rig. organizzaz.

Art. 97 c. 1 “i pubblici uffici sono organizzati secondo disposiz. di legge” = no

interpretaz. in funz. garantista (c’è già principio di tipicità), bensì riserva di legge

relativa, con funz. di stab. come, in gen., devono essere ripartiti i poteri di organizzaz.

tra Parlamento e Governo → assegnare al Parlamento il potere di decidere se e in che

misura attrib. al Governo la disciplina dell’organizzaz., o di provvedere esso stesso.

Scopo = negare 1 riserva di regolam. in mat. di organizzaz.

Tale ripartiz. tra Parlamento e organi di governo è normale in ogni mat. in cui non ∃

riserva di legge, data la supremazia di quest’ultima; ma in mat. di organizzaz. la

disposiz. ha significato peculiare x ragioni storiche, xchè il potere di organizzare

l’amm. è stato in passato oggetto di continue rivendicazioni da parte di Parlamento e

Governo.

X evitare di vanificare potere di indirizzo politico del Parlamento, la Cost. esclude 1

riserva di poteri organizzativi al Governo, anche se il Parlamento non potrà usare

senza limiti il proprio potere, giacchè deve essere garantito il buon andamento dei

pubblici uffici, che non sarebbe assicurato se x ogni modifica organizzativa fosse

necessaria 1 legge. X avere “flessibilità” organizzativa, è indispensabile che

l’organizzaz. degli uffici possa essere ogg. anche di regolam. governativi e, almeno x

gli uffici interni, di atti organizzativi dei dirigenti professionali degli uffici amm.

Art. 95 c. 3 Cost. “la legge det. in n°, le attribuz. e l’organizzaz. dei ministeri”.

Talvolta si osserva che l’organizzaz. dei ministeri è anch’essa organizzaz. dei

pubblici uffici, x cui l’art. 95, imponendo 1 riserva assoluta, contraddirebbe l’art. 97.

Ma gli ogg. delle 2 norme sono ≠. Gli artt. Є a 2 sez. ≠ del Titolo III, Parte II Cost.

intitolato “Il Governo”: l’art. 95 Є alla sez. I “Il Consiglio dei Ministri”, mentre il 97

Є a sez. II “La pubblica amministrazione” → l’art. 95 considera solo gli apparati dei

Ministeri preposti all’elaboraz. dell’indirizzo politico-amm., mentre x gli altri vale la

riserva di legge relativa prev. dall’art. 97.

Eventuale rilevanza art. 97 x apparati amm. di Reg. ed enti locali.

X le Reg., va escluso che inmat. di organizzaz. reg. possa esservi 1 riserva di legge

statale. Si potrebbe ipotizzare che l’art. 97 imponga 1 riserva di legge reg., ma in

senso contrario rileva l’origine storica della disposiz..

Inoltre l’art. 123 attrib. agli statuti la competenza a det. la forma di Governo e i

principi fondamentali di organizzaz. e funzionamento. La potestà statutaria va es. in

armonia con la Cost., ma l’art. 97 non è vincolante x gli statuti, altrimenti sarebbe

79

contraddetto l’intento delle nuove norme costituz. di attrib. alle Reg. libertà nella

scelta delle proprie forme di governo, e quindi anche la possibilità di attrib.

all’esecutivo il potere organizzativo.

Tale conclusione vale anche x art. 95, che rig. l’organizzaz. del Governo statale.

X gli enti locali, privi di propria potestà legislativa, hanno autonomia organizzativa o

la loro organizzaz. amm. è riservata alla legge statale? Risposta al par. 1 (statuti enti

locali).

5. La disciplina dell’organizzazione dell’amministrazione statale.

Amm. dello Stato: d. lgs. 300/1999 = elenco Ministeri ed attribuzioni di ciascuno di

essi.; stab. in quali Ministeri le strutture di 1° livello degli apparati amm. sono cost.

dai dipartimenti ed in quali dalle direzioni generali, coordinate ed indirizzate da 1

segretario generale, e def. il n° max dei dipartimenti e delle direzioni gen. che

possono avere i ≠ Ministeri; sono prev. i compiti del dipartimento (e del capo-

dipartimento) e del segretario gen.

sono stab. da 1 d. lgs. i compiti dei dirigenti di uffici dirigenziali gen. e degli altri

dirigenti, nonché quelli degli Uffici di diretta collaborazione con i Ministri (artt. 16,

17 e 14 TULPA). L’individuaz. di questi ultimi, dei dipartimenti e degli uffici di

livello dirigenziale gen. x ciascun Ministero nonché la loro organizzaz. e la loro

dotazione o pianta organica (=n° max di dip. x ogni qualifica), nei casi e limiti fissati

dal d. lgs., sono stab. con i prev.

regolamenti di organizzazione “delegificanti”

dalla l. 400/1988 e mod.. X dipartimenti e uffici dirigenziali gen., la funz. attrib. ai

regolamenti può essere svolta anche con decreti del Ministro emanati ai sensi dell’art.

17, l. 400/1988 (in realtà tale norma prevede solo emanaz. regolam.).

Con regolam. dello ≡ genere sono emanati gli statuti disciplinanti l’organizzaz. delle

agenzie, individuate diretaam. dal d. lgs., che ad alcune attrib. personalità giuridica.

Natura regolamentare hanno anche, in gen., gli statuti degli enti pubblici.

Regolamenti → disciplina dell’amministraz. periferica dello Stato e quindi

dell’organizzaz. degli uffici territoriali del Governo, con a capo i prefetti e ove sono

riuniti, a liv. provinciale, gli uffici periferici di alcuni Ministeri.

Organi di governo → individuaz. risorse umane, materiali ed economico-finanziarie

da destinare alle ≠ finalità e la loro ripartiz. tra gli uffici di liv. dirigenziale (art. 4 c.

1 TULPA). Ma col bilancio, approvato con legge, si ripartiscono già le risorse

finanziarie tra le unità revisionali di base ordinariamente corrisp. ad 1 direzione gen.

Organi di gestione (= dirigenti, con le capacità ed i poteri del privato datore di

lavoro) → determinazioni x l’organizzaz. degli uffici, nell’ambito di quanto stab. da

leggi e regolam.

Potere di organizzaz. è es. in parte da atti con forza di legge, tra cui la legge di

bilancio; in parte è attrib. a regolam. “delegificanti”; in parte a decreti ministeriali; in

parte a determinazioni dei dirigenti = atti retti dal dir. privato.

80

La disposiz. “con le capacità ed i poteri del privato datore di lavoro” è preceduta da

1 altra disposiz. che precisa che le determinaz. organizzative sono assunte x

assicurare la rispondenza al pubblico interesse dell’az. amm. nonché l’attuaz. dei

principi stab. dal TULPA x gli atti organizzativa, tra cui imparzialità e trasparenza

nonché funzionalità rispetto ai compiti e ai programmi di attività, nel perseguimento

degli obiettivi di efficacia, efficienza ed economicità. Inoltre gli organismi di

controllo interno verificano la rispondenza a tali principi delle determinaz.

organizzative e le finalità indicate x tali controlli devono coincidere con quelle prev.

in gen. x essi, cioè l’adozione di eventuali interventi correttivi + eventuale resp.

dirigenziale.

Il richiamo alla capacità ed ai poteri del privato datore di lavoro non esclude la

sottoposiz. di questi ai principi gen. dell’attività amm., mentre esclude la tutela

giurisdiz. secondo le modalità della giusitizia amm. (cioè la possibilità di chiedere

annullamento di atti di gestione organizzativa x vizi tipici degli atti amm.).

Ciononostante, tali atti sono stati qualificati atti amm. dall’Adunanza gen. del

Consiglio di Stato e ritenuti impugnabili con ricorso straordinario al Presidente della

Repubblica. Tale orientamento pare insostenibile post nuove disposiz. di cui alla l.

15/2005 (cap. II, par.1).

IX. Forme e relazioni organizzative.

Pa in senso soggettivo = apparati svolgenti attività in cui consiste l’amm. pubblica in

senso oggettivo (nell’interesse dei cittadini, in attuaz. di 1 indirizzo politico e nel

rispetto di princ. costituz. e del dir. amm.).

Non sempre è facile stab. se certi apparati siano pa, perché non sempre vi è 1 identica

tipologia di rapporti tra apparato amm. ed altri apparati pubblici, + non sempre la

qualificaz. di pa ha identica rilevanza giuridica.

1. Enti politici e altri enti pubblici.

Pa = apparati amm. dei pubblici poteri.

Ciascuno dei pubblici poteri del nostro sistema costituz. (UE, Stato, Reg. ed enti

locali) è cost. da apparati politici ed apparati amm. Pubblici poteri del nostro

ordinam. naz. = personalità giuridica di dir. pubblico, cioè ad essi si rif. norme rig.

sogg. pubblici: “godono dei diritti secondo le leggi e gli usi osservati come diritto

pubblico” (art. 11 c.c. su Comuni e Province, enti pubblici in cat. “enti politici”).

Apparati amm. dei pubblici poteri = parte di insiemi organizzativi dotati di

personalità giuridica, e partecipano della loro natura pubblica.

Enti pubblici non sono solo enti politici.

Pa = anche sinonimo di “enti pubblici”.

1 apparato amm. può Є ad 1 organizzaz. cui è riconosciuta personalità giuridica di

dir. privato (cioè 1 ente privato), oppure di 1 organizzaz. cui è riconosciuta

personalità giur. di dir. pubblico (cioè 1 ente pubblico), che può essere 1 ente politico

81

o di specie ≠. A volte dubbi, sia se l’apparato abbia personalità giur. autonoma, sia

se l’apparato dotato di autonoma personalità giur. sia 1 ente pubblico o privato.

LPA art.1 c.1-ter “sogg. privati possono essere preposti all’es. di attività amm.”; con

privatizzazioni, ad enti pubblici è stata attrib. personalità giur. di dir. privato. →

problemi!

2. La distinzione tradizionale tra enti pubblici e privati e la sua

rilevanza.

2.1. Rilevanza della qualificazione di un apparato come amministrazione

pubblica.

Qualificaz. di 1 apparato organizzativo come pa, o come ente pubblico, → applicaz.

ad esso (in gen., e salvo x enti pubblici economici) del diritto amministrativo. Ad

organizzaz. uffici e rapp. di impiego dovrebbe applicarsi TULPA, alla sua attività

regime da descriversi. Ma v. art. 1 LPA: è suff. che 1 ente sia qualificato come ente

pubblico xchè gli si applichi il complesso del dir. amm.?

Vengono poi in rilievo disposiz. delle leggi che dettano discipline gen. sugli enti

pubblici.

Pa = la sua dip. dalla legge o da altri atti pubblici cui la legge riconosce il rel.

potere → gli apparati politici e amm. competenti possono prendere decisioni incidenti

sugli apparati in discorso solo nei limiti e alle condiz. in cui, eventualmente, la legge

abbia loro attrib. il rel. potere organizzativo (altrimenti, dovranno fare tutto il

necessario xchè l’ente pubblico e funzioni regolarmente).

Il legislatore, o l’altro apparato pubblico, che possiede poteri di organizzaz. può

disporre che l’ente pubblico sia mod. o estinto, cosa che non può fare nei cfr di 1

organizzaz. privata.

2.2. Il problema dell’individuazione degli enti pubblici: gli indici della

pubblicità.

All’origine di 1 ente pubblico può esservi solo la legge. L. 70/1975, art. 4 “nessun

nuovo ente pubblico può essere istituito (=creato) o riconosciuto (=trasformato in

pubblico) se non x legge”.

A volte la legge non si esprime esplicitamente, ma tale qualificaz. può essere

implicita se nella legge el. presupponenti la pubblicità dell’ente = indici.

Indici della pubblicità = talune relaz. organizzative con apparati politici, dirette o

indirette, tali x cui si possa dire che vi è 1 preminenza di 1 apparato politico sull’ente:

ad es., se la legge prevede che i mezzi finanziari necessari ad 1 ente < da 1 pubblico

potere e/o che quest’ultimo gli rivolga direttive e/o ne controlli l’attività e/o che

nomini i titolari dei suoi organi.

Se insieme indici è suff. caratterizzante → pubblicità dell’ente.

82

La pubblicità di 1 amministraz. e di 1 ente < da 1 aspetto strutturale = di speciali

relaz. organizzative con apparati politici degli apparati pubblici – possono aversi enti

pubblici statali (c.d. “parastato”), reg., prov. e comunali.

2.3. Enti pubblici economici.

Ente pubblico = applicabilità ad esso del dir. amm.

Ma 1 sub-categoria degli enti pubblici non politici = che

enti pubblici economici,

sono stati molto importanti.

Es. + significativi sono stati: Istituto naz. x le assicurazioni – INA; Istituto x la

ricostruzione industriale – IRI; Ente naz. idrocarburi – ENI; Ente naz. x l’energia

elettrica – ENEL; es. attuali, le aziende speciali x i servizi pubblici locali non ancora

trasformate in s.p.a.

Tali enti pubblici es. attività d’impresa, x cui la loro attività è retta pressoché solo dal

dir. comune delle imprese, con l’eccezione della sottrazione al fallimento (ma gli si

applica la liquidazione coatta amministrativa). Da ben prima di quanto ora disposto in

gen., anche ai rapp. coi loro dipendenti si è applicato il dir. privato, e le rel.

controversie attrib. alla competenza del giudice ordinario.

La loro qualificaz. pubblicistica non rileva x assoggettare al dir. amm. la lro attività

finale, e non sottostanno alla disciplina gen. organizzativa dettata dal TULPA (che si

applica a tutti gli “enti pubblici non economici”: art.1, c.2); sono invece sottoposti al

dir. amm. gli atti rig. le relaz. con gli apparati politici, quali la nomina dei titolari

degli organi amm. o taluni atti di indirizzo.

La loro gestione (se enti collegati allo Stato) è sottoposta al controllo della Corte dei

conti, secondo l. 259/1958, e nei cfr. dei loro atti può essere es. il diritto di accesso.

Se rientranti nella cat. degli organismi di dir. pubblico (v. 3.2) dovranno seguire i

procedim. concorrenziali x la scelta dei contraenti negli stessi casi previsti x gli altri

enti pubblici.

3. Organismi pubblici e organismi privati sotto il profilo strutturale

e/o sotto il profilo dell’attività.

Non vi è necessaria corrispondenza tra pubblicità in senso strutturale di 1 apparato

amm., e regime di dir. amm. della sua attività.

3.1. Uso di forme organizzative privatistiche previsto dalla legge e suoi

scopi. = trasformaz. di enti pubblici in forme organizzative tipiche del dir.

Privatizzazioni

privato, soprattutto s.p.a. e fondazioni.

L. 448/2001 ha prev. tale trasformaz. in gen. x tutti gli “enti pubblici, amministraz.,

agenzie o altri organismi” (esclusi solo quelli aventi det. compiti). Sono stati trasf. in

s.p.a. i princ. enti pubblici economici, direttam. dalla legge o sulla base di 1

previsione legislativa: 1a ipotesi → IRI, INA, ENI, ENEL; 2a ipotesi → ad es, casse

di risparmio ed istituti di credito di dir. pubblico.

83

Anche in forza di altre leggi, sono state cost. s.p.a. x la gestione di imprese cui prec.

provvedevano non solo enti pubblici economici, ma anche speciali uffici dello Stato x

i quali era prev. 1 regime particolare, chiamati (hanno questa

aziende autonome

origine, ad es., le attuali Ferrovie dello Stato s.p.a. e Poste Italiane s.p.a.).

→ uso di 1 forma organizzativa disciplinata dal dir. privato = privatizzazione in senso

giuridico (c.d. o Scopo finale = privatizzazione in senso economico

formale tecnica).

(c.d. = cessione ai privati delle imprese in questione, attraverso la

sostanziale)

vendita delle azioni (c.d. dismissione).

Sono state dettate norme ge. sulle procedure di dismissione delle partecipazioni

possedute dallo Stato in s.p.a.. Si sono anche previste, x le imprese di servizi pubblici

o di particolare interesse pubblico, alcune norme in deroga alla disciplina ordinaria

della s.p.a., attrib. agli enti pubblici possessori di azioni dei poteri particolari (c.d.

golden share). Tuttavia, x l’ordinario, tali società sono rette dal dir. privato.

Uso di 1 forma organizzativa privatisitica non sempre scelto in vista di 1 privatizzaz.

sostanziale: alcune leggi hanno prev. l’istituz. di s.p.a. da parte dello Stato x lo

svolgimento in via ordinaria di attività di interesse pubblico. Es. + noto = RAI, ma

anche Agecontrol, ecc.

Risultato = tutti gli atti dell’ente privatizzato sono sottratti al regime di dir. amm.

Si vuole che siano assoggettati al regime di dir. privato gli atti con cui si perseguono

le finalità della società.

Idem x tutti gli atti con funz. strumentali di tipo organizzativo, cioè: provvista e

gestione del personale, dei beni e del denaro. → escludere: applicaz. procedim.

concorsuali pubblicistici, assoggettamento dei beni al regime della proprietà pubblica,

necessità x la gestione del denaro di 1 bilancio finanziario preventivo, col procedim.

formale di spesa.

Agli atti sottoposti al di. amm. rig. il rapp. di strumentalità dell’apparato coi pubblici

poteri (direttive, nomine di titolari, ecc.) si vogliono sost. atti di diritto privato

costituenti es. dei poteri inerenti alla proprietà delle azioni.

Esclusi i controlli prev. x la gestione degli enti pubblici e il tipo di tutela giurisdiz.

dovrebbe essere quello dato dal giudice ordinario.

La recente legislazione ha prev. uso di forme organizzative privatistiche ≠ da quelle

tipiche, x lo svolgimento di attività culturali e di ricerca o di sostegno ad attività del

genere o cmq di particolare interesse sociale. Privatizzaz. casse di risparmio →

trasformaz. di enti pubblici musicali in fondazioni; imposta

fondazioni bancarie;

l’assunzione della personalità giur. di dir. privato a molti enti con finalità scientifiche

o culturali.

In tali ipotesi, peraltro, le originarie forme privatistiche subiscono deroghe dalle

stesse leggi di privatizzazione, che spesso prevedono espressamente il controllo della

Corte dei conti. 84

3.2. Limiti costituzionali e comunitari all’uso di forme organizzative

privatistiche. L’organismo di diritto pubblico.

X il controllo della Corte dei conti, la Corte Cost. ha ritenuto lo si debba es. anche nei

cfr. delle s.p.a. in cui lo Stato detenga 1 partecipazione esclusiva o prevalente. Le

controversie rel. alla resp. x danni arrecati dai dipendenti a società a partecipaz.

maggioritaria pubblica ricadono nella speciale giurisdiz. della stessa Corte dei conti,

relativa ai danni arrecati da amministratori o dipendenti pubblici.

Se tali società rientrano in cat. degli devono seguire le

organismi di diritto pubblico

particolari procedure concorsuali applicate dalle pa x la scelta dei contraenti negli

appalti pubblici di lavori o di servizi o di forniture, x valori eccedenti le soglie prev.

dalle norme comunitarie, e le controversie rel. ricadono nella giurisdiz, esclusiva del

giudice amm.. Si applicano le norme sull’accesso, anche mediante le tecnologie

dell’informaz. e della comunicaz., come x le pa, alle quali sono x questi aspetti

equiparati. = “qualsiasi organismo a) con personalità giur., b)

Organismo di diritto pubblico

istituito x soddisfare specificatamente bisogni di interesse gen.., non aventi carattere

industriale o commerciale e c) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario

dallo Stato, Reg., Prov. autonome di Trento e Bolzano, dagli enti locali, da altri enti

pubblici, da altri organismi di diritto pubblico, d) ovvero la cui gestione sia

sottoposta al controllo di tali soggetti, e) ovvero i cui organismi di amministraz., di

direzione o di vigilanza siano cost. in misura non inferiore alla metà da componenti

designati dai medesimi soggetti” (art.6, lett. a l. 109/1994, in conformità a direttive

europee).

Lett. a), c), d) ed e) → va classificato come organismo di dir. pubblico 1 ente,

pubblico o privato, che sia in relaz. di strumentalità con 1 apparato pubblico. Lett. b)

→ l’ente deve svolgere 1 attività non in regime di concorrenza. 1 altra disposiz. della

l. 109/1994 sugli appalti di lavori estende l’obbligo del rispetto di tali procedure alle

“società con capitale pubblico, in misura anche non prevalente, che abbiano ad

oggetto della propria attività la produz. di beni e servizi non destinati ad essere

collocati sul mercato in regime di libera concorrenza”.

La costituz. in s.p.a. a prevalente partecipaz. pubblica, o in altra forma organizzativa

privatistica, di 1 organismo che in realtà non operi come 1 normale sogg. economico

nel mercato, non è suff. a differenziare sostanzialmente il regime giur. dell’attività

strumentale in questione da quello degli enti pubblici.

Anche fondazioni ed altri enti con personalità giur. di dir. privato possono essere

qualificati organismi di dir. pubblico.

3.3. Uso di forme organizzative privatistiche non previsto dalla legge e

suoi limiti.

Si può dar vita ad 1 ordinaria forma organizzativa anche con personalità giur. di dir.

privato comune, disciplinata dal c.c., pure con atti di dir. privato. Gli enti politici e gli

85

altri enti pubblici, che hanno capacità di dir. privato, possono cost. enti privati,

divenendone fondatori o soci, anche unici ove possibile.

Dal dir. privato non emergono limiti, salva l’esigenza che la forma organizzativa sia

compatibile con l’attività da svolgere. Eventuali limiti dal dir. pubblico?

L’ente pubblico non può cost. 1 organismo di dir. privato x fargli svolgere attività

corrisp. al nucleo essenziale della propria funz. istituzionale; poiché la creazione di

qualsiasi ente pubblico, con attribuz. ad esso delle funz., è fatta con legge, sarebbe

violazione di legge il trasferii. di quelle stesse competenze ad 1 sogg. privato; non si

può privatizzare quel che la legge voleva fosse pubblico. Tali ostacoli non quando

trattasi di attività di supporto alle funz. strettam. istituzionali: ad es., la costituz., dalle

Università, di fondazioni di dir. privato x attività strumentali e di supporto alla

didattica e alla ricerca è stata prevista da 1 legge, ma già prima si faceva.

Lo scopo x cui l’organismo privato viene costituito deve essere lo svolgimento di

attività dirette a preseguire interessi non estranei alla competenza dell’ente che ricorre

a tale forma organizzativa.

Si è discusso se interesse pubblico = prospettiva del lucro < da qualsiasi attività

economica, ma risposta positiva è dubbia quando vi sia 1 rischio di perdita di risorse

pubbliche non giustificato dall’obiettivo di perseguire direttam. 1 interesse pubblico.

Vi è necessità che la forma organizzativa usata escluda la resp. illimitata dell’ente

pubblico, altrimenti si violerebbe la regola x cui le spese degli enti pubblici soggetti

al regime del dir. amm. devono essere previste nei bilanci preventivi.

X il regime dell’attività, anche a questi sogg. di dir. privato potrà applicarsi il

controllo della Corte dei conti e, se rientranti nella cat. degli organismi di dir.

pubblico, dovranno seguire le procedure concorsuali prev. x la scelta dei contraenti di

certi contratti e la tutela giurisdiz. nei cfr degli atti rel. sarà data dal giudice amm.

3.4. “Pubblicizzazione” di enti privati o di attività svolte da soggetti

privati e suoi limiti.

Enti pubblici < da di sogg. privati.

pubblicizzazione

Alcuni enti pubblici erano in origine strutture sorte x iniziativa privata (es: alcuni enti

pubblici economici, le Università + antiche).

Per attività economiche, art. 43 Cost. consente nazionalizzazione delle imprese

private (es: ENEL), ma limiti < dal dir. comunitario alla costituz. Di monopoli

anche pubblici.

Privatizzazioni di enti pubblici economici = in alcuni casi, operazione inversa rispetto

ad 1 prec. pubblicizzazione.

X attività non economiche, pubblicizzazioni trovano limiti delle libertà private non

economiche (cap. IV par. 1.3.2.). 86

La c.d. legge Crispi è stata dich. costituzionalmente illegittima dalla Corte Cost., in

relaz. alla libertà di svolgere attività assistenziale , garantita ai privati dall’art. 38

Cost. non si può imporre pubblicizzazioni di attività non economiche dei privati di

cui è costituzionalmente garantita la libertà. Il che non esclude che enti pubblici

non cost. da apparati burocratici, ma da organismi in cui si es. attività la cui libertà è

garantita dalla Cost. (es: Università).

E’ stato ritenuto applicabile, talvolta, il regime degli atti amm. anche ad atti di sogg.

privati che non hanno complessivamente i req. degli organismi di dir. pubblico.

X 1 recente sentenza, sono da consid. alla pa anche “i sogg. privati rel…a lavori

civili rel. ad ospedali, impianti sportivi, ricreativi, e del tempo libero, edifici

scolastici ed universitari, edifici destinati a scopi amm. ed edifici industriali, di

importo superiore ad 1 milione di €, x la cui realizzaz. sia prev., da parte [di amm.

dello Stato, enti pubblici compresi quelli economici, enti ed amm. locali, loro

associazioni e consorzi o altri organismi di dir. pubblico] 1 contributo diretto e

specifico, in conto interessi o in conto capitale che, attualizzato, superi il 50%

dell’opera” x rendere necessari i noti procedim. di scelta dei contraenti; nei cfr degli

atti rel. a questi ultimi procedim., tutela giurisdiz. da richiedere al giudice amm.

I sogg. privati in questione non sembrano riconducibili agli organismi di dir.

pubblico, xchè il finanziamento pubblico maggioritario rig. solo 1 loro specifia

attività e non l’attività complessiva e mancano altre relaz. strutturali coi pubblici

poteri.

Può accadere che sia affidato a sogg. privati lo svolgimento di attività che si

concludono con atti che possono avere effetti imperativi e, xtanto, corrispondenti ad 1

tipica funz. amm.. Esigenze mercato unico europeo: es: “certificaz. qualità e

sicurezza dei prodotti industriali”, cui corrisp. il marchio CE; la “qualificazione”

delle imprese che intendono eseguire lavori pubblici.

X evenienze si parlava di Gli sono

esercizio privato di pubbliche funzioni.

applicabili principi che conosciamo, + problema se tutela giurisdiz. attrib. al giudice

amm. malgrado che gli atti in questione non provengano da pa.

3.5. Enti privati e diritto amministrativo.

Nuove disposiz. LPA ex l. 15/2005.

sogg. aventi relaz. organizzative con apparati politici del tipo di quelle considerate

indici suff. della pubblicità di 1 ente, ma che tuttavia hanno assunto 1 di quelle forme

privatistiche implicanti la soggettività di dir. privato. Xaltro questi sogg. svolgono

attività amm. ma non di natura autoritativa e possono agire secondo il dir. privato,

salvo il rispetto dei princ. gen. dell’attività amm. e le disposiz. dettate dalla legge.

Esempio regime organismi di dir. pubblico in forma di enti privati è significativo:

fermo che loro attività finale svolta con atti di dir. privato non pone problemi di

legalità-garanzia, è da vedere 1) se il rispetto del principio della legalità-indirizzo

esiga l’applicaz. del regime amm. o 2) se tale regime sia richiesto x assicurare

87

principi come l’imparzialità ed il buon andamento. Quanto al 1) risposta negativa,

xchè attraverso le regole organizzative di 1 organismo in forma privata si può

ottenere il risultato; quanto al punto 2), poiché l’organismo di dir. pubblico non

opera nel rispetto delle regole di concorrenza, la legge impone il regime amm. x certi

suoi atti come la scelta dei contraenti; 1 apposita disposiz. attrib. la competenza

esclusiva al giudice amm. sulle controversie rel. a tali atti.

Tali organismi, pur avendo personalità giur. di dir. privato potrebbero considerarsi pa

in senso sostanziale, tuttavia altri ne che non hanno speciali relaz. strutturali con gli

apparati politici dei pubblici poteri ,a svolgono attività a cui la legge impone che si

applichino discipline amministrativistiche, nel presupposto che siano attività

oggettivam. amministrative. Anche in questi casi xò si richiamano nuove disposiz.

LPA: art.1, c. 1-ter anche le attività amm. svolte da sogg. privati devono essere es.

nel rispetto dei princ. del dir. amm.. Tali attività, in quanto previste e disciplinate

dalla legge possono essere anche di natura autoritativa ed in tal caso il rispetto dei

soli princ. di dir. amm. non sarebbe suff.

Dalla qualificaz. anche di questi sogg. come pa la tutela nei cfr degli atti di questi

organismi sarebbe affidata al giudice amm.

4. Modelli di relazioni strutturali.

Varietà di mod. di relaz. organizzative. Relaz. def. = concorrono a def. la

strutturali

posizione reciproca dei el. nel quadro organizzativo complessivo, e possono

contrapporsi a relazioni rig. specifiche attività svolte dai apparati e

funzionali = ≠

vengono in rilievo nei procedim., portando ad accordi tra le pa.

Modelli: della gerarchia, della strumentalità e della indipendenza o autonomia.

4.1. Strumentalità.

Quello della è il mod. intermedio: gerarchia = strumentalità spinta al

strumentalità

max grado, mentre l’autonomia = strumentalità ridotta al minimo possibile.

Strumentalità rig. di solito apparati amm. nei cfr. di apparati politici e può verificarsi

non solo entro 1 stesso ente, ma anche tra sogg. giur. ≠.

Al mod. della strumentalità può ricondursi il rapporto tra organi di governo e

dipartimenti (o direzioni gen. o agenzie); idem x il rapporto intercorrente tra gli enti

politici (i pubblici poteri) e gli enti pubblici che fanno riferimento a ciascuno di essi.

Tra questi ultimi, 1 carattersitico nesso di strumentalità riguardava gli enti pubblici

economici: 1 complesso rapporto collegava gli enti di gestione (tra cui IRI ed ENI)

delle partecipazioni statali col rel. ministero. Ma i princ. enti pubblici economici sono

stati ogg. di privatizzazione nel 1992 ed il ministero delle partecipaz. statali è stato

soppresso.

La situaz. di strumentalità di 1 apparato può risultare da ma non sempre co∃, poteri

≠,

che può es. nei suoi cfr. 1 altro apparato, che si trova in posiz. di sovraordinazione:

può darsi che quest’ultimo apparato possa rivolgergli direttive o atti di indirizzo (che

88

seguono il regime degli atti amm.), con cui si indicano all’apparato strumentale gli

obiettivi, senza stab. con quali mezzi. Gli atti di questo tipo non sono del tutto

vincolanti: l’indirizzo impartito presuppone certe circostanze; se esse mutano, il

destinatario può discostarsi, motivando, dalla direttiva. L’apparato in posiz. di

strumentalità, anche se deve tener conto di direttive o indirizzi, es. competenze

esclusivamente proprie.

La situaz. di strumentalità si può ottenere anche + indirettamente, con l’es. di altri

poteri come quello di nominare e revocare i titolari degli organi dell’apparato

strumentale o di finanziarlo.

L’apparato in posiz. di direzione ha di norma il potere di approvare gli atti

programmatori dell’ente strumentale, particolarmente quelli di rilievo finanziario;

sono prev. controlli sugli organi che implicano il potere di commissariamento

= di sostituz. di 1 organo straordinario (commissario) a quelli ordinari

dell’ente

dimostratisi incapaci di svolgere le loro funz.

Spesso la relaz. di strumentalità rig. + apparati strum. ed 1 organismo di direzione

unico La realizzaz. di tali sistemi implica spesso la soluzione di problemi

sistema.

di rapporti tra i pubblici poteri.

4.2. Gerarchia.

Modello della situaz. di + intensa sovraordinazione = superiorità o

gerarchia →

inferiorità gerarchica.

Il superiore gerarchico può impartire ordini (=comandi puntuali e concreti), cui si

ricollega il potere di dare istruzioni (=comandi in termini + gen., ma in realtà né gen.

né astratti, perché indirizzati ai sogg. che potrebbero essere destinatari di ordini e

implicano sempre la conoscenza specifica e concreta di ciò che deve avvenire o sta

avvenendo).

Circolari = strum. con cui le istruzioni sono portate a conoscenza dei destinatari.

Istruzioni è a volte sinonimo di direttive, e le circolari possono contenere anche

direttive. A volte vi è l’obbligo di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale di direttive,

istruzioni e circolari.

Potere di impartire ordini ↔ potere di controllo del superiore sugli atti dell’inferiori,

cui può conseguire l’annullamento o la modifica (riforma) di tali atti; annullamento

o riforma degli atti di 1 ufficio possono essere anche richiesti al superiore dai privati

interessati medinate il In entrambi i casi, l’intervento del

ricorso gerarchico.

superiore è successivo all’emanazione ed eventualmente all’efficacia dell’atto. Ma

egli ha anche poteri di intervento preventivo = potere di sottrarre all’inferiore le

competenze ordinariamente spettantigli rel. ad 1 affare determinato, provvedendo al

suo posto (avocazione) o riservandosi di provvedere (riserva), oppure esercitare o

far esercitare competenze che l’inferiore ha mancato di esercitare (sostituzione).

Il superiore può sospendere o rimuovere il titolare dell’ufficio subordinato.

Se si riconoscono al superiore gerarchico tutti i poteri indicati, in 1 rapporto di

completa gerarchia la competenza del superiore ingloba quella dell’inferiore. Xciò,

pare che la gerarchia possa intercorrere solo fra 1 certo tipo di apparati non tra

89

apparati dotati di sog.gettività giuridica: coincidenza di competenze sarebbe in

contraddizione con l’∃ di sogg. giur. neppure tra organi collegiali o tra 1 organo

≠;

individuale e 1 collegiale, xchè la costituz. di 1 collegio risponde di regola a criteri

incompatibili con 1 rapporto gerarchico.

Solo i rapp. tra uffici di 1 persona giur. potrebbero configurarsi secondo tale

modello, attualmente recessivo sia nelle pa sia in quelle private. E’ normale entro gli

uffici nei rapp. tra dirigente ed addetti (ma rapporti gerarchici “interni” non rilevano

agli effetti dei ricorsi gerarchici).

Relatività dei modelli: ad es., i dirigenti degli uffici dirigenziali gen. non possono

impartire ai dirigenti sottoordinati ordini puntuali, ma solo def. gli obiettivi, tuttavia

hanno poteri sostitutivi in caso di inerzia e decidono i ricorsi vs gli atti amm. dei

dirigenti. E’ invece escluso che tra i poteri del Ministro siano compresi quelli di

revoca, riforma, riserva o avocazione, x evitare rapp. di subordinaz. gerarchica dei

capi dipartimento o dei dirigenti gen. (mentre il Ministro può nominare in certi casi 1

commissario ad acta).

4.3. Indipendenza e autonomia amministrative.

Opposti alla gerarchia sono i modelli dell’indipendenza e dell’autonomia

amministrative. apparati tecnico-burocratici nei loro rapp. con gli

Indipendenza amministrativa →

apparati politici.

L’amm. indipendente non riceve ordini né direttive da apparati politici di governo,

ma è tenuta solo al rispetto della legge e degli indirizzi politici gen.

Modello dell’indipendenza quando si vuole sia data attuazione ad indirizzi politici

basilari con 1 attività che richiede conoscenze ed uso di tecniche di alto livello e che

deve essere il + possibile politicamente neutra.

Esempio: scelta di garantire la creazione ed il mantenimento di 1 mercato

concorrenziale dei prodotti industriali nell’interesse dei consumatori, il cui

fondamento = art. 41 Cost. e disposiz. TrCE; in attuazione, emanata l. 287/1990 che

ha attrib. poteri all’”Autorità garante della concorrenza e del mercato” ponendola in

posiz. di indipendenza.

Tale amm., come le altre, è organo dello Stato, priva di autonoma personalità giur.

non va confusa con quella rif. ai rapp. tra pubblici poteri, come

Autonomia

l’autonomia degli enti locali, che è 1 che rig. gli apparati politici

autonomia politica

degli enti locali nei loro rapp. con quelli di Stato o Regioni, e non si rif. ai loro

apparati amm., che sono strumentali nei cfr. dei propri apparati politici e separati nei

cfr. sia degli altri apparati politici sia degli altri apparati amm.

di alcuni enti pubblici = attività attuative di scelte

Autonomia amministrativa

politiche di fondo, senza direttive politiche del governo, ma l’attività è svolta da

organismi cost. da comunità i cui componenti svolgono 1 attività personale connotata

non solo da specificità tecnica ma anche dall’esigenza di libertà del suo esercizio.

Queste comunità possono stab. almeno in parte, con i c.d. le

statuti di autonomia,

90

forme degli apparati organizzativi della comunità cui (autonomia e

organizzativa)

di nominare i titolari degli organi (c.d. Ne sono 1 esempio le

autogoverno).

Università: art. 33 c.6 Cost. diritto delle Università di darsi ordinam. autonomi nei

limiti stab. dalle leggi dello Stato. La l. 59/1997 ha def. “autonomia funzionale”

quella delle Università, accomunate in questo alle Camere di commercio. Le

Università, come le Camere di commercio, hanno personalità giur. di dir. pubblico.

X. Attività discrezionali e attività vincolate.

Tendenza all’uso di forme organizzative implicanti il ricorso al regime privatistico

dell’attività svolta. Quest’ultima tende, in parte, a sfuggire al regime di dir. amm.

concernente l’attività dell’amm.

1. La discrezionalità come concetto centrale del diritto amministrativo

moderno.

L’importanza centrale della delle amm. risulta da arg. che escludono

discrezionalità

che l’el. caratterizzante dell’attuale dir. amm. sia il potere giuridicam. autoritario.

Dal punto di vista tecnico, il potere autoritario non è 1 connotato esclusivo della funz.

amm. ma è comune alle funz. legislativa e giurisdiz.. La discrezionalità, invece, è +

peculiarmente legata alla funz. di amm.; anche quando vi si fa rif. con riguardo alle

altre funz. pubbliche (“discrezionalità del giudice”, “del legislatore”) il termine di

raffronto è sempre la discrezionalità amministrativa.

L’atto amm. imperativo ha 1 origine storica rel. recente, mentre fin dal medioevo

funz. giudice ↔ potere imperativo.

Aspetti storico-sociali: nel sec. XIX el. + caratterizzante l’amm. = autoritarietà

(“Stato gendarme”), xtanto si sentiva l’esigenza di 1 disciplina particolare dell’attività

amm. a garanzia di libertà e proprietà dei privati. L’emersione ed espansione, nel sec.

XX, del welfare State (“Stato assistenziale” interviene pro bisognosi; ma anche

“Stato del benessere” interviene pro attività economiche, x garantire benessere

gen.) ha portato ad aumentare lo spazio dell’attività statale non autoritaria, cost. da

prestazioni. Stato = organizzaz. che mette a disposiz. dei cittadini prestazioni, e la cui

attività + precipuamente autoritaria è l’imposiz. di tributi x sostenere il costo di tali

prestazioni redistribuzione risorse fra i cittadini.

Tendenza attuale: ridurre ruolo dello Stato soprattutto x l’intervento nell’economia;

proliferare delle amm. indipendenti = riespansione funz. di regolazione. Anche in es.

di queste funz. si evidenzia l’intervento pubblico in 1 conflitto tra interessi

contrastanti (imprenditori, utenti, ecc.).

Sviluppo rapidissimo della tecnica sempre + imprevedibilità ed incertezza circa

sicurezza e stabilità dei suoi risultati accentuazione della complessità dei problemi

sociali. Interessi dei cittadini sempre + spesso toccati da scelte fatte da 1 amm. tra le

possibili soluz. tecniche di 1 problema (interessi economici: scelta tra interventi

≠ ≠

monetari; sfera morale: riservatezza rispetto a tecniche di comunicazione ed

informatica; sfera fisica: uso ingegneria genetica, ripercussioni ambientali di molte

attività). 91

Quando svolgono attività regolatoria o di prestazione, o quando operano x

approvvigionarsi risorse necessarie x la loro organizzaz., le scelte che si richiedono

alle pa sono molto importanti x gli interessi dei 3i.

2. La discrezionalità come potere, sostanziale, di fare scelte rilevanti

per gli interessi dei terzi.

= natura di potere + inerenza all’amm. come funz. strumentale.

Discrezionalità

In che senso la discrezionalità è 1 potere dell’amm.?

Nella teoria del dir., potere = presupposto degli atti giuridici.

Capacità giuridica = chi ne è titolare è idoneo a vedersi imputate posiz. giur.

soggettive statiche (diritti, doveri, obblighi).

Capacità di agire = titolarità delle posiz. giur. soggettive dinamiche (atti aventi effetti

quali la creazione, modificazione od estinzione delle posizioni giur. statiche). L’atto

che ha effetto nel mondo del diritto è esplicazione di 1 potere giur., che corrisp. alla

capacità di agire. L’attività presuppone 1 potere.

Potere = potere di fare 1 cosa o meno, nella consideraz. che le proprie scelte hanno

rilevanza non solo x se stessi ma anche x gli interessi di 3i.

La decisione può dar vita ad atti con effetti giuridici atti autoritari o no, ma la

≠:

decisione può incidere sugli interessi di 3i , e il rilievo x tali interessi non ha 1

necessaria relaz. con gli effetti autoritari o non degli atti.

La discrezionalità come potere di fare scelte va considerata non sul piano degli effetti

giur. formali, ma sul piano sostanziale, della rilevanza x gli interessi dei 3i che può

avere il suo esercizio.

Sul piano sost., potrebbe affermarsi che la discrezionalità è sempre 1 potere

autoritario, anche quando si rif. ad 1 atto x il quale vi è il consenso o la richiesta,

giacchè consiste cmq in 1 scelta che si impone ai 3i, anche se rel. ad atti che possono

essere emanati solo x loro iniziativa non confondere questa autoritarietà in senso

sost. col concetto giuridico: questo potere in senso sost. in 1° luogo ai privati,

mentre potere autoritario in senso giuridico (potere di incidere unilateralmente sulle

libertà e sui diritti degli altri, non la facoltà di agire in modo conforme o meno agli

interessi di altri) = potere pubblico.

3. La discrezionalità come caratteristica di una funzione strumentale.

Diversità dalla sovranità e dall’autonomia privata.

3.1. Discrezionalità e sovranità. Atti politici e atti di alta

amministrazione.

Potere decidere ↔ La libertà dell’individuo non è assoluta xchè limitata da

libertà.

quella degli altri. Ma Stato ↔ in origine Stato = organismo che non

sovranità:

riconosce alcuna autorità superiore, nessun altro può imporgli limiti; ora xò nelle

Cost. moderne si accettano limitazioni di sovranità, quantomeno x evitare guerre.

92

Però questo è il versante della sovranità statale rilevante sul piano internazionale: e la

sovranità nei cfr dei cittadini?

In origine Stato non è sub. alla legge, e ha di fronte solo dei sudditi. Ma affermaz.

Stato di diritto = principio opposto: anche il sovrano è sub. alla legge e ha di fronte

dei cittadini, che vantano diritti nei suoi cfr.. Dir. amm. → imporre il diritto anche

allo Stato-amministrazione, la cui discrezionalità è sottoposta a regole e controlli dei

giudici.

Nelle leggi sulla pa vi sono disposiz. che paiono eredità di concezioni anteriori allo

Stato di diritto. Art.31 TUCS “il ricorso al Consiglio di Stato in sede giurisdiz. non è

ammesso se trattasi di atti o provvedim. emanati dal Governo nell’es. del potere

politico”. → non sindacabili dal giudice amm. = non tenuti al rispetto

atti politici

della legge, e in relaz. ad essi opererebbe solo la responsabilità politica.

= atto che è libero nel fine (max libertà).

Atto politico

Atto politico x eccellenza era consid. la legge, ma questo oggi è solo in parte vero: la

legge è atto di indirizzo politico, ma non è atto libero nel fine in assoluto, in quanto

sindacabile dalla Corte Cost.

D’altro lato, nello Stato pluralistico ed autonomistico, accanto alla legge stano altri

atti che, pur sub. alla legge, det. fini da raggiungere con l’az. amm., x cui possono

essere a loro volta consid. atti di indirizzo politico, sia pure di liv. sub-legislativo (atti

di indirizzo politico-amministrativo), ma anche questi sono sindacabili (dal giudice

amm.).

altri atti consid. atti politici, quindi non sindacabili: gli atti del corpo elettorale,

dalle elezioni ai referendum, i cui risultati non sono sindacabili (x i 2i c’è 1 giudizio

di ammissibilità); certi atti del Presidente della Repubblica, come lo scioglimento

delle camere o la nomina dei Ministri; anche atti del Governo consid. insindacabili,

ma essenzialmente attengono ai rapp. con gli altri Stati → ricaduta nell’ordinam.

interno di particolari esigenze poste dai rapp. con altri Stati, che potrebbero richiedere

atti che si sottraggono a qualsiasi sindacato, xchè giustificati dall’esigenza di

salvaguardare l’∃ stessa dello Stato.

Si tenta di usare la nozione di atto politico x ipotesi molto + banali senza incontrare

xò il consenso dei giudici: è stato negato che sia 1 atto politico l’esonero dalle funz.

di dirigenti gen. o la nomina di prefetti, ecc.. Tali atti = c.d. atti di alta

amministrazione. = da 1 lato, atti aventi 1 notevole contenuto di

Atti di alta amministrazione

indirizzo politico, anche se sub-legislativo (ad es, le direttive), sicchè l’ambito del

sindacato giurisdiz. è + limitato di quello rig. 1 atto amm. concreto, tenuto al rispetto

anche degli atti di indirizzo sub-legislativo e cmq di principi che hanno senso con rif.

ad atti concreti; d’altro lato, atti che condizionano in modo determinante la realizzaz.

di 1 certo indirizzo politico (es: nomine titolari di organi), pertanto trattati alla stregua

di atti di indirizzo.

Se non è in sé illegittimo che il titolare di 1 ufficio sia scelto anche sulla base della

fiduca politica, cmq 1 atto simile deve rispettare i princ. gen. cui sottostanno gli atti

93

amm., e può dunque essere sottoposto a controllo giurisdiz. sotto altri profili, come

quello del possesso da parte del prescelto dei req. professionali necessari.

Invece, atto politico = sottratto a qualsiasi possibilità di sindacato, quindi atto che

potrebbe apparire anche del tutto arbitrario, ma che è giustificato x il solo fatto che ha

1 scopo politico.

“Alta amministrazione” nel r.d. 1122/1850 = genere di questioni su cui deliberava il

Consiglio dei Ministri. Oggi atti di alta amm. =atti amm. di competenza del

Presidente della Repubblica su proposta del Presidente del Consiglio o del Ministro

competente.

3.2. Discrezionalità e autonomia privata. Differenze e somiglianze.

Potere di decidere ↔ libertà, come situaz. propria dei privati. La libertà dei privati,

pur non assoluta, è assai ampia in quanto limitata solo negativamente dalle leggi. Il

privato, purchè non violi le leggi, può scegliersi gli interessi da perseguire ed agire di

conseguenza = autonomia privata.

Discrezionalità amm. ≠ da autonomia privata xchè i fini da perseguire non sono

liberamente scelti dalle amm., ma corrisp. agli interessi dei cittadini. Principio di

legalità-indirizzo, art. 1 LPA “L’attività amm. persegue i fini det. dalla legge”.

Discrezionalità amm. ad autonomia privata x 2 profili:

Autonomia privata → il privato può non solo usare strum. giur. già prefigurati

• dall’ordinam., ma anche costruirne di nuovi se + adeguati. Ciò vale

specificam. x i contratti: i privati hanno = possono

autonomia contrattuale

regolare i propri rapp. mediante i mod. contrattuali prev. dal c.c. ma “possono

concludere contratti non Є ai tipi aventi 1 disciplina particolare purchè siano

diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinam. giuridico”

(art. 1322 c.c.). → i privato possono anche configurare nuovi tipi contrattuali.

L’autonomia contrattuale può essere riconosciuta anche alla pa se e quando

essa agisca secondo il dir. privato. Il princ. della tipicità dei provvedim.

autoritari non si estende ai contratti, che sono l’opposto dei provvedim.

autoritari.

Profilo dell’individuaz. degli interessi da perseguire con l’az., dato che il

• dovere di perseguire i fini det. dalla legge non esclude del tutto che le amm.

dispongano di ambiti di scelta circa gli interessi da perseguire in concreto.

4. Diversi tipi di discrezionalità.

Tradiz. discrezionalità = potere di scegliere i mezzi x raggiungere fini etero-

determinati; la discrezionalità poteva rig. l’an, il quando e il quomodo.

Ad 1 analisi del concetto + approfondita → 4 tipi di discrezionalità.

94

4.1. Discrezionalità politico-amministrativa.

atti non legislativi (regolamenti ed atti di indirizzo come direttive e programmi) che

non provvedono in concreto, ma dettano norme o indicano fini (c.d. interessi

pubblici) da raggiungere con atti concreti: sono atti di indirizzo politico di liv. sub-

legislativo, def. atti di Tali atti < di regola da

indirizzo politico-amministrativo.

apparati politici, xò non sono atti legislativi né politici, ma sono assoggettati al

regime degli atti amm. → da def. atti amm. altamente discrezionali.

Scelte discrezionali fatte mediante tali atti hanno natura a scelte tipicam. politiche,

cioè = consideraz. e ponderazione dei vari interessi in gioco rispetto all’ogg. della

decisione.

Il potere in questione non è puramente politico, ma politico-amministrativo perché la

scelta fra i ≠ interessi va fatta nel rispetto di scelte fatte a liv. superiori, con le quali

sono stati def. i c.d. interessi pubblici primari.

La discrezionalità in questione è chiamata anche

discrezionalità amministrativa,

detta “pura” ma appare + appropriato def. politico-amministrativa.

La natura della discrezionalità non è ≠ anche in casi in cui bisogna prendere decisioni

sfocianti in atti amm. concreti, tanto attinenti a funz. regolatorie che di prestazione o

organizzative, in relaz. alle quali non è facile stab. quale sia l’interesse primario da

perseguire (es: determinaz. limiti di orario entro cui viene autorizzato lo svolgim. di 1

attività rumorosa, limiti det. in base a ponderazione dell’interesse economico del

gestore del locale, dell’interesse allo svago di 1 parte della popolaz. e dell’interesse al

riposo di 1 altra).

Dall’idea che mediante le scelte discrezionali si individua l’interesse pubblico →

revocabilità di qualsiasi decisione discrezionale (i cui effetti non fossero già del tutto

realizzati) se 1 nuova ponderaz. portasse all’individuazione di 1 ≠ interesse pubblico.

Questo potere, che ha natura autoritativa, ha ora autonomo fondamento legislativo in

art. 21-quinquies LPA.

Questa discrezionalità amm. o politico-amm. è connotata da scelte che hanno

direttam. x oggetto i ≠ interessi pubblici o privati rilevanti.

4.2. Discrezionalità tecnica.

= quando occorre fare scelte x dare soluzione ad 1 questione

Discrezionalità tecnica

sulla base di regole o criteri tecnico-scientifici, in mancanza di consenso universale

della comunità scientifica o professionale di riferimento su quali regole o criteri siano

da applicare o su quale sia il risultato esatto dato dalla loro applicazione (es: non vi è

accordo sulla quantità max di metalli che è accettabile sia contenuta negli scarichi).

L’∃ di 1 incertezza tecnico-scientifica è essenziale x poter parlare di discrezionalità:

altrimenti, si dovrebbe semplicemente svolgere 1 attività tecnica evitando errori.

95

Discrezionalità amm. ≠ discrezionalità tecnica: anche le scelte tecniche hanno

normalmente conseguenze sugli interessi, ma tali scelte sono fatte non considerando i

≠ interessi in gioco, ma solo in vista della soluzione tecnicamente preferibile.

Il concetto di discrezionalità tecnica è rilevante, + che rig. alle decisioni finali, rig.

alle “valutazioni” talvolta richieste ad 1 amm. x det. l’∃ dei presupposti di certi atti

amm.

4.3. Discrezionalità organizzativa.

Sono afferenti ad 1 3° tipo di discrezionalità quell’insieme di scelte attinenti non alle

attività amm. finali, ma a quelle organizzative.

Trattasi di scelte fatte x poter effettivamente conseguire gli obiettivi, 1 volta che essi

siano stati det. non solo a liv. di indirizzi ma anche concretamente (es: quale e quanto

personale impiegare, come approvvigionarsene, ecc.). In 1 certo senso sono scelte

tecniche, in quanto riconducibili alle tecniche aziendali. Ma ≠ dato caratterizzante:

tali scelte non dovrebbero incidere sugli interessi riguardati dalle attività amm. finali;

esse rig. altri interessi, quelli dei 3i che possono avere vantaggi o svantaggi connessi

con le attività strumentali delle amm.: ad es., gli interessi di chi aspira a lavorare x la

pa, ecc.

5. Attività vincolata.

La legge prevede, talvolta, lo svolgim. di 1 attività da parte di 1 pa, dettando 1

disciplina tale da escludere qualsiasi spazio x scelte dell’amm.

Tale attività può dirsi talvolta si dice anche dell’amm.

vincolata, potere vincolato

6. Discrezionalità e vincolatezza nei rapporti tra legge e attività

amministrativa.

6.1. Prima ipotesi: legge – fatto da accertare – atto amministrativo

vincolato.

1a ipotesi: la legge può prevedere che, al verificarsi di 1 fatto, la cui è accertabile in

modo univoco, 1 amm. sia tenuta ad emanare 1 atto amm. il cui contenuto ed i cui

effetti sono det. direttam. dalla legge (es: se sono presenti nell’atmosfera tot sostanze

tossiche, il Sindaco deve vietare la circolazione di tutti i veicoli a motore in tutto il

territorio comunale).

C’è 1 presupposto di fatto alla cui presenza la legge prevede effetti giuridici

conseguenti ad 1 atto che l’amm. è vincolata ad adottare, dunque risultato dell’es. di 1

“potere vincolato”.

6.2. Seconda ipotesi: legge – fatto da accertare – atto amministrativo

discrezionale.

Legge → al verificarsi di 1 fatto, la cui è accertabile in modo univoco, 1 amm. ha il

potere di fare delle scelte tra interessi mediante 1 atto amm. che produce det. effetti

96

giur. (es: se 1 persona ha + di 14 anni, l’amm. può autorizzarlo, tenendo conto delle

esigenze degli altri utenti della rete stradale, ad usare il motorino).

La pa può dare o negare l’autorizzaz. facendo scelte tra ≠ interessi e dunque ha

discrezionalità amm., in presenza di 1 presupposto la cui può essere univocamente

accertata.

6.3. Terza ipotesi: legge – fatto da valutare – atto amministrativo

vincolato.

Legge → al verificarsi di 1 fatto, la cui non può essere il risultato di 1 semplice

accertamento ma richiede 1 valutazione dall’esito non univoco, l’amm. è tenuta ad

emanare 1 atto amm. il cui contenuto ed i cui effetti sono dalla legge stessa direttam.

det. (es: se 1 manifestazione pone in pericolo l’ordine pubblico, l’amm. deve

impedirla).

L’amm. deve operare 1 valutazione politico-amm. o tecnica, x stab. se il

presupposto di fatto di 1 atto che essa è vincolata ad adottare.

6.4. Quarta ipotesi: legge – fatto da valutare – atto amministrativo

discrezionale.

Legge → al verificarsi di 1 fatto, la cui non può essere il risultato di 1 semplice

accertamento ma richiede 1 valutazione dall’esito non univoco, 1 pa può emanare 1

atto in relaz. al cui contenuto essa può es. 1 potere discrezionale facendo scelte tra ≠

interessi o tra ≠ soluzioni tecniche.

L’amm. deve operare 1 complessa valutazione politico-amm. o tecnica x stab. se il

presupposto di fatto x l’emanazione di 1 atto che rientra nel suo potere discrezionale.

7. Poteri dell’amministrazione e poteri del giudice.

X stab. l’effettiva di certi poteri ad 1 pa, bisogna chiedersi se e quali poteri abbia il

giudice = se il giudice abbia o no il potere di sostituire la propria decisione a quella

dell’amm.: solo nel 2° caso si può parlare di 1 o

potere esclusivo riservato

dell’amm.

La risposta è certa quanto ai poteri di emanare atti discrezionali amm.. Si fa rif. al

principio della divisione dei poteri x affermare che la sostanza, ovvero il merito di 1

scelta discrezionale contenuto di 1 atto amm. non può essere, salvi casi eccezionali,

oggetto del sindacato di 1 giudice; egli potrà verificare che l’amm. abbia rispettato

principi e regole che delimitano l’ambito delle decisioni amm. e stab. i modi da

seguire nel prenderle, ma non potrà sindacare il merito amministrativo.

Ci sono meno certezze x le altre ipotesi.

Intangibilità del motivata da mancanza di legittimazione del

merito amministrativo

giudice a operare scelte fra gli interessi, argomento che non può addursi a proposito

dell’es. della c.d. discrezionalità tecnica, quando devono farsi scelte tecnicamente

incerte. La soluzione prevalente è analoga a quella rig. la discrezionalità amm. x 2

motivazioni: 97

1) Le risorse tecniche di cui le pa dispongono direttamente o a cui possono

accedere sono normalmente + ampie di quelle di cui possono avvalersi i

giudici, sicchè è + probabile che possano individuare le soluzioni meno incerte.

2) Il collegamento con l’insieme dei cittadini dà loro 1 legittimazione

insostituibile nei casi in cui le incertezze sono ineliminabili e il criterio x la

scelta tra soluzioni non può + consid. tecnico.

Analoga soluzione anche x discrezionalità organizzativa, poiché le decisioni di questo

genere, in quanto attinenti alle funz. strumentali, possono ripercuotersi su 1 n° molto

alto di decisioni finali. Il legislatore è molto preoccupato di 1 possibile eccessiva

ingerenza del giudice nell’organizzaz. interna delle amm.

Resta ferma la necessità del rispetto, anche nell’es. della discrezionalità tecnica ed

organizzativa, di principi e regole rel. alla discrezionalità amm. che siano applicabili,

come i precetti < dalla ragionevolezza.

altre 2 ipotesi, in cui il problema del rapp. tra poteri del giudice e poteri dell’amm.

potrebbe porsi in termini discrezionalità con rif. alla valutazione di 1 presupposto

≠:

di fatto, e caso in cui la decisione espressa con atto amm. sia priva di qualsiasi

discrezionalità.

1) Nella 1a ipotesi, può sembrare paradossale che il merito della valutaz. di 1

presupposto di fatto sia consid. insindacabile dal giudice, poiché l’effettiva del

potere dell’amm. è l’effetto giuridico del venir in essere della fattispecie descritta

dalla norma, dunque può apparire 1 problema di interpretaz. di quest’ultima, la cui

soluzione parrebbe naturale spetti al giudice.

E’ 1 problema discusso anche in altri paesi: in Germania si sostiene che la valutaz. di

1 circostanza quale lo stato di necessità sia da consid. 1 “concetto giuridico

indeterminato”, quindi spettante al giudice. Ma, quando l’∃ della fattispecie

costituente il presupposto del potere dell’amm. deve essere oggetto essa stessa di 1

valutaz. a risultato opinabile, la sostituzione del giudice nell’es. di tale valutaz. può

essere negata x le stesse ragioni x cui non gli si riconosce la legittimazione a

sindacare nel merito decisioni il cui contenuto cost. esercizio di idscrezionalità amm.

o tecnica. Anche in relaz. a queste attività di valutaz. la giurisprudenza parla di

discrezionalità tecnica e non ritiene di spingersi oltre la verifica della correttezza del

criterio tecnico utilizzato e del rel. procedim. applicativo, oltre l’accertam. dei fatti

sul piano storico o naturalistico.

Non vi è invece motivo x escludere l’intervento del giudice quando l’∃ della

fattispecie-presupposto richiede di essere solo accertata applicando regole tecnico-

scientifiche certe. In tal caso non si riconosce all’amm. 1 potere esclusivo di accertare

i fatti presupposti e il giudice, se accerta l’assenza del presupposto può negare l’∃ di

1 potere decisionale dell’amm.

3)Vi è infine situazione in cui, in presenza del presupposto, la legge preveda 1 atto

dell’amm. a contenuto vincolato. Qui non ragioni che possano giustificare

l’esclusione della possibilità che il giudice si sostituisca nella decisione, ma può

98

emergere dalla legge che il legislatore abbia ritenuto indispensabile l’∃ dell’atto

dell’amm., anche se a contenuto vincolato. In questo senso si può parlare di potere

dell’amm., = il giudice può affermare l’obbligo dell’amm. di emanare

vincolato

l’atto con quel det. contenuto ma resta cmq la necessità che l’atto sia emanato.

Giustificaz. della previsione di “poteri vincolati” = assicurare il buon andamento

dell’amm. di regolazione o di prestazione.

Misure legislative di semplificazione, in part. art. 19 LPA, paiono confermare che il

mantenimento della necessità di 1 atto amm. vincolato possa interpretarsi come

attribuz. di 1 potere effettivo, anche se non discrezionale, all’amm.

XI. Principi e regole dell’attività amministrativa.

principi e regole che, rig. all’attività amm., cost. lo sviluppo dei principi ricordati

all’inizio a proposito sia della sua soggezione al dir. comune sia della sua

sottoposizione ad 1 disciplina + specifica.

Attività amm. = decisioni che prendono le amm. (o altri sogg. che la es.) x svolgere le

loro funz., non attività materiali da esse svolte, a cui, altro, possono applicarsi anche

alcune parti della disciplina.

Qui, disciplina rig. gli atti delle amm. soprattutto in quanto espressione di decisioni

discrezionali, che hanno x ogg. interessi, e non delle scelte tecniche, rette solo da

regole tecnico-scientifiche; in parte, questa disciplina si applica anche all’attività

vincolata.

Principi e regole (la cui violazione può det. degli atti amm.) sono suddivisi in 3

vizi

tipi, a seconda che limitino l’ambito delle decisioni e quindi delle scelte discrezionali,

det. le modalità delle decisioni o impongano la trasparenza.

Poiché la Cost. e il dir. comunitario devono essere rispettati sia da leggi statali che

reg., all’osservanza dei principi di cui si parlerà sono tenute anche queste ultime,

anche quando esplicazione della potestà legislativa gen. residuale. Principi → regole

non nec. = a quelle presenti nella disciplina stab. dalla legislaz. dello Stato, salvo che

questa non sia espressione di potestà legislativa esclusiva statale.

1. Principi e regole che limitano l’ambito delle decisioni discrezionali.

1.1. Divieto di ledere gli interessi giuridicamente protetti dei cittadini.

= gen. soggezione delle amm. al dir.

Principio di legalità

Le decisioni discrezionali delle amm. non possono consistere in scelte contrastanti

con puntuali disposiz. di legge e neanche con principi e norme gen. di diritto comune

e devono evitare lesioni degli interessi giuridicam. protetti dei cittadini.

Limitaz. + importanti < dal principio del dir. civile che < dal dir. romano neminem

laedere ed è alla base dell’art. 2043 c.c. X tale princ. è esclusa la liceità di az. di

qualsiasi tipi che arrechino danno alle persone o al loro patrimonio, con dolo o colpa,

se non autorizzate dalla legge (tale autorizzaz. solo nei casi in cui la legge attrib.

poteri autoritari). 99

In 2° luogo, necessità del rispetto del x cui le amm.

principio dell’affidamento.

devono tenere in conto anche le aspettative che cittadini in buona fede possono

legittimamente maturare circa la stabilità degli effetti di prec. decisioni. E’ princ. a

cui ricorre anche il dir. comunitario e che non rig. solo l’attività amm. ma anche,

entro certi limiti, l’attività giurisdiz. e legislativa. Su decisioni amm., il princ. viene in

rilievo nell’elaboraz. fattane dalla giurisprudenza in relaz. agli atti incidenti sugli

effetti di atti prec., come la revoca e l’annullamento d’ufficio. 1 rilevanza particolare

gli ha attrib. il legislatore in relaz. ad accordi rel. a scelte discrezionali.

Dal principio non possono < limitazioni x le decisioni vincolate, ma se gli effetti di

tali decisioni contrastano con l’affidamento possono trarsene conseguenze circa

l’eventuale illegittimità costituz. della legge che le impone.

Anche i principi di buona fede e di correttezza vengono freq. richiamati.

1.2. Finalizzazione delle scelte alla realizzazione dei diritti a prestazioni.

Ambito scelte discrezionali è delimitato da divieti e da doveri positivi.

Quando risultino dall’ordinam. dei dir. sociali consistenti in veri e propri dir. a

prestazioni da parte di amm., ambito scelte discrezionali = quelle funzionali alla loro

realizzaz.

Questa limitaz. rig. soprattutto la discrezionalità organizzativa, poiché essa = scelte di

mezzi x raggiungere obiettivi dati. Ambito discrezionalità = scelta delle possibili

modalità organizzative, e restano escluse scelte vs perseguimento di tale obiettivo.

L’attività amm. che violi tale obbligo può considerarsi lesiva di 1 diritto non da

quella che violi i diritti prima ricordati, anche se è la natura degli interessi tutelati

(pretensivi nel 1° caso, oppositivi nel 2°).

1.3. Finalizzazione delle scelte alla attuazione dell’interesse pubblico

primario.

Anche se non vi siano diritti a prestaz. pubbliche, 1 vincolo finalistico delimita

ambito scelte discrezionali. “l’attività amm. persegue i fini det. dalla legge” (art.

Principio di legalità-indirizzo

1 LPA).

Legge = anche atti comunitari e fonti sub-legislative.

Interesse pubblico = det. in concreto ponderando interessi pubblici e privati, e tra i

≠,

pubblici è da distinguere dagli altri 1 interesse primario.

Necessità che le scelte discrezionali perseguimento dell’interesse pubblico, in

→ →

particolare dell’interesse primario.

A volte non è facile stab. quale sia l’interesse primario; possono trarsi indicazioni

anche da disposiz. rel. ad apparati ai cui organi sia stata attrib. la competenza a

prendere la decisione: infatti, gli apparati sono identificati in 1° luogo dai compiti che

debbono svolgere, che corrisp. alla cura di det. interessi, così che, se 1 certa decisione

è di competenza dell’organo di 1 certo apparato, si può fare rif. alle attribuz. gen. di

quest’ultimo. 100

2. Principi e regole sulle modalità delle decisioni.

I principi visti vanno applicati insieme ad altri già considerati propri della “pa”:

imparzialità, buon andamento, responsabilità e trasparenza, ragionevolezza, sulla cui

base viene disciplinato l’es. dei poteri amm. e sono stab. modalità secondo cui le

decisioni possibili devono essere prese.

2.1. Imparzialità e regole conseguenti.

2.1.1.Profilo soggettivo: doveri di astensione.

Imparzialità regole rig. chi prende le decisioni.

Chi deve prendere 1 decisione deve essere imparziale = non deve avere interessi

propri rilevanti rispetto all’oggetto di 1 sua decisione (conflitto di interessi).

L’assenza di conflitti di interesse è richiesta a chiunque prenda decisioni (anche se

esercizio di discrezionalità tecnica ed anche se vincolate) che incidono su interessi di

3i (oltre che propri), x evitare anche il sospetto che eventuali errori mascherino dei

favoritismi.

Di tale principio sono espressione alcune disposiz. legislative che – con rif. agli

amministratori locali – stab. l’obbligo di astensione da discussione e votazione di

deliberazioni rig. interessi propri o di loro parenti o affini fino al 4° grado.

Disposiz. analoghe sono nel “codice di comportamento” dei dipendenti delle pa, le

cui disposiz. “cost. specificazioni esemplificative degli obblighi di diligenza, lealtà,

imparzialità che qualificano il corretto adempimento della prestazione lavorativa”.

Queste impongono al dipendente l’astensione sia dalla partecipaz. all’adozione di

decisioni che possano coinvolgere interessi propri o di suoi parenti entro il 4° grado o

conviventi o di 1 + larga cerchia di persone con cui possa trovarsi nelle altre relaz.

indicate, sia in ogni altro caso in cui gravi ragioni di convenienza.

Che l’imparzialità soggettiva sia indispensabile anche in che deve provvedere allo

svolgimento delle indispensabili attività istruttorie (responsabile del procedimento)

trova conferma nella previsione di particolari garanzie di indipendenza prev. x i

funzionari addetti all’istruttoria dei procedim. regolati dall’Administrative Procedure

Act americano, denominati Administrative Law Judges.

2.1.2.Profilo oggettivo: parità di trattamento.

Profilo oggettivo dell’imparzialità → modalità delle decisioni discrezionali.

Imparzialità = applicaz. del princ. di uguaglianza: ad es., la predeterminaz. dei criteri

da seguire nella concessione di vantaggi economici di qualsiasi genere.

Altra disposiz. del “codice di comportamento” sotto la rubrica “imparzialità”

prescrive che “il dipendente assicura la parità di trattamento dei cittadini. A tal fine

egli non rifiuta né accorda ad alcuno prestazioni normalmente accordate o rifiutate ad

altri”. 101

2.1.3.(segue) Adeguata considerazione e ponderazione degli interessi in

gioco.

Il princ. di imparzialità sarebbe superfluo, se inteso solo come nel prec. paragrafo,

giacché sarebbe suff. l’art. 3 Cost.. Oltre a parità di trattamento, può attribuirsi al

princ. di imparzialità 1 ulteriore significato: imparziale è 1 decisione presa dopo aver

considerato e ponderato adeguatamente i ≠ interessi in gioco.

Imparzialità + finalizzazione alla realizzaz. dei diritti e dell’interesse pubblico

primario = el. costitutivi della discrezionalità amm. L’amm., nell’es. di tale

discrezionalità, da 1 lato è 1 parte, dall’altro deve essere imparziale (“parte

imparziale”).

A volte gli interessi pubblici da perseguire sono tali che l’attività amm. sembra

risolversi in composizione di libertà e di diritti dei privati, altre gli interessi pubblici

sembrano distinguersi nettamente dai privati: ma, in entrambi i casi, può individuarsi

1 interesse primario da perseguire con 1 adeguata consideraz. e ponderazione degli

interessi in gioco, pubblici e privati.

2.1.4.(segue) Partecipazione organica e partecipazione procedimentale (il

“giusto procedimento”: rinvio).

Non solo si impone all’amm. di ricercare e valutare autonomamente gli interessi

rilevanti x le sue decisioni, ma strum. giuridici della c.d. → far sì

partecipazione

che gli stessi interessati abbiano parte nella decisione.

2 strade ≠: e

partecipazione organica partecipazione procedimentale.

= decisioni prese da organi collegiali dei cui componenti

Partecipazione organica

fanno parte i diretti interessati o i rappresentanti delle cat. interessate (modello

dell’”amministrazione corporativa”).

Si assicura così la presa in considerazione di tali interessi, ma è 1 metodo criticato da

chi ritiene che la necessità di tener conto degli interessi rilevanti non equivale a che la

pa possa perdere 1 ruolo autonomo nei cfr degli interessati; inoltre, così bisogna stab.

1 volta x tutte quali si considerino gli interessi rilevanti x certe decisioni, mentre i ≠

interessi possono essere rilevanti in tempi e situazioni ≠.

Es. di partecipaz. organica: organi collegiali scolastici.

= regole rig. non la sola decisione amm. ma anche

Partecipazione procedimentale

le ≠ attività che la precedono e servono a raggiungerla, il cui complessivo

svolgimento cost. il “procedimento amministrativo”; le regole dovrebbero rendere

possibile agli interessati di obbligare l’amm. a prendere in consideraz., nel decidere, i

loro punti di vista e i loro interessi, secondo il principio del giusto procedimento.

2 finalità ≠ ed alternative: → assicurare 1 ulteriore strum. di garanzia

difensiva

(assicurando il contraddittorio prima della decisione) ad interessi che potrebbero

essere sacrificati dalla decisione amm.; → acquisire tutti i contributi

collaborativa

utili a pervenire alla migliore individuazione dell’interesse pubblico in concreto. A

seconda del fine, può essere diversamente attribuita la legittimazione ad intervenire

102

nel procedim., o possono essere riconosciuti ≠ poteri di intervento. Le 2 finalità

possono co∃.

2.2. Buon andamento (rinvio).

Il princ. del buon andamento può tradursi nei princ. di efficacia, efficienza ed

economicità; tra questi e quello di imparzialità vi è 1 rapp. di reciproca integrazione e

condizionamento.

2.3. Ragionevolezza e regole conseguenti (in particolare: la

proporzionalità).

E’ alla luce della che devono def. i rapp. tra gli altri princ., in

ragionevolezza

particolare tra imparzialità e buon andamento, ma sono diretta applicaz. di tale

criterio anche regole + puntuali, le cui violazioni sono considerate “sintomi” dell’∃

del “vizio” + caratteristico dei provvedim. amm.: l’eccesso di potere.

Es: regole x cui non deve esserci contraddittorietà tra + decisioni comparabili o tra i

risultati cui si è pervenuti nella valutazione dei presupposti e la decisione. Né è

ammissibile 1 decisione che l’amm. abbia il potere di prendere sulla base di det.

presupposti, ove essi non risultino, o 1 decisione inidonea a raggiungere l’obiettivo

dichiarato.

L’amm. deve dimostrare la congruenza logica delle sue decisioni mediante

motivazione → regola della e

necessaria logicità o congruità sufficienza della

motivazione.

Può ricondursi alla ragionevolezza anche il criterio della Anche in

proporzionalità.

relaz. ad attività non autoritarie, le decisioni devono tener conto della necessità che vi

sia proporzione anche tra costi e benefici: in tal caso proporzionalità = criterio di

efficienza o di economicità ↔ buon andamento. Serve anche a negare che si possa

imporre 1 req. superfluo x l’attribuz. di 1 beneficio ad 1 privato.

3. Principi e regole di trasparenza.

Le regole di trasparenza rig. tutte le decisioni, anche se vincolate e di qualsiasi genere

di discrezionalità, anche tecnica, siano espressione; rig. la pubblicità dell’attività

amm., l’accesso ai doc. amm., l’obbligo di motivazione delle decisioni. Il rispetto di

alcune è condizione di attuazione di altre regole (ad es., pubblicità → partecipazione

→ imparzialità), o di verificabilità della loro effettiva applicazione.

3.1. Pubblicità e accesso ai documenti amministrativi.

= condiz. di conoscibilità di quanto ne sia oggetto da parte di chiunque.

Pubblicità

E’ criterio cui deve attenersi l’attività amm. in gen. (art. 1 LPA); salvo eccezioni pro

riservatezza, “tutti gli atti dell’amm. comunale e provinciale sono pubblici” (art. 10,

c. 1, TUEL). 103

Modi con cui la pubblicità va realizzata: pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale “di

direttive, programmi, istruzioni, circolari e ogni atto che dispone in gen. su

organizzaz., funzioni, obiettivi, procedimenti di 1 pa o in cui si det. l’interpretaz. di

norme giuridiche o si dettano disposiz. x l’applicazione di esse” (art. 26 LPA).

Altri modi specifici di pubblicazione, comunicazione e notificazione di atti sono prev.

nella disciplina del prcedim. amm.

Art. 54 CAD → inserimento nei siti delle pa centrali dei (tra cui il

dati pubblici

nome del resp. del procedim., l’elenco delle tipologie di procedim. svolte da ciascun

ufficio, il termine x la conclusione ed ogni altro termine procedimentale) la cui

conoscibilità è condiz. indispensabile x poter esercitare il diritto d’accesso.

= diritto degli interessati di prendere visione dei doc. amm., di

Diritto d’accesso

esaminarli ed estrarne copia (artt. 22 e 25 LPA).

Princ. aspetti, post modifiche del 2005 alla LPA:

Legittimati all’accesso “tutti i sogg. privati, compresi quelli portatori di

• interessi pubblicio diffusi, aventi 1 interesse diretto, concreto e attuale,

corrispondente ad 1 situaz. giuridicamente tutelata e collegata al doc. al quale

è chiesto l’accesso”. Non è chiaro se sia consentito l’accesso solo a titolari di

situaz. giuridiche che possano ricevere protezione giurisdizionale, ma è +

restrittiva della disposiz. originaria, che riconosceva l’accesso a “chiunque vi

abbia interesse x la tutela di situaz. giuridicam. rilevanti”, e tra gli interessi

giuridicam. rilevanti, oltre alla tutela dei propri interessi, vi sono ad es.

determinaz. della politica naz., informazione del pubblico, cultura e ricerca

scientifica. In giurisprudenza si era ritenuto suff. 1 interesse “personale e

concreto, quindi serio, non emulativo, né riconducibile a mera curiosità” e, ad

es., si era riconosciuta legittimaz. all’accesso ad 1 testata giornalistica. Il

legislatore del 2005 ha escluso l’ammissibilità di istanze di accesso

preordinate ad 1 controllo generalizzato dell’operato delle pa” → dubbi di

incostituzionalità poiché sembra volersi escludere l’utilizzo dell’istituto x

soddisfare esigenze di trasparenza.

E’ consentito l’accesso ai doc. amm.: = ogni

documento amministrativo

• rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque

altra specie del contenuto di atti.

Legislatore 2005 → non sono accessibili le info di cui 1 amm. può essere in

possesso, se non abbiano forma di doc. amm. (salvo dati personali cui intenda

accedere la persona cui si rif.). Tale disposiz., che potrebbe essere motivata dal

voler evitare che l’amm. debba svolgere apposite attività, pare non tener conto

del fatto che al doc. amm. va sostituendosi il (= rappresentaz.

doc. informatico

informatica non solo di atti, ma anche di fatto o dati giuridicam. rilevanti), e

che il dir. d’accesso sarà esercitatile anche mediante l’uso delle tecnologie

dell’informazione e della comunicazione.

Atti cui si può accedere: anche atti interni, non nec. rel. ad 1 specifico

• provvedim. E’ suff. che siano atti “concernenti attività di pubblico interesse

indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro

104

disciplina sostanziale” = non nec. atti di 1 pa o atti soggetti al regime del dir.

amm., ma anche atti di qualsiasi sogg. privato.

Destinatari delle richieste di accesso: la domanda di accesso “deve essere

• rivolta all’amm. che ha formato il doc. o che lo detiene stabilmente” (art. 25

CAD); pa = tutti i sogg. di dir. pubblico e i sogg. di dir. privato limitatamente

alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal dir. naz. o comunitario”

(art. 22 CAD). Oltre agli enti pubblici, devono consentire l’accesso i privati

svolgenti 1 attività disciplinata dal dir. statale o comunitario in quanto di

pubblico interesse, limitatamente a quest’ultima attività. Quest’ampia def. di pa

pare ricomprendere anche i privati gestori di pubblici servizi che l’art. 23 della

legge indica come sogg. che devono consentire l’accesso ai propri doc.; con rif.

a questi sogg., x la giurisprudenza l’accessibilità deve rig. tutti i doc. funzionali

alla gestione del servizio pubblico.

Limitazioni: quando devono prevalere, x il legislatore, altri interessi, pubblici o

• privati.

E’ escluso l’accesso ai doc. coperti da segreto di Stato o x i quali il segreto o il

divieto di divulgazione è stab. da altre leggi.

E’ escluso nei cfr dell’attività diretta all’emanazione di atti normativi,

amministrativi gen., di pianificazione e di programmazione, e nei procedim.

tributari.

E’ escluso l’accesso ai doc. amm. contenenti info di carattere psico-

attitudinale.

Ove dei doc. siano connessi agli interessi x i quali è stab. il segreto solo x 1

parte del loro contenuto, solo x questa parte sono inaccessibili. Spetta cmq alle

singole pa individuare le specifiche cat. di doc. da sottrarre all’accesso,

determinando anche la durata x cui è necessario mantenere il segreto.

Viene demandata ad 1 regolam. la previsione di ulteriori casi di esclusione

dall’accesso a salvaguardia di ulteriori interessi pubblici o privati.

l’accesso “non può essere negato ove sia suff. ricorrere al

Differimento:

• potere di differimento” (art. 26 c. 4 CAD). Post 2005 la legge non def. tale

potere, mentre prec. 1 disposiz., nel prevedere la facoltà di ritardare l’accesso

precisava “fino a quando la conoscenza di essi possa impedire o gravemente

ostacolare lo svolgimento dell’az. amm.”. Se la conoscenza di det. doc. amm.

sia necessaria x curare o difendere i propri interessi giuridici, l’accesso ad essi

va cmq garantito ai richiedenti, anche se siano doc. rig. interessi x la cui tutela

sarebbe necessaria l’esclusione dall’accesso; se l’interesse che si contrappone

sia l’interesse alla riservatezza, 1 apposita disposiz.

Il CPDP (Codice x la protez. dei dati personali) detta norme particolari sul

trattamento dei dati personali.

= qualsiasi info rel. a persona fisica o giuridica, ente o associazione,

Dato personale

identificati o identificabili, anche indirettamente.

= sottospecie, idonei a rivelare origine razziale ed etnica, convinzioni

Dati sensibili

ed opinioni, adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzaz. a carattere

105

religioso, politico o sindacale, nonché quelli idonei a rivelare lo stato di salute e la

vita sessuale. = altra sottospecie, da cui può desumersi la rilevanza penale di

Dati giudiziari

attività della persona interessata.

Il trattamento, che inizia con la raccolta dei dati, comprende tutte le operazioni che li

rig., comprese la diffusione e la comunicazione = dare conoscenza dei dati personali

in qualunque forma, rispettivamente a sogg. indeterminati o a 1 o + sogg. determinati

≠ dall’interessato. Pubblicaz. o accesso di cui alla LPA possono configurarsi come

diffusione e comunicazione dei dati personali → problema compatibilità con

normativa CPDP.

Art. 19 CPDP → comunicaz. e diffusione, anche a privati, di dati personali ≠ da

quelli sensibili e giudiziari da parte dei sogg. pubblici sono ammesse se prev. da

legge o regolam. (o se la comunicaz. a sogg. pubblici sia necessaria x lo svolgimento

delle funz. istituzionali).

Il codice fa salva disciplina LPA su presupposti, modalità e limiti x l’es. del dir.

d’accesso ai doc. amm. anche x ciò che concerne i tipi di dati sensibili e giudiziari e

le operazioni di trattamento eseguibili in esecuzione di 1 richiesta d’accesso. Questa

regola non vale x il trattamento di dati personali idonei a rivelare stato di salute e vita

sessuale, che è consentito solo se la situaz. giuridicam. rilevante che si intende

tutelare con la richiesta d’accesso ai doc. amm. è di rango almeno pari ai diritti

dell’interessato, ovvero consiste in 1 dir. della personalità o in 1 altro dir. o libertà

fondamentale ed inviolabile (art. 60).

A quest’ultima disposiz. si rif. la LPA stabilendo che l’accesso è consentito nei

termini da essa previsti e nei limiti in cui sia strettamente indispensabile, quando rig.

doc. contenenti dati sensibili e giudiziari, ove siano dati idonei a rivelare stato di

salute e vita sessuale.

LPA → in caso di rifiuto o differimento dell’es. dell’accesso, l’interessato, in caso di

atti di Comuni, Prov. o Reg. può chiedere al difensore civico territorialmente

competente il riesame della determinazione e, alternativamente o successivamente,

può ottenere tutela giurisdiz. dal TAR (in tal caso, procedim. speciale che può

concludersi con l’ordine del giudice di esibire i doc.). In caso di doc. delle amm. dello

Stato, in alternativa al ricorso giurisdiz. vi è quello alla Commissione x l’accesso ai

documenti amministrativi, che, in caso di rifiuto o differimento x la tutela di dati

personali di 3i, deve chiedere il parere del Garante dei dati personali.

= organo collegiale,

Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi

nominato dal Governo e presieduta da 1 sottosegretario, e cost. da 12 membri, di cui

2 senatori, 2 deputati e 2 funzionari pubblici. Ispirazione francese, ove xò vi sono >

garanzie di imparzialità, poiché è cost. soprattutto da magistrati ed è presieduta da 1

Consigliere di Stato.

Rilevo della disciplina dell’accesso x la legislaz. reg.: la legge stessa contiene

disposiz. ≠ da quella rig. la legge in gen. 106

Art. 22 → l’accesso ai doc. amm., attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse,

cost. principio gen. dell’attività amm. al fine di favorire la partecipaz. e di assicurarne

l’imparzialità e la trasparenza = potestà legislativa esclusiva dello Stato → l’accesso

ai doc. amm. attiene ai liv. essenziali delle prestazioni concernenti i dir. civili e

sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio naz. ai sensi dell’art. 117 Cost.,

x cui resta ferma la potestà delle Reg. e degli enti locali di garantire livelli ulteriori di

tutela.

Il TrCE riconosce ai cittadini UE il diritto di accesso ai doc. del Parlamento europeo,

del Consiglio e della Commissione. Se 1 stato membro riceve 1 domanda di accesso

ad 1 doc. in suo possesso proveniente da 1 delle istituzioni europee, e non sia chiaro

se il doc. debba o meno essere divulgato, va consultata l’istituzione in questione.

Il diritto d’accesso è riconosciuto dalla Carta dei diritti fondamentali dell’UE, che

comprende nel diritto ad 1 buona amministrazione anche il dir. di ogni individuo ad

accedere al fascicolo che lo riguarda (art. 41).

Oltre a quella dell’LPA, 1 altra disciplina rig. l’ambiente, x cui “le autorità

pubbliche sono tenute a rendere disponibili le info rel. all’ambiente a chiunque ne

faccia richiesta, senza che questi debba dimostrare il proprio interesse” (art. 3, d.

lgs. 39/1997).

3.2. Esplicitazione della motivazione.

Principio di trasparenza → ogni provvedim. amm. deve essere motivato (art. 3 LPA).

= esplicitazione del percorso argomentativo che ha portato alla

Motivazione

decisione.

Essa deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno det. la

decisione dell’amm., in relaz. alle risultanze dell’istruttoria. Se le ragioni della

decisioni risultano da altro atto dell’amm. richiamato dalla decisione stessa (c.d.

insieme alla comunicaz. di quest’ultima va indicato e

motivazione per relationem),

reso disponibile anche l’atto cui essa si richiama. E’ vietato motivare 1 atto amm.

esclusivamente sulla base di 1 trattamento di dati personali volto a definire il profilo

o la personalità dell’interessato.

L’esplicitazione del ragionamento on solo agevola chi voglia ottenere tutela x

eventuali lesioni, ma pone i presupposti xchè l’operato delle amm. possa essere

oggetto di 1 giudizio consapevole ed informato da parte dei cittadini.

La motivazione non è richiesta dalla legge solo x gli atti normativi e x quelli a

contenuto generale. Presupposto: la struttura di tali atti, cost. di regola da + disposiz.

in reciproca connessione, rende agevole comprendere il ragionamento che ne è a

fondamento (ma non solo le decisioni, ma anche direttive e regolam. comunitari

“sono motivati e fanno rif. alle proposte o ai pareri obbligatoriamente richiesti”: art.

253 TrCE). La prescrizione richiede 1 interpretaz. restrittiva.

107

Prec., solo i provvedim. autoritari con effetti limitativi dovevano contenere 1

motivazione espressa.

Ora, x provvedim. amm. x cui è necessaria la motivazione, si intende qualsiasi atto

amm. anche se concernente l’organizzaz. amm., lo svolgimento dei pubblici concorsi

ed il personale.

La motivazione ha senso anche x le decisioni vincolate, x le quali è necessario poter

verificare se sono fondate su 1 esatto accertamento dei fatti e su 1 corretta

interpretazione della legge. Rende inoltre + agevole non solo la verifica del rispetto di

principi e regole, ma anche l’individuazione delle responsabilità di chi opera x

l’amm.

All’assenza di motivazione l’amm. può porre rimedio fornendola anche in corso di

giudizio; post riforme 2005 alla LPA, in certi casi gli atti non sono annullabili x la

mancanza di 1 motivazione esplicita → minore efficacia della motivazione come

strum. di trasparenza.

XII. Il procedimento amministrativo.

1 parte importante del dir. amm. italiano → attività preparatorie di 1 decisione

conclusiva, complessivamente considerate come procedimento amministrativo.

1. Diversi profili di rilevanza della disciplina giuridica del

procedimento.

1.1. Il procedimento nella prospettiva dell’imparzialità e del buon

andamento.

Regole procedimentali → imparzialità, assicurando 1 partecipaz. efficace degli

interessati alle decisioni amm. (giusto procedimento).

Il procedim. è rilevante anche x il buon andamento: art. 1 LPA → l’attività amm. è

retta (anche) da criteri di efficacia ed economicità.

= prospettiva dinamica dell’organizzazione. X stab. di quali el.

Procedimento

organizzativi deve essere cost. 1 pa, bisogna chiedersi di quali apparati sia necessario

l’intervento x prendere 1 decisione efficace nel modo + efficiente ed economico;

viceversa, definire 1 procedim. decisionale = stab. quali apparati organizzativi

devono intervenire.

Il procedim., + che a rigide norme giur., deve rispondere a regole di funzionalità e

potersi svolgere con gli interventi e secondo le sequenze + opportune in relaz. alle

decisioni amm. che devono essere prese nelle ≠ circostanze. E’ sulla base di tali

criteri che va stabilita la durata di 1 procedim., e va vista l’attribuz. ad 1 ufficio dello

specifico compito di garantire che il procedim. si svolga in tal modo.

Le regole giur. sui procedim. devono essere solo quelle necessarie x le circostanze in

cui vi è il rischio che l’assenza di regole porti a risultati contrari ad efficacia,

efficienza ed economicità. 108

X buon andamento, disciplina giuridica andrebbe contenuta nel minimo

indispensabile; xaltro, alcune regole giur. sono ritenute necessarie proprio x garantire

il buon andamento (es: “la pa non può aggravare il procedim. se non x straordinarie

e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria”, art. 1 LPA).

Il Governo deve presentare annualmente 1 disegno di legge che indichi 1 serie di

procedim. da semplificare mediante d. lgs. e regolam. governativi. Art. 15 CAD → le

amm. devono provvedere a razionalizzare e semplificare i procedim. amm. mediante

il migliore e + esteso utilizzo delle tecnologie dell’informazione e della

comunicazione.

1.2. Il procedimento nella prospettiva delle garanzie formali e il rilievo

degli atti per la tutela giurisdizionale.

Il procedim. ha anche 1 valenza intrinsecamente garantista: disciplina del procedim. =

modo di attuazione e di rafforzamento del principio di legalità-garanzia, poiché così

sono sottoposti a disciplina legale anche tutti gli atti che precedono il provvedim.

finale.

Procedim. = insieme formalizzato di atti, ciascuno disciplinato dalla legge, tra i quali

intercorrono relazioni giuridcam. necessarie, il cui mancato rispetto det. vizi degli atti

(provvedimenti) costituenti il risultato della decisione finale.

Procedim. in funz. della tutela giurisdiz. dei 3i nei cfr delle pa.

Il sistema giurisdiz. nei cfr della pa è incentrato sugli poiché in originale

atti amm.,

leggi hanno riservato 1 posto centrale ai ricorsi vs “atti e provvedimenti” dell’amm.;

inoltre, possono ricorrere solo i sogg. i cui interessi sono toccati dall’atto impugnato

→ il ricorso è ammissibile solo vs atti esterni dell’amm., capaci di avere effetti giur.

nei cfr di sogg. 3i.

Attività dell’amm. = azioni materiali (operazioni) e dichiarazioni (atti, escluse

dichiarazioni prive di rilievo amm.).

Tra gli atti delle amm. si distingue il = decisione destinata ad avere

provvedimento

effetti nei cfr di 3i → “finale”, da altri rispetto alla decisione

atti “strumentali”

finale e che intervengono prima o dopo la decisione. Atti strumentali che precedono il

provvedimento = “interni” o “endoprocedimentali”, atti successivi = “atti integrativi

dell’efficacia” (del provvedimento).

Non ci si può rivolgere ad 1 giudice in mancanza di 1 provvedimento, giacchè gli atti

endoprocedimentali non avrebbero alcuna rilevanza nei cfr dei 3i se non fossero

seguiti effettivamente da 1 provvedim. e gli atti integrativi dell’efficacia non

potrebbero neppure se il provvedim. mancasse. Ciò non esclude che le pa siano

tenute a rispettare anche le regole rig. la formazione degli atti ≠ dal provvedim.

nonché le regole che stab. la sequenza di tali atti, e che il giudice, 1 volta che sia

impugnato il provvedim., possa sindacarne l’effettivo rispetto.

+ è estesa la disciplina giuridica del procedim., + è ampia la possibilità di ottenere

tutela giurisdiz. da parte di chi potrebbe subire pregiudizio da 1 provvedim.

Peraltro, secondo questa concezione, al procedim. sono ricondotti solo atti dell’amm.,

mentre importanza fondamentale hanno anche gli atti dei privati: alcuni procedim.

109

non possono cominciare se non x iniziativa dei privati; gli interessati possono sempre

presentare le loro osservazioni; il procedim. non deve nec. concludersi con 1

decisione unilaterale dell’amm.

In questa accezione “provvedimento” ≠ atto autoritativo, e “decisione” ≠ termine

tecnico x indicare stti che decidono controversie sulla base di procedim.

paragiurisdizionali.

2. Le fasi del procedimento e il responsabile del procedimento.

LPA rileva sotto profilo garantista in senso formale, ma è ispirata al modello del

e tiene presenti anche le esigenze < princ. di buon andamento

giusto procedimento

dell’az. amm.

2.1. Unificazione dinamica dell’organizzazione e responsabile del

procedimento.

Disciplina del procedim. → ricondurre ad unità, in funz. dei risultati da raggiungere

(= decisioni da assumere), attività svolte da + uffici, ciascuno istituito x lo

svolgimento di 1 serie di compiti considerati genericamente.

La LPA interviene nell’organizzaz. degli uffici pubblici → in ogni ufficio

dirigenziale, lo stesso dirigente o 1 addetto svolge il compito di responsabile del

= ha la resp. dell’istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il

procedimento

singolo procedim. nonché, eventualmente, dell’adozione del provvedim. finale.

Sono attrib. ad 1 unica unità organizzativa, e, al suo interno, ad 1 unica persona,

alcuni compiti rel. ad 1 intero procedim., anche se non tutte le attività siano di

competenza di 1 unica unità organizzativa, e addirittura di 1 unica amm.

“Responsabilità” non significa competenza a svolgere ciascuna delle attività

necessarie, bensì compiere attività istruttorie e operare affinché siano evitati o corretti

errori od omissioni che possono impedire o ritardare il procedim, e affinché le ≠

attività preparatorie e decisorie rel. a ciascun procedim., anche se di competenza di ≠

uffici, siano svolte in modi e tempi tale da arrivare alla conclusione nel termine

previsto.

Responsabile = coordinatore delle attività di ≠ uffici ed organi amm. in funz. del

risultato da raggiungere.

Responsabile = funzionario cui gli interessati possono rivolgersi x tutto quanto attiene

al procedim. – fin dall’avvio, deve essere indicato il suo nome, che è 1 “dato

pubblico”, che deve risultare dal sito dell’amm. centrale di pertinenza –, è ruolo di

referente unitario dell’organizzaz. verso i cittadini interessati.

Sua presenza = modalità essenziale di buona prestazione dei servizi burocratici.

Compiti responsabile ↔ articolazioni e ≠ fasi in cui si ripartisce un procedim.:

e

preparatoria, decisoria integrativa dell’efficacia.

110

2.2. Fase preparatoria. L’iniziativa e la comunicazione di avvio del

procedimento.

=

Fase preparatoria inziativa + istruttoria.

casi in cui l’amm. è obbligata a svolgere 1 procedim. ove sia presentata

Iniziativa: ∃

istanza da det. soggetti, di norma privati (es: autorizzaz. x l’installazione di impianti

pericolosi) = Il CAD proclama in via gen. il diritto

procedim. ad istanza di parte.

dei cittadini e delle imprese a richiedere ed ottenere l’uso delle tecnologie telematiche

nelle comunicazioni con le pa centrali, nei limiti prev. dal codice stesso.

I procedim. possono essere anche = conseguire ad 1 rapporto

ad iniziativa d’ufficio

o ad 1 richiesta inviata da 1 ufficio ad 1 altro.

Dell’avvio deve essere data comunicazione, a cura del resp., agli

del procedimento

interessati, a meno che non sussistano ragioni di impedimento < da particolari

esigenze di celerità del procedim. La comunicaz. va fatta, oltre che ai sogg.

eventualmente tenuti x legge ad intervenire nel procedim., “ai sogg. nei cfr dei quali

il provvedim. finale è destinato a produrre effetti diretti”. Sempre che non vi siano

particolari esigenze di celerità, la notizia va data anche ai sogg., ≠ dai diretti

destinatari del provvedim., ai quali questo possa arrecare 1 pregiudizio.

La comunicaz. deve essere personale, a meno che questa modalità non sia impossibile

o tr gravosa x l’alto n° dei destinatari, ipotesi x cui forme di pubblicità idonee stab.

dall’amm.

Deve contenere le indicazioni necessarie x rendere possibile la partecipazione, cioè

l’oggetto del procedim., l’ufficio e la persona resp. del procedim., l’ufficio ove si può

prendere visione degli atti, nonché l’indicazione della data di presentazione

dell’istanza di parte, se del caso; va poi indicata la data in cui il procedim. dovrebbe

concludersi ed i rimedi esperibili in caso di inerzia dell’amm. (art.8).

L’omissione dell’avviso è considerata irrilevante quando l’interessato abbia cmq

avuto notizia dell’avvio del procedim. e vi abbia partecipato.

Incertezze della necessità o meno della comunicaz. in caso di es. di attività vincolate:

se, nella prospettiva “difensiva” del procedim., la partecipaz. degli interessati →

evitare che l’amm. commetta errori in accertamento fatti o interpretaz. della legge,

può ritenersi che l’obbligo sussista e, al contrario, si può escluderlo se i fatti sono

incontestati né è incerta l’interpretaz. della norma. La soluz. opposta è stata sostenuta

nel caso di 1 procedim. ad istanza di parte e senza controinteressati, anche se così non

viene assicurata a chi presenta l’istanza la conoscenza del resp. del procedim. e

dell’ufficio ove può prendere visione degli atti.

Xaltro, post modifiche 2005, la LPA esclude che violazione delle norme sulla

comunicaz. dell’avvio del procedim. possa avere sempre come conseguenza

l’annullamento della decisione conclusiva.

Le norme sull’avviso dell’avvio non si applicano, oltre che nei procedim. tributari,

nei cfr dell’attività della pa diretta all’emanazione di atti normativi, amm. gen., di

111

pianificazione e di programmazione, x i quali restano ferme le particolari norme che

ne regolano la formazione (art.13).

Sono gli ≡ atti x cui è escluso l’obbligo di motivazione, + gli atti di pianificazione e

di programmazione. X alcuni di questi atti discipline particolari ancora + efficaci; x

gli atri, il legislatore ha forse temuto che l’applicaz. della ≡ disciplina fosse

inadeguata, considerando l’alto n° degli interessati.

2.3. (segue) L’istruttoria: accertamento e valutazione tecnica dei

presupposti.

Avviato il procedimento si svolge l’”istruttoria”, di cui è ancora protagonista il resp.

(che adotta ogni misura x l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria art. 6

LPA). = accertamento o valutazione delle condizioni soggettive ed oggettive cui

Istruttoria

è condizionato il potere dell’amm. di prendere la decisione richiesta.

Il resp. valuta, “ai fini istruttori, le condiz. di ammissibilità, i req. di legittimazione e

i presupposti rilevanti x l’emanaz. del provvedim.” e “può [potere-dovere] chiedere il

rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze e erronee o

incomplete” (art. 6 LPA).

Il resp. provvede d’ufficio all’acquisizione di doc. e loro copie, qualora l’interessato

dichiari che fatti, stati e qualità sono attestati in doc. già in possesso della pa

procedente (=quella che cura lo svolgimento del procedim.) o di altra pa ed accerta

d’ufficio i fatti, gli stati e le qualità che la stessa amm. procedente o altra pa è tenuta a

certificare.

Il resp. “accerta d’ufficio i fatti disponendo il compimento degli atti necessari”. A tal

fine, “può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni

documentali” (art. 6 LPA); possono essere anche attività tecniche a risultato non

univoco = valutazioni tecniche: infatti, il resp. ha anche il compito di richiedere ad

altri organi della pa o ad enti pubblici dotati di qualificaz. e capacità tecnica

equipollenti, ovvero ad istituti universitari, le valutaz. tecniche che avrebbero dovuto

essere acquisite da organi d enti appositi, se questi non provvedono entro 90 gg dalla

richiesta.

Il resp. deve acquisire i pareri obbligatori, che devono di solito essere resi entro 45 gg

dalla richiesta e, post tale termine (o quello + lungo x esigenze istruttorie), “è in

facoltà dell’amm. richiedente di procedere indipendentemente dall’acquisizione del

parere” (art. 16 LPA e art. 139 TUEL). Xaltro, non si può rinunciare ai pareri né

chiedere ad apparati ≠ le valutaz. tecniche se gli uni o le altre debbano essere

rilasciati da amm. cui è attrib. “la tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e

della salute dei cittadini”, interessi ritenuti cmq prevalenti.

L’attività istruttoria condotta dal resp. del procedim. non ha rilievo puramente

interno: lo conferma il fatto che, ove la competenza a prendere la decisione

conclusiva del procedim. ad 1 organo ≠, quest’ultimo dovrà indicare i motivi x cui

eventualmente si discosti dalle risultanze dell’istruttoria.

112

2.4. (segue) Acquisizione degli interessi rilevanti.

2.4.1.L’intervento degli interessati e il contraddittorio dei destinatari di

provvedimenti autoritativi.

Ponderazione dei ≠ interessi → garanzia dell’imparzialità amm. + individuazione

dell’interesse pubblico in concreto.

Istruttoria = anche acquisizione degli interessi rilevanti, x il diritto dei loro titolari di

rappresentarli e sostenerli intervenendo nel procedim.

Comunicazione dell’avvio del procedim. → rendere possibile x gli interessati

l’intervento nel procedim. E’ consentito intervenirvi anche a qualunque sogg.,

portatore di interessi pubblici o privati, oltre che ai portatori di interessi diffusi

costituiti in associazioni o comitati, se il provvedim. possa pregiudicare tali interessi.

Procedim. = sede in cui i ≠ interessi rilevanti x la decisioni, convergenti o

contrapposti, possono manifestarsi e confrontarsi prima della decisione amm., che

potrà essere anche frutto di 1 accordo.

I sogg. interventori hanno diritto di prendere visione degli atti del procedim.. Possono

presentare memorie scritte e doc., che l’amm. ha l’obbligo di valutare ove pertinenti

all’ogg. del procedim. (art. 10 LPA); non è previsto il diritto di essere sentiti

oralmente.

Nei procedim. ad istanza di parte, coloro che avevano richiesto il provvedim. hanno

diritto di presentare x iscritto ulteriori osservazioni e doc., se l’amm. si accinge a

decidere negativamente sull’istanza: l’organo competente, prima di adottare il

provvedim. negativo finale, comunica i motivi ostanti all’accoglimento della

domanda degli interessati (a pena di illegittimità del provvedim.), che hanno 10 gg x

1 eventuale nuovo intervento; ove l’amm. non accolga neppure le ulteriori

osservazioni, dovrà motivarlo nel provvedim. finale (art. 10 bis). → Gli interessati

non solo fanno prendere in consideraz. i loro interessi, ma hanno diritto ad 1 vero e

proprio contraddittorio.

Ambito di operatività dell’art. 10 bis: sono escluse le procedure concorsuali e i

procedim. in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e

gestiti dagli enti previdenziali.

In gen., esso rig. richieste di concessione o autorizzaz., anche se vi si applica il

silenzio-assenso di cui all’art. 20. Xaltro, x l’art. 19, a molte concessioni traslative ed

atti autorizzativi si applica il procedim. di dichiarazione d’inizio attività (d.i.a.), in cui

non 1 istanza di parte né 1 diniego di accoglimento, bensì dei provvedim. di divieto

di prosecuzione dell’attività e di rimozione dei suoi effetti. Idem nei procedim. ad

iniziativa d’ufficio diretti all’emanaz. di provvedim. autoritativi lesivi degli interessi

dei loro destinatari; non è destinatario del diniego di 1 istanza il controinteressato

≅,

al rilascio di 1 provvedim. Tuttavia, anche tutti questi sogg. subiscono gli effetti di 1

provvedim. “negativo”, che non può presumersi ogg. di 1 loro domanda ma neppure

di 1 loro accettazione: pertanto i presupposti x applicaz. art. 10 bis.

In 1 mat. di competenza comunitaria come quella delle comunicaz. elettroniche, il

cod. rel., di attuazione della direttiva 2002/21/CE-CCE, consente alle imprese

113

interessate di presentare le proprie osservazioni sulle proposte di provvedim.

dell’Autorità competente che possono avere importanti conseguenze nel mercato in

cui operano ed incidere autoritativamente sul loro dir. di iniziativa economica.

Sia queste norme che le prec. non si applicano nei casi x cui non si applicano le

norme sulla comunicaz. dell’avvio del procedim. (art. 13 LPA).

Art. 10 bis completa l’attuazione del dir. al contraddittorio che ha inzio con l’avviso

dell’avvio del procedim. → che assicura alto liv. di garanzia

giusto procedimento,

non solo in relaz. a libertà e proprietà (come in UK e USA), ma anche con rif. ad

interessi di < importanza (anche se vi è limitazione in mat. previdenziale ed

assistenziale).

2.4.2.Conferenza di servizi istruttoria.

1 pa può anche intervenire nel procedim. condotto da 1 altra. Tuttavia, “qualora sia

opportuno effettuare 1 esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in 1

procedim., l’amm. procedente indice 1 (art. 14); = a cura del

conferenza di servizi”

resp. o su sua iniziativa, è convocata 1 riunione cui sono invitate tutte le amm.

competenti a curare i interessi pubblici rilevanti. Questa “conferenza istruttoria” è

da conferenza “decisoria”.

2.5. Fase decisoria (rinvio).

= l’amm. procedente valuta tutti gli el. emersi nell’istruttoria x poi

Fase decisoria

prendere le decisioni conclusive.

Provvedim. finale adottato dal resp. del procedim. se è lui i titolare dell’organo

competente a prendere la decisione; altrimenti, trasmette gli atti all’organo

competente.

2.6. Fase integrativa dell’efficacia ed esecuzione del provvedimento.

Conclusione del procedim. = venire in essere di 1 atto (o di 1 comportamento che ne

tiene luogo).

Ma che 1 atto non significa sempre che sia poiché la produz. dei suoi

efficace,

effetti giur. può essere subordinata o al passaggio di 1 certo periodo di tempo

(termine) o al verificarsi di 1 qualche evento (condizione). Queste vicende a fase

perché gli atti fatti in questo periodo sono cmq strumentali

integrativa dell’efficacia

rispetto al provvedim. finale, benché successivi ad esso.

Solo x 1 certo tipo di atti, come i regolam., è di norma prev. che l’inizio dell’efficacia

decorra dalla scadenza di 1 termine (≈ vacatio legis).

Comune è invece che sia stab. qualche condizione legale di efficacia.

La 1a è la pubblicità.

Tutte le deliberazioni degli enti locali sono pubblicate mediante affissione all’albo

pretorio, c/o la sede dell’ente, di regola x 15 gg consecutivi e, a meno che non siano

114

sottoposte al controllo preventivo di legittimità, divengono esecutive dopo 10 gg

dalla pubblicazione (salvo urgenze, x cui le deliberaz. della Giunta o del Consiglio

sono dichiarate eseguibili immediatamente col voto espresso della maggioranza dei

componenti). Pubblicità legale presunzione di conoscenza dell’atto da parte dei 3i

nei cui cfr l’atto stesso è destinato ad avere effetti.

1 mod. del 2005 alla LPA (art. 21 bis) l’efficacia di 1 provvedim. limitativo della

sfera giur. dei privati è subordinata alla comunicazione (rig. il contenuto, non solo

l’∃) a ciascun destinatario. La comunicaz. può essere sost. con forme di pubblicità

idonee nelle circostanze in cui tale sostituz. è consentita x la comunicaz. dell’avvio

del procedim.

Tale regola vale senza eccezioni solo x provvedim. di carattere sanzionatorio. E’ stab.

l’immediata efficacia x i provvedim. aventi carattere cautelare ed urgente; è

consentito poi alle amm. di derogare alla regola gen. disponendo dell’atto stesso la

sua immediata efficacia: x legge, la clausola derogatoria deve essere motivata, ed è da

ritenere debba essere 1 motivazione che fa rif. ad 1 esigenza ancor + importante di

quella connessa ai provvedim. cautelari urgenti, altrimenti non sarebbe stato

necessario prevedere 1 eccezione espressa x questa ipotesi.

casi in cui è prev. che condiz. di efficacia di 1 provvedim. sia la sua notificazione.

E’ il resp. del procedim. che provvede a comunicazioni, notificazioni e pubblicazioni

previste x il provvedim. finale.

In alcuni casi – molto limitati – vi è 1 l’atto

controllo preventivo di legittimità →

diviene efficace solo se l’esito del controllo è positivo o se è decorso 1 certo periodo

di tempo dopo l’invio all’organo di controllo senza che questo si sia pronunciato.

L’esito, positivo o negativo, del controllo non equivale ad 1 definitivo accertamento

della legittimità dell’atto o meno: l’atto con cui si conclude il procedim. di controllo

incide solo sull’efficacia.

Si ritiene spetti al resp. del procedim. provvedere anche a mantenere i contatti

necessari con l’organo di controllo; ma anche entro l’apparato di controllo si svolge 1

procedim. che dovrà avere 1 autonomo resp.

1 provvedim. efficace, a meno che non abbia solo effetti reali, richiede di norma 1

attività di = adempimento da parte dei privati degli obblighi loro imposti,

esecuzione

oppure 1 attività amm.

Nuovo art. 21 quater LPA i provvedim. amm. efficaci sono eseguiti

immediatamente, salvo stab. dalla legge o dal provvedim.; è possibile sospendere

≠ ≡

sia l’esecuzione che l’efficacia del provvedim. x gravi ragioni. Competente è solo lo

organo che lo ha emanato o 1 altro organo stab. dalla legge. Possibile durata della

sospensione = tempo strettam. necessario, ed il termine previsto può essere prorogato

o differito x 1 sola volta, ma anche ridotto ove sopravvengano esigenze in tal senso.

3. Ambito di applicazione delle norme della legge n. 241/1990 sul

procedimento amministrativo. 115

Compiti del resp. e fasi del procedim. di cui si è parlato sono disciplinate dalla LPA:

ma qual è l’ambito di operatività della LPA con rif. ad altre discipline procedimentali

e in rif. alla potestà legislativa regionale?

1° aspetto: la LPA è 1 legge ordinaria che detta princ. e regole gen.

Se la sua disciplina è compatibile con le disposiz. dettate da altre leggi x particolari

procedim., può integrarle, svolgendo funz. di disciplina residuale.

Se c’è incompatibilità, LPA ha effetto abrogativo tacito rispetto a discipline

particolari sul procedim. pre∃ (se ed in quanto leggi settoriali, e non speciali); non

può invece prevalere su altre leggi gen. di settore contenenti norme sui procedim. (ad

es., 1 legge gen. sull’espropriazione), anche pre∃, né su leggi successive.

2°aspetto: rapporto con la legislaz. reg.

Art. 29 LPA precisa che le sue disposiz. si applicano ai procedim. amm. svolgentisi

nell’ambito delle amm. statali e degli enti pubblici naz., riconducendo l’intervento

legislativo in parola alla potestà legislativa esclusiva statale prev. dalla Cost. in

materia di “ordinam. ed organizzaz. amm. dello Stato e degli enti pubblici naz.”. Ma

se questo fosse l’unico possibile fondamento costituz. della legge statale in discorso,

le Reg. potrebbero es. liberamente la propria potestà legislativa residuale, e gli enti

locali la propria potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzaz. e

dello svolgim. delle funz. loro attribuite (art.117 c. 6 Cost.), salvo x i vincoli

procedurali che trovassero fondamento in leggi statali o reg. di conferimento delle

funzioni.

Ma art. 29 contiene altre disposiz.

Applicabilità a tutte le pa di quanto stab. in tema di giustizia amm.: questa è

materia di legislaz. esclusica dello Stato, e molte disposiz. sono riconducibili alla

giustizia amm.

“Le Regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, regolano le

mat. disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale e delle

garanzie del cittadino nei riguardi dell’az. amm., così come def. dai principi stabiliti

dalla presente legge”.

E’ 1 disposiz. oscura, in primis dove evoca il rispetto non delle nrome e dei principi

costituz., ma del “sistema” costituz.. Inoltre, non è chiaro “garanzie del cittadino nei

riguardi dell’az. amm. così come def. dai principi stab. dalla legge”, e non si capisce

quale potrebbe essere la base costituz. di 1 simile limitazione al potere normativo

delle Reg., x le quali si configurerebbe 1 sorta di potestà legislativa concorrente che

la Cost. non contempla + post 2001. Manca nella Cost. italiana 1 disposiz. come art.

149.1.18 della Cost. spagnola, che riserva allo Stato “le basi del regime giuridico

delle pa”, oltre che “il procedim. comune”, senza pregiudicare le specialità

organizzative delle Comunità autonome.

Sembra sostenibile che, da 1 lato, 1 disciplina che assicuri il contraddittorio dei

destinatari, diretti ed indiretti, del provvedim. e 1 partecipaz. anche degli atri possibili

interessati, sia applicativa di princ. costituz. vincolanti anche le Reg.

116

Prima della l. 241/1990, la Corte Cost. negava che vi fosse 1 necessità costituz. del

“giusto procedimento”, ma in 1 sentenza + recente ha ravvisato la violazione dell’art.

92 in 1 legge (applicata ante LPA) che non aveva previsto garanzie procedimentali.

Applicaz. di altri princ. costituz.: obbligo di motivazione < princ. di trasparenza (oltre

che, x altro verso, < giustizia amm.); rilevante anche la competenza esclusiva statale

rel. alla fissazione dei liv. essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e

sociali.

Principio del giusto procedim. nel dir. comunitario. C.G.C.E.: “ad ogni persona i cui

interessi siano percettibilmente toccati da 1 decisione presa da 1 pubblica autorità

deve essere data la possibilità di far conoscere il proprio punto di vista”.

XIII. Le conclusioni del procedimento.

Fase decisoria del procedim. = possibili varianti, in alcune delle quali il provvedim.

è addirittura assente.

1. La conclusione del procedimento secondo la legge generale.

Legge gen. sul procedim. la pa ha il dovere di concludere mediante l’adozione di

1 provvedim. espresso qualsiasi procedim. sia tenuta a svolgere, tanto iniziato

d’ufficio che ad istanza di parte (art. 2 LPA).

Il provvedim. va preso entro il termine stab. dalla legge o det. da regolam. del

Governo x ciascun procedim. o, in mancanza, entro 90 gg dall’inizio d’ufficio o

dall’istanza di parte. Il termine decorre dal momento in cui l’istanza di parte privata

sia stata ricevuta o da quando si ha l’inizio d’ufficio, e può essere sospeso (x non + di

90 gg x acquisire valutaz. tecniche, o info o certificazioni non risultanti da doc. in

possesso dell’amm. o acquisibili c/o altre pa).

Parrebbe esservi 1 solo esito possibile: post fase istruttoria, l’organo competente

esamina i risultati di accertamenti e valutazioni nonché i doc. e le osservazioni

presentate dagli interventori e prende autonomamente 1 decisione emanando, nel

termine stab., 1 atto unilaterale che ne sia espressione.

Ma il procedim. può concludersi con 1 provvedim. emanato unilateralmente da 1

≠:

organo amm., ma col necessario consenso sul contenuto della decisione di altri

organi, della stessa o di altre pa; con 1 provvedim. unilaterale, il cui contenuto è

concordato con gli interessati; con 1 accordo sostitutivo del provvedim. unilaterale;

avere 1 conclusione, in assenza di 1 provvedim. o di 1 accordo.

2. Conclusione tacita. Il “silenzio” dell’amministrazione.

Quali sono gli effetti dell’inerzia o dell’amministrazione?

silenzio

2.1. Il silenzio come disfunzione organizzativa.

= fatto di disfunzione organizzativa che deve trovare rimedio, e che può

Inerzia

avere conseguenze in 1° luogo sul piano organizzativo: ad es., con la sostituz. del

titolare dell’organo tenuto a provvedere e facendo valere le resp. del funzionario

117

inerte. Se alla scadenza dei termini il provvedim. non sia emanato, è possibile

rivolgere istanza al dirigente gen. o al Ministro (a seconda che la competenza fosse di

1 dirigente o di 1 dirigente gen.) perché provvedano (in via sostitutiva, il 1°;

nominando 1 commissario ad acta, il 2°); possono essere irrogate sanzioni x i

dirigenti resp.

2.2. Gli interessi lesi dal silenzio.

Procedim. ad istanza di parte: si tenta di dare rimedi + specifici x la soddisfaz. degli

interessi dei sogg. privati cui è dato il potere d’iniziativa.

Costoro hanno interesse a vedere accolta la propria richiesta dall’amm., ma anche a

che, quantomeno, entro 1 certo termine l’amm. provveda, x eliminare cmq 1

incertezza. Inoltre, in presenza di 1 decisione dell’amm., potranno es. il loro diritto

costituz. di richiedere la tutela giurisdiz., che può rendere di nuovo possibile ottenere

il provvedim. soddisfacente.

Se l’amm. resta inerte, sono frustrati tanto l’interesse principale che quello

secondario.

2.3. Il silenzio come rigetto dei ricorsi amministrativi (cenni).

Problema del silenzio: prima della l. 1034/1971 x rivolgersi al giudice amm.

occorreva prima proporre 1 ricorso (gerarchico) all’organo superiore a quello

competente ed impugnarne la decisione costituente l’atto definitivo. In mancanza

della decisione del ricorso, era impossibile ricorrere al giudice.

Giurisprudenza → trascorso 1 tot dalla presentazione del ricorso gerarchico,

l’interessato diffidava a provvedere l’organo adito e, dopo 1 altro tot, il silenzio si

intendeva come rigetto (c.d. del ricorso → possibile rivolgersi al

silenzio-rigetto)

giudice (soluz. poi ripresa e disciplinata dalla legge).

Ora, da 1 lato ci si può rivolegere al TAR senza previa necessità del ricorso amm.,

dall’altro, post 90 gg dall’eventuale ricorso gerarchico, il ricorso si intende respinto a

tutti gli effetti e si può ricorrere in sede giurisdiz. vs il provvedim. che era stato

impugnato col ricorso gerarchico.

2.4. Il silenzio come inadempimento e il sindacato del giudice.

Giurisprudenza → soluz. di cui sopra applicabilenon solo al silenzio sul ricorso

gerarchico, ma anche alla ≠ ipotesi del silenzio della pa su 1 richiesta di provvedim.,

applicando, quanto a termini e procedura, le disposiz. rel. alla resp. personale

dell’impiegato dello Stato in caso d’inerzia. Pertanto, post 60 gg dalla richiesta, si

doveva presentare all’amm. 1 diffida a decidere e, post 30 gg, si poteva ricorrere al

giudice entro 60 gg.

Ora si può ricorrere, senza previa diffida, appena decorsi i termini x la conclusione

del procedim. e finchè permane l’”inadempimento”, purché entro 1 anno dalla

scadenza di quei termini. 118

Silenzio = comportamento illegittimo, quando il procedim. da concludere “consegua

obbligatoriam. ad 1 istanza, o debba essere iniziato d’ufficio”, poiché

“inadempimento al dovere di concluderlo mediante l’adozione di 1 provvedim.

espresso” (art. 1 LPA). Ante l. 205/2000 era da fare 1 distinzione quanto alla

possibile tutela giurisdiz.:

Se l’attività della pa cui si rif. era discrezionale, il giudice → solo dich. obbligo

• dell’amm. di provvedere.

Solo se l’attività fosse, in tutto o in parte, vincolata, talvolta si era ritenuto che

• il giudice → indicare tutti i contenuti vincolati della successiva attività amm., e

giungere ad affermare il dovere dell’amm. di emanare lo specifico provvedim.

richiesto, ritenendo interpretabile il silenzio come diniego o rifiuto.

L. 205/2000 → se accoglie 1 ricorso vs il silenzio, il giudice ordina all’amm. di

provvedere entro 1 breve termine e, se essa non adempie, “nomina 1 commissario

che provvede in luogo della stessa” (art. 21 bis, l. 1034/1971, ins. dall’art. 2 l.

205/2000). Tale norma, x giurisprudenza, ha escluso che il giudice potesse andare

oltre l’ordine all’amm. di provvedere sull’istanza, anche in presenza di 1 potere

vincolato dell’amm.

Post riforma ex l. 15/2005 alla LPA, tale interpretaz. giurisprudenziale è superata

poiché ora “il giudice amm. può conoscere della fondatezza dell’istanza” e pare

quindi possa stab. se debba essere rilasciato il provvedim. richiesto.

2.5. Silenzio-assenso, silenzio-rifiuto e silenzio non impediente.

Disciplina silenzio-inadempimento ↔ disciplina dettata da l.

silenzio-assenso,

80/2005 di riforma della LPA. Nuovo art. 20 LPA → “nei procedim. ad istanza di

parte x il rilascio di provvedim. amm.”, se l’amm. non indice 1 conferenza di servizi

anche tenendo conto delle situaz. giur. soggettive dei controinteressati o non

comunica nei termini il provvedim. di diniego, “il silenzio dell’amm. competente

equivale a provvedim. di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori

istanze o diffide”.

Il silenzio in tal caso è considerato 1 atto positivo virtuale: “equivale a provvedim. di

accoglimento” → possibile il suo annullamento d’ufficio e la revoca, ove condiz.

prev. in gen. dalla legge. Inoltre, se ne può ottenere l’annullamento da parte del

giudice su ricorso dei controinteressati, che potrebbero subire illegittimamente

sacrifici dall’atto richiesto ed ottenuto mediante il silenzio-assenso.

La nuova disciplina del 2005 non limita + i casi di silenzio-accoglimento a quelli

prev. in appositi regolam., → regola gen.: inerzia pa = accoglimento istanze

(silenzio-assenso), anche se la Corte Cost. ha ritenuto illegittimo il silenzio assenso,

salvo in casi di pressoché totale mancanza di discrezionalità.

La LPA dispone molte eccezioni alla regola gen., che non si applica agli atti e

procedim. rig. il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la difesa naz., la

pubblica sicurezza e l’immigrazione, la salute e la pubblica incolumità, oltre nei casi

in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedim. amm. formali.

119

La regola gen. non opera in casi in cui il silenzio dell’amm. è qualificato come rigetto

dell’istanza (c.d. da altre leggi o dai decreti del Presidente del

silenzio-rifiuto)

Consiglio che la stessa legge sul procedim. autorizza ad emanare, su proposta del

Ministro x la funz. pubblica di concerto coi Ministri competenti.

LPA → 1 ipotesi di silenzio-rifiuto rig. la richiesta d’accesso ai doc. amm., che si

intende rifiutata trascorsi inutilmente 30 gg. Altri es. sono nell’ordinam, come caso di

silenzio protratto oltre 1 certo termine su 1 richiesta di permesso di costruire.

≠ da silenzio-assenso sono le ipotesi in cui le leggi danno all’inerzia 1 significato di

circostanza che fa cessare la necessità giur. di certi atti, disponendo che il silenzio

non cost. impedimento alla conclusione di 1 procedim. o all’efficacia di 1 provvedim.

(silenzio non impediente).

Es: pareri obbligatori, di cui, se non pronunciati nei termini, di regola si può fare a

meno.

3. Conclusioni espresse mediante provvedimento unilaterale.

Conclusione espressa del procedim. = varie forme. Può anzitutto essere 1 ato

unilaterale (=provvedimento) emanato dall’organo competente, individuale o

collegiale.

3.1. Decisione autonoma.

Provvedim. unilaterale può esprimere 1 = non è previsto

decisione autonoma

l’intervento di altri organi, l’organo competente può autonomamente prendere la

decisione che ritiene opportuna → atto semplice.

Salvo art. 1 c. 1 bis LPA (= la pa, nell’adozione di atti non autoritativi, agisce

secondo il dir. privato), è cmq 1 atto ordinariamente soggetto al regime del dir. amm.

sia sotto il profilo dei princ. sostanziali cui è soggetto sia sotto quello del particolare

sistema di tutela che gli si rif.

3.2. Decisione non autonoma. Conferenza di servizi decisoria.

Altre volte, si ha 1 provvedim. unilaterale di 1 organo dell’amm. procedente, ma la

decisione non è presa autonomamente xchè è prev. il concorso, variamente

condizionante, di altri organi amm. alla decisione → espressione

atto complesso,

della decisione di + organi.

≠ casi: decisione presa solo conformemente alla proposta di 1 altro organo; oppure

occorre un previo accordo di 1 altro organo sul contenuto della decisione (concerto

quando l’accordo è con 1 altro organo della ≡ amm., intesa quando è tra amm. ≠);

ovvero occorre 1 autorizzaz. in senso lato (nullaosta o di 1 altro organo. Situaz.

≅)

analoga quando è prev. 1 parere vincolante di 1 altro organo.

Ipotesi quando il provvedim. è preso con decreto interministeriale, giacché a 1 solo

dei ministeri compete lo svolgimento del procedim.

120

Xaltro, “quando l’amm. procedente deve acquisire intese, concerti, nullaosta o

assensi cmq denominati di altre pa e non li ottenga entro 30 gg dalla ricezione, da

parte dell’amm. competente, della rel. richiesta” o nello ≡ termine intervenga il

dissenso di 1 o + amm. interpellate, è sempre indetta 1 (def.

conferenza di servizi

≠ da quella “istruttoria”), alla quale sono invitate le

conferenza di servizi decisoria,

amm. competenti.

La conferenza di servizi, che può essere convocata anche a richiesta di 1 privato

interessato, è ogg. di 1 complicata disciplina (artt. 14, 14 ter e quater LPA).

Con essa si riducono gli atti procedimentali, giacché “il provvedim. finale conforme

alla determinaz. conclusiva…sost., a tutti gli effetti, ogni autorizzaz., concessione,

nullaosta o atto di assenso cmq denominatodi competenza delle amm. partecipanti, o

invitate a partecipare, alla predetta conferenza”.

Problema centrale: rilievo opinioni dissenzienti se non si raggiunge l’unanimità.

Post mod. l. 15/2005 ad LPA → conclusi i lavori della conferenza o scaduto il

termine entro cui avrebbero dovuto concludersi, l’amm. procedente “adotta la

determinaz. motivata di conclusione del procedim. [cui si uniformerà l’atto finale],

valutate le specifiche risultanze della conferenza e tenendo conto delle posiz.

prevalenti espresse in quella sede” → dissensi = “risultanze della conferenza”, ma

non possono impedire che si prenda 1 decisione conforme alle posiz. prevalenti.

I pareri, nullaosta, assensi si amm. ≠ da quella competente a prendere la decisione

finale finiscono così x svolgere funz. di atti consultivi. Ma se il dissenso è espresso da

1 amm. preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio

storico-artistico o alla tutela della salute o della pubblica incolumità, o se il dissenso è

espresso da 1 Reg. o Prov. autonoma, non è suff. la decisione dell’amm. competente:

la decisione è rimessa al Consiglio dei Ministri o alla competente Giunta regionale o

della Provincia autonoma, ma solo dopo che non sia stato possibile 1 accordo nelle

Conferenze permanenti x i rapp. tra Stato, Reg. ed autonomie locali.

3.3. Decisione conseguente a un accordo con gli interessati (rinvio). Il

principio di consensualità.

altra ipotesi di conclusione del procedim. con 1 provvedim. unilaterale non risultato

di 1 decisione autonoma della pa.

Art. 11 LPA → l’amm. procedente può concludere “accordi con gli interessati al fine

di det. il contenuto discrezionale del provvedim. finale”, sicché quest’ultimo

recepisce 1 decisione raggiunta mediante accordo con coloro che sennò avrebbero

subito 1 decisione unilaterale = o che non

accordi integrativi endoprocedimentali,

solo sono prev., ma deve esserne favorita la conclusione.

accordi, anche prima dell’art. 11 LPA, erano noti alla prassi, ma ne era discussa

l’ammissibilità e ne era incerta la disciplina. Con la loro previsione, in 1° luogo si ha

esplicito riconoscimento del fatto che si può curare l’interesse pubblico anche

mediante accordi tra pa e privati, e, in applicaz. del princ. di proporzionalità, potrebbe

dirsi che le pa siano ordinariamente tenute a ricercare il consenso degli interessati

prima di decidere unilateralmente (principio di con sensualità); in 2° luogo, la

121

disciplina consente di superare le incertezze pre∃ sul regime giur. degli accordi tra pa

ed interessati.

4. Conclusioni espresse mediante accordi.

4.1. Accordi con i privati interessati (rinvio).

L’ordinario provvedim. finale può sempre essere sost. da 1 accordo concluso

dall’amm. con gli interessati (accordo sostitutivo).

Non sono atti consensuali sogg. all’ordinaria disciplina di dir. privato: sono indicati

come sostitutivo di 1 qualsiasi provvedim. finale di 1 procedim., e sono sottoposti

agli ≡ controlli prev. x il provvedim. che sostituiscono (art. 11, c. 3). Loro disciplina

= intreccio tra dir. pubblico e privato (art. 11 cc. 2-5). Problemi, x parte princ.,

comuni ad accordi endoprocedimentali.

4.2. Accordi con altre pubbliche amministrazioni. Gli accordi di

programma.

Art. 15 LPA → “x disciplinare lo svolgim. in collaborazione di

accordi tra pa

attività di interesse comune”. Disciplina applicabile = art. 11 (salvo 1 punto) →

intersecaz. tra dir. pubblico e privato.

TUEL → Comuni e Prov. possono stipulare tra loro “al fine di svolgere

convenzioni

in modo coordinato funzioni e servizi det.” = anche costituz. di uffici comuni. Talo

convenzioni paiono ad accordi di cui all’art. 15 LPA, x cui anche ad esse si applica

la rel. disciplina.

Si discute se ciò valga anche x gli x la cui formaz. il TUEL

accordi di programma,

prevede 1 particolare procedim. Tali accordi → assicurare il coordinam. delle az. di 2

o + Comuni, Prov., Regioni, amm. statali o altri sogg. pubblici, determinando tempi,

modalità, finanziamenti ed altri connessi adempimenti rel. ad opere che richiedono

l’az. integrata e coordinata di + di 1 dei sogg. pubblici indicati.

La conclusione dell’accordo è promossa dal Presidente della Reg. o della Prov. o dal

Sindaco del Comune che abbia “competenza primaria o prevalente” in relaz.

all’opera (o dalla Presidenza del Consiglio se vi sia il concorso di 2 o + Reg.

confinanti), che a tal fine convoca 1 conferenza tra i rappr. delle amm. interessate.

Esso “consiste nel consenso unanime del pres. della Reg., del Pres. della Prov., dei

Sindaci e delle altre amm. interessate”. Solo se l’accordo det. variazioni degli atti di

pianificazione urbanistica, l’adesione del Sindaco va ratificata dal Consiglio

comunale.

Cmq, è necessaria l’approvaz. “con atto formale” del Pres. della Reg. o della Prov. o

del Sindaco e la pubblicaz. sul bollettino ufficiale della Regione.

Sull’esecuz. dell’accordo vigila 1 collegio composto da rappresentanti degli enti

interessati; con lo ≡ accordo può stabilirsi che il collegio di vigilanza intervenga

sostitutivamente in caso di inadempienze, e possono prevedersi procedim. di

arbitrato. 122

Dubbi su riconducibilità degli accordi di programma all’art. 15 LPA a causa dell’

“atto formale di approvaz.”, che farebbe pensare ad 1 accordo endoprocedimentale.

Ma può trattarsi di 1 atto di controllo x verificare la legittima formaz. dell’accordo

costituente presupposto xchè ne sia data pubblicità.

5. La disciplina degli accordi.

LPA → vari tipi di accordi delle pa, ma loro regime giur. è x gran parte

indifferenziato.

Art. 11 LPA → disciplina pubblicistica ∩ privatistica.

5.1. Disciplina pubblicistica.

5.1.1. Necessario perseguimento dell’interesse pubblico.

oggetto accordi = modalità di es. del potere discrezionale = scelte discrezionali. La

conclusione degli accordi è ammessa “in ogni caso [soltanto] nel perseguimento del

pubblico interesse” → la pa non ha cmq 1 posizione di autonomia privata.

Il corretto es. della discrezionalità è compatibile con accordi coi privati: che il privato

addivenga ad 1 accordo x perseguire i propri interessi (privati) non esclude che la pa

persegua invece, col ≡ accordo, l’interesse pubblico, poiché perseguire l’interesse

pubblico non esclude la soddisfaz. di interessi privati purchè compatibili con gli

interessi pubblici primari.

Pare infondata l’obiezione che l’interesse pubblico concreto non potrebbe essere

individuato dall’amm. in accordo con 3i, in quanto la determinaz. unilaterale

dell’amm. sarebbe imposta dalla necessità di osservare rigidamente la legalità-

indirizzo: non è detto che il rispetto della legalità-indirizzo = in relaz. ad 1 data

circostanza sia ammissibile 1 sola soluzione, poiché ciò equivarrebbe a negare l’∃

della discrezionalità amm. Né 1 accordo è x forza incompatibile con atti unilaterali

delle parti, anzi esso presuppone la proposta o l’accettazione della proposta = atto

unilaterale. Riforma 2005 → “la stipulazione dell’accordo è preceduta da 1

determinaz. dell’organo che sarebbe competente x l’adozione del provvedim.”.

Giurisprudenza → finchè gli accordi non abbiano avuto effetto, l’amm. potrebbe

procedere ad annullamento d’ufficio delle “volontà pubbliche” illegittime – ma la tesi

non pare condivisibile, poiché, dopo che le volontà delle parti si siano fuse nel

contratto, la vanificazione unilaterale è possibile solo in ipotesi prev. dalla legge.

5.1.2. Recesso per sopravvenuti motivi di interesse pubblico.

Obiezione comune: il princ. gen. di revocabilità dei provvedim. amm. è incompatibile

con l’assunzione di vincoli di tipo contrattuale da parte di 1 amm.

X superare questa obiezione è prev. che “x sopravvenuti motivi di pubblico interesse,

l’amm. recede unilateralmente dall’accordo”. E’ 1 potere-dovere di recedere. I

motivi di pubblico interesse devono essere sopravvenuti (non prevedibili al momento

in cui fu fatto l’accordo) → non basta il semplice mutamento di opinione

sull’opportunità dell’accordo. Tale disciplina del che fino alla l. 15/2005 era

recesso,

123

considerata il fondamento legale anche della revoca, è ben ≠ da quest’ultima, che può

fondarsi anche su 1 nuova valutaz. dell’interesse pubblico originario.

E’ rimarcata la specialità dell’accordo in questione rispetto al contratto, ma, col rif. al

recesso, si ha 1 sua riconduzione al dir. comune, che trova conferma nella

prescrizione dell’obbligo dell’indennizzo.

Tale prescrizione non si applica agli accordi tra amm.

5.1.3. Inserimento degli accordi nel procedimento.

Gli accordi sono fatti dalla “amm. procedente…in accoglimento di osservazioni e

proposte presentate a norma dell’art. 10” e rig. il contenuto del provvedim. finale.

La norma inserisce l’accordo nellìambito del procedim.

L’atto del privato contraente proposta contrattuale, che deve seguire il regime delle

“memorie scritte e doc.” che possono essere presentati dai sogg. legittimati ad

intervenire nel procedim. Quindi: deve avere forma scritta; fa nascere l’obbligo della

sua valutaz. da parte dell’amm; di essa, in quanto parte degli atti del procedim.,

hanno diritto di prendere visione i sogg. che vanno avvisati dell’inizio del procedim.

e i sogg. che vi siano intervenuti, e nei suoi cfr può essere esercitato il diritto gen. di

accesso.

Rilievo giur. dell’ambientazione degli accordi nel procedim. → possibili conseguenze

sulla validità dell’accordo concluso al di fuori del procedim., e quindi sulla legittimità

del provvedim. che dovesse seguire.

X la parte dell’amm. contrattante, la stipulazione è preceduta da 1 “determinaz.

dell’organo che sarebbe competente x l’adozione del provvedim.”, a garanzia di

imparzialità e buon andamento dell’az. amm. → presuppone che l’atto in questione

deve essere pubblico e quindi valutabile da chiunque = applicaz. del princ. di

trasparenza, che rende + improbabile che, attraverso contrattazioni ed accordi, 1

amm. si sottragga + facilmente all’obbligo del rispetto di quei principi.

“Gli accordi sostitutivi di provvedim. sono sogg. ai ≡ controlli prev. x questi ultimi”

→ non tr importante x sottolineare la specificità pubblicistica, poiché il controllo

preventivo di legittimità è spesso prev. anche x contratti di dir. comune.

5.1.4. Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Accordi sottoposti a disciplina sia pubblicistica che privatistica → la qualificaz. delle

posizioni giur. soggettive in termini di dir. soggettivi ed interessi legittimi può non

risultare agevole → le controversie “in materia di formaz., conclusione ed esecuzione

degli accordi” sono riservate alla giurisdiz. esclusiva del giudice amm.

5.2. Disciplina privatistica.

5.2.1. Applicazione dei principi del codice civile in materia di obbligazioni

e contratti.

Agli accordi “si applicano, se non ≠ prev., i principi del c.c. in mat. di obbligazioni e

contratti in quanto compatibili” (art. 11, c. 2).

124

Richiamo anche a contratti = il fenomeno non va ricostruito in termini di provvedim.

unilaterale con effetti obbligatori, essendo da ricondurre anche al regime degli

accordi contrattuali.

Sono richiamati i principi del c.c., ma ci si può rif. anche a principi < da testi

legislativi ≠, purchè siano principi gen. del dir. civile.

In accordi tra + pa x disciplinare lo svolgim. in collaborazione di attività di interesse

comune (art. 15), rif. a disciplina del c.c. rel ai contratti plurilaterali x il

conseguimento di 1 scopo comune = norme ≠ da contratti sinallagmatici in tema di

nullità, annullabilità, risoluzione x inadempimento, impossibilità della prestazione.

5.2.2. Deroghe espresse al codice civile. Forma scritta.

I principi di cui sopra si applicano “ove non ≠ prev.”. Deroghe al c.c. prev. dallo

stesso art. 11.

Derogato art. 1350 c.c., secondo cui è essenziale la forma scritta solo x atti elencati

nello ≡ art.: gli accordi invece “devono essere stipulati, a pena di nullità, x atto

scritto, salvo che la legge disponga ≠”. Non è richiesta, xò, 1 particolare solennità

dell’atto.

5.2.3. Recesso unilaterale e indennizzo.

Deroga + significativa a c.c. = x sopravvenuti

recesso unilaterale dall’accordo

motivi di pubblico interesse.

Tale recesso non ha fondamento consensuale e non rig. solo accordi aventi effetti a

tempo indeterminato; tuttavia è recesso, non risoluzione → l’accordo non deve avere

effetti reali e l’esecuzione deve essere ancora in corso.

Non è recesso ad nutum e l’effetiva ed il ragionevole apprezzamento dei

“sopravvenuti motivi di pubblico interesse” sono sindacabili dal giudice.

Recesso → “obbligo di provvedere alla liquidazione di 1 indennizzo in relaz. agli

eventuali pregiudizi verificatisi in danno al privato” → l’indennizzo non può quindi

essere stab. con criteri astratti.

Misura indennizzo è = a quella del risarcimento del danno x inadempimento

contrattuale (perdita subita + mancato guadagno)? X opinioni correnti, integrale

risarcimento del danno solo x inadempimento o illecito extracontrattuale, mentre,

quando l’attività danneggiante è lecita, indennizzo è + limitato.

Nel caso, poiché il recesso non ha effetto x prestazioni eseguite o in corso di

esecuzione, x spese relative il privato va integralmente indennizzato. I pregiudizi cmq

sembrano da indennizzare, ma solo nei limiti in cui vi si poteva ragionevolmente far

affidamento in presenza della norma che prevedeva la possibilità di recesso. Già la

legislaz. sui lavori pubblici attrib. all’amm. la facoltà “di risolvere in qualunque

tempo il contratto mediante il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali

utili in cantiere, oltre al decimo dell’ammontare delle opere non eseguite”.

5.2.4. Disciplina del codice civile incompatibile.

125

Clausola “in quanto compatibili”. Già prima della LPA si discuteva la compatibilità

di alcune disposiz. del c.c. con accordi rig. l’es. dei poteri pubblici.

In convenzioni urbanistiche, erano ritenute incompaitibili (benché ormai

pacificamente ritenute applicabili ai contratti comuni) le disposiz. sulla resp.

precontrattuale e sulla esecuz. specifica dell’obbligo di contrarre.

Analogamente la disciplina sulla rescissione x lesione e quella sulla risoluzione x

inadempimento e sull’eccezione di inadempimento è stata ritenuta inapplicabile agli

accordi sostitutivi dell’espropriazione.

Si discute se l’interpretazione degli accordi vada fatta secondo le regole di

interpretaz. dei contratti o tenendo conto della specifica rilevanza del pubblico

interesse secondo le regole sull’interpretaz. delle leggi.

La compatibilità richiesta dall’art. 11 rig. cmq solo principi inderogabili del dir. delle

pa in relaz. alle particolarità dell’ogg. e della tipologia dei provvedim. sostituibili con

gli accordi.

5.2.5. Assenza di pregiudizi per i diritti di terzi.

Gli accordi, a pena di inammissibilità, non devono pregiudicare i dir. dei 3i =

l’accordo non può rig. oggetti di cui hanno la disponibilità sogg. che non vi

partecipano.

5.3. Ambito e limiti di utilizzabilità degli accordi.

5.3.1. Il presupposto della discrezionalità.

Poiché accordo → det. il contenuto discrezionale del provvedim. finale, o in sostituz.

di questo, 1ª condiz. di utilizzabilità = che l’amm. procedente sia dotata di

circa l’ogg. specifico dell’accordo.

discrezionalità amm.

Accordo impossibile in caso di attività vincolata (anche se non può escludersi

l’accettazione del provvedim. da parte del suo destinatario o da controinteressati col

solo effetto della → impossibilità di ricorrere al giudice vs di esso).

acquiescenza

Vi è il dubbio, quando sia possibile solo 1 discrezionalità tecnica: tale scelta non

dovrebbe dipendere dagli interessi dei privati, ma 1 accordo non è nec. da escludere

qualora i partecipanti siano, in effetti, gli unici privati interessati ed il rischio non rig.

dir. indisponibili.

La discrezionalità potenzialmente oggetto di accordi = quella con cui si det. il

contenuto del “provvedim. finale”, non quella sulla valutaz. dei presupposti del

potere di decisione.

5.3.2. L’ambito di applicazione della disciplina.

Richiamo all’art. 11 è frequente in giurisprudenza e non manca nella legislaz.; esso è

rich. anche dal regolam. di semplificazione dei procedim. rel. alle ≠ autorizzazioni

richieste x gli impianti produttivi. 126

Si discute se siano da ricondurre ad esso alcune fattispecie x cui già prec. erano

previsti accordi. X es., di norma ricostruite come provvedim.

concessioni-contratto,

unilaterali di concessione cui accede 1 contratto x disciplinare il rapporto nascente

dal provvedim. (malgrado nella prassi spesso non siano neppure individuabili 2 atti

distinti). Dottrina → considerarle ipotesi di accordi sostitutivi; xaltro, alle concessioni

x cui non è applicabile il regime di dir. amm. sembra applicabile l’art. 1 c. 1 bis LPA.

Benché, ≠ da quanto stab. dall’art. 1 c. 1 bis, l’art. 11 non escluda dalla propria

applicaz. gli atti di natura autoritativa, la possibilità di accordi rel. a provvedim. di

tale natura è a volte considerata problematica x dubbi su violazione del princ. di

tipicità.

A 1ª vista, l’obiezione pare paradossale: 1 provvedim. è def. autoritativo in quanto

ottiene effetti a prescindere dal consenso del destinatario; ove certi effetti < da 1 atto

consensuale, tale atto non è autoritativo e il princ. di tipicità non viene in rilievo.

I dubbi possono invece avere motivi validi: in queste ipotesi la libertà di aderire

all’accordo del sogg. che dà il suo consenso è in realtà condizionata, poiché egli

potrebbe essere cmq destinatario di 1 provvedim. autoritativo; inoltre, certi diritti

sono indisponibili da parte dei loro titolari e, in tali casi, 1 atto consensuale non può

tener luogo del provvedim. tipico prev. dall’ordinam.

Tuttavia, i provvedim. rel. a dir. personali indisponibili sono riservati all’autorità

giudiziaria, e dunque non possono essere ogg. di accordi con pa (salvo che sono prev.

patteggiamenti anche rig. ad essi); quanto all’altro rilievo, avviene ordinariamente

anche nei rapp. tra privati che 1 persona si determini ad 1 accordo perché non ha

alternative + convenienti, il che di norma non pregiudica la validità del contratto.

Applicabilità delle norme sugli accordi è esclusa dalla LPA rig. alcuni atti con effetti

cioè “nei cfr dell’attività della pa diretta all’emanaz. di atti normativi,

conformativi,

amm. gen., di pianificazione e di programmazione, x i quali restano ferme le

particolari norme che ne regolano la formaz.” (art. 13).

Questo xchè gli accordi si possono concludere solo “senza pregiudizio dei diritti di

3i” → inammissibili (salvo che tra amm.) accordi, integrativi e sostitutivi, di atti

normativi e gen., poiché non si vede quali sogg. potrebbero considerarsi legittimati ad

addivenire ad accordi rig. gli interessi di tutti coloro che sono coinvolti in atti

normativi o gen.. X gli atti di pianificaz. e programmaz., potrebberitenersi che

l’esclusione non li rig. tutti, ma solo quelli aventi effettivamente natura di atti

normativi o gen: orientamento accolto dalla giurisprudenza, che permette di applicare

l’art. 11 alle ipotesi + frequenti di “amm. contrattata” = convenzioni in mat.

urbanistica.

5.4. Contratti di diritto pubblico, contratti a oggetto pubblico, contratti

amministrativi?

Accordi di cui agli artt. 11 e 15 LPA risponderebbero alla figura del contratto di

suggerita nel presupposto che l’es. dei poteri pubblic non possa

diritto pubblico,

formare ogg. di 1 contratto di dir. privato. Ciò x 1 serie di ragioni:

127

Asimmetria delle parti < dai poteri autoritari di 1 amm. (non rilevante in

• casi di assenza di autoritarietà);

Richiamo al contratto di dir. privato sarebbe improprio x la mancanza di

• patrimonialità delle prestazioni delle pa. Ciò non è sempre vero, e quel

che conta è che le parti attribuiscano alle prestazioni 1 valore

economico, ma soprattutto, in presenza di 1 accordo, si deve cmq

ricorrere alla disciplina del contratto in mancanza di 1 disciplina

specifica;

Recesso unilaterale sarebbe vs principio della stabilità dei contratti. Ma

• 1 recesso giustificabile solo su circostanze sopravvenuto potrebbe

considerarsi fondato sulla clausola rebus sic stantibus, non del tutto

estranea al dir. comune dei contratti, e il principio non può dirsi sost.

contraddetto, considerando il rilievo degli interessi patrimoniali nei

contratti, ove il recesso sia nec. accompagnato da 1 indennizzo tale da

ristorare sost. i danni derivanti alla controparte.

Gli accordi potrebbero anche essere def. contratti ad oggetto pubblico.

Si mette in rilievo che gli accordi non sono propriamente equiparabili ai contratti tra

privati, giacché hanno oggetti di cui questi ultimi non possono disporre – come i beni

pubblici o i modi di es. di 1 potere discrezionale. Tra privati, contratti avrebbero 1

ogg. giuridicam. impossibile e sarebbero quindi nulli. Peraltro, alle pa, che hanno la

disponibilità di tali oggetti, il c.c. non preclude la possibilità di farne oggetto di

contratto o accordo.

Ma contratti simili – “a – non ≠ da quelli denominati “a oggetto

oggetto pubblico”

comune”, non possono che essere assoggettati all’ordinaria disciplina dei contratti,

salve le deroghe.

Peculiarità accordi: tutte le controversie ad essi rel. sono attrib. alla giurisdiz.

esclusiva del giudice amm.

P : T

ARTE QUARTA UTELA

XIV. Invalidità, irregolarità, illiceità: conseguenze e rimedi.

La non conformità ha dir. ha conseguenze di 1 certo tipo con rif. agli atti, e di altro

tipo con rif. al comportamento (di cui gli atti possono essere 1 delle forme) delle pa.

1. Gli atti amministrativi invalidi.

Mentre x gli atti delle pa assoggettati al dir. comune si rinvia a quest’ultimo, anche x

la loro invalidità, il modo in cui questa è disciplinata è 1 aspetto peculiare degli atti

cui si applica il dir. amm.

1.1. Perfezione, efficacia, validità. 128

Atto amm. conclusivo di 1 procedim. è def. l’atto perfetto può non essere

perfetto;

giuridicam. potendo essere necessari eventi alla fase di integrazione

efficace, ∈

dell’efficacia. 1 atto può essere però anche (o invalido) = sua conformità (o

valido

meno) al parametro normativo, cost. da regole e principi giur. cui deve adeguarsi.

Rapporti tra perfezione, validità ed efficacia di 1 atto: 1 atto perfetto può essere o no

efficace, e allo ≡ modo può essere o no valido. Ma efficacia e validità sono req. di x

sé reciprocamente indipendenti.

L’ordinam. giuri. → evitare che sia efficace 1 atto invalido, x cui è prev. la possibilità

di eliminare l’atto in questione; anche il dir. amm. fa lo stesso, prevedendo varie

ipotesi di eliminazione degli atti invalidi da parte della stessa amm., e pretende

talvolta di impedire che 1 atto invalido acquisti efficacia (mediante il controllo

preventivo di legittimità).

Ma poiché la validità può essere giuridicam. affermata o negata solo con pronuncia

definitiva di 1 giudice, sugli atti diretti a impedire l’efficacia di 1 atto invalido o a

consentire l’efficacia di 1 atto valido, sarà sempre possibile il sindacato di 1 giudice,

che avrà la parola finale.

Invalidità = 2 aspetti: 1) def. del parametro normativo cui cfr l’atto; 2) conseguenze

dell’esito neg. di tale cfr sull’efficacia dell’atto stesso.

1.2. Invalidità: nullità e illegittimità.

1.2.1.Invalidità del negozio giuridico privato e invalidità dell’atto

amministrativo.

= nel dir. privato, è presupposto comune a ed del

Invalidità nullità annullabilità

contratto. Indicano 2 ≠ tipi di invalidità e nel contempo 2 ≠ tipi di sanzioni prev.

dall’ordinam. x le 2 ≠ patologie dell’atto.

del contratto = < dalla non degli el. essenziali del contratto (art. 1418 c. 2

Nullità ∃

c.c.). del contratto = < dal fatto che sia viziato il 1° di tali el. essenziali, il

Annullabilità

consenso (artt. 1425 ss. c.c.).

X ≠ motivi, ed in 1° luogo xchè le norme civilistiche sono incentrate sui profili

soggettivi del negozio (visto come atto umano) laddove la disciplina dell’atto amm.

tende a prescindere dalla soggettività degli autori e considera el. oggettivi, si riteneva

che x def. la patologia dei provvedim. amm. → cat. dell’illegittimità, che ha perno

negli aspetti sostanziali (i vizi) e processuali sviluppatisi sulla base di 1 legge del

1889.

Tale opinione era condivisibile sulla specificità della cat. dell’”illegittimità”, ma non

altrettanto quanto alla nullità (che, x gli atti, amm., è stata a volte sancita dal

legislatore e talvolta dichiarata dalla giurisprudenza): da 1 lato, anche il preteso atto

amm., se manca di req. essenziali, è tale solo in apparenza = nullità-inesistenza

dell’atto; d’altro lato, la nullità del contratto si ha in 1° luogo x contrasto con norme

129

imperative e niente si oppone a che la legge configuri come nullità anche la

conseguenza del contrasto dell’atto amm. con certe norme.

Con l. 15/2005, inserite nella LPA alcune disposiz. rel. sia alla nullità che

all’annullabilità del provvedim. amm.

1.2.2.Nullità.

Art. 21 septies LPA → il provvedim. amm. è oltre che “nei casi espressam.

nullo,

prev. dalla legge”, se “manca degli el. essenziali”, se “è viziato da difetto assoluto

di attribuzione”, se “è stato adottato in violazione o elusione del giudicato”.

Nullità = stato patologico dell’atto. ≠ da art. 1418 c. 1 c.c., il contrasto con disposiz.

di legge inderogabili non è di x sé suff. a det. la nullità di 1 atto amm., essenso

necessario che la legge preveda espressam. questa conseguenza.

Può considerarsi 1 ipotesi di nullità dello ≡ tipo quella sancita x 1 atto che viola la

legge che impone anche all’amm. il rispetto (ottemperanza) delle sentenze.

Nullità, in queste ipotesi, talvolta già affermata dalla giurisprudenza. L a nuova

disposiz. stab. anche che le questioni rel. sono attrib. alla giurisdiz. esclusiva del

giudice amm.

Nullità det. da mancanza di el. essenziali dell’atto → rif. a quelli consid. essenziali

del dir. privato (art. 1325 c.c.) x verificare se ed in che limiti valga l’analogia. Ci si

può rif. a: soggetto, oggetto, forma, contenuto.

nullo è l’atto il cui autore non sia identificabile, gli atti posti in essere da

Soggetto:

sogg. al di fuori dell’es. delle loro funz. pubbliche o da organi i cui titolari siano in

carica oltre il termine di decadenza x mancanza di rinnovo.

a questa cat. anche gli atti affetti da incompetenza assoluta = emanati da organi

∈ ∈

ad apparati organizzativi privi di qualsiasi potere amm., o cmq privi di poteri amm.

nella materia a cui afferisce l’atto, o 1 atto di amm. locale emanato da 1 ministro.

Questa ipotesi coincide con atti viziati da difetto assoluto di attribuzione, espressione

usata in alternativa ad “incompetenza assoluta”.

alla cat. degli atti viziati x difetto del potere nel sogg. che ne è autore anche gli atti

emanati in mancanza dei presupposti x l’es. di 1 potere amm.: secondo la

giurisprudenza delle sez. unite della Cassazione in queste ipotesi si ha 1 “carenza di

potere in concreto”, contrapposta al “cattivo esercizio del potere”. Però, che la legge

del 2005 nomini espressam. tra le ipotesi di nullità il difetto assoluto di attribuzione e

non la “carenza di potere in concreto” è stato interpretato da alcuni come intenzione

di non considerare quest’ultima come causa di nullità.

nulli gli atti amm. aventi ogg. non indeterminato ed indeterminabile o

Oggetto: ∃,

inidoneo (art. 1346 c.c.). 130

pur essendoci principio di libertà delle forme dell’atto amm., a volte 1 certa

Forma:

forma è essenziale e la sua mancanza det. nullità (es: forma scritta è essenziale x i

certificati); ma la forma essenziale può anche non essere scritta (es: scioglimento di 1

assembramento = 3 distinte intimazioni orali ciascuna prec. da 1 squillo di tromba).

nullità se il contenuto è indeterminato e indeterminabile, inidoneo,

Contenuto:

illecito.

Si discute se la causa sia el. dell’atto amm. o se essa si risolva nello specifico

interesse pubblico da perseguire, x cui la sua mancanza = illegittimità x eccesso di

potere: è cmq di certo nullo l’atto emesso x scherzo.

Conseguenze nullità: l’atto amm. è privo di efficacia giuridica, x cui 1 eventuale

attività di esecuzione dell’atto non è in realtà fondata su di esso, quindi va trattata

come 1 attività che non ha 1 giustificazione in 1 potere della pa. Dunque non è

necessario eliminare l’atto, ma è suff. che ne sia dich. la nullità dal giudice

competente.

La dichiaraz. della nullità può essere richiesta da chiunque vi abbia interesse, con 1

az. imprescrittibile, e può essere rilevata d’ufficio.

1.2.3.Illegittimità-annullabilità: i vizi di incompetenza, eccesso di potere e

violazione di legge. Rilevanza del diritto comunitario.

Post mod. 2005, art. 21 octies LPA → è “il provvedim. amm. adottato in

annullabile

violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza”.

qui è def. in termini disomogenei rispetto ad artt. 1418 ss. c.c., facendo

Annullabilità

piuttosto rif. a situazioni di invalidità degli atti amm. che ne det. stato patologico

solitamente def. “illegittimità” = situazioni tradiz. ricondotte dalla giurisprudenza

amm. ai 3 vizi di cui alla l. 5992/1889, che, istituendo la IV sez. del Consiglio di

Stato, le attribuì la “competenza a decidere i ricorsi x incompetenza, x eccesso di

potere o x violazione di legge”.

Nuova disposiz. → il provvedim. amm. “illegittimo” è “annullabile”.

Art. 21 nonies → annullamento d’ufficio del provvedim. illegittimo ai sensi dell’art.

21 octies.

L’illegittimità è det., oltre che da violazione di specifiche norme giur 8anche sulla

competenza degli organi), dalla violazione di principi e regole attinenti

principalmente alle attività discrezionali, ma che possono rig. talvolta anche l’attività

vincolata, sicchè le 3 locuzioni del 1889 sono ormai ritenute inadeguate a sintetizzare

i possibili vizi; ma, poiché il legislatore del 2005 le ha riesumate, si continua a rif. ad

esse.

A rendere l’atto illegittimo è l’incompetenza = quando 1 atto è emanato da

relativa

1 organo che es. competenze spettanti (x criteri della materia, del territorio o del

grado) ad 1 altro organo della ≡ branca o sistema amm. (è ipotesi ≠ da incompetenza

131

assoluta, che det. la nullità). A questo vizio sono ricondotte anche le violazioni di

norme rig. la composizione degli organi.

Un vizio (cmq sempre sanabile)è ravvisabile solo quando la competenza è det. con

legge o altro atto-fonte.

L’incompetenza va interpretata in senso rigoroso quando si rif. a poteri di tipo

autoritario, poiché in tal caso la def. certa della competenza si considera 1 aspetto

della legalità-garanzia sotto il profilo della tipicità; nelle altre ipotesi, il principio va

interpretato alla luce delle esigenze di buon andamento, che richiedono flessibilità

degli assetti organizzativi.

= vizio storicam. + importante, xchè la giurisprudenza del

Eccesso di potere

Consiglio di Stato ha in buona parte costruito nel suo nome, prima che fossero statuiti

da leggi, Cost. ed ordinam. comunitario, i + importanti principi e regole dell’attività

amm.

“Eccesso di potere”, in origine, doveva indicare l’ipotesi di 1 atto con cui l’amm.

invadeva 1 potere altrui (c.d. straripamento di potere), che oggi diremmo viziato da

incompetenza assoluta. Ma il giudice amm. italiano le attribuì 1 significato ≠, di

sviamento di potere = violaz. regola che vuole il perseguimento da parte dell’atto

amm. dello specifico fine pubblico x il cui conseguimento la legge ha attribuito il

potere esercitato con l’atto, = violaz. del principio x cui l’amm. deve perseguire gli

obiettivi che le sono prefissi con gli atti di indirizzo.

Quando tali fini sono stab. da 1 legge o da 1 altra fonte del diritto l’atto è anche

viziato da violaz. di legge, che può svolgere contemporaneamente il ruolo tanto di

indirizzo che di garanzia di 1 diritto; ma l’illegittimità in questi casi è cmq cost.

anche dalla mancata conformità all’indirizzo, e vi sarebbe cmq anche se l’indirizzo

avesse 1 veste formale ≠ (es: potere di porre 1 vincolo su 1 biblioteca, x impedirne lo

smembramento, prev. dalla legge x tutelarne eventuale valore storico-artistico, sia es.

dall’amm. nei cfr di 1 comune biblioteca x preservarne la funz. sociale quale strum.

di diffusione di cultura).

Giurisprudenza → “figure sintomatiche” dello sviamento di potere = certe anomalie

degli atti, la cui presenza è suff. a far dedurre che il potere è stato es. ad 1 fine ≠ da

quello x cui era stato attrib., ed è quindi sintomo dell’∃ del vizio.

Costruz. figure sintomatiche, oltre che x rendere + agevole il sindacato sull’es. della

discrezionalità, anche x poter ricondurre ad 1 dei vizi tipici talune situazioni anomale,

ma che non apparivano a 1ª vista riconducibili a quei vizi. Peraltro, in molte di tali

ipotesi, si è, in realtà, in presenza di violazioni dei principi e criteri, in 1° luogo del

criterio della ragionevolezza.

Figure sintomatiche: ad 1 provvedim. o sua

contraddittorietà interna evidente

illogicità; contraddittorietà tra provvedim.; travisamento dei fatti; insufficienza

Ma anche la

di motivazione; ingiustizia manifesta. disparità di trattamento,

nonché la → violazione di 1 legittimo affidamento.

violazione di 1 prassi

significato residuale = le tutte le illegittimità degli atti non

Violazione di legge: ∈

inquadrabili negli altri 2 vizi. 132

Es: ipotesi di violazione del princ. di tipicità, e cmq quando qualche el. di 1 atto

contrasta con 1 specifica disposiz. di legge; anche quando sono violate regole sulla

forma o sul procedim. Nozione di procedim. → dare rilievo, rispetto al provvedim.

finale, anche ad atti aventi 1 funz. preparatoria o strumentale: l’illegittimità degli atti

procedimentali → illegittimità dell’atto conclusivo. Xaltro, non ogni violaz. di norme

sul procedim., così come di norme formali, produce annullabilità: può darsi ci sia

semplice irregolarità.

Solo impropriamente gli atti integrativi dell’efficacia cost. 1 fase del procedim.,

poiché in realtà intervengono dopo che l’atto finale è già venuto ad loro eventuale

∃:

invalidità non det. illegittimità atto finale, può semmai avere conseguenze sulla sua

efficacia o sulla decorrenza dei termini x la sua impugnazione.

Regime vizi ha particolarità rspetto al dir. comunitario rig. a 2 cat. di atti: 1) quelli

emanati nell’es. della funz. di amm. indiretta comunitaria; 2) quelli degli organismi di

dir. pubblico.

1) X atti emanati nell’es. della funz. di amm. indiretta comunitaria, x valutarne la

legittimità rileva il dir. comunitario.

Il vizio di violaz. di legge rig. x questi atti anche la conformità al dir.

comunitario, anche se viga 1 legge statale contrastante con esso. Anche le

direttive comunitarie non direttam. applicabili e non ancora attuate possono

essere rilevanti, poiché la CGCE → ne < cmq obbligo di dare 1 interpretaz. del

dir. statale vigente conforme alle direttive stesse, e la giurisprudenza amm.

italiana → il mancato rispetto di principi da esse ricavabili = eccesso di potere.

La CGCE, nel suo sindacato sugli atti delle istituz. comunitarie, “è competente a

pronunciarsi sui ricorsi x incompetenza, violaz. delle forme sost., violaz. del

presente trattato…ovvero x sviamento di potere” ma anche “di qualsiasi regola

di dir. rel. alla sua applicazione”. Sulla base di quest’ultima clausola, CGCE →

di 1 serie di principi che vanno rispettati anche dagli atti amm. statali tenuti

all’applicaz. del dir. comunitario.

2) Atti di organismi di dir. pubblico: quando sono tali degli enti pubblici economici

o delle persone giur. private, da 1 lato, né la loro organizzaz., né la loro attività

complessiva sono nec. sottoposte al regime di dir. amm., ma solo quella parte

diretta alla scelta dei contraenti dei contratti considerati dalle direttive

comunitarie; dall’altro, i procedim.e gli atti cui si applica il dir. amm. (=gli

ultimi ricordati) non sono atti autoritari.

→ si eclude che x tali atti venga in rilievo il vizio di incompetenza, poiché alla

determinaz. delle competenze degli apparati di tali organismi si provvede con

fonti normative di dir. privato, e che non è connessa a tale competenza alcuna

funz. di garanzia.

Qualche dubbio anche sulla possibilità di ravvisare l’eccesso di potere; ma non

può escludersi che nello svolgimento dei procedim. previsti emerga 1 sviamento

dal fine di interesse pubblico che va perseguito.

133

Illegittimità → annullabilità, intesa come sanzione rig. l’atto. X questo profilo,

l’annullabilità ha tratti a quelli prev. dal c.c.. In primis, l’atto annullabile, ≠ dal

nullo, è giuridicam. efficace finché l’efficacia non sia eliminata o sospesa (=efficacia

precaria).

Altre differenze rispetto a nullità: l’annullam. può essere richiesto solo al giudice

amm., che dovrà annullare l’atto con 1 sentenza costitutiva, non dichiarativa come x

la nullità; la legittimaz. a far valere l’illegittimità è + limitata rispetto alla nullità, e

l’az. ha brevi termini di decadenza.

1.2.4.Illegittimità cui non consegue l’annullabilità: vizi procedimentali e

di forma. La irregolarità.

Se l’atto amm. non corrisponde ai parametri stab. dall’ordinam., a volte è nullo e

privo di effetti, altre è illegittimo ed annullabile. A volte xò l’atto illegittimo non è

annullabile.

Dottrina e giurisprudenza escludono l’annullabilità di 1 atto x violaz. delle disposiz.

sul ermine di conclusione del procedim., così come di 1 atto notificato al destinatario

senza l’indicaz. dell’autorità e del termine x ricorrere; l’annullabilità è esclusa anche

quando l’atto non ha esattamente la forma prevista xchè è privo di qlc1 dei req.

esteriori richiesti, senza però si possa dubitare della sua identità. Ciò avviene, ad es.,

quando si hanno errori nell’intestazione e nel dispositivo dell’atto, di cui non è xò

dubbio il reale contenuto (errori ostativi); o quando la sottoscrizione dell’atto è

illeggibile o mancante, ma ne è sicura la provenienza.

vizi → degli atti, ≠ da invalidità. Irregolarità → in luogo

irregolarità

dell’annullamento, si ha 1 regolarizzazione. Alle sanzioni x l’atto possono sostituirsi

semmai sanzioni x il resp. dell’irregolarità (resp. disciplinare, ed anche resp.

risarcitoria civile: in quest’ultima può incorrere anche 1 pa).

Può discutersi se l’irregolarità sia sost. ≠ dall’illegittimità, ma che non tutte le

difformità dal parametro normativo siano sanzionabili con l’annullabilità è ora stab.

dall’art. 21 octies c. 2 LPA, che esclude in gen. l’annullabilità di 1 provvedim.

adottato in violaz. di norme sul procedim. o sulla forma “qualora, x la natura

vincolata del provvedim., sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe

potuto essere ≠ da quello in concreto adottato”.

X la nuova disposiz: l’annullabilità non consegue nec. alla violaz. di norme

procedimentali o sulla forma, sempre che il provvedim. non sia discrezionale; ma, x

escluderla, non è suff. che il provvedim. da emanare sia vincolato, bensì i vincoli

devono essere tali che sia evidente che la decisione finale non avrebbe potuto essere

≠, se la forma richiesta fosse stata rispettata o l’adempimento procedurale omesso

fosse stato eseguito = non solo la legge non deve attrib. all’amm. il potere di fare

scelte, ma l’interpretaz. della norma deve essere suff. certa.

La portata e l’importanza di queste disposiz. sono controverse.

Poiché può chiedere al giudice l’annullam. di 1 atto solo chi abbia interesse alla

pronuncia che richiede, tale interesse manca se, dopo l’annullamento, l’amm. non

134

potrebbe che emanare 1 nuovo col ≡ contenuto; ma i giudici riconoscevano

l’interesse all’annullamento x il solo fatto che, 1 volta che l’atto fosse stato annullato,

l’amm. avrebbe anche potuto decidere di non farne 1 altro, e che cmq sarebbe passato

del tempo.

La nuova disposiz. ha quindi ridotto la gamma delle possibilità di tutela del cittadino

nei cfr della pa. E’ xò da vedere se la tutela giurisdiz. dei dir. e degli interessi

legittimi debba considerarsi rig. anche l’interesse a ritardare 1 decisione amm.

legittima nella sostanza ma non x la forma o x il procedim. seguito, o se non possa

condurre ad 1 conclusione ≠ il princ. del buon andamento, comprendente anche il

criterio di economicità.

La nuova disposiz. sembra rendere inutili le norme su forma e procedim. in presenza

di 1 attività vincolata; ma si consideri che 1 atto illegittimo può dar titolo anche ad 1

tutela risarcitoria.

Art. 21 octies c. 2 LPA → eccezione rig. art. 7 LPA, che sancisce l’obbligo di dare

avviso dell’avvio del procedim.

X art. 21 octies, anche se il procedim. in questione rig. 1 provvedim. discrezionale o

che cmq avrebbe potuto essere in astratto ≠, al mancato avviso non consegue nec. la

sua annullabilità, poiché l’amm., qualora vs l’atto sia proposto ricorso giurisdiz. , può

dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedim. non avrebbe potuto essere ≠

da quello in concreto adottato. Ciò si ricollega ad 1 orientamento giurisprudenziale

analogo ma meno favorevole x il cittadino, x cui in 1 ipotesi l’accoglimento del

ricorso dell’interessato era sub. alla condiz. che egli provasse che dall’adempimento

procedimentale → esito ≠ del procedim. (inversione dell’onere della prova).

Problemi: ad es., l’esenzione dall’annullabilità ex art. 21 octies può rig. anche vizi

come incompetenza o mancata comunicaz. di preavviso di provvedim. negativo ex

art. 10 bis?

Risposta pare negativa x la 1ª ipotesi, xchè regole su competenza non sono norme su

procedim. o forma, ma attengono agli el. dell’atto.

Idem x la 2ª ipotesi, xchè, sebbene sia 1 norma procedimentale, rig. 1 particolare e

nuova garanzia procedimentale x ipotesi di insoddisfazione degli interessati =

fattispecie specifica che avrebbe dovuto essere richiamata espressamente, altrimenti

parrebbe contraddittorio che il legislatore l’abbia prevista x poi attenuarne la portata.

Art. 230 c. 2 TrCE → vizio solo la (anche modalità

violaz. di forme sostanziali

procedimentali).

Disposiz. italiana si è ispirata a Spagna, Germania e Francia (es. a pag. 357).

1.2.5.Vizi di merito.

Incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge = vizi di legittimità,

contrapposti ai vizi di merito.

I vizi di merito hanno rilevanza giur. gen. perché, in alcuni casi, è prev. 1 sindacato

giurisdiz. esteso al merito delle scelte discrezionali.

135

= quando l’atto, pur conforme a principi e regole giur., sia inidoneo

Vizi di merito

alla cura degli interessi cui è diretto, perché non conforme a criteri di opportunità o di

buona amministrazione.

1.3. Conseguenze dell’invalidità degli atti amministrativi sui contratti di

diritto privato e sugli accordi sostitutivi.

I contratti di dir. privato delle pa sono di solito prec. da atti amm., spesso a quelli con

cui si decide di addivenire al contratto e di scegliere il contraente (contratti ad

Se tali atti amm. sono invalidi, quali conseguenze x i contratti in

evidenza pubblica).

questione?

Esclusa la soluz. x cui l’invalidità degli atti amm. non avrebbe riflesso sui contratti

conseguenti, altre proposte: nullità, annullabilità, inefficacia, caducazione.

Quest’ultima tesi ha ricevuto consensi prevalenti: invalidità atti amm. → invalidità

del contratto conseguente.

Resta qualche divergenza sul punto se caducazione = nullità o inefficacia

sopravvenuta. In quest’ultimo caso, lo ≡ giudice che annulla l’atto amm. potrebbe

dich. l’inefficacia del contratto, che non avrebbe effetto x le prestazioni nel frattempo

eseguite.

X gli accordi sostitutivi (che sono prec. da 1 “determinazione”, ma cmq seguono agli

atti di 1 procedim. concludendolo, così come x gli accordi tra pa) pare si possa

ragionare in modo analogo.

1.4. Conseguenze dell’invalidità degli accordi integrativi sui

provvedimenti.

X gli accordi integrativi, situazione analoga ma rovesciata: qui il procedim. si

conclude con 1 provvedim. amm., che però si deve uniformare all’accordo cui fa

seguito.

Problema: se e come le eventuali cause di invalidità (civilistiche) dell’accordo

possano tradursi in vizi dell’atto amm.

2. Rimedi amministrativi alla invalidità degli atti amministrativi:

procedimenti di secondo grado.

Qualificaz. di 1 atto come invalido = presupposto perché coloro che ritengono i

propri interessi lesi dall’atto possano utilizzare alcuni dei mezzi di tutela giurisdiz.

Le stesse pa hanno poteri che consentono loro di svolgere procedim. “di secondo

→ si concludono con provvedim. i cui effetti ricadono su pre∃ provvedim., al

grado”

fine di rimediare alla loro invalidità.

“Rimediare” = 1) eliminaz. delle cause di invalidità di 1 atto; 2) eliminaz. dell’atto

invalido.

2.2. Atti che eliminano le cause di illegittimità di un altro atto (sanatorie o

convalide). 136

Atti capaci di “sanare” 1 atto illegittimo = o → eliminare, con

sanatorie convalide

effetto retroattivo, il vizio, senza incidere sul contenuto principale della decisione,

che risulta immutata.

Dottrina e giurisprudenza hanno ammesso da tempo la sanatoria in alcune ipotesi,

richiamando il princ. di economicità = evitare dispendiose attività amm. che non

abbiano 1 effettiva utilità. Inutile sarebbe annullare 1 provvedim. nei casi in cui, con

1 semplice aggiustamento od integrazione, la soluzione non sarebbe ≠ da quella

originaria.

Il vizio di incompetenza si è ammesso possa essere sanato dall’atto dell’organo

competente che faccia suo 1 atto erroneamente preso da 1 altro organo,

convalidandolo (è possibilità da tempo prev. anche dalla legge).

Sanatoria anche in molte ipotesi di vizi procedimentali e mancanza di atti

procedimentali, sia in fase istruttoria che in fase decisoria, quali richieste, proposte,

nullaosta o autorizzazioni: ha effetto sanante l’emanaz. tardiva dell’atto omesso

avente contenuto tale da non mod. la conclusione cui si era pervenuti in sua

mancanza.

Si è dubitato però della sanabilità del vizio della mancanza di atti destinati ad

orientare la decisione: ad es., 1 parere obbligatorio ha la funz. di fornire el. x la

decisione, x cui non è ammissibile che 1 parere sia pronunciato dopo che la decisione

è stata presa.

Errori ostativi sono indicati come rettificabili: ma anomalie sono spesso ricondotte

all’irregolarità.

La giurisprudenza ha ammesso sanatoria dopo che il provvedim. è stato impugnato,

ed anche nel corso del giudizio, quando si lamenta la violaz. dell’art. 3 LPA, che

richiede l’esposizione della motivazione dei provvedim.

Post riforma l. 15/2005 alla LPA, “possibilità di convalida del provvedim.

annullabile” a 2 condiz.: 1) che sussistano “le ragioni di interesse pubblico”; 2 ) che

il provvedim. di sanatoria intervenga “entro 1 termine ragionevole” (art. 21 nonies,

c. 2).

Non chiare le “ragioni di interesse pubblico”, poiché tale interesse potrebbe essere

proprio evitare le possibili conseguenze negative dell’illegittimità dell’atto; incerto è

anche in relaz. a quali circostanze possa stab. la ragionevolezza del termine (laddove

ad impedire la convalida sembra essere l’irreversibilità degli effetti dell’atto).

Nessuno dei 2 req. era richiesto dalla giurisprudenza prec., mentre entrambi lo erano

e lo sono x 1 istituto ≠ (l’annullamento d’ufficio), ove ne è chiara la necessità.

Utilità di questo istituto è ridotta dato l’art. 21 octies. Ad es., anche la mancata

esternazione della motivaz., in quanto violaz. di 1 norma procedimentale non sembra

produrre l’annullabilità dell’atto se ricorrono i req. richiesti dalla norma di cui si

parla, pertanto non richiede 1 atto di convalida. E’ da vedere se la c.d. sanatoria nel

corso del giudizio non equivalga a quanto prev. dalla nuova norma.

L’istituto resta utile x altri vizi, come quello di incompetenza.

137

Quest’ultima ipotesi di convalida è ≠ dalla = atto con cui l’organo

ratifica

ordinariamente competente fa suo l’atto emanato legittimamente da altro organo in

particolari circostanze: x es., la ratifica da parte del Consiglio comunale dell’atto di

adesione del Sindaco ad 1 accordo di programma, quando questo produce certi effetti.

L’atto di convalida dell’atto viziato da incompetenza è ≠ anche dal c.d atto

che, talvolta, aderendo ad 1 richiesta di riesame da parte di interessati,

confermativo,

viene preso dallo ≡ organo (competente) con lo ≡ contenuto dell’atto già preso e sulla

base degli ≡ el. istruttori e della ≡ motivazione e che quindi non sana né ha nulla da

sanare (è concetto rilevante x alcuni profili processuali, x stab. se 1 atto avente lo ≡

contenuto decisorio possa talvolta considerarsi nuovo: a tal fine si distinguono atti di

conferma da atti meramente confermativi, che non danno origine ad 1 nuovo atto).

X le cause di invalidità sanzionate con la l’atto nullo non può essere di regola

nullità,

convalidato o cmq sanato; al +, sua conversione ove avesse req. di sostanza e di

forma di 1 altro atto effettivamente voluto.

Quindi, ove possibile, dell’atto → fare 1 atto nuovo privo di vizi,

rinnovazione

“sano”.

2.2. Atti che eliminano l’atto invalido facendone venir meno

definitivamente l’efficacia.

2.2.1. Annullamento in sede di controllo e annullamento d’ufficio.

Rimedio alternativo alla sanatoria di cui dispone l’amm. è l’annullamento dell’atto

(sia rif. ad atti nulli che illegittimi)., in certi casi operato anche In pratica è

d’ufficio.

lo ≡ rimedio che può essere richiesto dagli interessati in sede di tutela giurisdiz. o con

1 ricorso amm.. Xaltro, mentre l’annullam. in sede giurisdiz. o su ricorso è prev. e

disciplinato dalla legge, non sempre l’annullam. d’ufficio si fondava su 1 legge,

ritenendosi che l’amm. avesse 1 potere di “autotutela decisoria” (= essa si sost. al

giudice nel valutare la validità dell’atto e deciderne l’annullam.). Poiché anche con

l’annullam. d’ufficio di 1 atto ormai efficace si può incidere unilateralmente su dir. o

interessi legittimi, questo potere unilaterale dell’amm. è di tipo autoritario e deve

quindi trovare fondamento nella legge. Ma fino alle riforme del 2005 tale fondamento

solo in alcuni casi.

1ª ipotesi: annullamento prev. da qualche legge in sede di controllo amministrativo di

legittimità (se controllo preventivo, si impedisce che l’atto acquisti efficacia).

Constatata l’illegittimità dell’atto, annullamento = es. di 1 attività vincolata.

Poi, annullamenti operati da organi dell’amm. attiva, d’ufficio.

Art. 21 nonies LPA → “Il provvedim. amm. illegittimo ai sensi dell’art. 21 octies può

essere annullato d’ufficio…dall’organo che lo ha emanato o da altro organo prev.

dalla legge”. Non può quindi dirsi che qualsiasi organo sovraordinato abbia x ciò

stesso il potere di annullare d’ufficio gli atti del sottoordinato (tale potere x legge,

∈,

138


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di diritto amministrativo, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente "Diritto delle amministrazioni pubbliche" scritto da Domenico Sorace. Nello specifico i temi presi in esame sono i seguenti: Amministrazione Pubblica e relativi principi costituzionali, politica, acquisizione e gestione di beni e servizi, diritto, funzioni ausiliarie, forme e relazioni amministrative e attività discrezionali e vincolate.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze giuridiche
SSD:
Università: Udine - Uniud
A.A.: 2009-2010

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Udine - Uniud o del prof Malinconico Carlo.

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