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deve dettare le regole di comportamento che i consociati devono osservare. Inoltre, secondo

Carrara, «il legislatore, per quanto edotto nelle verità fondamentali, può rimanere inabile a tradurre

quelle verità in altrettanti articoli di legge». Carrara pone, quindi, il problema della tecnica. Infatti, il

legislatore può conoscere la realtà e le verità essenziali, senza però essere in grado di dettare le

regole di comportamento. Dunque, le regole devono necessariamente essere dettate con un

linguaggio chiaro, netto e in modo tale che i limiti del comportamento siano percepibili da tutti.

La costruzione della fattispecie penale – Il procedimento di tipizzazione. Definizione e errori

La tipizzazione, ossia ciò che Carrara definiva dettatura, è il risultato di un procedimento di

astrazione dalla realtà che si compie mediante l’eliminazione di tutti i dettagli del fatto che il

legislatore intende regolare privi di significato dal punto di vista della realizzazione di valori o

disvalori. Ad esempio, la norma sull’omicidio deve “estrarre” l’elemento rilevante. Dunque, non può

considerare elementi futili e, pertanto, di astrazione in astrazione, il legislatore arriva a punire

chiunque cagioni la morte di un uomo (art. 575 c.p.). Rileva, quindi, solo il fatto dell’uccisione di

un uomo e non tutti gli altri elementi. Gli errori in cui il legislatore può incorrere nella realizzazione

del procedimento di astrazione sono molteplici. Innanzitutto, può eccedere nell’astrazione,

formulando una norma imprecisa perché vaga o indeterminata. Si pensi, ad esempio, se la norma

sull’omicidio punisca chiunque cagioni la morte di un essere vivente. In secondo luogo, il

legislatore può eccedere nella descrizione, formulando una norma imprecisa perché troppo

dettagliata (“triturando” il fatto). Vi è poi un terzo caso, ossia quando manchi la “simpatia” tra il fatto

e il diritto. Ciò accade quando il legislatore scrive una norma che “non si prende” con il fatto che

vuole rappresentare. Secondo Aldo Moro, «vi deve essere un’aderenza del fatto al diritto al quale

deve essere applicato».

(segue) L’assenza di simpatia tra fatto e diritto. L’esempio della legge 40/2004 (il concepito

e le definizioni di pre – embrione, in particolare)

La legge 40/2004 tutela, anche con sanzioni penali, il concepito. Lo scopo di tale legge è di

tutelare, in ogni fase del concepimento, il bene giuridico, ossia il concepito. L’assenza di una

puntuale definizione dell’oggetto di tutela (di una formulazione cioè che tenga conto della

complessa articolazione di definizioni elaborate dalle scienze biologiche e mediche) rivela appunto

l’assenza di simpatia tra il diritto e la realtà che “affligge” la disciplina (e ne vanifica in parte gli

effetti). Per certo, la legge esclude soltanto le definizioni c.d. posticipative radicali, quelle cioè che

spostano il confine tra embrione – pre-embrione all’annidamento in utero, alla formazione della c.d.

stria primitiva, alla organogenesi. La legge, invece, non dirime affatto l’alternativa tra embrione –

pre-embrione se riferita alla contrapposizione tra ootide (ovulo fecondato nella fase presingamica)

e zigote (ovulo fecondato nella fase postsingamica), sulla quale il dibattito in ambito etico e

scientifico è ancora aperto. Quindi ci sono tre opzioni:

• Ootide, ovulo fecondato prima della singamia, ossia prima della fusione tra i nuclei;

• Zigote, ovulo fecondato dopo la singamia;

• Pre-embrione, prime scissioni cellulari, ma non si è ancora la formata la stria primitiva,

ossia il momento in cui si forma la prima traccia del sistema nervoso centrale.

Segue. Il problema del vincolo ontologico e del rinvio al sapere scientifico

Il diritto è, come detto, vincolato al principio di realtà. Il legislatore deve fare i conti con la realtà che

intende regolare, nella quale deve ritagliare gli oggetti e cercare le condizioni di una regolazione

possibile e razionale rispetto agli scopi. Secondo Pulitanò, nei concreti orizzonti storici, i vincoli di

realtà (o vincoli ontologici) si traducono in vincoli epistemologici di razionalità rispetto al sapere

disponibile. Le possibilità di conoscenza dei fatti passano per un sapere esterno al diritto, che il

legislatore non ha il potere di modificare e al quale non può contrapporre un “sapere” diverso. Ciò

che il diritto è competente a fare è introdurre propri criteri di rilevanza, per la valutazione giuridica

di fatti e comportamenti la cui identificazione chiama in causa un sapere sul mondo del quale la

scienza giuridica e il diritto non possono che prenderne atto, a meno di non porsi al di fuori

dell’orizzonte della ragione e della cultura dell’epoca.

Sottosezione II: L’integrazione della legge penale con fonti normative sub – legislative

Riserva di legge sostanziale

Occorre trattare anche i principi che si diramano dalla riserva di legge in senso sostanziale. Si

pone, innanzitutto, il tema della formulazione della legge penale, la quale deve tener conto della

realtà. Quindi, quando si parla di riserva di legge in senso sostanziale, si fa riferimento

all’integrazione della legge penale con fonti del potere esecutivo, che possono essere generali e

astratte, oppure individuali e concrete. Ci sono poi altri tre corollari:

• principio/corollario di determinatezza;

• principio/corollario di precisione;

• principio/corollario di tassatività.

Questi tre corollari riguardano la formulazione e l’interpretazione/applicazione della legge. Mentre

la riserva di legge in senso formale riguarda solo la formulazione della legge (ossia il potere di

introdurre, formulare e modificare norme penali), la riserva di legge in senso sostanziale riguarda

l’applicazione e l’interpretazione della legge penale. Ciò vuol dire che accanto alla figura del

legislatore (Parlamento e Governo) compare un nuovo protagonista, che è il giudice o, in generale,

l’interprete.

L’integrazione della legge penale con fonti normative sub-legislative

Per quanto riguarda l’integrazione della legge penale con i provvedimenti del potere esecutivo, ci

sono tre teorie:

• teoria della riserva di legge assoluta: afferma il monopolio assoluto della legge da parte

del legislatore, quindi esclude ogni forma di integrazione della legge da parte di fonti sub-

legislative;

• teoria della riserva di legge relativa: ammette che le norme penali possano essere

parzialmente integrate da fonti sub- legislative;

• teoria della riserva di legge “tendenzialmente assoluta”: si articola in tre proposizioni:

- la teoria della disobbedienza come tale;

- la teoria della sufficiente specificazione;

- la teoria della integrazione mediante sole norme tecniche.

Limiti dell’integrazione. La distinzione tra rinvio recettizio e rinvio formale

Il primo problema è di capire quando sorge il tema dell’integrazione della norma penale mediante

fonti del potere sub – legislativo. Occorre, cioè, capire se il tema dell’integrazione sorge sempre,

ogni volta che il legislatore rinvia a una fonte del potere sub – legislativo, oppure no. Occorre

introdurre la fondamentale distinzione tra rinvio formale e rinvio recettizio.

Il rinvio formale si ha quando si rinvia alla fonte. Quindi non si rinvia ad un atto in particolare, ma

si rinvia al potere di emanare l’atto. Il rinvio recettizio, invece, si ha quando non si rinvia al potere

di emanare la norma, ma si rinvia al prodotto del potere di emanare la norma. Quindi non c’è un

rinvio ad una fonte sub – legislativa, ma si rinvia ad una fonte già in vigore, che diventa parte della

norma penale.

Qualora non sia chiaro nel testo della norma, la differenza tra rinvio formale e recettizio si individua

nel fatto che, nel caso del rinvio recettizio, le eventuali modifiche non incideranno sul contenuto

della norma penale. Dunque il problema dell’integrazione della legge penale non si pone nel caso

di rinvio recettizio, «che non contrasta con la riserva di legge, perché la legge richiamante, facendo

proprio il contenuto della norma secondaria preesistente ne opera una legificazione. È il rinvio

formale che, invece, pone problemi di compatibilità con la riserva di legge perché la legge

richiamante, rinviando non al contenuto ma alla fonte della norma secondaria, ne recepisce il

contenuto, anche futuro, quale che sia» (F. Mantovani).

La riserva di legge tendenzialmente assoluta. La teoria esclusa

Per quanto riguarda le teorie sulla riserva di legge, la teoria della riserva di legge assoluta è

pressoché una opzione dialettica, infatti nessuno la accoglie nella sua purezza. Per comprenderne

la motivazione, è sufficiente analizzare l’art. 43 cod. pen.:

Il delitto: […] è colposo, o contro l'intenzione quando l'evento, anche se preveduto, non è

voluto dall'agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per

inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

L’espressione inosservanza di leggi, regolamenti funge da collegamento con il tema della riserva di

legge assoluta. Da ciò si può trarre un esempio di responsabilità colposa in cui è imprescindibile il

riferimento ai regolamenti: la circolazione stradale. Se il rinvio fosse escluso, nell’esempio, si

dovrebbe inserire nel codice penale tutto il codice della strada, nonché tutte le fonti sub –

legislative che prendono vita da esso. Da ciò si può dedurre come la riserva di legge assoluta sia

una figura puramente ideale.

Esclusa, quindi, la teoria della riserva di legge assoluta, evidentemente il tema dell’integrazione

della legge penale con i provvedimenti del potere esecutivo si “gioca” tra teoria della riserva di

legge relativa e teoria della riserva di legge tendenzialmente assoluta, tenendo conto del limite

esaminato (cioè che il tema della riserva di legge non sorge quando il rinvio è recettizio, ma solo

quando è formale).

Passando all’esame della teoria della riserva di legge tendenzialmente assoluta, essa può

essere raggruppata in tre sotto teorie:

1. Teoria della disobbedienza come tale;

2. Teoria della sufficiente specificazione;

3. Teoria della mera integrazione.

Accogliendo la tesi della disobbedienza come tale, il principio della riserva di legge sarebbe

rispettato anche se la legge:

• si limitasse a stabilire che saranno reato le violazioni dei precetti definiti da fonti sub-

legislative;

• si limitasse a stabilire che saranno punibili i soggetti individuati da fonti sub-legislative;

• rimettesse alla fonte sub-legislativa di individuare quali saranno le violazioni che

assumeranno rilevanza penale.

Queste tre ipotesi definiscono una gradazione, un progressivo allontanamento dal canone della

riserva di legge in senso sostanziale. Quindi la legge stabilisce che sono reato tutte le violazioni di

un determinato provvedimento; che rispondono delle violazioni i soggetti individuati dalla fonte sub

– legislativa; e che (distacco massimo distacco dalla riserva di legge in senso sostanziale)

assumono rilevanza le violazioni che tali sono indicate nella fonte sub- legislativa. Questa teoria è

in contrasto con la teoria della riserva di legge in senso sostanziale perché si determina uno

svuotamento del principio di legalità. Il principio di legalità viene comunque salvaguardato

formalmente, ma in realtà si verifica un’opera di delegificazione, per la quale la legge stessa

rinuncia a disciplinare determinate materie. La delegificazione è un procedimento in contrasto con

il principio di legalità: se il legislatore vuole delegificare, deve anche depenalizzare in misura

sostanziale, cioè il fatto non deve essere più sanzionato in modo che la sanzione leda i principi

fondamentali riconosciuti dalla CEDU.

La teoria della sufficiente specificazione, invece, è accolta dalla Corte costituzionale. Essa

stabilisce che il rinvio alla fonte sub – legislativa è consentito a tre condizioni:

• che la legge penale delinei il tipo di fatto che deve essere sanzionato;

• deve essere individuato l’oggetto di tutela. Per comprendere cosa si intende quando si

parla di oggetto di tutela si può fare riferimento all’art. 650 cod. pen.: “chiunque non

osserva un provvedimento legalmente dato dall'autorità per ragione di giustizia o di

sicurezza pubblica o d'ordine pubblico o d'igiene, è punito [..]”. Non tutte le violazioni di un

provvedimento amministrativo danno luogo all’applicazione di questo articolo, ma la

violazione assume rilievo in relazione a provvedimenti dati per ragione di giustizia o di

sicurezza pubblica o d'ordine pubblico o d'igiene;

• devono essere individuati i limiti: nell’esempio dell’art. 650 cod. pen. il limite è dato dal fatto

che il provvedimento deve essere legalmente dato.

Infine, secondo la teoria della mera integrazione, tutta la norma deve essere descritta dalla legge

penale. Ciò a cui si può fare rinvio sono norme di carattere tecnico, che hanno due caratteristiche:

• sono formulate in modo molto specifico, con un linguaggio diverso da quello comune;

• cambiano nel tempo e tale cambiamento è seguito da un organo che ha specifiche

competenze.

L’esempio è quello delle tabelle in materia di stupefacenti, costantemente aggiornate con decreti

ministeriali in ragione della continua evoluzione delle sostanze stupefacenti.

Sottosezione III: L’integrazione della legge penale con provvedimenti individuali e concreti

Atti normativi “individuali” e concreti. Le c.d. norme penali in bianco. La tesi della norma

senza precetto e del precetto completo

Occorre esaminare il rapporto tra norme penali e provvedimenti individuali e concreti, ossia

provvedimenti che sono posti non per disciplinare una serie aperta e indefinita di situazioni, ma per

affrontare una specifica situazione.

Esempi sono quelli dell’art. 650 c.p. e dell’art. 388 c.p., anche se in questo caso il provvedimento

la cui inosservanza dà luogo alla sanzione penale non è del potere esecutivo, ma di quello

giudiziario. La struttura del fenomeno è che la norma penale individua la punizione

nell’inosservanza di un provvedimento, individuato non dalla norma penale, ma dal potere

richiamato dalla norma penale. Nello specifico:

• l’art. 650 c.p. stabilisce che chiunque non osserva un provvedimento legalmente dato

dall’autorità per ragione di giustizia o di sicurezza pubblica o d’ordine pubblico o d’igiene, è

punito, se il fatto non costituisce un più grave reato, con l’arresto fino a tre mesi o con

l’ammenda fino a euro 206;

• l’art. 388 c.p. stabilisce che chiunque, per sottrarsi all'adempimento degli obblighi civili

nascenti da una sentenza di condanna, o dei quali è in corso l'accertamento dinanzi

l'autorità giudiziaria, compie, sui propri o sugli altrui beni, atti simulati o fraudolenti, o

commette allo stesso scopo altri fatti fraudolenti, è punito, qualora non ottemperi alla

ingiunzione di eseguire la sentenza, con la reclusione fino a tre anni o con la multa da euro

103 a euro 1.030. La stessa pena si applica a chi elude l'esecuzione di un provvedimento

del giudice civile, che concerna l'affidamento di minori o di altre persone incapaci, ovvero

prescriva misure cautelari a difesa della proprietà, del possesso o del credito.

La tesi della norma senza precetto e del precetto completo

Di queste norme, possiamo ricavare due letture: la tesi della norma con precetto completo e la

tesi della norma senza precetto.

Le caratteristiche principali delle due teorie sono essenzialmente tre. In primo luogo, sono state

concepite prima dell’avvento della Costituzione. In secondo luogo, tendono a negare l’esistenza o,

comunque, la specificità delle norme penali in bianco. Infine, sono rispettivamente

funzionali/strumentali alla dimostrazione della teoria sanzionatoria e della teoria costitutiva del

diritto penale.

Secondo la prima, tutte le norme penali sono in qualche misura norme penali in bianco poiché tutte

le norme penali sanzionerebbero norme poste da altri rami dell’ordinamento. Perciò il diritto penale

sanzionerebbe la disobbedienza in quanto tale.

La seconda, invece, ravvisa nelle norme penali in bianco un precetto completo poiché

sanzionerebbero l’ubbidienza come tale. Questa seconda teoria è quella del carattere sempre

costitutivo della sanzione penale: dice, cioè, che le norme penali sono sempre norme costitutive di

precetti e, anche se un precetto è già contenuto in un altro ramo dell’ordinamento, il fatto che a

questo precetto venga collegata la sanzione penale determina il sorgere di un nuovo divieto

penale. Secondo questa teoria, quindi, non esisterebbero le norme penali in bianco perché, nel

momento in cui i divieti vengono recepiti dal diritto penale, vengono costituiti come autonomi

divieti.

In sostanza, la prima teoria disconosce il problema delle norme penali in bianco, ritenendo che

tutte le norme penali sono norme penali in bianco; la seconda teoria, invece, disconosce

ugualmente il problema, affermando che le norme penali in bianco non esistono perché, sempre e

comunque, le norme penali costituiscono nuovi e autonomi precetti.

In definitiva, queste teorie non possono essere accolte perché non è vero che le norme penali

sono tutte senza precetto, né è vero che le norme penali sono sempre costitutive di precetto. In

alcuni casi, le norme penali ricevono il precetto da altre fonti e, quindi, hanno carattere

sanzionatorio (ad esempio, l’art. 641 cod. pen., in materia di insolvenza fraudolenta, è norma

sanzionatoria delle disposizioni del codice civile che puniscono l’insolvenza), in altri casi non

hanno carattere sanzionatorio perché costituiscono autonomamente il precetto (come l’art.575 cod.

pen., unica fonte che pone il divieto di non uccidere).

La teoria della sufficiente specificazione. La distinzione tra norme in bianco e norme

parzialmente in bianco

Gli argomenti secondo i quali non è possibile accogliere la teoria del carattere sanzionatorio del

diritto penale (per cui tutte le norme del diritto penale sono norme in bianco) e la teoria costitutiva

(per cui le norme del diritto penale sono norme autonome) sono sostanzialmente corrispondenti a

quelli che hanno indotto la Corte costituzionale a formulare la teoria della sufficiente

specificazione.

Secondo la Corte Costituzionale, la legittimità delle norme penali in bianco deve essere valutata

caso per caso. A tal fine occorre verificare se il precetto contiene una determinazione sufficiente

del provvedimento individuale e concreto, la cui inosservanza è soggetta ai rigori della legge

penale. Occorre, precisamente, che la legge definisca i presupposti, i contenuti e i limiti del

provvedimento. Alla luce di queste premesse, sono costituzionalmente illegittime le norme

(totalmente) in bianco mentre soddisfano il principio della riserva di legge le norme penali (solo)

parzialmente in bianco (nel senso appena indicato).

Parte IV – SECONDO CORROLLARIO DEL PRINCIPIO DI LEGALITA’: IL PRINCIPIO DI

PRECISIONE

Definizione

Secondo Marinucci – Dolcini, «l’obbligo per il legislatore di disciplinare con precisione il reato e le

sanzioni penali tende ad evitare che il giudice assuma un ruolo creativo: i confini tra lecito e illecito

debbono essere posti in via generale ed astratta dal legislatore, e al giudice compete solo

l’applicazione della legge. Oltre che espressione della divisione dei poteri, il principio di precisione

è garanzia per la libertà e la sicurezza del cittadino, il quale solo in leggi precise e chiare può

trovare, in ogni momento, cosa gli è lecito e cosa gli è vietato».

Tale definizione sintetizza diversi temi. In primo luogo, evidenzia come il principio di precisione

costituisca un deterrente al ruolo creativo del giudice. È noto che il principio di legalità svolge una

funzione di limite nei confronti tanto del legislatore quanto del giudice. Per il legislatore, il limite non

è solo di carattere formale, per cui solo la legge o, problematicamente, il d.l. e il d.lgs. possono

essere fonti del diritto penale. Il limite è anche nel senso che la norma deve essere scritto in modo

da limitare la discrezionalità del giudice, la quale diventa arbitrio se supera determinati limiti, ed

è questo il senso del principio di precisione. In secondo luogo, la definizione del principio di

precisione ci riporta ai fondamenti del principio di legalità: fondamento filosofico – politico, da un

lato, e fondamento politico – istituzionale dall’altro. La definizione richiama il fondamento politico

– istituzionale nel momento in cui fa riferimento alla separazione dei poteri, mentre richiama il

fondamento filosofico – politico nella parte in cui emerge che il principio di precisione è da

intendere come garanzia di libertà.

Funzioni

Oltre alla funzione di garanzia della legge, il principio di precisione si esplica anche in relazione a

altre 3 funzioni. C’è un filo conduttore che unisce questi tre aspetti. Da un lato, il principio di

precisione è diretto al legislatore in modo da contenere il ruolo del giudice. Dall’altro, è diretto a

tutti i destinatari della norma penale perché solo se una norma penale è precisa realizza le sue

funzioni di: prevenzione generale, fondare il rimprovero di colpevolezza, realizzare il diritto di

difesa.

Affinché la norma penale possa orientare il comportamento dei suoi destinatari, è necessario che

sia formulata in modo preciso, così da consentire al cittadino di sapere se il suo comportamento

porterà o meno con sé una pena (funzione di prevenzione generale). La Corte costituzionale ha

ritenuto che si possa invocare a propria scusa l’erronea interpretazione della legge penale, che

abbia determinato l’erronea convinzione di realizzare un fatto penalmente irrilevante, quando

l’errore sia stato provocato dalla assoluta oscurità del testo legislativo (funzione di fondare il

rimprovero di colpevolezza). Una norma imprecisa impedisce all’imputato e al difensore di

individuare l’oggetto dell’accusa e quindi di fornire elementi di prova a sua discolpa (funzione di

realizzare il diritto di difesa).

Limiti

È necessario esaminare anche i limiti del principio di precisione e, quindi, capire quando si possa

ritenere che una norma penale sia imprecisa.

Secondo Contento «non si può considerare indeterminata ogni fattispecie che consenta una

gamma, ancorché piuttosto ampia, di possibili interpretazioni, e per il solo fatto che le consenta. Se

così fosse, la dialettica e la disparità di opinioni dovrebbero essere cancellate e dovrebbe ritornare

il mito illuminista del giudice come bocca parlante della legge». Vi è, quindi, un primo elemento

critico, ossia ci si domanda se, qualora siano possibili più interpretazioni di una norma, si debba

ritenere che tale norma sia imprecisa. La risposta è negativa, perché la possibilità che di uno

stesso reato si possa dare una pluralità di interpretazioni non implica, di per sé, che la norma sia

imprecisa. La precisione della norma, infatti, non va intesa in modo eccessivamente rigoroso, per

cui pluralità di interpretazione della norma non è sinonimo di imprecisione della stessa. Del resto,

tutte le norme, anche quelle che sembrano avere un contenuto piuttosto chiaro ed evidente, sono

suscettibili di una pluralità di interpretazioni. In tal senso si è più volte pronunciata anche la Corte

Costituzionale. In una sentenza del 2008 ha affermato: «L'inclusione nella formula descrittiva

dell'illecito penale di espressioni sommarie, di vocaboli polisensi, ovvero di clausole generali o

concetti "elastici", non comporta una lesione del principio di precisione quando la descrizione

complessiva del fatto incriminato consenta comunque al giudice – avuto riguardo alle finalità

perseguite dall'incriminazione ed al più ampio contesto ordinamentale in cui essa si colloca – di

stabilire il significato di tale elemento, mediante un'operazione interpretativa non esorbitante

dall'ordinario compito a lui affidato: quando cioè quella descrizione consenta di esprimere un

giudizio di corrispondenza della fattispecie concreta alla fattispecie astratta, sorretto da un

fondamento ermeneutico controllabile; e, correlativamente, permetta al destinatario della norma di

avere una percezione sufficientemente chiara ed immediata del relativo valore precettivo».

Da questo orientamento della Corte costituzionale, emerge un secondo aspetto delicato. La Corte,

infatti, non solo ribadisce quanto già affermato riguardo alla non necessaria imperfezione di una

norma soggetta a più interpretazioni, ma sottolinea anche che occorre tener presente la

problematicità degli elementi valutativi. Infatti, la norma penale è composta da due diverse

tipologie di elementi:

• elementi descrittivi, che descrivono una realtà che appartiene al mondo del

sensorialmente percepibile;

• elementi valutativi, concepibili solo rileggendo la realtà alla luce di una norma.

Ad esempio, il comune senso del pudore è qualcosa che non si può percepire sensorialmente, ma

costituisce un elemento valutativo perché implica, appunto, una valutazione alla luce di un

parametro che è la norma. È, quindi, un elemento elastico perché cambia a seconda della norma

alla luce della quale la valutazione viene fatta. Gli elementi valutativi pongono, pertanto, un

problema di precisione. Poiché sono elementi elastici, si tratta di capire se sono sempre precisi o

meno, considerata anche l’instabilità temporale degli stessi (ad esempio, il concetto di senso del

pudore è cambiato nel tempo, data la maggiore esposizione del corpo). Per comprendere, allora,

quando un elemento valutativo è impreciso, la Corte costituzionale ha risposto, dicendo

fondamentalmente tre cose:

1. la pluralità di interpretazioni non deve far ritenere che la norma è imprecisa;

2. non bisogna sganciare l’elemento valutativo, astraendolo dal contesto, ma bisogna

considerare tutti gli elementi della norma;

3. il parametro deve essere una percezione sufficientemente chiara ed immediata del relativo

valore precettivo. Il giudice e l’interprete devono, cioè, essere in grado di individuare con

una certa rapidità il fatto perché altrimenti si perderebbe l’elemento della riconoscibilità.

In conclusione, relativamente ai limiti del principio di precisione, si può affermare che un precetto è

impreciso:

• quando la regola di giudizio è del tutto subbiettiva e non vi è alcun modo per controllare alla

stregua di criteri che non siano esclusivi del singolo soggetto cui compete il giudizio se,

come, e perché, questo sia stato espresso, si è sicuramente di fronte ad una fattispecie

non sufficiente determinata (Contento);

• quando non consente di individuare, nonostante il massimo sforzo interpretativo, il tipo di

fatto disciplinato (Mantovani).

In altri termini, il precetto è impreciso non quando consente più interpretazioni ma quando non

consente alcuna interpretazione verificabile.

Giurisprudenza costituzionale

La sent. 34/1995 ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 7- bis del d.l. 416/1989, convertito, con

modificazioni, dalla legge 39/1990 che puniva lo straniero colpito da provvedimento di espulsione e

privo di documento di viaggio, che "non si adopera per ottenere dalla competente autorità

diplomatica o consolare il rilascio del documento di viaggio occorrente". La Corte accoglie la

censura (anche) sulla base della seguente motivazione: «L'espressione, impiegata dal legislatore,

di "non adoperarsi per ottenere il rilascio del documento di viaggio", in mancanza di precisi

parametri oggettivi di riferimento diversi da mere sinonimie lessicali, impedisce di stabilire con

precisione quando l'inerzia del soggetto che si sia intesa sanzionare raggiunga la soglia

penalmente apprezzabile».

Tale indeterminatezza, da un lato pone, il soggetto destinatario del precetto nell'impossibilità di

rendersi conto del comportamento doveroso cui attenersi per evitare di soggiacere alle

conseguenze della sua inosservanza, tanto più che il precetto è rivolto esclusivamente a stranieri,

e, d'altro canto, non consente all'interprete di esprimere un giudizio di corrispondenza sorretto da

un fondamento controllabile nella operazione ermeneutica di riconduzione della fattispecie

concreta alla previsione normativa.

Per tali ragioni la norma impugnata non è rispettosa del "principio di tassatività della fattispecie

contenuta nella riserva assoluta di legge in materia penale, consacrato nell'art. 25 della

Costituzione" (sent. 96/ 1981), rimanendo la sua applicazione affidata all'arbitrio dell'interprete.

Non risulta difatti in alcun modo possibile stabilire, data la generica indicazione della fattispecie

incriminatrice nel comportamento dello straniero espulso che "non si adopera per ottenere", né il

grado dell'inerzia punibile, né il tempo entro il quale la condotta doverosa ipotizzata dal legislatore

debba essere compiuta.

Rapporto con le tecniche di formulazione della norma penale

Nella costruzione della fattispecie, il legislatore può servirsi della tecnica del rinvio e può utilizzare

degli elementi valutativi, per la descrizione dei fatti previsti come reato. All’interno di questa classe

di elementi, la dottrina individua due sottotipi: gli elementi vaghi e gli elementi normativi in senso

stretto. La differenza tra tali elementi risiederebbe nella diversa natura della regola di giudizio alla

quale ci si deve riferire per esprimere la valutazione che l’elemento richiede, per la sua

comprensione. Se la regola è giuridica, si tratta di un elemento normativo in senso stretto (es. la

cosa altrui, nel delitto di furto, non può essere definita se non facendo ricorso alle norme civili che

regolano l’acquisto della proprietà). Se, invece, si deve ricorrere ad un criterio non giuridico, si è di

fronte ad un elemento c.d. vago (ad esempio, il carattere osceno di un atto).

Un’altra distinzione utile, nell’ambito di tali elementi, riguarda non più la natura della regola di

giudizio da utilizzare per la loro individuazione, ma il diverso grado di intensità con il quale deve

esprimersi il giudizio valutativo. Infatti, vi sono casi nei quali è abbastanza possibile scindere

idealmente la valutazione dal correlato reale cui essa inerisce, nel senso che è possibile intendere

il dato di realtà sul quale deve formularsi il giudizio di valore, anche separatamente da questo, e vi

sono casi in cui questa scissione è impossibile o molto ardua. Ad esempio, il pubblico ufficiale non

esiste in termini naturalistici, poiché è impossibile separare il substrato reale della qualifica di

pubblico ufficiale dalla qualifica stessa, mentre invece gli atti osceni potrebbero essere individuati e

descritti anche in termini naturalistici, prima ancora di essere valutati come osceni. Questa

distinzione tra elementi normativi discendenti da norme di semplice valutazione (norme

assiologiche) ed elementi normativi riferibili a norme c.d. fondanti (norme tetiche), può avere una

certa importanza relativamente ai problemi del dolo e dell’errore.

Accanto alla distinzione tra fattispecie descrittive e fattispecie valutative, si pone un’altra

importante classificazione, poiché esistono:

• fattispecie a forma aperta o libera: sono quelle in cui il fatto incriminato è realizzabile con

qualsiasi modalità di esecuzione, essendo incentrate soprattutto sul disvalore dell’evento

(cioè del risultato finale). Così l’omicidio è descritto da una fattispecie a forma aperta:

“chiunque cagiona la morte di un uomo..”. Tutte le fattispecie a forma libera sono anche

fattispecie cd. causalmente orientate, nel senso che, essendo caratterizzate e qualificate

solo dal momento della lesione del bene giuridico tutelato, è, di regola, irrilevante il diverso

modo attraverso il quale si perviene al detto risultato, purché questo venga cagionato dalla

condotta umana;

• fattispecie a forma vincolata: sono fattispecie in cui la condotta esecutiva del reato è

descritta con l’indicazione precisa e tassativa delle note e delle modalità caratterizzanti che

essa deve rivestire, in difetto delle quali il fatto non è più incriminato.

A volte, le diverse modalità della condotta valgono a differenziare un tipo di reato dall’altro. Infine, è

anche possibile che, in determinate materie, il legislatore, dopo aver individuato un certo numero di

fattispecie a forma vincolata, alla fine preveda una fattispecie cd. di chiusura, con la quale

incrimina ogni altro fatto diverso da quelli precedentemente contemplati.

Ci si domanda quali conseguenze comporti la scelta tecnica delle fattispecie a forma libera o a

forma vincolata o quella congiunta. È chiaro che le fattispecie a forma libera coprono una zona di

comportamenti estremamente ampia, in quanto i modi attraverso cui un certo evento è realizzabile

possono essere infiniti, ed è ovvio che sarebbe impossibile prevederli tutti singolarmente. Per

contro, se la fattispecie è a forma vincolata, minore sarà il numero di condotte potenzialmente

lesive del bene giuridico tutelato che ricadranno nell’ambito dell’applicazione della norma. Dunque,

più è generale la fattispecie, maggiore è il suo campo d’azione; più essa è speciale o dettagliata,

minore è la sua zona di influenza. E allora, se il legislatore si propone una tutela massima di certi

interessi, ricorrerà all’uso di fattispecie a forma libera e quindi sceglierà di legiferare per clausole

generali; ma questo modo di procedere sacrifica l’esigenza di graduare il regime sanzionatorio

delle varie ipotesi di lesione dell’interesse, prevedendo pene diverse in funzione delle eventuali

diverse modalità di aggressione del medesimo. Si può porre parzialmente riparo a questa

conseguenza, mediante la previsione collaterale di eventuali circostanze (aggravanti o attenuanti)

ma questa soluzione non sempre è soddisfacente, perché la disciplina delle circostanze non

coincide con quella degli elementi del reato. Allora, quando il legislatore intende accordare una

tutela rafforzata a certi interessi, esercitando anche il suo apprezzamento in termini di maggiore o

minore gravità, su determinate e specifiche situazioni, ricorre congiuntamente a entrambi i

procedimenti tecnici: prima individua e ipotizza un determinato numero di fattispecie a forma

vincolata provviste di sanzioni diverse, commisurate alla varia entità del disvalore delle singole

condotte incriminate; poi, a chiusura, incrimina qualunque altro fatto che comunque lede l’interesse

(di categoria) comune a tutte.

Naturalmente, vi sono casi in cui il legislatore non ritiene di dover estendere la tutela del bene oltre

certi limiti e rinuncia alla previsione di una simile norma sussidiaria di chiusura, limitando la sfera

delle condotte incriminate solo a quelle a forma vincolata. Quindi, tutti i comportamenti che non

siano riconducibili, per una ragione o per l’altra, a nessuna di tali fattispecie, dovranno giudicarsi

penalmente irrilevanti.

A tal punto è opportuno domandarsi se sia lecito per il legislatore ricorrere all’uno o all’altro

procedimento quale che sia la materia da regolare o se esistano dei criteri, almeno logici o di

ragionevolezza, cui dovrebbe uniformarsi in tale scelta.

Una prima osservazione è evidente. Se si ricorre alla tecnica mista di costruzione della fattispecie,

non si può poi razionalmente giustificare la parificazione del trattamento sanzionatorio della

fattispecie di chiusura rispetto a quello previsto per le fattispecie a forma vincolata. Infatti, se ha un

senso la tecnica in questione, è proprio quello di riuscire, grazie alla fattispecie sussidiaria di

chiusura, a coprire l’intera area delle aggressioni ad un certo tipo di interesse senza rinunciare ad

una disciplina sanzionatoria differenziata di talune fra queste. Dunque non sarebbe ragionevole

una scelta legislativa che prevedesse, anche per la fattispecie sussidiaria, le stesse pene già

stabilite per le fattispecie a forma vincolata.

Una seconda osservazione, invece, riguarda l’utilità dell’uno o dell’altro tipo di tecnica in relazione

ai tipi di interesse da tutelare. Infatti, è evidente che, se si tratta di proteggere interessi collettivi o

diffusi, la legislazione per clausole generali è non solo quella più tecnicamente adeguata, ma

anche la più giustificata dato che la massima espansione dell’area di condotte così criminalizzate

risulta resa necessaria dalla natura necessariamente collettiva e generale dell’interesse tutelato.

Se, invece, si tratta di interessi individuali, non abbiamo dubbi nell’affermare che l’unica tecnica

giustificabile dovrebbe essere quella dell’impiego di fattispecie a forma vincolata.

Comunque occorre stare attenti perché, in entrambi i casi, il principio di determinatezza della

fattispecie deve pur sempre essere rigorosamente rispettato, dovendo valere per tutte le norme

penali. Anche perché è evidentemente grave il rischio della sua violazione quando si legifera per

clausole generali.

Parte V – TERZO COROLLARIO DEL PRINCIPIO DI LEGALITA’: IL PRINCIPIO DI

DETERMINATEZZA E IL PRINCIPIO DI TASSATIVITA’

Sezione I: Principio di determinatezza

Premessa

Olivercrona afferma che “ogni regola giuridica si riferisce al comportamento degli uomini”. Mentre,

Pulitanò sostiene che la pratica legislativa deve ancorare la descrizione della fattispecie a “un

comportamento minimo indefettibile”, oppure a “una condotta umana obiettivamente rilevabile”.

Queste citazioni fanno comprendere che il diritto è degli uomini e per la realtà degli uomini. Le

norme giuridiche, quindi, devono riferirsi a comportamenti umani obiettivamente rilevabili, che

hanno una loro esteriorizzazione, perché le norme penali non possono colpire di per sé fatti che si

esauriscono nella sfera interiore del soggetto. Si può, dunque, dire che l’uomo è la misura del

diritto, ma è anche la misura dell’accertamento del diritto, nel senso che il diritto deve avere ad

oggetto comportamenti umani che gli uomini possono percepire obiettivamente.

Definizione

Con la formula principio di determinatezza si esprime l’esigenza che le norme penali descrivano

fatti suscettibili di essere accertati e provati nel processo. In effetti, per mettere il cittadino al riparo

dagli arbitri del giudice, non basta che la norma abbia contenuto intellegibile, ma occorre anche

che essa rispecchi una fenomenologia empirica verificabile nel corso del processo sulla base di

massime di esperienza o di leggi scientifiche. Solo a questa condizione il giudizio di conformità del

caso concreto alla previsione astratta non sarà abbandonato all’arbitrio del singolo giudice.

L’indeterminatezza della norma esprime l’impossibilità di riferire il precetto a fatti verificabili,

suscettibili di realizzazione e verifica empirica. La certezza, e quindi la legittimità del precetto

legale dipende (anche) dalla sua capacità di cogliere fatti del mondo reale, accessibili alla

conoscenza razionale e alla verifica empirica (Marinucci – Dolcini).

Giurisprudenza Costituzionale: illegittimità costituzionale art. 603 c.p. (sent. n. 96/1981)

La Corte costituzionale ha reso una chiara esemplificazione della funzione del principio di

determinatezza, con riferimento al delitto di plagio, dichiarato incostituzionale con la sentenza n.

96/1981.

L’art. 603 c.p. disponeva che chiunque sottopone una persona al proprio potere, in modo da ridurla

in totale stato di soggezione, è punito con la reclusione da cinque a quindici anni. In sostanza, il

delitto di plagio era una fattispecie che puniva il fatto che una persona esercitava un’influenza

dominante su un’altra. Questo concetto di influenza dominante era, secondo la Corte,

indeterminato perché mancava di chiarezza e di precisione ed era difficile provare che ci fosse o

non ci fosse.

L'art. 603 contrastava con l'art. 25, c. 2 Cost. perché mancava il requisito della tipicità, il quale

richiede una puntuale relazione di corrispondenza fra fattispecie astratta e fattispecie reale.

Sezione II: Principio di tassatività. Divieto di analogia

Enucleazione dei vincoli per il legislatore

Il principio di tassatività è, innanzitutto, un vincolo per il legislatore. Infatti, secondo Marinucci –

Dolcini, il principio di tassatività inibisce l’utilizzo di fattispecie ad analogia espressa, estendendo la

punizione a casi simili o analoghi a quelli espressamente indicati nel precetto, salvo il caso in cui

queste locuzioni chiudano un elenco di ipotesi omogenee che consenta di individuare un genere

sotto il quale ricondurre i casi simili o analoghi non espressamente previsti.

Definizione. Il vincolo per il giudice

Il divieto di analogia è, quanto meno a prima vista, una disposizione diretta al giudice penale.

Quest’ultimo, infatti, non deve pronunciare alcuna sentenza di condanna né stabilire alcun

aggravamento delle conseguenze giuridiche sulla base di un’applicazione logica della legge. Tale

divieto, però, si pone in relazione anche con la legge. Infatti, quanto più la legge è formulata in

modo preciso e avveduto, tanto meglio si possono rilevare e correggere eventuali violazioni del

divieto di analogia.

Divieto di analogia

Per comprendere perché il principio di tassatività implichi il divieto di analogia, è possibile fare due

esempi. Un famoso giurista tedesco, Karl Engish, traendo spunto da una norma delle XII Tavole,

ipotizza l’esistenza di una norma che vieti di introdurre in un’abitazione privata quadrupedi, per

evitare disturbi, molestie o danneggiamenti. Se tale norma fosse applicata a un animale bipede,

anch’esso in grado di arrecare disturbi, molestie o danneggiamenti, ciò sarebbe un’interpretazione

analogica.

Altro esempio è fornito dall’art. 731 c.p.: “chiunque, rivestito di autorità o incaricato della vigilanza

sopra un minore, omette, senza giusto motivo, di impartigli o di fargli impartire l’istruzione

elementare è punito con l’ammenda fino a euro 30”. La norma, che ha lo scopo di punire l’evasione

dell’obbligo scolastico, non è applicabile all’omessa frequenza della scuola media inferiore, che è

sì scuola dell’obbligo, ma non è compresa nella previsione della disposizione. Essa, infatti, è del

1930, quando l’istruzione obbligatoria si fermava alla scuola elementare. Dunque, l’evasione

dell’obbligo scolastico della scuola media non rientra nell’ambito della fattispecie, altrimenti

costituirebbe un’applicazione analogica dell’art. 731 c.p.

Dal divieto di analogia deriva, come conseguenza, la proliferazione delle fattispecie criminose,

come emerge dagli artt. 640, 640 bis, 640 ter, tutte norme riguardanti la truffa, ma in cui cambia il

destinatario di essa (rispettivamente: un privato; lo Stato, enti pubblici, istituzioni europee; un

soggetto inanimato, ossia il computer). Il legislatore ha avvertito l’esigenza di introdurre varie

norme partendo dalla disposizioni dell’art. 640, per cui “chiunque, con artifizi o raggiri, inducendo

taluno in errore, procura a sé o a altri un ingiusto profitto con altrui danno, è punito con la

reclusione da 6 mesi a 3 anni e con la multa da € 51 a € 1.032.

Il problema sorge quando ci si domanda cosa si intenda per taluno. Certamente, nella nozione

non si può ricomprendere anche lo Stato, gli enti pubblici e le istituzioni europee, perché si tratta di

istituzioni e non di persone fisiche. Per tale ragione si è ritenuto che occorresse una norma

specifica. Stessa questione si è posta in riferimento alle frodi informatiche, in cui il soggetto

raggirato non è una persona ma un software. Anche in questo caso occorreva un’ulteriore

previsione per evitare un’interpretazione analogica, qualora si fosse applicato l’art. 640 alla

fattispecie.

In conclusione, il principio di tassatività implica il divieto di analogia in malam partem, il che

significa:

• reintrodurre un reato che è stato eliminato;

• punire un fatto che non è previsto dalla legge come reato;

• applicare un trattamento sanzionatorio più grave.

In questi tre ambiti, quindi, l’analogia è vietata.

Le fonti del divieto analogia in malam partem sono:

• L’art. 14 disp. prel. c.c., per cui le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole

generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati;

• L’art. 1 c.p., per cui nessuno può essere punito per un fatto che non sia

espressamente previsto come reato dalla legge;

• Gli artt. 13 (la libertà personale è inviolabile), 14 (il domicilio è inviolabile) e 15 (la

libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione

sono involabili) della Costituzione.

Sezione III: Interpretazione

Concetto e funzioni dell’interpretazione

Il tema dell’interpretazione è molto importante nel diritto in genere, e ancora di più nel diritto penale

poiché strettamente collegato al principio di legalità che nasce, storicamente, dal mito secondo cui

il giudice sia bocca della legge. Diretta conseguenza è il fatto che il giudice potesse

esclusivamente applicare la legge, ma non interpretarla.

Per interpretazione s’intende sia l’attività finalizzata a comprendere il significato dei testi normativi,

sia il risultato dell’attività interpretativa. L’interpretazione è, dunque, sia ricerca del significato

(interpretazione come processo), sia prodotto di tale ricerca (interpretazione come risultato).

Ecco, dunque, perché l’interpretazione serve a comprendere la legge e a applicare le norme.

I caratteri dell’interpretazione

L’interpretazione ha molteplici caratteri. In particolare, l’interpretazione:

• È imprescindibile (in claris fit interpretatio);

• È sempre sistematica;

• Ha le sue regole, che a loro volta devono essere interpretate, proprio perché

l’interpretazione è imprescindibile;

• Nel diritto penale, ha le sue regole e le sue specificità.

L’interpretazione è imprescindibile

Secondo Cadoppi, la legge non può contenere ogni soluzione per ogni problema. Per cui il giudice

deve integrare la portata della legge con interventi interpretativi che hanno un margine più o meno

grande di creatività.

Inoltre, per quanto un sapiente legislatore sia vincolato a rinvenire, al momento di configurare le

fattispecie incriminatrici, un accettabile punto di equilibrio tra precisione e elasticità, è un dato

inoppugnabile che la tecnica legislativa va incontro agli stessi limiti oggettivi inerenti all’uso del

linguaggio. I segni linguistici, infatti, non sempre riescono a riflettere tutte le sfaccettature dei dati

reali simboleggiati, per cui è inevitabile un certo scarto tra linguaggio e realtà.

Per l’ideale illuministico, il giudice era la bocca della legge. Tanto è vero che Montesquieu

sosteneva che «i giudici non sono altro che la bocca che pronuncia le parole della legge, degli

esseri inanimati che non possono moderarne né la forza, né il vigore». Tale ideale, tuttavia, di un

giudice ridotto a “pura bocca della legge”, per dirla con le parole di Fiandaca – Musco, non è altro

che un’illusione. Infatti, l’atto interpretativo è sempre indispensabile per scegliere, all’interno dello

spazio semantico di una data espressione linguistica, il significato più congruo alla volontà

legislativa.

Segue. In claris fit interpretatio. L’esempio del termine di proposizione della querela

Karl Engish affermava che «concetti assolutamente determinati sono rari nel diritto. Tra questi

rientrano senza dubbio i concetti numerici, applicati anche in campo giuridico, particolarmente in

connessione con i concetti di misura di tempo e di denaro».

In realtà, anche i concetti numerico – temporali creano problemi. L’art. 124, comma 1 c.p., ad

esempio, dispone che il diritto di querela non può essere esercitato decorsi tre mesi dal giorno

della notizia del fatto. Tizio, la persona offesa, ha ricevuto una lettera contenente ingiurie l’11 aprile

(art. 594, comma 2, c.p.). Si pone il problema di chiarire cosa si intende per tre mesi. Infatti, si

contrappongono due soluzioni interpretative:

• Tre mesi vuol dire tre mesi di calendario? Se così fosse, il diritto di querela si

estinguerebbe lo stesso giorno (11 luglio) del terzo mese corrispondente a quello in cui la

persona offesa ha avuto notizia del fatto;

• Oppure vuol dire 90 giorni? Se così fosse, il termine per proporre la querela scadrebbe il

10 luglio, considerato che maggio conta 31 giorni.

Questo è un semplice esempio per comprendere come anche quelle che, secondo la dottrina più

autorevole, sono espressioni che non devono essere interpretate, invece necessitano, in alcune

situazioni, di un’interpretazione.

Segue. Il nucleo concettuale e l’area concettuale. L’oggetto di tutela dell’art. 575 c.p. e le

definizioni di morte prima del 1993

L’art. 575 c.p. afferma “chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non

inferiore a 21 anni”. Un’interpretazione letterale potrebbe portare a dire che se la legge dice uomo,

vuol dire che non si applica alla donna. In realtà non è così, perché “uomo” è da intendere come

essere umano vivente. Occorre soffermare l’attenzione proprio sul concetto di vivente perché tale

concetto consente di introdurre una distinzione fondamentale. Infatti, occorre considerare che l’art.

575 c.p. è riferito a un uomo, ma in realtà tutela la vita di un essere umano (K. Wilhelmi). Il

concetto di essere umano vivente ci consente di distinguere il c.d. nucleo concettuale dall’area

concettuale. Infatti, ci sono situazioni in cui non è agevolmente identificabile la distinzione tra

essere umano vivente e essere umano che non è più vivente. Si pensi che, in relazione alla

disciplina dei trapianti di organi, fino al 1993 l’ordinamento conosceva due definizioni di morte:

• Una contenuta nel d.m. 11 agosto 1969, fondata sul c.d. metodo elettrocardiografico;

• Un’altra, contenuta nel d.m. 7 novembre 1961, fondata sul c.d. metodo

elettroencefalografico.

Il problema risiede nelle situazioni limite. Ad esempio, quando e fino a che punto deve essere

condotta la rianimazione, oppure quando si può intervenire nei confronti di un soggetto per

eseguire l’espianto degli organi. I tanatologi, coloro che studiano la morte, affermano che in realtà

non è vero che ci sono la vita e la morte, poiché ci sono situazioni intermedie e di confine. Ci sono

situazioni in cui manca il battito cardiaco, in tal caso si può dire che una persona è morta? In teoria

ci potrebbero rispondere che se c’è ancora attività celebrare, quella persona non è morta, perché

potrebbe riprendersi. Mentre se l’attività celebrare manca, non vi è possibilità che la persona si

riprenda. Ma ci sono diverse possibili risposte e alternative. Quindi, in alcune situazioni limite non

basta l’evidenza del concetto.

Segue. L’oggetto di tutela dell’art. 575 c.p. e la complessa procedura di accertamento della

morte prevista dalla legge n. 578/1993

Se il decesso è dovuto ad arresto cardiocircolatorio (art. 2, l. 578/1993, co. 1) la morte si intende

avvenuta quando «il rilievo grafico continuo dell’elettrocardiogramma protratto per non meno di

venti minuti» consenta al medico di ritenere che il soggetto abbia irreversibilmente perso tutte le

funzioni dell’encefalo (art. 2, l. 578/1993, co. 2; 1, d.m. 582/1994).

Nei riguardi di «soggetti affetti da lesioni encefaliche e sottoposti a misure rianimatorie» (art. 2, l.

578/1993, co. 2) la legge detta un’analitica disciplina, incentrata su tre cardini: la comunicazione

alla direzione sanitaria; il collegio medico; definizione/condizioni della morte e periodo di

accertamento.

L’art. 3 della l. 578/1993 prescrive al medico di informare la direzione sanitaria che un soggetto

affetto da lesioni encefaliche è sottoposto a misure rianimatorie. L’art. 2, co. 1, del d.p.r. 582/1994

precisa che l’obbligo di comunicazione sorge quando concorrono le seguenti condizioni: stato di

incoscienza, assenza di riflessi del tronco e di respiro spontaneo, silenzio elettrico cerebrale.

Il collegio è nominato dalla direzione sanitaria (art. 5, co. 9) ed è composto da tre medici: un

medico legale o un anatomopatologo, un anestetista o un medico rianimatore, un

neurofisiopatologo (o un neurochirurgo o un neurologo purché esperti in elettroencefalografia) (art.

2 co. 5, l. 578/1993). Le condizioni in presenza delle quali può essere accertata la morte di un

soggetto con lesioni encefaliche sottoposto a misure rianimatorie sono tre: stato di incoscienza;

assenza di riflessi (corneale, fotomotore, oculocefalico e oculovestibolare), reazioni (a stimoli

dolorifici portati nel territorio d'innervazione del trigemino, carenale) e respirazione spontanea dopo

la sospensione della ventilazione artificiale; silenzio elettrico cerebrale. Se ricorrono talune

particolari circostanze – età del soggetto in osservazione inferiore ad un anno, fattori concomitanti

in grado di interferire sul quadro clinico complessivo, fattori che impediscono di formulare una

diagnosi eziopatogenetica certa ovvero di eseguire riflessi del tronco o dell’EEG – è sufficiente

accertare l’assenza di flusso cerebrale preventivamente documentata (artt. 2 – 3, d.m. 582/1994).

Il momento della morte coincide con l’inizio dell’esistenza simultanea di queste condizioni che

dev’essere rilevata almeno altre due volte nel periodo di osservazione (art. 4, co. 3).

Questo lasso temporale per gli adulti e i bambini in età superiore ai cinque anni è di sei ore. Periodi

di osservazione più lunghi sono prescritti per i bambini di età inferiore (art. 4, co. 1).

L’interpretazione è sempre sistematica. In senso negativo

Vi sono due significati dell’interpretazione sistematica: significato negativo e significato positivo. Il

significato negativo indica i significati che non si possono dare a una norma per effetto della lettura

sistematica. Quello positivo sono invece i significati che si danno a una norma, perché la si legge

nel suo insieme.

Karl Engish afferma «non appena taluno utilizza un articolo di un codice, utilizza l’intero codice».

Tale frase è importante proprio perché definisce al meglio l’interpretazione sistematica. Un

esempio è dato dalla lettura sistematica degli artt. 648, 712 e 42 – 43 c.p. che nel complesso,

sistematicamente, ci dicono che nell’art. 712 c.p. l’acquisto di cose di provenienza delittuosa può

essere solo colposo.

Perché si arriva a questa conclusione? L’art. 42 del codice penale dice, tra le altre cose, che i

delitti sono dolosi salvo che sia prevista un’altra forma di responsabilità, cioè quella colposa,

mentre le contravvenzioni sono sia dolose sia colpose, salvo che sia disposto diversamente. Nel

nostro sistema penale i reati si distinguono in delitti e in contravvenzioni. Tra le principali differenze

tra delitti e contravvenzioni, una riguarda il c.d. elemento psicologico o aspetto soggettivo. La

differenza fondamentale è che i delitti sono puniti a titolo di dolo, salvo che sia previsto

diversamente, mentre le contravvenzioni sono punite sia a titolo di dolo sia a titolo di colpa, salvo

che sia diversamente previsto. Non deve essere esplicitamente previsto che si punisce a titolo di

dolo o a titolo di colpa.

L’art. 648 c.p. punisce il delitto di ricettazione. La ricettazione si ha quando qualcuno riceve un

bene di provenienza delittuosa (es. rubano una bicicletta e un altro la acquista). Quindi, delitto di

ricettazione punibile a titolo di dolo. C’è un altro articolo, il 712 c.p. disciplinante l’incauto acquisto.

Confrontando l’art. 648 con l’art. 712 si nota come le due norme siano molto simili. Tuttavia, la

differenza principale è che uno è un delitto, mentre l’altro è una contravvenzione. Altra differenza

fondamentale sta nel fatto che l’art. 648 si applica a tutti i beni di provenienza delittuosa, mentre

l’art. 712 a tutti i beni comunque di provenienza illecita. Il concetto di provenienza illecita è più

ampio. Per cui il 712 è più ampio del 648 sia perché prevede il dolo e la colpa, sia perché prevede

la provenienza illecita. Cosa accade se si tratta di un bene di provenienza delittuosa. Nel caso di

provenienza delittuosa è configurabile l’art. 712 a titolo di dolo? No, poiché si applica solo l’art.

648. Quindi, se la provenienza è illecita si applica l’art. 712 sia se c’è il dolo sia se c’è la colpa. Se,

invece, si tratta di provenienza delittuosa, l’art. 712, l’incauto acquisto, si applica solo nel caso di

colpa, mentre in caso di dolo è applicabile solo l’art. 648.

Questo è il risultato dell’interpretazione sistematica nel significato negativo, poiché l’interpretazione

sistematica serve per comprendere quale significato non si può attribuire a un determinato reato.

Segue. L’interpretazione è sempre sistematica. In senso positivo

Nel codice civile detenzione e possesso sono due concetti nettamente differenti. Il problema che

bisogna porsi è se nel diritto penale vale la stessa distinzione tra possesso e detenzione o se i due

concetti siano equiparati. La risposta a tale quesito è che il possesso è equiparato alla detenzione.

L’art. 624 c.p., disciplinante il furto, afferma “chiunque s’impossessa della cosa mobile altrui,

sottraendola a chi la detiene”. Mentre, l’art. 646 c.p., che disciplina l’appropriazione indebita,

statuisce “chiunque, per procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto, si appropria il danaro o la

cosa mobile altrui di cui abbia, a qualsiasi titolo, il possesso”. L’esempio più comune di

appropriazione indebita si ha quando si lasciano dei soldi a un cassiere in banca e quest’ultimo,

invece di versarli sul conto corrente del soggetto, li intasca lui stesso. Tra il soggetto e la banca c’è

un contratto di deposito. Tale contratto dà luogo alla detenzione. Quindi, non è un titolo che dà

luogo a possesso e, anzi, è una delle situazioni in cui la detenzione non si può convertire in

possesso. Si potrebbe dire che l’art. 646, che parla di possesso, non si debba applicare a tale

situazione, poiché il contratto di deposito dà luogo a detenzione. Altro esempio. Un soggetto ha

acquistato un bene con un contratto preliminare e trasferimento del possesso. Un ladro sottrae il

bene in questione. In tal caso, si potrebbe dire che quella situazione non era detenzione, ma

possesso e, quindi, non si configura il furto, poiché l’art. 624 parla di detenzione. In entrambi gli

esempi, il ragionamento è sbagliato. In tali ipotesi, infatti, entra in gioco il criterio della costanza

terminologica. Ossia, la costruzione dei concetti deve essere realizzata innanzitutto a partire dal

sistema penale. Per cui, è giusto interrogarsi sul significato delle espressioni che hanno un

significato anche al di fuori del diritto penale. Quindi, l’operazione da compiere è la costruzione del

concetto, tramite il criterio della costanza terminologica. È evidente che il diritto penale utilizza

questi concetti in modo differente rispetto al diritto civile e, dunque, nel diritto penale la detenzione

equivale sostanzialmente al possesso. Dunque, vuol dire “disponibilità attuale e materiale della

cosa, con tendenziale esclusione di altre forme di controllo”.

Regole dell’interpretazione

Vi sono delle regole dell’interpretazione e, infatti, basta leggere gli articoli 12 e 14 delle preleggi. In

base all’art. 12 nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello

fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e

dall’intenzione del legislatore. Se una controversia non può essere decisa con una precisa

disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe.

Se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento

giuridico dello Stato.

In base all’art. 14, invece, le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad

altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati.

Non tutte le regole dell’interpretazione degli artt. 12 e 14 delle preleggi sono consentite nel diritto

penale.

Infatti, sono consentiti i due criteri oggettivi dell’interpretazione letterale e dell’interpretazione

sistematica, e il criterio soggettivo mirante a ricostruire la voluntas legislatoris, ossia la volontà del

legislatore da non confondere con la voluntas legis, che è la volontà immanente nella legge.

Infine, sono vietati l’analogia legis e l’analogia iuris. La prima colma la mancanza normativa

utilizzando un’altra norma della stessa branca del diritto o di branche simili. La seconda, invece,

tende a colmare l’assenza normativa di una determinata materia giuridica, magari non

completamente disciplinata, utilizzando principi generali del sistema giuridico.

La priorità dell’interpretazione letterale/testuale

Il rapporto tra linguaggio e realtà è importante perché ci collega al fondamento filosofico – politico

del principio di legalità, la cui crisi deriva dalla crisi del principio giusnaturalista.

La legge è un messaggio linguistico. Questa definizione nel diritto penale è particolarmente

importante perché il diritto penale è composto di precetti, ossia di messaggi linguistici che si

rivolgono tendenzialmente a tutti i consociati. In una prima approssimazione, la legge penale si

riferisce a tutti i soggetti che si trovano nel territorio dello Stato.

È importante comprendere questo messaggio linguistico perché non è detto che un messaggio

linguistico solo perché è formulato sia comprensibile. La famosa sentenza CEDU del caso di Punta

Perotti ha individuato nella riconoscibilità del dato normativo un elemento fondamentale della legge

penale, per cui è penale qualunque disposizione che prevede forti limitazioni della libertà

personale.

Una condizione importante è il rapporto con la realtà, in quanto il legislatore non può inventare i

nomi delle cose, essendo vincolato dalla natura delle cose. Tuttavia, bisogna considerare che non

sempre il rapporto con la realtà è chiaro, perché la legge definisce il nome delle cose e che il nome

delle cose è definito dalla legge.

La realtà esprime dei vincoli di natura ontologica che il legislatore deve rispettare. Tuttavia, non

sempre essa offre una traccia sicura al legislatore affinché egli scriva una legislatura che abbia

una simpatia col diritto. Per cui la realtà non è in grado di vincolare fino in fondo il legislatore.

Per concludere, il legislatore costruisce i significati. In quest’opera, teoricamente, è libero. Tuttavia,

non è sufficiente osservare la realtà per comprendere le norme ed ecco perché la legge ha

bisogno di essere interpretata. In particolare, la prima operazione che un giurista deve compiere è

l’interpretazione letterale e grammaticale delle proposizioni giuridiche attraverso cui la norma si

esprime.

Specificità del linguaggio del diritto penale?

Il linguaggio penalistico presenta delle specificità? Ci sono due posizioni diverse. C’è chi dice

afferma, come il Contento, che il linguaggio penalistico presenta, o dovrebbe presentare, la

specificità del linguaggio dell’uomo comune e quindi il legislatore deve o dovrebbe utilizzare

concetti e espressioni di cui presuppone ben noto il significato, nel comune modo in cui se ne fa

uso nell’ordinaria vita sociale. Altri, come Pulitanò, ritengono che il diritto penale non utilizza

esclusivamente un linguaggio comune, ma anche un linguaggio tecnico e, dunque, non ci sarebbe

alcuna differenza tra il linguaggio del legislatore penale e il linguaggio degli altri rami del diritto.

Le specificità dell’interpretazione penalistica. La dialettica interpretazione

restrittiva/estensiva. Le posizioni della dottrina

Altra questione da porsi è se anche l’interpretazione penalistica presenti delle specificità. In realtà,

a tale domanda si risponde pensando alle regole dell’interpretazione. Il nucleo fondamentale

dell’art. 14 delle preleggi è, essenzialmente, riferibile al diritto penale. Tanto è vero che tale

interrogativo si pone con riguardo all’interpretazione estensiva. Infatti, ci si domanda se sia

configurabile l’interpretazione estensiva nel diritto penale o meno. Le posizioni a riguardo sono tre.

La prima posizione è a favore, la quale si articola in due, tra virgolette, sottoposizioni. Infatti,

secondo alcuni autori, tra cui Pulitanò, «per quanto concerne i criteri di interpretazione, non vi sono

differenze di principio tra il diritto penale e gli altri settori dell’ordinamento, salvo il divieto di

analogia». E, dunque, l’interpretazione estensiva è configurabile anche nel diritto penale. La

giurisprudenza, in particolar modo la Corte di Cassazione, ritiene che «l’interpretazione c.d.

estensiva, lungi dall’essere vietata, è invece lecita e, anzi, doverosa quando sia dato stabilire che il

precetto legislativo abbia un contenuto più ampio di quello che appare dalle espressioni letterali».

Dunque, si può affermare che secondo la Cassazione la questione se sia applicabile o meno

l’interpretazione estensiva al diritto penale non si pone neppure, poiché essa è una delle forme

possibili dell’interpretazione.

Il secondo orientamento è tendenzialmente contrario che ha avuto il suo massimo

“riconoscimento” nella c.d. bicamerale, una commissione parlamentare bicamerale che elaborò un

progetto di riforma della costituzione, che prevedeva una modifica della costituzione diretta a

vietare espressamente l’interpretazione estensiva nell’ambito delle norme penali.

Infine, vi è la posizione di Hassemer, giurista tedesco, secondo cui l’interpretazione estensiva non

è distinguibile dall’analogia. E, dunque, Hassemer sostiene che se si è contro l’analogia nel diritto

penale, necessariamente si deve essere contro l’interpretazione estensiva.

Prima esemplificazione. Violazione di legge e abuso di ufficio

L’art. 323 c.p. disciplina l’abuso di ufficio e, in tale articolo, si legge “in violazione di norme di legge

o di regolamento”.

Con l’interpretazione restrittiva, per legge si intendono solo atti di legge in senso formale o, al più,

atti aventi forza di legge e, quindi, non violazione di articoli della Costituzione, nel caso di specie

l’art. 97 Cost. contenente i principi di buon andamento e imparzialità della P.A.

Con l’interpretazione estensiva, invece, con “legge” si intende anche la violazione dell’art. 97 Cost.

Quindi, dando un’interpretazione estensiva, l’abuso di ufficio sarebbe applicabile anche quando il

pubblico ufficiale assuma un comportamento che viola l’imparzialità, anche se non viola una

specifica norma di legge.

“Estensiva” vuol dire che l’interprete, dopo aver condotto l’interpretazione letterale e grammaticale,

trae il significato più esteso possibile. E ciò nel caso di specie è ancora lecito, perché non si parla,

ad esempio, di un decreto ministeriale, ma della Costituzione che è, pur sempre, una legge, anzi è

la legge fondamentale.

Seconda esemplificazione. Problemi specificatamente penalistici dell’interpretazione.

Interpretazione restrittiva – estensiva

L’art. 2638 c.c. punisce l’ostacolo all’esercizio delle funzioni delle pubbliche autorità di vigilanza. Il

problema è comprendere quali siano le pubbliche autorità di vigilanza a cui si fa riferimento tale

articolo. È possibile un’interpretazione restrittiva, per cui solo la Banca d’Italia e la Consob sono

pubbliche autorità di vigilanza, perché l’art. 2638 deriva dall’accorpamento di due norme, una

riguardante l’art. 134 TULB (Banca d’Italia), l’altra riguardante l’art. 171 TUMF (funzioni della

Consob).

È possibile, poi, un’interpretazione intermedia, la quale fa estendere l’applicazione di tale articolo a

tutte le autorità di vigilanza in materia di risparmio. Ciò perché Banca d’Italia e Consob hanno,

fondamentalmente, una funzione di tutela del risparmio. Tuttavia, il legislatore non ha detto

espressamente che l’art. 2638 c.c. si applica a Banca d’Italia e Consob, ma fa riferimento alle

pubbliche autorità di vigilanza e, quindi, per lo meno si riferisce a tutte le autorità di vigilanza che

hanno funzioni analoghe alla Banca d’Italia e alla Consob, come l’Isvap.

Vi è, infine, un’interpretazione estensiva. Infatti, l’art. 2368 parla di tutte le autorità pubbliche di

vigilanza e, quindi, l’autorità garante dell’energia, l’autorità garante del mercato, il garante della

privacy e così via.

Dunque, non si può applicare tale articolo esclusivamente alle autorità di vigilanza private, perché

se così fosse, si compirebbe un’interpretazione analogica.

Problemi specificatamente penalistici dell’interpretazione. Il problema del rapporto tra bene

giuridico e interpretazione.

Pensando al reato di omicidio, il bene giuridico tutelato è la vita, mentre l’uomo è l’oggetto

materiale, ossia la realtà percepibile sensorialmente sulla quale si innesta il valore che si intende

tutelare.

Un elemento di specificità dell’interpretazione nel diritto penale è il ruolo del bene giuridico. L’art.

2043 c.c. afferma “qualunque danno ingiusto” e, quindi, non si ha bene giuridico. Invece, nel diritto

penale la frammentarietà, la tipicità, la precisione convergono verso l’individuazione di specifiche

forme di offesa a beni giuridici. Il problema è che il bene giuridico svolge un doppio ruolo

(problema del c.d. circolo ermeneutico). Si individua il bene giuridico sulla base

dell’interpretazione, ma il bene giuridico guida l’interpretazione. Se per individuare il bene giuridico

devo interpretare la norma, ma il bene giuridico guida l’interpretazione della norma, è un circolo

ermeneutico.

Per uscire da tale situazione, come spiega Contento (che si rifà all’insegnamento di Karl Popper),

bisogna procedere per ipotesi e verifiche. È chiaro che per interpretare una norma, si deve

formulare un’ipotesi di bene giuridico. Si svolge poi l’interpretazione della norma sulla base di quel

bene giuridico e si verifica se l’ipotesi inizialmente formulata è corretta o no.

Il problema del rapporto tra bene giuridico e interpretazione. Esempio

Edificazione senza permesso, senza autorizzazione. In tal caso è possibile formulare due ipotesi

sul bene giuridico. Occorre il permesso per qualsiasi costruzione edilizia. Dell’art. 44 del DPR

380/2001, che appunto punisce l’edificazione senza permesso, sono possibili due interpretazioni

che si sviluppano a partire da due

ipotesi di bene giuridico.

Il permesso di costruire è un provvedimento che presuppone un controllo e, quindi, secondo una

prima lettura dell’art. 44 il bene giuridico tutelato sarebbe il controllo della pubblica

amministrazione. Secondo un’altra lettura, il bene giuridico è il territorio.

Se si afferma che il bene giuridico tutelato è il controllo della P.A., nel momento in cui viene

rilasciato il permesso, il soggetto che l’ha ricevuto non sarà punibile anche se gli viene rilasciata

un’autorizzazione di costruzione di un immobile in contrasto con la disciplina urbanistica. Per

converso, se si realizza un immobile senza il permesso, ma comunque tale costruzione è

conforme alla disciplina urbanistica, il soggetto sarà comunque punibile. Perché ciò che tutela la

norma non è la corrispondenza tra ciò che si costruisce e la disciplina urbanistica, ma il fatto che ci

sia o meno il permesso di costruire e quindi se vi è stato o meno il controllo della pubblica

amministrazione.

Vi è però un’altra possibile lettura. E cioè che il bene giuridico tutelato è il territorio. In tal caso, si

può sostenere che il soggetto non risponde del reato, se la costruzione priva di permesso è

conforme alla disciplina urbanistica e, viceversa, risponderà del reato se ciò che realizza, anche se

è autorizzato, non è conforme alla disciplina urbanistica.

LA LEGGE PENALE NEL TEMPO

Le regole della successione delle leggi penali: generali, maggiori, minori

In una prima approssimazione, la regola generale della successione delle leggi penali nel tempo è

contenuta nell’art. 10, comma 1 delle preleggi e, quindi, le leggi e i regolamenti divengono

obbligatori nel quindicesimo giorno successivo a quello della loro pubblicazione, salvo che sia

disposto altrimenti (c.d. vacatio legis). Il legislatore può, comunque, decidere che alcune leggi

entrino in vigore il giorno successivo alla loro pubblicazione, oppure decidere un termine diverso.

La vacatio legis è, pertanto, un’opzione del legislatore, nel senso che egli può anche escluderla e

disporre l’immediata entrata in vigore di una legge, come nel caso delle leggi che convertono i

decreti legge.

La regola generale è che la legge dispone per il periodo in cui è in vigore. Di conseguenza, se

cambia la legge, necessariamente cambia la disciplina, a prescindere che si tratti di un rapporto

precedente o meno. Nel diritto penale, la situazione è complessa. In primo luogo, infatti, vi è

l’irretroattività delle leggi penali incriminatrici, alla quale corrisponde il principio di non

ultrattività delle leggi penali incriminatrici. In secondo luogo, vi è la retroattività della legge

penale abrogatrice o di depenalizzazione. Infine, vi è la retroattività – ultrattività della legge

penale più favorevole. Queste sono le c.d. regole maggiori della successione della legge penale

nel tempo. Infine, vi sono le regole minori, ossia:

• La retroattività della legge penale che converte la pena detentiva in pena pecuniaria;

• La disciplina speciale delle leggi penali eccezionali e temporanee;

• Il decreto legge non convertito o convertito con modifiche.

Regole maggiori

Occorre dire che non tutti i principi sopra citati sono costituzionalizzati. Infatti, l’art. 25, comma 2

della Cost. stabilisce che nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia

entrata in vigore prima del fatto commesso. Questo importante principio costituzionale è

applicato e specificato dall’art. 1 c.p., secondo cui nessuno può essere punito per un fatto che

non sia espressamente previsto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa

stabilite.

L’art. 2 c.p. entra, poi, nello specifico, disciplinando le regole maggiori della successione delle leggi

penali nel tempo. Come già accennato, vi sono tre ipotesi:

1. Irretroattività/non ultrattività della legge penale incriminatrice, per cui vi è una nuova

incriminazione, nel senso che la legge che entra in vigore disciplina un nuovo reato;

2. Retroattività della legge penale abrogatrice o di depenalizzazione, per cui vi è

l’abolizione di incriminazioni precedenti, nel senso che la legge entrata in vigore abolisce o

depenalizza un reato;

3. Retroattività/ultrattività della legge penale più favorevole, per cui vi è una nuova

disposizione soltanto modificativa, nel senso che la legge entrata in vigore modifica il

trattamento sanzionatorio.

Segue. Irretroattività/non ultrattività della legge penale incriminatrice

La prima ipotesi è quella secondo cui la nuova legge prevede la punizione per un fatto che, in

precedenza, non era considerato reato. In tal caso, l’art. 2, comma 1, c.p. prevede che nessuno

può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non

costituiva reato. Inoltre, questo è anche l’unico principio costituzionalizzato, poiché l’art. 25,

comma 2 sancisce la medesima statuizione. In realtà, però, questa disposizione costituzionale non

fa espresso riferimento alle leggi penali, ma semplicemente stabilisce che “nessuno può essere

punito”, per cui fa riferimento anche al diritto sanzionatorio.

Un esempio di irretroattività (assoluta) della legge penale incriminatrice è dato dal d.l. 23

febbraio 2009 n. 11, entrato in vigore il giorno successivo. Tale d.l. ha introdotto l’art. 612 – bis c.p.,

il quale disciplina il reato di atti persecutori o il c.d. stalking. Quindi, chi prima del 24 febbraio 2009

ha realizzato un fatto corrispondente alla descrizione contenuta nella nuova disposizione, non è

punibile in virtù del principio di irretroattività della legge penale incriminatrice.

L’art. 7 della CEDU stabilisce, poi, che nessuno può essere condannato per un’azione o

un’omissione che, al momento in cui è stata commessa, non costituiva reato secondo il

diritto interno o internazionale (c.d. assoluta irretroattività della legge penale sfavorevole).

L’altro principio correlato a quello dell’irretroattività della legge penale incriminatrice è la non

ultrattività della legge penale abrogata o depenalizzata, per cui la legge (anche quella penale)

non si applica ai fatti commessi dopo la sua estinzione. Fino al 1999, l’emissione di assegni senza

provviste era un reato molto diffuso. Il legislatore, quell’anno, ha depenalizzato tale reato. Ci si

domanda, allora, cosa accada se il reato sia stato commesso prima dell’entrata in vigore della

legge depenalizzatrice. Il giudice, in tal caso, non può applicare il reato di emissione di assegni

senza provviste, perché la legge penale depenalizzatrice opera sia retroattivamente, sia

ultrattivamente, quindi per il futuro. Di conseguenza, tale principio impedisce di qualificare come

reato i fatti commessi prima, ma anche i fatti commessi dopo l’entrata in vigore della legge.

Riassumendo, non si può essere puniti per un fatto previsto come reato dopo che è stato

commesso e non si può essere puniti nemmeno nell’ipotesi in cui il fatto costituente reato sia

depenalizzato dopo la sua commissione. Quest’ultima regola, appunto l’ultrattività della legge

penale abrogatrice o di depenalizzazione, non incontra il limite del giudicato, per cui se c’è stata

condanna, cessano gli effetti.

Segue. Retroattività della legge penale abrogatrice o di depenalizzazione

La seconda regola maggiore (che in sostanza è la non ultrattività della legge penale di

abrogazione o depenalizzazione) è quella secondo cui la nuova legge abolisce la punizione per un

fatto che, in precedenza, era considerato reato. In tal caso, l’art. 2 comma 2 c.p., prevede che

nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisca

reato; e se vi è stata condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali. In questa ipotesi

si produce una vera e propria retroattività della legge penale, in palese deroga all’art. 11 delle

preleggi, secondo cui la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo.

Parentesi: il problema del mutamento di indirizzo giurisprudenziale nelle SS.UU., nella

CEDU e la sentenza della Corte Cost. 210/2013

Occorre aprire una parentesi sul tema del mutamento di indirizzo giurisprudenziale.

La Corte costituzionale con la sentenza n. 230/2012, ha sancito che la portata del principio di

retroattività in mitius è circoscritto alla sola legge o agli atti aventi forza di legge e non opera con

riguardo ai mutamenti di indirizzo giurisprudenziale, cui si riferiva l’ordinanza di rimessione che

aveva largamente attinto al concetto esteso di legge utilizzato dalla giurisprudenza della CEDU, in

vista di una tendenziale equiparazione, ai fini della determinazione della portata del principio di

legalità in materia penale, tra diritto di fonte legislativa e diritto di fonte pretoria.

La questione aveva ad oggetto l’art. 673 c.p.p. (norma che impone al giudice dell’esecuzione di

revocare la sentenza di condanna passata in giudicato nei casi di abrogazione o di dichiarazione di

illegittimità costituzionale della norma incriminatrice che il giudice remittente denunziava), nella

parte in cui non prevede l’ipotesi di revoca della condanna in caso di mutamento

giurisprudenziale, intervenuto con decisione delle Sezioni Unite della Cassazione, in base al

quale il fatto giudicato non è previsto dalla legge penale come reato.

La Consulta osserva che la CEDU ha espressamente confinato l’operatività del principio di

retroattività delle leggi penali più favorevoli alle modifiche che si siano succedute prima della

sentenza definitiva di condanna, escludendo implicitamente che il principio in questione possa

travolgere il giudicato, la cui intangibilità è considerata, dalla stessa CEDU, come garanzia del

principio di sicurezza giuridica.

Una questione importante in merito, riguarda il caso Scoppola. Il ricorrente si doleva della mancata

applicazione da parte del giudice penale italiano della pena più mite prevista da una lex intermedia

entrata in vigore dopo la commissione del fatto, ma successivamente abrogata e sostituita da altra

norma più sfavorevole, vigente al momento del giudizio e concretamente applicata dal giudice.

Le norme in questione concernevano, più in particolare, la disciplina del giudizio abbreviato, così

come risultante dagli articoli 442 e ss. c.p.p., in relazione all’applicabilità di tale rito ai reati puniti

con la pena dell’ergastolo: applicabilità esclusa dalla versione originaria dell’art. 442 c.p.p. al

momento della commissione dei fatti da parte dell’imputato; quindi ammessa dalla lex intermedia

(la legge n. 479/1999), in vigore al momento del processo, che prevedeva la sostituzione della

pena perpetua con quella di trent’anni di reclusione nel caso di condanna in esito a giudizio

abbreviato; infine ammessa da una terza legge (il d.l. n. 341/2000), in vigore al momento della

pronuncia della sentenza definitiva di condanna, ma con mera sostituzione della pena

dell’ergastolo con isolamento diurno con quella dell’ergastolo senza isolamento diurno.

La Corte riconobbe la violazione della disposizione convenzionale, in ragione appunto della

mancata applicazione all’imputato – condannato in via definitiva all’ergastolo senza isolamento

diurno – della lex intermedia più favorevole, ordinando conseguentemente allo Stato italiano di por

fine alla violazione, rideterminando la pena inflitta al ricorrente in quella di trent’anni di reclusione.

Prendendo atto di tale statuizione, da intendersi quale vincolante per lo Stato in tutte le sue

articolazioni e poteri ai sensi dell’art. 46 co. 1 CEDU, la nostra Corte di cassazione – adita dallo

stesso Scoppola con ricorso straordinario ex art. 625-bis c.p.p. – procedette effettivamente alla

rideterminazione della pena inflittagli nel senso indicato dalla Corte europea.

Così risolta la questione con riferimento a Scoppola, si pose però il problema della sorte di tutti gli

altri condannati all’ergastolo che avevano anch’essi fatto richiesta di giudizio abbreviato nella

vigenza della lex intermedia più favorevole (la legge n. 479/1999) ed erano stati giudicati in via

definitiva sulla base del d.l. n. 341/2000, ma che – a differenza di Scoppola – non avevano

presentato tempestivo ricorso alla Corte EDU, entro il termine di sei mesi dalla data in cui la

sentenza di condanna era divenuta definitiva.

La Corte rammenta anzitutto come l’obbligo di conformarsi alle sentenze definitive della Corte EDU

sancita dall’art. 46 CEDU debba intendersi – anche quando la Corte EDU non abbia pronunciato

una “sentenza pilota”, né abbia esplicitato l’obbligo per lo Stato di adottare “misure generali” –

come implicitamente esteso alla restitutio in integrum di tutti coloro che, pur non avendo proposto

tempestivo ricorso avanti alla Corte europea, abbiano subito una violazione identica a quella

accertata nel caso concreto.

Ciò posto, i giudici della Consulta condividono l’assunto delle Sezioni Unite, secondo cui il

giudicato deve cedere a fronte dell’esigenza di far cessare una violazione in atto di un diritto

fondamentale del condannato, sottolineando d’altra parte come il complesso rimedio della

revisione del processo sia qui inadeguato rispetto allo scopo.

Segue. La retroattività/ultrattività della legge penale più favorevole

La terza ipotesi, infine, è quella secondo cui la nuova legge modifica il reato in modo più o meno

favorevole al reo. In quest’ultimo caso si deve applicare la legge più favorevole, salvo che non sia

già intervenuta sentenza passata in giudicato (art. 2, comma 3, c.p.). In questo caso, il fatto

continua ad essere reato, ma cambia la disciplina.

Tale principio non è costituzionalizzato. Infatti, l’art. 25 Cost. stabilisce esclusivamente che si può

essere puniti solo in forza di una legge che si entrata in vigore prima del fatto commesso. In realtà,

però, la CEDU è intervenuta sul tema, stabilendo che anche tale principio deve essere applicato,

poiché non vi è alcuna legge penale retroattiva, tranne che in favore del convenuto.

Come detto, il principio incontra il limite del giudicato, per cui se è stata pronunciata sentenza

definitiva, anche se dopo cambia la legge, continua ad applicarsi la legge precedente.

Il vero problema è stabilire cosa s’intenda per legge penale più favorevole. L’ultrattività, come noto,

opera dal passato verso il futuro e, quindi, tale principio troverà applicazione quando la legge

successiva è più severa di quella precedente. Viceversa, sapendo che la retroattività opera dal

futuro verso il passato, tale principio si applicherà quando la legge successiva è meno severa della

precedente. Questa è l’ipotesi base, la più semplice. Infatti, può accadere che, ad esempio, sia

aumentata la pena massima e sia diminuita la pena minima e, di conseguenza, non si capisca

quale sia la norma più favorevole.

Un esempio ci è fornito dall’art. 644 c.p., riguardante il delitto di usura. Nel 2005, una legge di

riforma ha aumentato la reclusione, portandola da “un minimo di 1 anno a un massimo di 6”, a “un

minimo di 2 anni a un massimo di 10”. Se ci fermassimo qui, la legge opererebbe ultrattivamente.

Ma, la stessa legge ha modificato la disciplina della prescrizione, portandola da 15 anni a 12 anni e

mezzo. Pertanto, da un lato è aumentata la pena, dall’altro è diminuito il termine per la

prescrizione. La Cassazione afferma che bisogna verificare quale legge assicura il trattamento

migliore per il reo. Dunque, è ovvio che in astratto sembrerebbe essere la legge precedente

perché prevede un livello sanzionatorio più basso. Ma dipende dai casi. Infatti, se l’imputato ha

commesso il fatto 12 anni e 8 mesi prima, in tal caso la legge più favorevole è la legge successiva,

poiché l’applicazione del termine prescrizionale più breve assicura un vantaggio maggiore rispetto

a quello della misura della pena. In definitiva, quando la stessa legge contiene modifiche di segno

opposto, bisogna valutare concretamente quale delle due leggi assicura a quell’imputato e in

quella specifica circostanza, il trattamento sanzionatorio più favorevole. Per cui, la stessa legge, a

seconda dei casi, può operare ultrattivamente o retroattivamente.

Irretroattività legge penale – irretroattività codice civile

L’art. 11 delle disposizioni della legge in generale dispone che “la legge non dispone che per

l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”. E dunque qual è la differenza tra il principio di

irretroattività della legge penale e tale disposizione? Innanzitutto, l’art. 25 Cost. ci dice che il

principio di irretroattività della legge penale ha valenza costituzionale e quindi non è derogabile

dalla legge ordinaria, mentre l’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale è una fonte ordinaria

e, come tale, può essere derogata da un’altra legge. Peraltro, la Corte di Giustizia dell’Unione

europea, in varie sentenze, ha statuito che il principio di irretroattività fa parte delle tradizioni

costituzionali comuni degli Stati membri e, quindi, deve essere osservato dal giudice interno

quando applica il diritto nazionale adottato per attuare l’ordinamento comunitario.

Un’altra differenza fondamentale è che la irretroattività alla quale fa riferimento l’art. 11 ha come

riferimento l’epoca in cui il fatto deve essere giudicato (c.d. regola del tempus regit actum). Mentre

la regola dell’art. 25 Cost. si riferisce all’epoca della commissione del fatto e non a quella del

processo.

Decreti legge non convertiti o convertiti con modifiche

Altro argomento complesso è la questione dei decreti legge non convertiti o convertiti con

modifiche. Che cosa accade se un decreto legge che contiene un reato non viene convertito.

Occorre innanzitutto partire dall’ipotesi che il decreto legge introduce un nuovo reato e dobbiamo

distinguere il fatto commesso prima dell’entrata in vigore del decreto e il fatto commesso durante la

vigenza del decreto non convertito. In entrambi i casi non si applica il nuovo reato. Perché per i

fatti commessi prima dell’entrata in vigore del decreto vale il principio di irretroattività della norma

penale incriminatrice, invece per i fatti commessi durante la vigenza del decreto non convertito

vale il principio che la mancata conversione determina il venir meno degli effetti dalla data di

entrata in vigore del decreto.

L’ipotesi più complessa, invece, è quella di decreto legge che abroga reati o introduce modifiche

favorevoli. NOTA PROF: Non dimenticate mai che la irretroattività della legge penale

incriminatrice è un principio costituzionalizzato, mentre non c’è una copertura costituzionale per la

retroattività/ultrattività (salvo la pronuncia della CEDU).

In questa situazione, occorre distinguere se il fatto è stato commesso prima dell’entrata in vigore

del decreto legge non convertito o se è stato commesso durante la vigenza. Per i fatti commessi

durante la vigenza si applica la legge del tempo in cui il fatto è stato commesso. Per i fatti

commessi prima dell’entrata in vigore del decreto legge non convertito non si applica la disciplina

più favorevole contenuta nel decreto. Questo dice la Corte costituzionale nella sentenza 51/1985

che ha dichiarato la parziale illegittima costituzionale dell’art. 2, commi 2 e 3 per contrasto con l’art.

77, comma 3 Cost.

Qual è il senso? Il senso è che non si può far valere una modifica della legge penale in senso

favorevole quando il parlamento non ha ratificato con la conversione questa modifica.

Le modifiche mediate

Ulteriore questione importante riguarda le c.d. modifiche mediate. Mentre in tutti gli altri casi

esaminati, cambia la legge penale, ora occorre esaminare casi in cui la legge penale non cambia,

ma cambiano le fonti richiamate dalla stessa e cambiano in modo tale da ampliare o ridurre

l’ambito della fattispecie.

È possibile fare qualche esempio. Il nostro ordinamento è caratterizzato da una tormentata

disciplina relativa all’ingresso e alla permanenza degli stranieri extracomunitari.

La Romania e la Bulgaria sono tra gli ultimi Paesi entrati a far parte dell’UE. Prima dell’entrata in

UE rumeni e bulgari erano molto spesso immigrati irregolari. E quindi si pone il problema. E

c’erano processi oltre che per l’ingresso abusivo nel territorio italiano e per la permanenza abusiva,

anche per chi dava assistenza a questi immigrati. La legge penale non cambia, cambia però una

disciplina extrapenalistica che è richiamata dalla legge penale che definisce l’ambito di

applicazione della fattispecie. Si è posto il problema di tutti i processi nei confronti di rumeni e

bulgari dopo che, con l’ingresso nell’unione, queste persone non erano più cittadini

extracomunitari, ma erano diventati cittadini europei e solo per questo uscivano dall’ambito di

applicazione della disciplina in materia di immigrazione clandestina.

La legge penale non è cambiata. Però, l’allargamento dei Paesi membri dell’UE, ha comportato

che il cittadino rumeno o bulgaro che entra in Italia, non commette reato. Ci si domanda, però, se

chi è entrato abusivamente prima che Romania e Bulgaria entrassero a far parte dell’UE, non sia

più punibile.

Un altro esempio, riguarda la riforma della legge fallimentare. Anche in tal caso non vi è stata

modifica della legge penale. Infatti, la legge 5/2006 sancisce, come in precedenza, che il piccolo

imprenditore non può fallire. Cambia completamente, però, la definizione di piccolo imprenditore,

estendendo di molto l’area dei soggetti non fallibili. Anche per questo esempio, ci si domanda se il

soggetto che, prima dell’entrata in vigore della riforma, non rientrante nella definizione di piccolo

imprenditore, abbia commesso la bancarotta fraudolenta e sia soggetto a fallimento, dopo l’entrata

in vigore della legge di riforma, rientrano in tale nozione di piccolo imprenditore, non debba essere

punibile.

Dunque, le modifiche mediate si hanno quando non cambia la norma penale, ma la disciplina

richiamata dalla norma penale stessa, e cambia in modo tale da restringere o ampliare l’ambito di

applicazione di essa. La norma penale descrive un fatto ma, quando per la descrizione di tale fatto,

rinvia a altre fonti, la portata applicativa è determinata anche dalle fonti alle quali la norma penale

rinvia. Per cui, per risolvere la questione, occorre vedere se vi sia stata o meno una modifica nella

descrizione del fatto. Nell’ipotesi dell’ingresso di Romania e Bulgaria nell’UE, la descrizione del

fatto non è cambiata e, quindi, secondo parte della giurisprudenza, in tal caso non vi è

successione di norme penali. Al contrario, nell’esempio del fallimento, cambia la definizione di

piccolo imprenditore e, dunque, cambia la descrizione del fatto, anche se la norma penale resta

immodificata.

Abolitio crimins – successione leggi penali

Un altro caso molto problematico e frequente è quello in cui vi è abrogazione di un reato. La

soluzione a tale problema è offerta dal principio della retroattività dell’abrogazione della norma

penale abrogatrice (retroattività: dal futuro al passato). Quello della retroattività della norma penale

abrogatrice è un principio che non ha espressa copertura costituzionale, ma è comunitarizzato, nel

senso che fa parte dei principi fondamentali del diritto penale europeo. Secondo l’interpretazione

della Corte europea dei diritti dell’uomo, la retroattività della norma penale abrogatrice è un

principio riconosciuto dall’art. 7 della Convenzione.

Occorre fare due ipotesi. Nella prima ipotesi, il legislatore elimina un reato (abrogazione in senso

stretto). Nell’altra, il legislatore cambia un reato già esistente.

Esempio. L’art. 341 c.p., disciplinante l’oltraggio a pubblico ufficiale, è una norma che ha avuto una

vita molto tormentata poiché è stata dichiarata parzialmente illegittima dalla Corte costituzionale,

poi è stata abrogata, e infine è stata reintrodotta, anche se con una formulazione che teneva conto

della sentenza con cui la Corte costituzionale ne aveva dichiarato l’illegittimità parziale.

Fermiamoci, però, al momento in cui il reato in questione è abrogato. Come sappiamo, la

depenalizzazione si ha quando un fatto continua a essere illecito, ma è trasferito sul piano

dell’illecito amministrativo, mentre l’abrogazione si ha quando il fatto perde la connotazione di

liceità sotto ogni profilo. In questo caso, era una vera e propria abrogazione e, quindi, ci si

domanda se ciò voglia dire che l’oltraggio non fosse più punibile in assoluto.

Altro esempio. Secondo la giurisprudenza, nella commissione d’esame, il presidente è pubblico

ufficiale, mentre i professori sono “cultori della materia”. Ipotizziamo che un esame vada male e

che il candidato reagisca e insulti il cultore della materia e il presidente di commissione.

Logicamente, vi è querela e denuncia. Ipotizziamo che questo studente vada da un avvocato (che

non ha seguito la lezione sulla legge penale nel tempo) e questi gli dica “al limite risponderai del

reato nei confronti del cultore della materia, perché il presidente è pubblico ufficiale e non vi è più il

reato”. Nonostante queste “rassicurazioni”, allo studente in questione arriva la citazione in giudizio.

Ciò perché se è abrogato il reato “oltraggio a pubblico ufficiale”, il fatto non diventa lecito, anzi

buona parte di esso rientra nell’ambito dell’ingiuria. E, quindi, in questo caso c’è l’abrogazione, ma

in realtà poiché l’oltraggio e l’ingiuria erano tra loro in rapporto di specialità, almeno in parte, la

norma generale assorbe tutti i casi della norma speciale che è in grado di raccogliere.

LA LEGGE PENALE NELLO SPAZIO

L’ambito di applicazione territoriale della legge penale: i principi che regolano

l’applicazione della legge penale nello spazio

Quando si parla di legge penale nello spazio sorgono due questioni, ossia individuare la legge che

si deve applicare a un determinato fatto, a seconda del luogo in cui è stato commesso e

individuare il luogo dove è stato commesso il reato.

Il primo problema è affrontato sulla base di cinque principi – criteri diversi:

• Principio di universalità;

• Principio di territorialità;

• Principio della personalità attiva;

• Principio di difesa;

• Principio della bandiera.

Il principio di universalità

Il principio di universalità è suscettibile di due interpretazioni differenti:

• Universalità oggettiva, per cui vi è l’applicazione di una legge penale a tutti e ovunque;

• Universalità soggettiva, che si configura quando la legge penale è applicabile ai cittadini di

uno Stato, ovunque.

Nessuno di tali principi vale per il diritto penale moderno perché osta all’accoglimento del principio

di collegamento tra sovranità nazionale e diritto penale espresso dal principio di legalità.

Un apparente e parziale riconoscimento del principio di universalità oggettiva può essere

individuato nell’art. 22, comma 3 dello Statuto della Corte Penale Internazionale, il quale “non

impedisce che un comportamento sia qualificato come crimine secondo il diritto internazionale,

indipendentemente dal presente Statuto”. È apparente, però, perché, in ogni caso, l’approvazione

di tale norma presuppone un atto di recepimento che, nel caso dell’Italia, è la legge 167/1999.

Un’ipotesi parziale di universalità soggettiva è, invece, configurata dall’art. 13, comma 3 c.p., per

cui “l'estradizione può essere concessa od offerta, anche per reati non preveduti nelle convenzioni

internazionali, purché queste non ne facciano espresso divieto”.

Gli altri principi

Il principio di territorialità postula l’applicazione della legge penale nei confronti di tutti coloro che

si trovano nel territorio dello Stato in un determinato momento. Pertanto, si applica a chiunque, a

prescindere dalla nazionalità, siano essi cittadini, stranieri o apolidi.

Il principio della personalità attiva implica, invece, l’applicazione della legge penale in funzione

della nazionalità dell’autore del reato. Ed è un principio simile al principio di universalità in senso

soggettivo.

Il principio di difesa comporta l’applicazione della legge penale dello Stato a cui appartengono gli

interessi che sono offesi dal reato.

Infine, il principio della bandiera implica l’applicazione della legge penale dello Stato della

bandiera dell’aeromobile o della nave. In particolare, per gli aeromobili, quando sono in volo; per le

navi, quando si trovano in acque internazionali.

La soluzione del c.p. italiano. Principio di territorialità temperata

L’art. 6, comma 1 c.p. accoglie il principio di territorialità, in senso oggettivo, temperata. Temperata

perché ci sono delle eccezioni, soprattutto nel senso che sono punibili anche i reati commessi da

cittadini italiani all’estero o reati commessi contro interessi italiani all’estero.

L’art. 6, comma 1 sancisce che “chiunque commette un reato nel territorio dello Stato è punito

secondo la legge italiana”. L’art. 3, comma 1, c.p. precisa, inoltre, che “la legge penale italiana

obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano nel territorio dello Stato, salvo le eccezioni

stabilite dal diritto pubblico interno o dal diritto internazionale” (un esempio di eccezioni è la

disciplina delle immunità dei capi di Stato).

Dalla lettura di questi due articoli, tuttavia, emergono tre problemi da affrontare, ossia:

1. La definizione di cittadini e di stranieri;

2. La definizione di territorio dello Stato;

3. E una prima definizione di locus commissi delicti, alla luce delle esigenze d’individuazione

della legge penale da applicare in un determinato caso.

Primo problema: definizione di cittadini e stranieri

Ai sensi della legge penale italiana, in particolare dell’art. 4, comma 1 c.p., della legge 91/1991 e

dei regolamenti esecutivi del DPR 572/1993, sono cittadini coloro che hanno la cittadinanza

italiana e gli apolidi. Agli effetti della legge penale, sono considerati cittadini italiani gli appartenenti,

per elezione o per origine, ai luoghi soggetti alla sovranità dello Stato. Mentre, sono apolidi coloro

che rispondono a tre requisiti:

1. Uno negativo, ossia il fatto di non essere cittadino di un altro Stato;

2. Uno oggettivo, consistente nella residenza nel territorio dello Stato;

3. Uno soggettivo, consistente nella volontà di vivere e continuare a vivere stabilmente nella

stessa sede.

Sono stranieri, invece, tutti coloro i quali non siano cittadini italiani.

Secondo problema: definizione di territorio dello Stato

Per la definizione di territorio dello Stato occorre coordinare quattro differenti criteri:

1. La c.d. regola orizzontale di terra, per cui è territorio dello Stato la terraferma, ossia la

parte di crosta terrestre delimitata dai confini politici;

2. La c.d. regola orizzontale di mare, per cui sono territorio dello Stato le acque del mare

costiero, sino al limite del mare territoriale (12 miglia dalla costa);

3. La c.d. regola verticale verso l’alto, in base alla quale il territorio dello Stato si estende

allo spazio aereo che sovrasta la terraferma e il mare territoriale;

4. La c.d. regola verticale verso il basso, per cui è territorio dello Stato il sottosuolo

sottostante la terraferma e il mare territoriale, fin dove può spingersi l’attività umana.

Navi e aeromobili militari sono, poi, sempre considerati territorio dello Stato di appartenenza.

Invece, le regole per le navi e gli aeromobili civili sono due. In primo luogo, si applica la legge

penale italiana ai reati commessi su navi e aeromobili italiani quando sono considerati territori dello

Stato: se il fatto si verifica nel territorio dello Stato ovvero nelle acque/spazio internazionali. In

secondo luogo, si applica la legge penale italiana ai reati commessi su navi e aeromobili italiani

quando non sono considerati territori dello Stato, ossia nello spazio o nelle acque territoriali di un

altro Paese, in relazione ai fatti che non estendano le loro conseguenze al Paese costiero.

Terzo problema: definizione di locus commissi delicti

Secondo l’art. 6, comma 2, c.p. “il reato si considera commesso nel territorio dello Stato, quando

l’azione o l’omissione, che lo costituisce, è ivi avvenuta in tutto o in parte, ovvero si è verificato

l’evento che è la conseguenza dell’azione o dell’omissione”. Il problema, naturalmente, non si pone

quando il reato è integralmente commesso nel territorio di uno Stato. Il problema sorge quando

una parte del reato è commessa nel territorio dello Stato italiano e altra parte all’estero. Il nostro

codice adotta una soluzione ubiquitaria. In sostanza, l’art. 6, comma 2 sancisce che è sufficiente

che una parte del reato, sia essa l’azione o l’omissione, sia commessa in Italia, perché tutto il reato

si consideri commesso in Italia e sia applicabile la legge penale italiana.

Deroghe al principio di territorialità

Per applicare la legge penale italiana per un fatto integralmente commesso all’estero occorre un

criterio di collegamento. Nel codice penale i criteri di collegamento sono definiti dagli artt. 7 – 10 e

sono di due categorie:

• Quelli che rendono incondizionatamente punibili i reati commessi all’estero, a prescindere

che si tratti di cittadino o straniero, che l’autore del reato sia o meno presente nel territorio

italiano, che sia stata o meno presentata richiesta al Ministero di giustizia;

• Quelli che rendono condizionatamente punibili i reati commessi all’estero.

Condizionatamente proprio perché deve verificarsi una delle condizioni pocanzi citate.

Segue. Reati commessi all’estero incondizionatamente punibili

I reati commessi all’estero incondizionatamente punibili sono i c.d. delitti politici nominati o tipici,

detti così perché espressamente previsti dal codice penale all’art. 7.

“È punito secondo la legge italiana il cittadino o lo straniero che commette in territorio estero taluno

dei seguenti reati:

1. Delitti contro la personalità dello Stato italiano;

2. Delitti di contraffazione del sigillo dello Stato e di uso di tale sigillo contraffatto;

3. Delitti di falsità in monete aventi corso legale nel territorio dello Stato, o in valori di bollo o in

carte di pubblico credito italiano;

4. Delitti commessi da pubblici ufficiali a servizio dello Stato, abusando dei poteri o violando i

doveri inerenti alle loro funzioni;

5. Ogni altro reato (delitto o contravvenzione) per il quale speciali disposizioni di legge o

convenzioni internazionali stabiliscono l’applicabilità della legge penale italiana” (come i

reati in materia di schiavitù, terrorismo, dirottamento di aerei, ecc.).

Si pone, però, il problema della qualificazione, unilaterale o bilaterale, del reato. Infatti, la

questione più controversa è se occorra la doppia previsione o se sia sufficiente la singola

qualificazione. A riguardo, ci sono due orientamenti:

• secondo un orientamento più risalente la qualificazione delle fattispecie doveva avvenire

esclusivamente alla stregua della legge penale italiana (qualificazione unilaterale);

• secondo un orientamento più recente è necessario che il reato sia previsto come tale non

solo dalla legge italiana, ma anche da quella del Paese in cui è stato commesso il reato

(qualificazione bilaterale).

Segue. Reati commessi all’estero condizionatamente punibili

I reati commessi all’estero condizionatamente punibili sono di tre “categorie”: delitto politico

commesso all’estero, delitto comune del cittadino all’estero, delitto comune dello straniero

all’estero.

Il delitto politico commesso all’estero è disciplinato dall’art. 8 c.p., il quale dispone che “il

cittadino o lo straniero, che commette in territorio estero un delitto politico non compreso tra quelli

indicati nel n. 1 dell’articolo precedente (ossia delitti contro la personalità dello Stato italiano), è

punito secondo la legge italiana, a richiesta del Ministero della giustizia. Agli effetti della legge

penale, è delitto politico ogni delitto, che offende un interesse politico dello Stato, ovvero un diritto

politico del cittadino. È altresì considerato delitto politico il delitto comune determinato, in tutto o in

parte, da motivi politici”.

Il delitto comune del cittadino all’estero è disciplinato dall’art. 9 c.p., per cui “il cittadino che

commette in territorio estero un delitto per il quale la legge italiana stabilisce l’ergastolo o la

reclusione non inferiore nel minimo a tre anni, è punito secondo la legge medesima, sempre che si

trovi nel territorio dello Stato. Se si tratta di delitto per il quale è stabilita una pena restrittiva della

libertà personale di minore durata, il colpevole è punito a richiesta del ministro della giustizia

ovvero a istanza, o a querela della persona offesa. […] qualora si tratti di delitto commesso a

danno dell’UE, di uno Stato estero o di uno straniero, il colpevole è punito a richiesta del Ministro

della giustizia, sempre che l’estradizione di lui non sia stata concessa, o non sia stata accettata dal

Governo dello Stato in cui egli ha commesso il delitto”.

Infine, il delitto comune dello straniero all’estero è disciplinato dall’art.10 c.p., secondo il quale

“lo straniero, che, fuori dei casi indicati negli articoli 7 e 8, commette in territorio estero, a danno

dello Stato o di un cittadino, un delitto per il quale la legge italiana stabilisce l'ergastolo, o la

reclusione non inferiore nel minimo a un anno, è punito secondo la legge medesima, sempre che

si trovi nel territorio dello Stato, e vi sia richiesta del ministro della giustizia, ovvero istanza o

querela della persona offesa. Se il delitto è commesso a danno dell’UE, di uno Stato estero o di

uno straniero, il colpevole è punito secondo la legge italiana, a richiesta del ministro della giustizia,

sempre che:

1) si trovi nel territorio dello Stato;

2) si tratti di delitto per il quale è stabilita la pena dell'ergastolo, ovvero della reclusione non

inferiore nel minimo a tre anni;

3) l'estradizione di lui non sia stata concessa, ovvero non sia stata accettata dal Governo dello

Stato in cui egli ha commesso il delitto, o da quello dello Stato a cui egli appartiene.”

L’estradizione

Si definisce estradizione la consegna a uno Stato straniero di una persona per l’esecuzione di una

sentenza straniera di condanna a pena detentiva o di altro provvedimento restrittivo della libertà

personale. L’art. 13 c.p. stabilisce che “l'estradizione è regolata dalla legge penale italiana, dalle

convenzioni e dagli usi internazionali. L'estradizione non è ammessa, se il fatto che forma oggetto

della domanda di estradizione non è preveduto come reato dalla legge italiana e dalla legge

straniera. L'estradizione può essere concessa od offerta, anche per reati non preveduti nelle

convenzioni internazionali, purché queste non ne facciano espresso divieto. Non è ammessa

l'estradizione del cittadino, salvo che sia espressamente consentita nelle convenzioni

internazionali.”

I requisiti sostanziali dell’estradizione sono:

• la c.d. “doppia incriminazione” (art. 13, c. 2, c.p.): Il fatto per il quale è richiesta

l’estradizione deve essere preveduto come reato sia nel paese che chiede il trasferimento

del reo sia in quello dove quest’ultimo si trova (non è ostativo tuttavia un differente nomen

iuris);

• previsione nelle convenzioni internazionali;

• regole differenti per il cittadino e lo straniero: infatti “non è ammessa l’estradizione del

cittadino, salvo che sia espressamente consentita nelle convenzioni internazionali”, mentre

“l’estradizione dello straniero può essere concessa od offerta, purché queste non ne

facciano espresso divieto”.

L’estradizione non può essere concessa in tre casi:

• se il reato per il quale si procede è “politico” ovvero per “motivi politici” (art. 10, c. 4

cost./art. 26, comma 2 /art. 698, c. 1,c.p.p.);

• se il paese che richiede l’estradizione applica la pena di morte per il reato oggetto del

procedimento;

• se l’imputato o il condannato verranno sottoposti: ad atti persecutori o discriminatori per

motivi di razza, di religione, di sesso, di nazionalità, di lingua, di opinioni politiche o di

condizioni personali o sociali; a pene ovvero a trattamenti crudeli, disumani o degradanti;

ad atti che configurano una violazione di uno dei diritti fondamentali della persona (art. 698,

c. 1, c.p.p.).

Tra i limiti all’estradizione assume particolare rilevanza la questione della pena di morte. La

C.Cost. con la sentenza n. 223/1996 ha dichiarato incostituzionale l’art. 698, c. 2 e l’art. 700, c. 2,

lett. b) c.p.p.

Viene all'esame della Corte, in relazione agli artt. 2, 3, 11 e 27, quarto comma, della Costituzione,

la questione di legittimità costituzionale dell'art. 698, secondo comma, del codice di procedura

penale, e della legge 26 maggio 1984, n. 225 (…), nella parte in cui dà esecuzione all'art. IX del

trattato ora citato, ove si prevede l'estradizione anche per i reati puniti con la pena capitale a fronte

dell'impegno assunto dal Paese richiedente - con garanzie ritenute sufficienti dal Paese richiesto -

a non infliggere la pena di morte o, se già inflitta, a non farla eseguire.

Nel merito la questione è fondata. Il divieto della pena di morte ha un rilievo del tutto particolare - al

pari di quello delle pene contrarie al senso di umanità - nella prima parte della Carta costituzionale.

Introdotto dal quarto comma dell'art. 27, sottende un principio che "ribadito nelle fasi e nei regimi di

libertà del nostro Paese, è stato rimosso nei periodi di reazione e di violenza", configurandosi nel

sistema costituzionale quale proiezione della garanzia accordata al bene fondamentale della vita,

che è il primo dei diritti inviolabili dell'uomo riconosciuti dall'art. 2. L'assolutezza di tale garanzia

costituzionale incide sull'esercizio delle potestà attribuite a tutti i soggetti pubblici dell'ordinamento

repubblicano, e nella specie su quelle potestà attraverso cui si realizza la cooperazione

internazionale ai fini della mutua assistenza giudiziaria. Sì che l'art. 27, quarto comma, letto alla

luce dell'art. 2 della Costituzione, si pone quale essenziale parametro di valutazione della

legittimità costituzionale della norma generale sulla concessione dell'estradizione (art. 698,

secondo comma, del codice di procedura penale), e delle leggi che danno esecuzione a trattati

internazionali di estradizione e di assistenza giudiziaria.

Non hanno fondamento i dubbi della parte privata sulla sussistenza di rimedi giudiziari

nell'ordinamento statunitense a tutela della vincolatività dei trattati internazionali stipulati dal

Governo federale, e non è in questione l'interpretazione dell'art. VI della Costituzione statunitense.

Il punto che qui rileva non è quello dei rimedi contenuti nell'ordinamento straniero, bensì

l'intrinseca inadeguatezza del meccanismo adottato dal codice di procedura penale e dalla legge di

esecuzione del trattato in esame rispetto al canone costituzionale: l'assolutezza del principio

costituzionale richiamato viene infirmata dalla presenza di una norma che demanda a valutazioni

discrezionali, caso per caso, il giudizio sul grado di affidabilità e di effettività delle garanzie

accordate dal Paese richiedente.

Il riconoscimento delle sentenze straniere

Le sentenze straniere sono tendenzialmente irrilevanti: non si può dare esecuzione alla pena

contenuta in una sentenza penale straniera (anche se i paesi membri del Consiglio d’Europa

hanno stipulato convenzioni per dare esecuzione alle pene principali inflitte da un giudice straniero,

ovvero per consentire la prosecuzione in Italia dell’esecuzione della pena carceraria già intrapresa

all’estero sulla base di una sentenza di un giudice straniero).

Alla sentenza penale straniera pronunciata per un delitto può essere dato riconoscimento (art. 12,

c. 1):

1. per stabilire la recidiva o un altro effetto penale della condanna ovvero per dichiarare

l'abitualità o la professionalità nel reato o la tendenza a delinquere;

2. quando la condanna importerebbe, secondo la legge italiana, una pena accessoria;

3. quando, secondo la legge italiana, si dovrebbe sottoporre la persona condannata o

prosciolta, che si trova nel territorio dello Stato, a misure di sicurezza personali;

4. quando la sentenza straniera comporta condanna alle restituzioni o al risarcimento del

danno, ovvero deve, comunque, esser fatta valere in giudizio nel territorio dello Stato, agli

effetti delle restituzioni o del risarcimento del danno, o ad altri effetti civili.

Per farsi luogo al riconoscimento occorrono due condizioni:

• la sentenza deve essere stata pronunciata dall'autorità giudiziaria di uno Stato estero col

quale esiste trattato di estradizione (se questo non esiste, la sentenza estera può essere

egualmente ammessa a riconoscimento nello Stato, qualora il ministro della giustizia ne

faccia richiesta. Tale richiesta non occorre se viene fatta istanza per il riconoscimento agli

effetti indicati nel n. 4) (art. 12, c. 2, c.p.);

• occorre la doppia incriminazione (art. 733, c. 1, lett. e) c.p.p.)

Può essere eseguita anche la confisca dei beni disposta dal giudice straniero. Può altresì essere

eseguita la confisca dei proventi del reato (accertato da una sentenza estera) e cioè del prezzo,

del prodotto o del profitto di un reato. Occorrono a tal fine due condizioni:

• i beni dovrebbero essere confiscabili anche alla luce della legge italiana;

• i beni devono trovarsi nel territorio dello Stato.

PRINCIPIO DI OFFENSIVITA’

Il principio di offensività e il concetto di bene giuridico sono temi importanti, che emergono anche a

riguardo dell’evoluzione e dell’interpretazione del diritto penale.

Quando si parla dell’evoluzione del diritto penale, ci si rende conto di come esso si sia

progressivamente sganciato dalla morale e dalla religione, senza però realizzare mai una netta

separazione. Da tale percorso di separazione del diritto penale dalla religione e dalla morale si è

affermato un modello di legittimazione negativa, ossia si è definito che cosa non si doveva punire,

quindi che non si dovessero punire i peccati e i fatti morali in quanto tali.

È stato faticoso ed è tuttora complesso definire la legittimazione positiva del diritto penale.

Senz’altro, il diritto penale non deve essere un duplicato della morale o della religione, anche se

spesso tendono a sovrapporsi. Detto ciò, occorre individuare in positivo che cosa fonda il diritto

penale. A tale problema ci sono fondamentalmente tre ceppi di risposte.

Il primo orientamento, il più antico, sostiene che il diritto penale dovrebbe tutelare solo i diritti

soggettivi perfetti, ossia la vita, il patrimonio e il credito. È evidente che tale modello di diritto

penale è proprio di una società proto – borghese, molto lontana dai modelli attuali, soprattutto per

quanto riguarda la distribuzione dei diritti. Quindi, almeno per la parte relativa ai diritti soggettivi, è

un diritto penale nel quale le caratteristiche fondamentali sono la struttura del reato, che è

fondamentalmente quella dell’omicidio (condotta, nesso di causalità ed evento) ed è valida anche

per tutte le sanzioni che tutelano il patrimonio. In definitiva, in questo modello proto – borghese e

paleo – liberale, si punisce perché vengono lesi, integralmente o parzialmente, beni che

corrispondono a diritti soggettivi fondamentali.

Quando ci si rende conto che tale modello di diritto penale non soddisfa le esigenze di uno Stato

che diventa sempre più complesso, nasce un altro modello di diritto penale. Lo Stato cambia e

deve farsi carico di molti più compiti. Allora il diritto penale non può più essere circoscritto alla

tutela dei diritti soggettivi fondamentali, ma deve estendersi. E qui sorge il grande problema: come

si estende il diritto penale? Cosa lo legittima? È in questo contesto che si afferma l’idea di bene

giuridico. Tale idea nasce per il timore che il diritto penale possa essere legittimato solo sulla

volontà e che quindi tutto possa essere diritto penale, essendoci il rischio che il diritto penale

finisca per avere la stessa estensione dello Stato e che il legislatore sostituisca il fondamento dello

Stato con la sua volontà. Allora l’idea di fondo che sta alla base del bene giuridico è che esso può

essere anche qualcosa che non è un diritto soggettivo, ma deve essere qualcosa che preesiste

all’intervento legislativo: il legislatore riconosce i beni giuridici ma non li crea.

L’affermazione di questo concetto si ha in un momento di transizione, partendo dall’Illuminismo,

passando per il Romanticismo e l’Idealismo, fino ad arrivare alle dittature e ai totalitarismi del

Novecento. In esse si afferma la terza idea di legittimazione del diritto penale, che è espressa

benissimo nella novella dell’art. 2 del codice penale tedesco del 1935 e va sotto il nome del Fuhrer

princip, per cui è reato ciò che viola la legge e che contrasta con il sano sentimento popolare

interpretato dal Fuhrer. Per cui il fondamento del diritto penale è la volontà del Fuhrer: non

essendoci limiti, tutto può essere diritto penale.

In seguito si ha la grande stagione delle Costituzioni e delle Dichiarazioni universali, in cui si tenta

di dare una legittimazione al diritto penale che si fondi su un catalogo più ampio di diritti

fondamentali, per cui il diritto penale torna all’idea di tutelare i diritti fondamentali che

appartengono all’uomo. Il diritto penale, con le Costituzioni, viene, quindi, riformato; esso tutela

l’uomo e punisce l’uomo, senza distinzioni. Le Costituzioni e le Dichiarazioni offrono, dunque, delle

tracce; esse non forniscono un catalogo esauriente di diritti, ma semplicemente pongono degli

argini, rafforzando l’idea di legittimazione negativa perché ci dicono non solo che non può essere

diritto ciò che è morale e religione, ma ci dicono anche che la punizione deve rispettare i principi di

eguaglianza, di proporzionalità e di sussidiarietà.

Dopo aver affrontato il problema riguardante cosa tuteli il diritto penale e, quindi, la legittimazione

negativa (ciò che non deve essere diritto penale) e la legittimazione positiva (ciò che può essere

diritto penale), occorre affrontare un secondo problema, ossia quello del modello di tutela nel diritto

penale. Fondamentalmente i modelli di tutela del diritto penale sono quattro:

• Reati di evento di lesione: gli esempi più comuni sono il delitto di omicidio, il

danneggiamento e le lesioni personali. La differenza tra essi è che il delitto di omicidio

implica la distruzione totale del bene, nel danneggiamento la lesione può essere parziale o

totale, infine la lesione dell’integrità fisica è sempre relativa.

• Reati di pericolo concreto, il cui modello è il tentativo (art. 56 cod. pen.). Pericolo

concreto vuol dire che l’evento non si è realizzato (se l’evento si realizzasse avremmo il

reato di lesione), ma avrebbe potuto realizzarsi. Questo accertamento va fatto in concreto,

cioè il giudice, considerando tutte le circostanze nelle quali si è verificata la condotta, deve

giudicare se l’evento si sarebbe potuto realizzare oppure no. Naturalmente questo è

un’indagine complessa perché il giudice, ex post, si deve riportare ex ante; è ovvio che se

guardasse solo ex post potrebbe dire che non c’è stato pericolo in quanto l’evento non si è

verificato, per cui deve riportarsi al momento in cui il soggetto ha agito e deve sottrarre

dalla ricostruzione dell’evento proprio il fatto che l’evento non si è verificato.

Questo modello si fonda sul concetto di causalità, ma va in crisi in determinate situazioni.

Infatti il modello di ricostruzione causale della realtà vale fino a un certo livello di

complessità dei fenomeni: quando i fenomeni da correlare tra loro sono troppo ampi o

complessi, la ricostruzione causale diventa estremamente complessa perché essa si fonda

sul concetto di regolarità. La regolarità è, però, possibile solo in modelli non

eccessivamente complessi, in cui non sia molto ampio il numero delle variabili da

considerare. La complessità del modello di pericolo concreto porta il legislatore a utilizzare

modelli più semplici, come quello di pericolo astratto.

• Reati di pericolo astratto, che è il modello di quei reati in cui il giudice non è chiamato ad

accertare se la condotta avrebbe potuto determinare l’evento, ma è chiamato a verificare

che la condotta corrisponde alla descrizione legislativa perché già in essa è stata assolta la

valutazione di pericolosità della condotta. È il classico esempio delle soglie: tutta la materia

ambientale è incentrata sulle soglie, perché le indagini hanno già accertato la pericolosità

delle sostanze; per cui non occorre accertare se quella sostanza in concreto ha prodotto un

pericolo per la salute delle persone, ma è sufficiente verificare che sia stata immessa

nell’ambiente quella sostanza che supera alcuni parametri. In definitiva, il modello si

chiama astratto perché esclude che si verifichi un controllo in concreto.

• Reati di pericolo presunto, modello che costituisce una variante del pericolo astratto. Il

pericolo presunto si configura quando la valutazione del legislatore relativa alla pericolosità

di una data condotta è infondata (il pericolo è presunto, ma in realtà la condotta non è

pericolosa).

Fondamentalmente, le direttrici sono due. Il primo elemento per capire con che tipo di reato si ha a

che fare è la causalità, per cui occorre vedere se tale reato richieda al giudice di accertare il nesso

causale, sia rispetto a un evento che si è realizzato (evento di lesione), sia rispetto a un evento


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Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher MarkM91 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale I e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Losappio Giuseppe.

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