Riassunto esame Diritto, prof. Losappio, libro consigliato Manuale di diritto penale, Contento

Diritto penale: definizioni

Definizione formale e definizione sostanziale

Vi sono due modi di definire il diritto penale: una definizione formale e una definizione sostanziale. Partendo dalla definizione formale, secondo Canestrari - De Simone, «il diritto penale è quel settore dell’ordinamento giuridico che disciplina i fatti costituenti reato e le relative conseguenze giuridiche». Occorre domandarsi quali siano i fatti costituenti reato e quali le relative conseguenze. I reati, sempre dal punto di vista formale, sono i fatti illeciti puniti con le pene (e con le misure di sicurezza). La definizione formale di diritto penale non può, però, essere circoscritta solo ai reati.

Perciò, non tutto il diritto penale è composto da norme che descrivono illeciti penali, ovvero reati, ovvero disposizioni che stabiliscono quali comportamenti devono essere sottoposti a sanzione penale. L’identificazione del diritto penale coi reati non è sbagliata. Lo diventa se si ritiene che tutto il diritto penale corrisponda ai reati. Quindi è più corretto dire che tutti i reati fanno parte del sistema penale, ma il sistema penale non è composto solo da reati.

Per definire, da un punto di vista formale, il reato e per distinguere il reato dagli altri illeciti si guarda alla pena, quindi alla sanzione. Dunque, quando la pena prevista per quel fatto è la reclusione o la multa, l’arresto o l’ammenda, si è in presenza di un reato. È corretta l’espressione illecito penale perché individua e distingue il reato dagli altri illeciti. Mentre non è corretta l’espressione reato penale, perché non esistono reati che non siano fatti illeciti di natura penale. Da ciò si desume che il sistema è chiuso sotto questo profilo. Infatti, reato e pena cadono insieme. Il reato è il fatto illecito punito con la pena e la pena è l’unica sanzione del reato.

Secondo Fiore, il sistema penale «non tollera altra definizione del reato che non sia quella interamente e irriducibilmente formale. Essa costituisce il riflesso del principio di legalità». Da un lato, tale frase spiega la corrispondenza biunivoca tra reato e pena. Dall’altro, sembrerebbe affermare che l’unica definizione possibile del sistema penale è quella formale. Tale frase è corretta, se presa dal punto di vista della definizione formale. Ma rischia di essere riduttiva se si chiude la porta all’esame della concezione sostanziale.

Si avverte l’esigenza della definizione sostanziale perché, come scrive Padovani, «il criterio d’identificazione (formale) finisce con l’essere formalmente certo, ma sostanzialmente tautologico». Quindi, la definizione formale rischia di definirsi con la definizione stessa (nomina sunt consequentia nomina). Infatti, la tautologia si ha quando si definisce un concetto con una perifrasi, non aggiungendo nessun nuovo elemento di conoscenza. Occorre sapere cosa sia il reato dal punto di vista sostanziale poiché è opportuno sapere se, in alcuni casi, la scelta del legislatore di sottoporre la sanzione penale a un comportamento sia o meno arbitraria.

A dire il vero, non vi è una vera e propria definizione sostanziale di diritto penale, ma essa ruota intorno a delle tracce. In particolare, le tracce sono tre e possono essere esaminate sotto forma di quesiti:

• Cosa è diritto penale e cosa non è (non deve essere) diritto penale;
• A cosa serve il diritto penale;
• Cosa contraddistingue il diritto penale e, quindi, cosa distingue il diritto penale dagli altri rami dell’ordinamento.

Prima traccia: cosa è diritto penale e cosa non è (non deve essere) diritto penale?

Per rispondere alla prima domanda, ossia cos’è diritto penale e cosa non è, non deve essere diritto penale, occorre aprire un’ampia parentesi. Infatti, è necessario considerare l’evoluzione dell’ordinamento italiano, i suoi rapporti con altri ordinamenti, il suo essere all’interno dell’ordinamento europeo e le conseguenze che tale pluralità di livelli ha determinato sul diritto penale.

Di Giovine afferma che «il sistema CEDU è diverso da quello interno perché ha una fisionomia più sostanzialistica». Tale affermazione ci fa comprendere come il sistema penale italiano non sia più quello del 1930, data di emanazione del Codice Rocco. Già nel 1948, al codice si aggiunge la Costituzione e si crea una diarchia tra le due fonti. Per cui, in virtù della sovraordinazione della Costituzione rispetto al codice penale, la Corte Costituzionale ha inciso su di esso, eliminando le disposizioni in contrasto con le norme costituzionali. Inoltre, col tempo, l’Italia è entrata in altre due sfere giuridiche. Innanzitutto, la sfera del diritto internazionale, fino al punto che l’Italia è tra i primi Paesi ad aver ratificato e adottato lo statuto della Corte penale internazionale. Ma, soprattutto, è all’interno del sistema delle fonti europee. Di conseguenza, l’Italia è all’interno del sistema del diritto dell’Unione europea e della Carta europea dei diritti dell’uomo e delle due giurisdizioni che fanno capo a tali fonti, ossia la Corte di Giustizia europea e la Corte europea dei diritti dell’uomo.

Non vi è più, dunque, un sistema fondato su una diarchia ma, al netto delle interferenze della CPI, l’Italia è all’interno di un sistema che, per lo meno, è fondato su una triarchia, poiché vi è il codice penale, la Costituzione e le fonti europee (CGE e CEDU). Queste fonti sono tra loro a volte in conflitto e, quindi, occorre vedere come si compone tale conflitto all’interno del diritto penale.

Nel diritto penale un elemento da rilevare è il principio di legalità. Infatti, si regge la corrispondenza biunivoca tra reato e pena perché il collante di tale corrispondenza è il principio di legalità, per cui nessuno può essere punito, se non per un fatto previsto dalla legge come reato.

Il mondo del penalista italiano non si ferma più all’art 1 c.p., per cui “nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite”, e all’art. 25, comma 2 Cost., per cui “nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”. Ciò perché vi sono le fonti europee e, quindi, la Convenzione europea dei diritti dell’uomo, le fonti di normazione europea, diretta o indiretta, e le decisioni della CEDU e della CGUE.

Pertanto, il principio di legalità, desumibile dagli artt. 1 c.p. e 25 Cost., va necessariamente conciliato con queste fonti. Anche perché gli indirizzi della CEDU sono da considerare a livello di norme costituzionali. Infatti, la Corte costituzionale ha stabilito che, con riferimento a un diritto fondamentale, il rispetto degli obblighi internazionali non può mai essere causa di una diminuzione di tutela rispetto a quelle già predisposte dall’ordinamento interno, ma può e deve costituire strumento efficace della tutela stessa.

Fondamentalmente, si dà rilievo alla giurisprudenza europea e, in particolare, a quella della CEDU perché essa ha un approccio di carattere sostanzialistico. Un importante esempio è il caso di Punta Perotti. In questa vicenda era contestato il reato di lottizzazione abusiva, ossia un illecito di costruzione, senza permesso, di grandi dimensioni. Per semplificare, l’accusa riteneva che il tipo d’intervento realizzato a Punta Perotti non poteva essere autorizzato sulla base di un semplice permesso di costruire, ma occorreva la lottizzazione. In realtà, la lottizzazione c’era, ma fu ritenuto che essa fosse illegittima e, quindi, come se non ci fosse. Per una parte di tale processo è stata dichiarata la prescrizione; per l’altra, l’assenza di elemento soggettivo, ossia si è detto che il tessuto normativo era così complesso da non poter essere fatto carico ai costruttori di non aver saputo che l’attività che stavano realizzando era illecita. Ciò perché essi avevano ottenuto il permesso di realizzare l’opera e, quindi, un piano di lottizzazione, ma l’illegittimità di tale piano era il risultato del contrasto di norme all’interno del tessuto normativo e si è ritenuto che i costruttori non potessero essere a conoscenza di tale complessità normativa.

La legge urbanistica, tuttavia, prevede che in caso di assoluzione per mancanza di colpa, poiché comunque si riconosce la commissione di un illecito, si disponga la confisca. E, dunque, non solo la confisca e la demolizione della costruzione abusiva, ma anche dei fondi coi quali tale illecito era stato realizzato che, in alcuni casi, facevano capo a soggetti diversi da quelli che avevano costruito. Ciò è stato possibile in Italia affermando che la confisca era una sanzione di tipo amministrativo e, pertanto, non soggiaceva ai principi del diritto penale, come la personalità della responsabilità penale, per cui non si può essere chiamati a rispondere per un fatto che ha commesso un altro soggetto.

Per farla breve, dopo la confisca, è stata proposta impugnazione alla CEDU e questo è un passaggio importante perché ci consente di arrivare alla definizione sostanziale di diritto penale. In Italia, la Corte di Cassazione aveva stabilito che la confisca ha natura amministrativa, per cui è l’ablazione di un bene di proprietà di Tizio quale conseguenza sanzionatoria di un determinato comportamento. La confisca produce una grave compressione del diritto di proprietà. La CEDU rovescia la prospettiva. Infatti, in Italia si ragiona nel senso della corrispondenza biunivoca tra reato e pena, per cui posto che la confisca non è una pena, non vi è stato reato. La CEDU, invece, in tale sentenza afferma che «la confisca di beni costituisce un’ingerenza nel godimento del diritto al rispetto dei propri beni, per cui nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di pubblica utilità e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale».

La CEDU non ha dinanzi a sé esclusivamente l’Italia, ma tutta la platea degli Stati europei. Per cui, se ragionasse puramente in maniera formalistica, non troverebbe più soluzioni ai vari casi, perché ogni Stato ha sistemi e modelli diversi e, inevitabilmente, la CEDU deve ragionare in maniera sostanzialistica. Pertanto, la CEDU ha affermato che queste sanzioni hanno un livello d’incidenza così profondo sul piano dei diritti soggettivi fondamentali riconosciuti dalla Carta europea dei diritti dell’uomo, che non possono non essere considerate sanzioni di natura penale. La CEDU, dunque, ha introdotto il concetto di materia penale. In altri termini, dal punto di vista sostanziale, il diritto penale è la materia penale. E materia penale sono le sanzioni che determinano una grave compressione dei diritti fondamentali riconosciuti dalla Carta europea dei diritti dell’uomo. Pertanto, è la natura della sanzione che determina il tipo di definizione (nomina sunt consequentia rerum).

Il ricorso Sud Fondi srl, nella vicenda di Punta Perotti, e il conseguente riferimento alla CEDU è molto importante, poiché quest’ultima non s’interessa della definizione di un dato illecito. Ciò che preme alla Corte è che ogni sanzione, che comporti una grave compressione dei diritti fondamentali riconosciuti dalla Carta europea dei diritti dell’uomo, sia soggetta ai principi del diritto penale.

La CGUE ha, poi, fatto un passo ulteriore. Ad essa è stata sottoposta la questione riguardante il reato di omessa esecuzione dell’ordine di allontanamento dal territorio statale. Un cittadino non europeo è trovato sul territorio dello Stato: la sua presenza non è regolare, per cui è disposto l’allontanamento. Il Testo Unico sull’immigrazione prevedeva il reato di omessa esecuzione dell’ordine di allontanamento. Ma tale reato aveva in sé un’intrinseca contraddizione. Perché, paradossalmente, un cittadino di un altro Stato che non si voleva sul territorio italiano, finiva in carcere, restando necessariamente sul territorio italiano (c.d. legislazione disnomica).

La CGUE, nella sentenza 61/2011, afferma ciò che non deve essere diritto penale. In particolare, non deve essere diritto penale e non deve farsi ricorso al diritto penale in due situazioni. La prima è quella già evidenziata, ossia non si può avere una sanzione penale che contraddice se stessa. E questa è legata più al caso specifico. L’affermazione di carattere generale è quella che si riferisce al principio di proporzionalità. Pertanto bisogna chiedersi se una data sanzione sia proporzionata al tipo di fatto commesso o meno.

Sommando gli indirizzi della CEDU, della CGUE, della Suprema Corte e le indicazioni della letteratura penalistica, è possibile rispondere al quesito “che cosa è il diritto penale”. Non vi è dubbio che il carattere essenziale del diritto penale sono le garanzie. Perciò tutto ciò che deve essere diritto penale, deve essere sottoposto ai principi di garanzia (sostanziale e processuale). Per dire che un sistema penale è garantista è indispensabile che ci sia un organo di controllo che estromette dal sistema penale le norme che non corrispondano ai principi di garanzia.

In questo contesto si colloca un tema discusso: quello della punizione dell’innocente e dell’assoluzione del colpevole. La difesa dei principi di garanzia può, infatti, portare a tale risultato. Mentre l’ortodossa applicazione dei principi di garanzia, tendenzialmente, impedisce la punizione dell’innocente, è possibile che l’applicazione degli stessi principi determini l’assoluzione del colpevole.

Laurence H. Tribe, studioso di logica matematica, si è occupato del tema, ponendosi la questione su quale sia la percentuale di rischio di assoluzione del colpevole che si è disposti ad accettare e quale quella di condanna dell’innocente. Ciò sul presupposto che le due misure siano tra loro come una sorta di vasi comunicanti. Pertanto, più il sistema penale è garantista e tende a evitare la condanna dell’innocente, più aumenta il rischio che un colpevole sia assolto.

Seconda traccia: a cosa serve il diritto penale?

La seconda traccia per la definizione sostanziale del diritto penale corrisponde alla domanda a cosa serve il diritto penale. Essenzialmente serve a prevenire la commissione dei reati che potrebbero essere commessi, a punire i reati che sono stati commessi e a impedire al reo di commettere nuovi reati. Il mezzo con il quale il diritto penale realizza questi scopi è la punizione minacciata o realizzata. La punizione è l’inflizione di una sofferenza. Non ogni sofferenza è pena e non ogni pena è consentita (es. sofferenze crudeli).

Ampliando la risposta a tale domanda, la dottrina ha avuto anche due prospettive differenti. In passato, si tendeva a identificare lo scopo del diritto penale, a monte della pena, con l’obiettivo di preservare la religione, la morale comune e la giustizia. Inoltre, un’altra parte della letteratura penalistica, soprattutto in area tedesca, identifica lo scopo del diritto penale con i fini/obiettivi che stanno oltre la pena. S’identifica, quindi, il diritto penale come uno strumento d’ingegneria sociale, intesa come stabilizzazione, rassicurazione, sensibilizzazione, promozione - progresso.

Terza traccia: cosa contraddistingue il diritto penale rispetto agli altri rami dell’ordinamento?

La terza traccia ruota intorno alla domanda cosa contraddistingue il diritto penale rispetto agli altri rami dell’ordinamento. Una caratteristica essenziale del diritto penale è la c.d. posteriorità logica. Ciò vuol dire che bisognerebbe far ricorso al diritto penale solo quando qualsiasi altra sanzione fosse inefficace. Secondo Contento, dunque, «il diritto penale punisce quei fatti per i quali qualsiasi altra sanzione sarebbe inadeguata».

La condizione negativa di legittimazione del sistema penale: il garantismo

«Il diritto penale degli ordinamenti evoluti è un prodotto prevalentemente moderno. I principi sui quali si basa sono il frutto della tradizione illuministica e liberale». Di questa frase del Ferrajoli occorre fissare due concetti. Primo, che il diritto penale è moderno e lo si sottolinea perché, ad esempio, molti caratteri del diritto civile sono ancora legati alla tradizione romana. Ciò non vale, invece, per il diritto penale, perché va riferito al pensiero che si è affermato con la Rivoluzione francese. Il secondo concetto da fissare è riferibile al primo. Infatti, questo diritto penale moderno è una costruzione che si fonda sul pensiero giuridico illuministico e liberale.

Ferrajoli affermava anche che «gli assiomi garantisti non esprimono proposizioni assertive, ma prescrittive. Quindi, non descrivono ciò che accade, ma prescrivono ciò che deve accadere. Non enunciano le condizioni che un sistema penale effettivamente soddisfa, ma quelle che esso deve soddisfare in aderenza ai suoi principi normativi e/o ai parametri di giustificazione interna». Nel nostro sistema giuridico un riscontro a tale affermazione si trova nella Costituzione e, più precisamente, nell’operato della Corte costituzionale. Infatti, la dichiarazione d’illegittimità di una norma è la manifestazione del carattere prescrittivo degli assiomi del diritto penale. La dichiarazione d’incostituzionalità determina la cancellazione della norma dal momento in cui è stata emanata.