Riassunto esame Diritto, prof. Picotti, libro consigliato Delitti contro la Pubblica Amministrazione, Fiandaca, Musco

del codice penale disciplina i “delitti contro la pubblica amministrazione”

Il Titolo II del libro II il primo concernente i “delitti

ed è suddiviso in due capi: dei pubblici ufficiali contro la p.a.”

c.p.); il secondo riguardante i “delitti (artt. 336-356

(artt. 314-335 dei privati contro la p.a.” c.p.).

Il CONCETTO DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE può essere inteso in diritto penale in

due differenti accezioni:

 in senso ampio, esso ricomprende tutte le pubbliche funzioni imputabili allo Stato o ad

altro ente pubblico;

 in senso stretto, si identifica o con la mera funzione amministrativa, ovvero con gli organi

preposti all’esercizio della funzione stessa.

codice del ’30

Il adotta un AMPIO concetto di pubblica amministrazione (recentemente

criticata per la sua “incompatibilità” con i principi fondamentali dell’attuale Stato democratico),

e cioè di proteggere l’intera

funzionale ad un preciso obbiettivo di tutela, attività dello Stato,

non solo quindi l’attività amministrativa in senso stretto, tecnico, ma, sotto un certo aspetto,

anche quella legislativa e giudiziaria.

L’esigenza di cambiamento ha sollecitato, nel corso degli anni, la presentazione di vari

dell’ordinamento di

progetti di riforma, volti, da un lato, a potenziare la risposta punitiva

fronte alle condotte illecite poste in essere dai soggetti rivestiti di funzioni pubbliche, dall’altro,

a evitare un ingiustificato sindacato del giudice penale sul merito delle scelte amministrative

(svolto spesso in funzione di c.d. supplenza giudiziaria rispetto alle inefficienze e ai ritardi

della pubblica amministrazione), indubbiamente reso possibile dall’elevato grado di

indeterminatezza e imprecisione dell’originario statuto penale della p.a..

A tali problemi ha tentato di dare una soluzione la LEGGE DI RIFORMA N. 86/90 (26 aprile),

una delle più importanti revisioni novellistiche della parte speciale.

Il legislatore si è innanzitutto preoccupato di potenziare il controllo penale, sia ampliando i

punibilità è estesa anche all’incaricato di pubblico servizio, sia creando nuove

casi in cui la

figure di reato, e di colmare le gravi lacune di tutela emerse negli ultimi anni rispetto a nuovi

fenomeni di illecita appropriazione di risorse pubbliche.

ipotesi di reato “a formulazione aperta”,

Un secondo intervento ha riguardato quelle che

avevano tradizionalmente dato eccessivo spazio alla discrezionalità interpretativa dei giudici,

dipeso anche dalla necessità di adattarle, in assenza di una normativa precisa e inequivoca,

alle profonde trasformazioni nel frattempo subite dalla p.a.: le figura del peculato per

distrazione, dell’interesse privato e dell’abuso innominato sono state eliminate per essere

riassorbite nell’unico nuovo reato di abuso di ufficio. Nel contempo è stata riformulata la

fattispecie di omissione di atti di ufficio, al fine di superare quelle interpretazioni formalistiche

che attribuivano rilevanza penale a ogni mera inadempienza di doveri.

Il legislatore ha poi ritenuto opportuno modificare la definizione delle qualifiche di pubblico

ufficiale e incaricato di pubblico servizio, quali soggetti destinatari delle norme in questione.

Infine, per quanto riguarda il trattamento sanzionatorio, si è deciso di sopprimere (salvo che

per l’omissione di atti d’ufficio), la pena pecuniaria originariamente prevista congiuntamente

alla pena della reclusone.

prevista la circostanza attenuante della “particolare tenuità” del fatto

È stata infine

applicabile ai delitti di peculato, malversazione a danno dello Stato, concussione, corruzione

(eccettuata quella in atti giudiziari) e abuso, con l’intento di mitigare il trattamento sanzionatorio

in rapporto a tutti quei casi di minore gravità (non si comprende allora la scelta di escludere

l’applicabilità della circostanza in rapporto a talune figure di reato, posto che tale esigenza si

pone in maniera generalizzata). 1

Non è facile valutare se il testo approvato nell’aprile del 90 sia adatto a soddisfare le reali

sia l’anomala

esigenze di riforma: destano sicuramente sospetto maggioranza (DC e PCI) che

l’aveva votato, sia l’inconsueta fretta con la quale si era giunti alla votazione, circostanze che

hanno fatto pensare che l’insolita accelerazione (che ha avuto l’effetto di troncare il dibattito

parlamentare), potesse addirittura dipendere da preoccupazioni “elettoralistiche” in vista delle

elezioni amministrative del maggio successivo.

oggettiva difficoltà dell’intervento

Non va tuttavia sottovalutata la del legislatore, mosso

dall’intento di contemperare esigenze almeno in parte confliggenti: da un lato,

garantire maggiore libertà di azione agli operatori pubblici, sgravandoli da un eccesso di

ingiustificato rischio penale; dall’altro, rafforzare il controllo penale in modo da rendere più

severa la repressione dell’affarismo e della disonestà dei pubblici funzionari.

Ma anche la migliore delle riforme progettabili non potrebbe comunque da sola essere

sufficiente per combattere il dilagare dell’illegalismo nell’esercizio delle attività pubbliche, e

ciò ha ricevuto conferma nel corso degli ultimi anni a seguito dell’esplosione del fenomeno di

“tangentopoli”, tanto che oggi si ripropone il problema di una nuova riforma del sistema

dei reati contro la pubblica amministrazione.

Allo scopo di combattere la corruzione sistematica, l’idea è quella, per un verso, di rendere

una “causa di non punibilità”

più rigoroso il controllo penale, per altro verso, di introdurre a

favore de soggetto che, prima di essere indagato, spontaneamente denunci il fatto.

l’esigenza di procedere ad un’ulteriore

Si è poi avvertita riforma del delitto di abuso di ufficio,

arrivata nel luglio del ’97, avendo il legislatore del ’90 fallito l’obbiettivo di distinguere l’abuso

penalmente rilevante dalla semplice illegittimità o irregolarità amministrativa, con la

conseguenza di aggravare il già lamentato fenomeno delle interferenze del controllo penale

amministrativa, con connesso ulteriore incremento del “rischio penale” a carico

sull’attività

dei pubblici amministratori.

La disciplina dei reati contro la pubblica amministrazione ha subito, di recente, ulteriori modifiche,

incriminatrici “minori” e introdotto nuove fattispecie

che hanno depenalizzato alcune fattispecie

incriminatrici, modificato norme preesistenti e apportato altre innovazioni.

Infine, le più recenti istanze di riforma hanno avuto ad oggetto fenomeni di corruzione

agli interessi finanziari dell’Unione europea: il 29 settembre 2000

internazionale e di aggressione con la quale l’Italia ha adeguato il proprio

è infatti stata approvata la LEGGE N. 300/2000,

ordinamento agli accordi assunti in sede internazionale negli ultimi anni.

si è avuta l’introduzione dell’art 322 bis c.p.,

Con questa legge che predispone forme di tutela

della pubblica amministrazione straniera, comunitaria e internazionale, della nuova

fattispecie di cui all’art 316 ter c.p., a tutela del bilancio comunitario da condotte fraudolente,

nuova disciplina di cui all’art 322

della ter sulla confisca (obbligatoria o per equivalente) del

profitto o prezzo del reato rispetto ai delitti previsti dagli artt. da 314 a 320 c.p.

Sono state inoltre introdotte alcune modifiche del quadro sanzionatorio e della disciplina delle

conseguenze giuridiche del reato, ed è stata infine prevista la delega al Governo per la disciplina

della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche e degli enti privi di personalità. 2

Le recenti modifiche della disciplina codicistica dei reati contro la p.a. apportate dalla

LEGGE n. 190/2012 si inseriscono nel quadro di un intervento legislativo di portata più

ampia, che persegue come obbiettivo prioritario un rafforzamento degli strumenti di

del quale si è sentita l’esigenza a causa

prevenzione e repressione dei fenomeni corruttivi,

delle preoccupanti dimensioni quantitative e qualitative e del carattere sistematico che ha

a tutt’oggi serie indagini

assunto il fenomeno della corruzione (nonostante manchino

empirico-criminologiche in grado di fornire descrizioni davvero attendibili al riguardo).

Tutto ciò ha sollecitato l’adozione di più strumenti normativi a livello sovranazionale, quali

la Convenzione ONU di Merida del 2003 e la Convenzione di Strasburgo sulla corruzione

del ’99, dalle quali derivava l’obbligo di introdurre reati quali il “traffico di influenze illecite”

e la “corruzione tra privati”, quali le raccomandazioni dell’OSCE

e di strumenti di soft law,

o del Consiglio d’Europa.

Le novità normative introdotte dalla recente l. n. 190/2012 tendono appunto a dare

esecuzione agli obblighi di adeguamento derivanti dalle Convenzioni che l’Italia ha ratificato.

Il legislatore del 2012 ha provveduto al potenziamento degli strumenti preventivi.

È anzitutto prevista un’Autorità nazionale anticorruzione, individuata nella Commissione per

la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche, la quale approva il

Piano nazionale anticorruzione predisposto dal Dipartimento della funzione pubblica e svolge

importanti funzioni di analisi delle cause della corruzione, di individuazione degli interventi a

carattere preventivo, di formulazione di pareri in materia, e di vigilanza e controllo

sull’effettiva applicazione e sull’efficacia delle misure preventive adottate dalle singole p.a.

Le pubbliche amministrazioni centrali predispongono, a loro volta, piani di prevenzione

finalizzati a diagnosticare il grado di esposizione dei diversi uffici al rischio di corruzione e ad

indicare gli interventi organizzativi considerati necessari per la prevenzione del rischio stesso.

Inoltre, di norma tra i dirigenti amministrativi di ruolo e di prima fascia, viene individuato il

responsabilità per l’eventuale

responsabile della prevenzione della corruzione, esente da

reato di corruzione commesso all’interno dell’amministrazione ove provi di aver provveduto

all’adozione di misure preventive adeguate e di avere vigilato sulla loro osservanza.

È altresì prevista la definizione, ad opera del governo di un codice di comportamento dei

dipendenti pubblici contenente regole di condotta e i limiti entro i quali questi possono

ricevere donativi dai privati nell’ambito delle normali relazioni di cortesia, contestualmente

all’espresso divieto di chiedere o accettare compensi, utilità o regali in connessione con

l’espletamento della funzioni esercitate.

Dovendo attendere per poter valutare l’efficacia di tale legge ai fini di un effetivo

 contenimento dei fenomeni corruttivi, si può intanto constatare che questa legge ha

ancora il limite di continuare ad inquadrarsi un una prospettiva di tipo emergenziale, volta

ad incidere su fenomeni contingenti e di breve periodo, mentre sarebbe in realtà

complessiva e profonda dell’amministrazione pubblica,

necessaria una riforma

considerata anche in una prospettiva ordinaria e di lungo periodo, che ne razionalizzi e al

tempo stesso semplifichi i complessi e farraginosi meccanismi di funzionamento

La parte più specificamente penalistica della legge ha poi introdotto rilevanti innovazioni

di disciplina, al fine di adeguare l’ordinamento penale interno alle indicazioni di matrice

internazionale e sovranazionale. Essa ha infatti:

 Modificato il delitto di concussione e riscritto i delitti di corruzione

 Configurato il nuovo autonomo reato di induzione indebita a dare o promettere utilità

 Inserito il nuovo reato di traffico di influenze illecite

 Previsto la corruzione tra privati, mediante revisione della precedente fattispecie di

infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità ex art 2635 c.c.

 Tendenzialmente inasprito il regime sanzionatorio per i delitti di peculato (314),

corruzione propria (319), corruzione in atti giudiziari (319-ter).

Posta la difficoltà di verificare il livello di potenziale efficacia della riforma in chiave di

possibile congruenza mezzi-scopo, alcune novità di disciplina risultano discutibili o

poco coerenti sul piano della mera logica giuridico-penale (a prescindere dal problema

ulteriore della congruenza tra regolamentazione normativa e realtà empirica). 3

LE QUALIFICHE SOGGETTIVE

I delitti contro la pubblica amministrazione presuppongono sempre la presenza di un

soggetto rivestito di una determinata qualifica: tale qualifica concerne il soggetto attivo o

ovvero ancora l’oggetto

il soggetto passivo, della condotta incriminata.

Le qualifiche cui la legge dà rilevanza sono tre: - Pubblico ufficiale,

- Incaricato di un pubblico servizio,

- Esercente un servizio di pubblica necessità.

del ’90 si è proposta di eliminare le incertezze e le ambiguità cui aveva dato luogo,

La riforma

nella prassi applicativa, la regolamentazione precedente. In particolare, si oscillava tra una

concezione “soggettiva”, che dava rilievo al possesso di una determinata qualifica impiegatizia,

concezione “oggettiva”

e una (affermatasi nel tempo), per la quale assumeva rilevanza non già

la natura del rapporto d’impiego, bensì la circostanza obbiettiva di esercitare una pubblica funzione

(a prescindere dunque dall’esistenza di un rapporto di impiego con l’ente pubblico).

Il fatto è che l’interpretazione degli artt. 357-358-359 aveva dato vita ad una querelle interpretativa,

un vero e proprio caos interpretativo, tant’è che la stessa Corte suprema in più occasioni è

pervenuta a conclusioni opposte e le applicazioni pratiche spessissimo appiano del tutto arbitrarie.

Le cause di un simile caos interpretativo erano certamente molteplici, e andavano dal

carattere aperto della definizione legislativa ad un massiccio interventismo statuale.

La nuova riformulazione mira a dare inequivoca consacrazione legislativa alla

di “pubblico ufficiale” e di “incaricato di pubblico

concezione c.d. funzionale-oggettiva

servizio”, risultando così irrilevante o meno di un rapporto di impiego

l’esistenza tra il

soggetto e un ente pubblico: ciò che conta è solo che il soggetto in questione svolga, anche

di fatto, una pubblica funzione o un pubblico servizio.

Ma il legislatore del ’90 si è altresì preoccupato di meglio precisare la linea di demarcazione

“interna” alle attività pubblicistiche, definendo in positivo la “pubblica funzione amministrativa”,

e in negativo il “pubblico servizio”. 4

Il nuovo ART 357 stabilisce che:

“Agli effetti della legge penale, sono PUBBLICI UFFICIALI coloro i quali

esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa.

Agli stesso effetti è PUBBLICA la FUNZIONE AMMINISTRATIVA disciplinata da

norme di diritto pubblico e da atti autoritativi, e caratterizzata dalla formazione e dalla

manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per

mezzo di poteri autoritativi o certificativi”.

Rispetto alla precedente formulazione, nel 1° COMMA è stato eliminato ogni riferimento al tipo di

rapporto (impiego, retribuzione o gratuità, ecc) intercorrente tra lo Stato o altro ente pubblico e il

singolo soggetto titolare della funzione, al fine di sottolineare che quel che veramente conta è,

l’esercizio oggettivo della

appunto, funzione, indipendentemente da investiture formali.

Ciò porta a considerare come pubblico ufficiale anche il soggetto che svolge di fatto una pubblica

ma con l’acquiescenza o la tolleranza della

funzione per senza possederne i requisiti formali,

pubblica amministrazione (il solo limite è costituito dalla usurpazione delle funzioni).

non esistono problemi definitori, essendo tale l’attività diretta

Rispetto alla funzione legislativa

produzione della “legge”: nel nostro sistema costituzionale,

alla sono investiti di funzione

legislativa i consiglieri regionali ed i parlamentari nazionali (deputati e senatori), rispetto ai quali si

pongono problemi di compatibilità dello statuto penale della pubblica amministrazione col loro

status di parlamentari, e in particolare col principio di irresponsabilità per i voti e le opinioni

espresse nell’esercizio delle funzioni, col principio di parzialità nella rappresentanza degli

interessi politici e della prerogativa di decidere il proprio trattamento economico, e col mancato

assoggettamento degli stessi al principio di imparzialità o buon andamento.

Nemmeno per la funzione giudiziaria sembrano esistere problemi definitori, essendo essa

comprensiva sia della funzione giurisdizionale in senso proprio, sia della funzione requirente:

appartenenti all’ordine giudiziario,

nel nostro sistema esercitano attività giudiziaria i magistrati

nonché i privati che partecipano temporaneamente alla funzione dello ius dicere (i giurati

della Corte d’Assise, i pretori onorari, ecc) e i soggetti chiamati a collaborare con il giudice

(periti, interpreti, testimoni, ecc).

Una posizione particolare occupano i giudici della Corte costituzionale, in quanto la garanzia

della irresponsabilità estesa loro dalla L. Cost. 1/1953 viene ad incidere sulla possibilità di

configurare a loro carico delitti contro la p.a. per quanto attiene allo svolgimento delle attività

amministrative connesse al funzionamento della Corte.

Il 2° COMMA detta invece i criteri, non cumulativi ma alterativi, per individuare la nozione

di pubblica funzione amministrativa.

delimitazione “esterna”

In particolare, la della funzione amminis