Riassunto esame Diritto, prof. Perrini, libro consigliato Diritto internazionale, Conforti

Diritto internazionale

Introduzione

Definizione di diritto internazionale

In una prima approssimazione, il diritto internazionale può essere definito come il diritto della “comunità degli Stati”. Tale complesso di norme si forma al di sopra dello Stato. La caratteristica più rilevante del diritto internazionale odierno è proprio data dalla circostanza che esso non regola solo materie attinenti a rapporti interstatali, ma tende a disciplinare rapporti che si svolgono all'interno delle varie comunità statali. Simili rapporti interni erano un tempo di quasi esclusiva pertinenza dell'ordinamento statale, mentre il diritto internazionale si occupava prevalentemente di materie esterne (immunità diplomatica, alleanze). Oggi la vita moderna è dominata dall'internazionalismo; sul piano giuridico, tale caratteristica si traduce nella tendenza a trasferire dal piano nazionale a quello dell'ordinamento internazionale la disciplina dei rapporti economici, commerciali e sociali.

Il diritto internazionale viene anche chiamato diritto internazionale pubblico in contrapposizione al diritto internazionale privato. Con il diritto internazionale privato non siamo più al di sopra dello Stato ma al di sotto, nell'ambito dell'ordinamento statale. Il diritto internazionale privato è formato precisamente da quelle norme statali che delimitano il diritto privato di uno Stato stabilendo quando esso va applicato e quando invece i giudici di quello Stato sono tenuti ad applicare norme di diritto privato straniere. Le norme di diritto internazionale privato italiane sono state riformate dalla L. 31.5.1995 n.218.

Quadro sintetico delle funzioni di produzione, accertamento ed attuazione coattiva del diritto internazionale

Per quanto riguarda la funzione normativa, occorre distinguere tra diritto internazionale generale e diritto particolare, cioè tra le norme che si indirizzano a tutti gli Stati e quelle che vincolano una ristretta cerchia di soggetti. Alle norme di diritto internazionale generale fa riferimento l'art. 10 della Cost. Italiana “L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”. Tali norme generali sono le norme consuetudinarie. La caratteristica della consuetudine, che consideriamo fonte di primo grado, è che essa ha dato luogo ad uno scarso numero di norme. A parte le norme strumentali (quelle che regolano i requisiti di efficacia e validità dei trattati), non sono molte le norme consuetudinarie materiali, ossia le norme che direttamente impongono diritti ed obblighi agli Stati. Poi vi sono le consuetudini particolari che sono quelle poste da accordi internazionali e vincolano solo gli Stati contraenti. Esse costituiscono la parte più rilevante del diritto internazionale. Al di sotto degli accordi si trova un'altra fonte di norme internazionali: i procedimenti previsti da accordi, anche dette fonti di terzo grado. Tali procedimenti costituiscono fonti del diritto internazionale particolare; essi traggono la loro forza dagli accordi internazionali che li prevedono, e vincolano soltanto gli Stati aderenti agli accordi medesimi.

Passando alla funzione di accertamento giudiziario del diritto internazionale, bisogna dire che essa, nell'ambito della comunità internazionale, è in prevalenza una funzione di carattere arbitrale. L'arbitrato poggia sull'accordo tra le parti, accordo diretto a sottoporre una controversia ad un determinato giudice. Anche la Corte Internazionale di Giustizia (CIG), il massimo organo giudiziario delle Nazioni Unite, ha funzione essenzialmente arbitrale.

Per quanto riguarda infine i mezzi che nel diritto internazionale sono adoperati per assicurare coattivamente l'osservanza delle norme e per reprimere le violazioni, i mezzi sono quasi tutti riportabili alla categoria dell'autotutela. Quella che è un'eccezione in diritto interno diventa la regola nel diritto internazionale.

Lo Stato come soggetto di diritto internazionale. Altri soggetti e presunti tali.

La definizione dello Stato, e più precisamente dello Stato come soggetto o destinatario di norme internazionali o come membro della comunità internazionale, è un problema, anche se accanto agli Stati vi siano altri enti cui il diritto internazionale formalmente si rivolga e quindi possano considerarsi anch'essi come soggetti. Utile al fine dell'individuazione dello Stato come soggetto internazionale è la distinzione tra Stato-comunità da una parte e Stato-organizzazione dall'altra. Dell'effettivo esercizio del potere di governo sono gli organi statali che si attagliano al contenuto delle norme internazionali, norme tutte dirette a disciplinare e limitare l'esercizio del potere di governo, e sono infine solo gli organi statali che con la loro condotta possono ingenerare la responsabilità internazionale dello Stato. Se il diritto internazionale si rivolge allo Stato-organizzazione, va precisato che tale organizzazione in tanto è presa in considerazione, in tanto è destinataria delle norme internazionali, e come tale può pretendere nei suoi confronti che queste ultime vengano rispettate.

I governi che non governano non hanno da gestire interessi di rilievo sul piano internazionale. Va pertanto negata la soggettività dei governi in esilio nonostante ai loro componenti siano unilateralmente riconosciute dallo Stato ospitante, per motivi politici, certe prerogative sovrane. Analogo fenomeno dei Governi in esilio è quello delle organizzazioni, o fronti, o comitati di liberazione nazionale che abbiano sede in un territorio straniero. Tipico esempio di Comitato di liberazione all'estero è stato per tanti anni l'Organizzazione per la Liberazione della Palestina, con sede a Tunisi, e ciò anche dopo il 1988, anno in cui si proclamò “Stato di Palestina” nonostante non avesse alcuna base territoriale. La soggettività della Palestina è ancora dubbia oggi, dopo i vari accordi intervenuti tra l'OLP e Israele per il graduale passaggio di buona parte dei territori palestinesi occupati da Israele sotto il controllo dell'Autorità palestinese. È dubbia la stessa natura di veri e propri accordi internazionali di queste intese, le quali somigliano piuttosto agli accordi conclusi dalle Potenze coloniali con i rappresentanti delle popolazioni locali, all'epoca della decolonizzazione, al fine di provvedere al graduale avvio all'indipendenza dei territori dominati. Trattasi d'altro canto di accordi che non sono stati neppure registrati presso il Segretariato delle Nazioni Unite, come normalmente avviene per i veri accordi internazionali. Né dal punto di vista giuridico la situazione è cambiata per effetto della risoluzione dell'Assemblea generale dell'ONU n. 67/19 del 29.11.2012, che ha deciso di accordare alla Palestina lo status di “Stato non membro” come funzione di osservatore. La risoluzione ha carattere simbolico e vuol essere un invito a riprendere i negoziati affinché si giunga alla creazione di un vero e proprio Stato palestinese.

Altro caso di soggettività dubbia è quello della Somalia, la quale dal 1991 è dominata per singole zone da “signori della guerra” ed è retta oggi da un debole governo federale “provvisorio”. La continuità, anziché l'estinzione, degli Stati falliti viene di regola difesa dalla generalità degli Stati nonostante la scarsa o inesistente effettività dei loro governi.

Oltre al requisito dell'effettività, un altro requisito necessario ai fini della soggettività internazionale dello Stato è quello dell'indipendenza o sovranità esterna. Occorre cioè che l'organizzazione di governo non dipenda da un altro Stato. Il requisito dell'indipendenza va inteso cum grano salis. È indipendente e sovrano lo Stato il cui ordinamento sia originario, tragga la sua forza giuridica da una propria Costituzione e non dall'ordinamento giuridico o dalla Costituzione di un altro Stato. Non indipendente è da considerare il Kosovo nonostante la Dichiarazione di indipendenza proclamata dalla maggioranza albanese nel 2008, Dichiarazione peraltro contestata dai vari Paesi (tra cui la Serbia, che detiene di avere tuttora la sovranità sul territorio).

L'organizzazione di governo che eserciti effettivamente ed indipendentemente il proprio potere su una comunità territoriale diviene soggetto internazionale in modo automatico. Non è infatti necessario che sia riconosciuta dagli altri Stati. Per il diritto internazionale, il riconoscimento è un atto meramente lecito, e meramente lecito è il non riconoscimento: entrambi non producono conseguenze giuridiche. Il riconoscimento appartiene insomma alla sfera politica. La maggiore o minore intensità che si intende imprimere alla collaborazione viene di solito sottolineata rispettivamente con la formula del riconoscimento de jure, cioè pieno, e quella del riconoscimento de facto. Quando si nega al riconoscimento valore giuridico si viene a respingere soprattutto la tesi che esso sia costitutivo della personalità internazionale. Si viene cioè a respingere la tesi secondo cui, affermandosi con i caratteri dell'effettività e dell'indipendenza una nuova organizzazione di governo, gli Stati preesistenti possano esercitare nei suoi confronti una sorte di potere di ammissione nella comunità internazionale.

Stati che, permanentemente o temporaneamente, minacciano la pace o sono autoritari o violano i diritti umani non mancano -e non sono pochi- nella comunità internazionale attuale. È anche vero che, secondo principi generali del diritto internazionale contemporaneo, uno Stato è obbligato a non minacciare la pace ed a rispettare i diritti umani; ma è anche vero che simili obblighi non condizionano ma anzi presuppongano la personalità giuridica dello Stato medesimo.

Resta il problema della soggettività del Governo (o Partito) insurrezionale. Gli insorti, non sono certo soggetti di diritto internazionale, ma solo dei sudditi ribelli nei confronti dei quali il Governo cosiddetto legittimo può prendere i provvedimenti che considera più opportuni, ma se essi riescono a costituire un'organizzazione di governo che controlla effettivamente una parte del territorio, allora si è di fronte ad una forma sia pure embrionale di Stato, alla quale la personalità giuridica non può negarsi; ciò indipendentemente dal fatto che tale personalità sia destinata ad estinguersi qualora l'insurrezione non abbia successo.

Oltre agli Stati esistono altri soggetti di internazionale, si parla di personalità, sia pure limitata, degli individui, persone fisiche o giuridiche. Anche il diritto consuetudinario fornisce ampia materia per sostenere la personalità internazionale degli individui: si pensi ai cosiddetti crimina juris gentium, categoria in cui si fanno rientrare tra l'altro i crimini di guerra contro la pace e la sicurezza dell'umanità e dunque quei reati per i quali lo Stato può esercitare la propria potestà punitiva oltre i limiti normalmente assegnatigli.

Numerose sono anche le norme internazionali che tutelano le minoranze etniche; ma non sembra che con ciò anche le minoranze assurgano a soggetti di diritto internazionale. Sempre più spesso si parla poi di “diritti dei popoli”; diritto dei popoli all'autodeterminazione, diritto dei popoli a disporre liberamente delle proprie risorse naturali, diritto di tutta l'umanità a sfruttare le risorse dei fondali oceanici, ecc. Il termine popolo è usato solo in modo enfatico e può essere tranquillamente sostituito, per indicare l'effettivo titolare del diritto, dal termine Stato. Il principio di autodeterminazione è oggi una regola di diritto internazionale positivo. Non è facile indicare quale sia l'esatto contenuto del principio di autodeterminazione dei popoli in quanto principio giuridico. Esso, come ha anche affermato la CIG, si applica soltanto ai popoli sottoposti ad un Governo straniero (autodeterminazione esterna), in primo luogo ai popoli soggetti a dominazione coloniale, in secondo luogo alle popolazioni di territori conquistati ed occupati con la forza, l'autodeterminazione comporta il “diritto dei popoli sottoposti a dominio straniero di divenire indipendenti, di associarsi o integrarsi con altro Stato indipendente, si scegliere comunque liberamente il proprio regime politico. Autodeterminazione interna: il diritto internazionale richiede a tutti i Governi esistenti sulla terra che godano del consenso della maggioranza dei sudditi e siano da costoro liberamente scelti.

Non ha giuridicamente fondamento la c.d. secessione come rimedio da praticare quando una minoranza è sottoposta a discriminazioni intollerabili o simili. Il diritto internazionale generale impone dunque allo Stato che governa un territorio non suo di consentirne l'autodeterminazione.

Hanno piena personalità le organizzazioni internazionali, ossia le associazioni fra Stati (ONU, Istituti specializzati delle Nazioni Unite, Unione europea) dotate di organi per il perseguimento degli interessi comuni. Non bisogna poi confondere le Organizzazioni internazionali con le Organizzazioni non governative (ONG). Si tratta di organizzazioni che non nascono da accordi internazionali e di cui non fanno parte gli Stati ma persone private, e come tali sono prive di personalità internazionale. Trattasi di tutta una serie di enti (Amnesty International, Greenpeace) che esprimono l'opinione pubblica mondiale e con le loro azioni non mancano di indurre gli Stati a perseguire il bene comune anziché i loro interessi particolari. Altro ente del tutto indipendente dagli Stati, ed attivo nell'ambito della comunità internazionale, è la Santa Sede. La personalità della Santa Sede si concreta non solo nel potere di concludere accordi internazionali, ma anche in tutte le situazioni giuridiche che presuppongono il governo di una comunità territoriale.

Parte prima. La formazione delle norme internazionali

Il diritto internazionale generale. La consuetudine ed i suoi elementi costitutivi.

Le norme di diritto internazionale generale hanno natura consuetudinaria. La consuetudine internazionale è costituita da un comportamento costante ed uniforme tenuto dagli Stati, dal ripetersi cioè di un dato comportamento, accompagnato dalla convinzione dell'obbligatorietà e della necessità del comportamento stesso. Due sono gli elementi che caratterizzano questa fonte: la diuturnitas e l'opinio juris sive necessitatis. Almeno nel momento iniziale di formazione della consuetudine, il comportamento non è tanto sentito come giuridicamente quanto come socialmente dovuto. L'elemento dell'opinio juris sive necessitatis serve a distinguere il comportamento dello Stato diretto a modificare il diritto consuetudinario preesistente dal comportamento che costituisce il mero illecito internazionale. Per quanto riguarda la diuturnitas, va avvertito che il problema del tempo di formazione della consuetudine non si presta a soluzioni precise ed univoche. A formare dunque la consuetudine possono concorrere non solo atti “esterni” degli Stati (trattati, note diplomatiche) ma anche atti “interni” (leggi, sentenze). Nella formazione di certe norme consuetudinarie, precisamente quelle che più sono destinate a ricevere applicazione all'interno dello Stato, è la giurisprudenza interna a giocare un ruolo decisivo.

La consuetudine crea diritto generale e come tale si impone a tutti gli Stati, abbiano o meno questi ultimi partecipato alla sua formazione. Il problema della contestazione al diritto consuetudinario va risolto in modo diverso a seconda che la contestazione provenga da un singolo Stato o da un gruppo di Stati. Quando la contestazione proviene da un gruppo di Stati non può essere ignorata. Quando una regola è fermamente e ripetutamente contestata dalla più gran parte degli Stati appartenenti ad un gruppo, essa non solo non è opponibile a quelli che la contestano ma non è neanche da considerarsi esistente come regola consuetudinaria. Prima però l'interprete deve fare ogni sforzo per cercare di trovare un minimo comune denominatore nell'atteggiamento degli Stati, ai fini della ricostruzione di principi magari generalissimi. I paesi in sviluppo tendono a sopravvalutare l'importanza di tutta una serie di risoluzioni (raccomandazioni) delle organizzazioni internazionali a carattere universale, particolarmente dell'Assemblea generale delle Nazioni Unite. Dette risoluzioni non hanno forza vincolante. Si dice che le soluzioni delle organizzazioni internazionali appartengono al “diritto morbido”.

Oltre alle norme consuetudinarie generali si afferma di solito l'esistenza di consuetudini particolari, cioè vincolanti una ristretta cerchia di Stati. Anche la consuetudine particolare è per definizione un fenomeno di gruppo, come tale non scomponibile in relazione ai singoli Stati. Le norme consuetudinarie generali sono suscettibili di applicazione analogica. Da intendersi come una forma di interpretazione estensiva, consiste nell'applicare una norma ad un caso che essa non prevede ma i cui caratteri generali essenziali sono analoghi a quelli del caso previsto.

I principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili

L'art. 38 dello Statuto della Corte Internazionali di Giustizia (CIG) è un organo delle Nazioni Unite, ha la funzione di risolvere in base al diritto internazionale le controversie che gli Stati decidono di sottoporle. Il ricorso ai principi generali di diritto costituirebbe una sorta di analogia juris destinata a colmare le lacune del diritto pattizio o consuetudinario. Senza dubbio ogni ordinamento giuridico ammette il ricorso ai principi generali in mancanza di norme specifiche e non si vede perché lo stesso non debba ammettersi nell'ambito dell'ordinamento internazionale. Sussistono due condizioni...