Riassunto esame diritto amministrativo, prof. Malinconico, libro consigliato Diritto delle amministrazioni pubbliche, Sorace

Diritto delle amministrazioni pubbliche

P P : A , ,

ARTE RIMA MMINISTRAZIONE PUBBLICA POLITICA

DIRITTO

I. L’amministrazione degli interessi dei cittadini

1. Amministrazione in genere e amministrazione pubblica.

= cura di interessi.

Amministrazione

Se gli interessi sono rilevanti e complessi, sono necessarie persone idonee + apposita

organizzazione; nel linguaggio comune è cura di interessi altrui.

= attività funzionale agli interessi di 3i, cittadini o

Amministrazione pubblica

popolo, che cost. Comuni, Province, Regioni, Stato italiano e UE; è funzione di

servizio ai cittadini.

2. Indirizzo politico e amministrazione pubblica. Apparati politici e

apparati amministrativi.

Non tutti gli interessi sono soddisfatti mediante la pa.

= ognuno è libero di stabilire i propri interessi e di soddisfarli

Principio di libertà

nel modo che ritiene migliore.

A volte però c’è difficoltà di cura individuale di tutti gli interessi, x mancanza di

mezzi o x inconciliabilità di tutti gli interessi; x’ la società sopravviva, è necessario

che al principio di libertà si accompagni il nei cfr degli altri,

dovere di solidarietà

ma anche che il gruppo si dia delle “organizzazioni” consentire autonoma

realizzaz. interessi da parte di ciascuno + mettere a disposizione strumenti che

individualmente non sarebbero disponibili. Inoltre, in caso di conflitto, bisognerà

stabilire quali interessi siano da preferire.

З strumenti giuridici che consentono alle persone di curare i propri interessi

individualmente V associandosi liberamente con altre (organizzaz. private);

З poi 1 sistema organizzativo pubblico, riguardante tutti gli Є ad 1 gruppo sociale e

che provvede a ciò a cui non possono provvedere.

Organizzaz. pubblica ruolo sussidiario (art.118 c.4 Cost.: principio di

.

nei cfr dei privati

sussidiarietà) = curano gli interessi dei cittadini ai ≠ livelli territoriali di

Pubblici poteri

insediamento (Comuni, province, ecc.)

Sono cost. da apparati politici ed amministrativi.

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individuare interessi che richiedano intervento pubblico, e quali

Apparati politici →

siano da preferire. Quelli prescelti = interessi pubblici.

A volte c’è 1 puntuale individuazione degli specifici interessi, altre sono necessarie

ulteriori scelte →attività ”discrezionale”, che deve conformarsi a degli indirizzi.

Le scelte x cui certi interessi sono considerati “pubblici” Є alla politica, nella

funzione di indirizzo politico. gli indirizzi politici, anche mediante scelte

Apparati amministrativi→attuare

ulteriori, + dovere di agire in modo che si pervenga alla soddisfazione degli interessi

pubblici con il < sacrificio possibile di altri interessi; obbligo di rispetto dei principi

costituzionali.

In ordinamenti come il nostro, x ciascuna comunità sociale З + apparati politici =

sistema fondato sul principio democratico. .

Membri apparati politici sono rappresentanti dei cittadini, con responsabilità politica

Organi composti da persone elette dai cittadini ≠ organi composti da persone

nominate dai predetti organi. Decisioni prese di norma a maggioranza.

Apparati amm. costituiti invece da persone dotate di req. tecnici e professionali;

modalità di scelta, principi e regole sono ≠, x esigenze di buona organizzazione

piuttosto che di principio democratico.

Apparati del 1° tipo = apparati politici, ed i loro componenti sono i politici.

Apparati amm. = amministrazioni, ed i loro componenti sono i burocrati o tecnici.

Comune, Provincia, Stato, UE = insieme di apparati politici e di amm.

Amministrazioni pertinenti individuate in base al fatto che siano tenute ad attuare

l’indirizzo espresso da apparati politici di 1 det. pubblico potere, e x legami

organizzativi: quando questi sono molto stretti, apparati amm. = uffici di 1 det.

pubblico potere, e l’insieme è considerato 1 unica persona giuridica; altrimenti sono

enti pubblici ed 1 aggettivo ne specifica la pertinenza ad 1 det. pubblico potere (es:

enti pubblici “regionali”).

Gli apparati amm. possono essere tenuti ad attuare anche indirizzi < da apparati

politici ≠ da quelli cui sono collegati (v. caso UE).

3. “Interesse pubblico” e “discrezionalità amministrativa”.

= spesso significato enfatico di “bene comune”, x cui la pa

Interesse pubblico

sarebbe sempre legittimata, anche a far prevalere l’interesse pubblico sugli interessi

privati con qualunque mezzo. E’ luogo comune criticabile.

Possono essere considerati pubblici interessi che in 1 dato momento storico sono

considerati “generali”, ma non tutti gli interessi generali possono essere considerati

pubblici, e viceversa.

Spesso è difficile distinguere “interesse pubblico” da “interessi privati”: gli interessi

davvero comuni a tutti sono rari, e si possono avere interessi pubblici contrastanti.

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Normalmente, interesse pubblico = insieme di interessi privati.

Dal punto di vista giuridico, interessi pubblici = quelli così qualificati dagli apparati

politici, e, talvolta, dalle amm.

Pertanto, i poteri con cui le amm. impongono ai privati la prevalenza dell’interesse

pubblico devono avere 1 fondamento giuridico formale, cioè possono essere solo

quelli previsti dalle leggi.

Gli apparati politici non possono individuare gli interessi pubblici in tutte le ≠

circostanze concrete, imbrigliando del tutto l’attività della pa: spesso def. interessi di

genere cui deve essere dato rilievo dalle amm. (interessi pubblici primari).

Interesse pubblico in concreto = interesse individuato dalle amm. dopo aver

confrontato ≠ interessi, pubblici e privati, rilevanti nel caso di specie (c.d.

discrezionalità amministrativa).

4. Diritto amministrativo e diritto delle amministrazioni pubbliche.

in senso soggettivo: + pubblici poteri ↔ + apparati amm. In passato pa = amm.

Pa

statale, ma oggi non è + così: vi sono + pa ↔ ≠ centri di indirizzo politico, tra loro

non gerarchicamente subordinate ma con competenze ≠ ma autonome (“sistema a

rete”).

Pa = denominazione collettiva delle ≠ amministrazioni pubbliche.

in senso oggettivo: le attività funzionali agli interessi pubblici sono svariate e

Pa

soggette a discipline molto ≠.

Disciplina comune = solo alcuni principi, garantiti i quali può applicarsi il diritto

privato, salvo x i provvedimenti autoritativi delle amm.

Il diritto amm., che era 1 parte generale, corposa e coerente, distinta dal diritto

privato, non З +: ora c’è 1 insieme in cui diritto della funzione di pa, diritto

dell’autorità e diritto privato si affiancano ed accavallano → diritto delle

amministrazioni pubbliche.

II. Il diritto delle amministrazioni pubbliche

1. Le amministrazioni pubbliche e il diritto.

1.1. La subordinazione alla legge

spesso inteso nel senso che le pa potrebbero fare solo ciò che è

Principio di legalità

prescritto dalla legge, mediante gli atti previsti dalla legge.

Oggi xò > complessità quadro istituzionale, + mutare delle attività svolte dalle

amministrazioni.

Le pa italiane Є ad 1 ordinam. statale def. “stato di diritto” Λ alla CE, def. dalla

Corte di Giustizia della Comunità Europea 1 “comunità di diritto” che si fonda sul

“principio della stato di diritto”. 3

= vigenza del principio della rule of law nei cfr di qualsiasi sogg.

Stato di diritto

dell’ordinamento, senza “privilegi” nemmeno x le pa, che, come tutti, sono anche

soggette all’interpretazione del caso concreto fornita dai giudici.

Pa = soggetti giuridici ≡ agli altri; salvo eccezioni, applicano in via gen. norme del

dir. privato che cost. diritto comune dei sogg. pubblici e privati (non norme che

presuppongano natura non pubblica dei sogg. cui si rif., come quelle sui rapporti

familiari).

1.1. Diritto amministrativo e diritto privato: l’art.1 della legge sul

procedimento amministrativo.

Da cosa è cost. il diritto delle pa? V. art.1 l.241/1990, post integrazione operata dalla

l.15/2005.

Art.1, comma 1-bis: “La pa, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce

secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga ≠”.

2 eccezioni:

1) Atti amm. di natura autoritativa.

Il diritto privato regola rapporti tra sogg. ordinariamente fondati sul consenso

→ atti di natura autoritativa = provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei

privati, senza che abbia alcun rilievo la loro volontà (es: espropriazione).

Poiché provocano 1 restrizione della libertà del destinatario, i rel. Poteri amm.

devono essere previsti e disciplinati nel rispetto di principi e norme

costituzionali.

2) Quando “la legge dispone ≠”.

La legge può disporre che l’attività amm. sia sottoposta a d 1 diritto ≠,

specificamente dettato x l’amm.

Finora nella pratica si è spesso ragionato come se vigesse la regola opposta

(applicaz. del diritto amm. a meno che la legge disponesse ≠). La nuova

disposiz. rovescia la regola generale precedente.

Le pa agiscono mediante il diritto privato, ma non svolgono 1 attività privata, la sua è

sempre 1 attività di amministraz. pubblica.

Potrebbe dubitarsi della correttezza costituz. della disposizione in esame, se fosse

anche escluso che tale attività sia tenuta al rispetto dei principi rel. all’attività amm.

Ma lo stesso art.1, comma 1-ter, richiede che sia assicurato anche dai “sogg. privati

preposti all’es. di attività amm. …il rispetto dei principi di cui al comma 1”, che

recita “l’attività amm. persegue i fini det. dalla legge ed è retta da criteri di

economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste

dalla presente legge e dalle altre disposiz. che disciplinano singoli procedim., nonché

dai principi dell’ordinam. comunitario”.

Trattasi del rispetto dei soli principi gen. dell’attività amm., e non dell’insieme di

principi + specifici e di regole che cost., insieme alle particolari modalità di tutela

giurisdiz., il c.d. regime di diritto amm. e che caratterizza il c.d. atto amm.

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2. La legalità in funzione di indirizzo e in funzione di garanzia.

2.1. La legalità-indirizzo.

Principio di legalità → x le pa la subordinaz. al diritto è + pregnante.

Pa = attività strumentale rispetto ad obiettivi politici (c.d. interesse pubblico).

Politica ↔ amministrazione < principi e regole costituz. su cui si fonda la

legittimazione di certi atti ad indirizzare le amm. al perseguimento degli interessi

pubblici. Poiché la legge era il princ. atto di indirizzo politico, principio di legalità =

piena subordinaz. anche dell’amm. alla legge.

Funzione di indirizzo del principio di legalità:

Basta che la legge stab. i fini da perseguire, non i modi concreti con cui

• raggiungerli → non c’è incompatibilità di principio con l’applicaz. del diritto

privato nell’attività amm.

Il rif. alla “legge” (art.1 comma 1 l.241/1990: “l’attività amm. persegue i fini

• det. dalla legge”) riguarda anche le altre fonti del diritto, ed altresì atti non

fonti del diritto (ad es. programmi o direttive) che possono indicare obiettivi

da perseguire; atti che possono Є all’ordinam. italiano Λ a quello dell’UE, i

cui rapporti sono molto complessi.

2.2. La legalità-garanzia.

La Cost., in garanzia delle libertà dei cittadini, prevede riserve di legge → accezione

+ ristretta del principio di legalità: l’amm. può fare certi atti limitativi della sfera

giuridica dei sogg. solo se e nei casi previsti dalla legge.

Atti autoritativi → rispetto sia di legalità-indirizzo sia di legalità-garanzia.

= poteri esercitati so se, da chi, quando e come la legge lo

Principio di tipicità

preveda.

Corte Cost.: “ogni specie di limite imposto ai diritti dei cittadini abbisogna del

consenso dell’organo che trae da costoro la propria diretta investitura”.

= i poteri dell’amm. devono essere esercitati in modo

Principio di giustiziabilità

conforme ad 1 preciso parametro normativo precostituito, e tale conformità deve

poter essere verificata da 1 giudice.

1 regolamento comunitario vale a far ritenere rispettata la riserva di legge.

Nel 1° significato, si fa rif. alla legge in senso proprio; nel 2°, basta 1 atto normativo,

gen. ed astratto.

3. Diritto italiano e diritto comunitario.

3.1. Le materie di competenza comunitaria.

L’Italia è membro dell’UE e della CE (1 dei 3 pilastri dell’UE).

Le materie di competenza della CE sono molte (commercio, industria, agricoltura,

politiche sociali, ecc.), + giurisprudenza comunitaria ricorre a principio dei “poteri

impliciti”→alla CE spettano implicitamente anche competenze strumentali

all’esercizio di quelle espressamente attribuitele; ulteriori competenze le possono

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essere attribuite dal Consiglio se 1 azione sia necessaria x 1 scopo della CE, anche se

non prevista dal Trattato.

Tuttavia, le pur ampie competenze sono soggette al principio di attribuzione ed al

principio di sussidiarietà.

3.2. Trattati-Costituzione.

Le fonti comunitarie prevalgono sulle leggi e, entro certi limiti, sulla Costituzione

italiana.

Art.117 1°comma Cost: necessità del “rispetto…dei vincoli < dall’ordinam.

comunitario”.

Art.11 Cost: “consentire, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di

sovranità necessarie ad 1 ordinam. che assicuri la pace e la giustizia tra le nazioni”,

nonché “promuovere e favorire le organizzaz. internazionali volte a tale scopo”.

Per questo le norme comunitarie prevalgono, salvo contrasto con i diritti inviolabili

affermati nella nostra Carta.

Trattati (fonti primarie)→le istituz. comunitarie possono emanare atti (fonti derivate),

la cui efficacia sarebbe 1 corollario dell’efficacia dei Trattati.

I Trattati, invero, avrebbero natura giuridica ≠ da Cost., poiché la loro З e

permanenza dip. dall’accordo degli Stati contraenti. Ma x Corte di Giustizia sono “la

carta costituz. di 1 comunità di diritto”; hanno forza ≈ a Cost., perché possono

prevalere su di essa e sono il parametro di legittimità di altri atti comunitari che

possono prevalere sulle fonti del diritto del nostro ordinam.; inessi, anche norme dal

contenuto tipicamente costituz. → Trattati-Costituzione.

E’ in attesa di ratifica il Trattato che adotta 1 Cost. x l’Europa.

Diritto giurisprudenziale comunitario → se le norme comunitarie sono chiare,

univoche e non sottoposte a condizione, da esse < immediatamente diritti dei cittadini

nei cfr. degli Stati membri o delle istituz. comunitarie (c.d. effetto diretto verticale);

talvolta anche fonti di diritti opponibili anche a sogg. privati (c.d. effetto diretto

orizzontale).

3.3. Le fonti derivate e i principi generali.

= portata gen., obbligatorio in tutti gli el. e direttamente applicabile in

Regolamento

ciascuno degli Stati membri.

La prevalenza opera sul piano dell’efficacia, non solo della validità → deroga alla

regola della successione delle leggi nel tempo → c.d. disapplicazione delle fonti

Gli apparati amm. italiani applicano

statali in contrasto col diritto comunitario.

l’atto di indirizzo italiano solo se conforme all’atto europeo.

= vincola lo Stato cui è rivolta x il risultato da raggiungere, salva la

Direttiva

competenza degli organi nazionali quanto alla forma ed ai mezzi.

Non direttam. applicabile: in Italia З apposite procedure (es: legge comunitaria). Di

solito, le amm. italiane si attengono ad atti dell’ordinam. italiano, ma l’”interesse

pubblico” < dalle direttive comunitarie. 6

= x la Corte d Giustizia, coloro cui la direttiva attrib. diritti

Direttive self-executing

nei cfr. dello Stato membro possono pretenderne l’attuazione, se possegga i req.

suddetti di chiarezza, univocità e non sottoposizione a condizione. ≡ efficacia del

regolamento comunitario.

= obbligatoria in tutti i suoi el. x i destinatari da essa designati.

Decisione = atto non vincolante, ma da prendere in considerazione. Anche

Raccomandazione

atti atipici come le “comunicazioni” possono svolgere 1 funzione di indirizzo.

Giurisprudenza comunitaria è fonte dell’ordinam. comunitario.

3.4. I principi dell’ordinamento comunitario.

= ad es., il principio di non discriminazione (rel. adisparità di

Principi enunciati

trattamento tra cittadini dei ≠ Stati membri). < da

Principi cui i giudici devono ricorrere, in assenza di disposizioni applicabili

principi gen. comuni ai diritti degli Stati membri (sono consid. ≡ le regole di diritto

rel. all’applicaz. del trattato).

Giurisprudenza comunitaria spesso richiama principi rel. ad attività amm., ad es.

problema revocabilità atti amm. illegittimi (in Italia “annullamento d’ufficio”), non

disciplinata nel Trattato → Corte di Giustizia nel 1957 affermò diritto/dovere di

colmare la lacuna ispirandosi a regole, dottrina e giurisprudenza dei Paesi membri →

“comparazione valutativa”.

Nel 2000 Carta dei diritti fondamentali dell’UE, di natura giuridica incerta ma utile a

riaffermare tali diritti.

Principi rilevanti x l’attività amm.: legalità, proporzionalità, sicurezza giuridica, non

retroattività degli atti amm. e legittimo affidamento, diritto di essere sentiti prima di 1<