Riassunto esame Diritto Penale, prof. Losappio, libro consigliato Manuale di Diritto Penale, Marinucci, Dolcini

Introduzione

Legittimazione e compiti del diritto penale

Teorie della pena e tipi di Stato

Un grande storico del diritto, Rudolf Von Jhering, aveva affermato che la storia della pena è una continua evoluzione. Nel 1700 c'erano ancora pene terribili come la pena di morte eseguita con modalità atroci, le pene corporali come il taglio del naso e della lingua e pene infamanti come la gogna e la berlina; nel corso dei due secoli successivi le sanzioni penali sono diventate meno dure: la pena detentiva ha pian piano sostituito queste pene inumane fino all'abolizione totale in molti paesi della pena di morte; infatti il carcere oggi ha un ruolo centrale nei sistemi penali.

La risposta agli interrogativi su "che cosa legittimi il ricorso dello Stato all'arma della pena", cioè quali sono i presupposti e gli scopi che giustificano l'inflizione deliberata ad un essere umano di una pena e, in particolare, della privazione della libertà personale, è stata data dalle teorie della pena: la teoria retributiva, la teoria generalpreventiva e la teoria specialpreventiva.

Secondo la teoria retributiva la pena è un male inflitto dallo Stato per compensare, cioè retribuire, il male che un uomo ha inflitto ad un altro uomo o alla società (occhio per occhio, dente per dente). Quindi si punisce perché è giusto non perché la pena sia utile in vista di un qualsiasi scopo. La teoria retributiva è una teoria assoluta, cioè non è interessata agli effetti della pena, è svincolata dalla considerazione di un qualsiasi fine da raggiungere.

Invece le teorie preventive sono teorie relative, cioè sono incentrate sugli effetti della pena. Secondo la teoria generalpreventiva la pena è un mezzo per orientare le scelte di comportamento della generalità dei suoi destinatari, attraverso:

• L'intimidazione, associata al contenuto afflittivo della pena, alla quale si assegna una funzione di controspinta psicologica, cioè che neutralizza le spinte a delinquere dei consociati.
• L'orientamento culturale, cioè attraverso l'azione pedagogica che viene svolta dalla norma penale nel lungo periodo, che quindi crea nella collettività una spontanea adesione ai valori espressi dalla legge. Quest'ultimo effetto piano piano dovrebbe cioè sostituirsi all'obbedienza che viene dettata dal timore della pena.

Mentre secondo la teoria specialpreventiva la pena è uno strumento per prevenire che l'autore di un reato possa in futuro commettere altri reati attraverso:

• La risocializzazione, cioè aiutando il condannato ad inserirsi nella società nel rispetto della legge.
• Se il condannato non vuole o non può essere risocializzato, attraverso l'intimidazione insieme al contenuto afflittivo della pena, alla quale si assegna una funzione di controspinta psicologica che neutralizza le spinte a delinquere del condannato.
• Se il condannato non è risocializzabile e non si lascia intimidire, attraverso la neutralizzazione, cioè rendendo il condannato inoffensivo, o comunque cercando di rendergli più difficile la commissione di nuovi reati.

Non esiste una teoria della pena che si imponga come vincente sulle altre, perché la legittimazione della pena varia a seconda del tipo di Stato in cui si pone il problema: in uno Stato teocratico ogni comportamento immorale o peccaminoso può essere represso come reato e la pena può legittimarsi nella giustizia divina, cioè come retribuzione del male; invece in uno Stato totalitario, dove si esige che il cittadino abbia una fedeltà incondizionata nella legge, si reprime come reato qualsiasi sintomo di ribellione e quindi la pena ha il compito di ottenere la fedeltà alla legge. I tre principali poteri dello Stato: legislativo, esecutivo, giudiziario, esercitano un potere punitivo: il potere legislativo deve selezionare i comportamenti penalmente rilevanti e deve dettare comandi e divieti e minacciare le pene ai trasgressori; il potere esecutivo riguarda l'esecuzione da parte del giudice delle pene inflitte; il potere giudiziario accerta la violazione delle norme legislative e infliggere pene adeguate nel caso concreto.

La legittimazione del ricorso alla pena da parte del legislatore

Il ricorso della pena da parte del legislatore non può avere fini trascendenti o etici, cioè non può avere come fine la retribuzione del male del reato con un male equivalente e non può reprimere un comportamento solo perché è ritenuto riprovevole da un codice etico; ma il ricorso della pena da parte del legislatore ha come fine la prevenzione generale che ha come limite la funzione di prevenzione speciale, cioè di rieducazione, che la Costituzione assegna alla pena nello stadio della sua inflizione e esecuzione, prevista dall'articolo 27, 3 comma del codice penale, quindi devono evitare pene che comportano la segregazione a vita del condannato, o che sono tanto severe da non essere sentite come giuste dal loro destinatario, il quale potrebbe quindi rifiutare qualsiasi forma di aiuto per essere reinserito nella società. Da questo punto di vista nel nostro ordinamento risulta un problema la pena dell'ergastolo che, essendo una pena detentiva a vita, non dà la possibilità per il condannato di ritornare nella società, tuttavia ciò è stato temperato prevedendo una serie di istituti, come la liberazione condizionale, che danno al condannato prospettive di essere reinserito nella società.

I criteri guida per selezionare i fatti penalmente rilevanti, fornendo una risposta alla domanda su quali contenuti possono avere le leggi che prevedono i reati sono: i principi di offensività, di colpevolezza, di proporzione, di sussidiarietà.

Il principio di offensività

Secondo il principio di offensività non ci può essere un reato senza offesa a un bene giuridico, cioè a una situazione di fatto o giuridica, carica di valore, modificabile e quindi offendibile per effetto di un comportamento dell'uomo; cioè il legislatore non può punire nessuno per quello che è o per quello che vuole, ma può punire solo fatti che ledono o pongono in pericolo l'integrità di un bene giuridico. Tutto ciò è stato affermato dalla Corte costituzionale che ha attribuito al principio di offensività un rango costituzionale come vincolo oltre che per il giudice, anche per il legislatore: infatti la Corte ha affermato che il principio di offensività opera su due piani: come precetto rivolto al legislatore di prevedere fattispecie che esprima in astratto un contenuto visivo, e come criterio interpretativo applicativo affidato al giudice nel caso concreto.

Il principio di colpevolezza

Secondo il principio di colpevolezza non ci può essere reato se l'offesa al bene giuridico non è personalmente rimproverabile al suo autore, in quanto rientrava nella sua sfera di controllo. Questo principio attraverso il principio di personalità della responsabilità penale prevista dall'articolo 27, 1 comma, della costituzione, è dotato di un rango costituzionale correlato alla funzione general preventiva della pena, infatti se il fine della pena è quello di orientare le scelte di comportamento dei consociati, gli effetti così ottenuti possono essere raggiunti solo se il fatto vietato è frutto di una libera scelta dell'autore, o può essere da lui evitato con la dovuta diligenza.

I principi di proporzione e di sussidiarietà

Secondo il principio di proporzione non ci può essere reato se i vantaggi per la società, che derivano dalla minaccia e dall'applicazione di una pena per un'offesa colpevole ad un bene giuridico, sono superiori ai costi immanenti alla pena stessa, cioè meritano il ricorso alla pena solo le offese sufficientemente gravi, che vengono arrecate colpevolmente a questo o quel bene giuridico, se invece i danni per la società e per l'individuo che derivano dal ricorso alla pena, non sono controbilanciati dalla dannosità sociale, il legislatore dovrà rinunciare ad attribuire a quei fatti rilevanza penale.

Secondo il principio di sussidiarietà la pena può essere utilizzato soltanto quando nessun altro strumento a disposizione dello Stato, sia esso sanzionatorio (ad esempio sanzione amministrativa) oppure no (ad esempio interventi di politica sociale) è in grado di assicurare al bene giuridico una tutela altrettanto efficace nei confronti di una determinata forma di aggressione, cioè oltre che meritata, proporzionata alla gravità del fatto, la pena deve essere necessaria, quindi si può fare ricorso a essa solo come ultima ratio.

Nei principi di proporzione e di sussidiarietà il legislatore ha compiuto a partire dal 1967 interventi di depenalizzazione, attraverso varie leggi che hanno trasferito molti reati tra gli illeciti amministrativi, si tratta soprattutto di illeciti non sufficientemente gravi che quindi non facevano apparire proporzionata la sanzione penale (ad esempio le violazioni in materia di circolazione stradale). Sia il principe di proporzione e sia quello di sussidiarietà sono collegate alla costruzione: il principio di proporzionalità è collegato al principio della rieducazione del condannato previsto dall'articolo 27, 3 comma della costituzione che dice che le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato; mentre il principio di sussidiarietà è collegato al principio previsto dall'articolo 13, 1 comma della costituzione, dove si riconosce un carattere inviolabile alla libertà personale.

La legittimazione dell'inflizione della pena da parte del giudice

Lo scopo che legittima l'inflizione della pena da parte del giudice è previsto dalla Costituzione all'articolo 27, 3 comma, che afferma che le pene devono tendere alla rieducazione del condannato; inoltre tra i vari tipi di pena previste per uno stesso reato il giudice dovrà scegliere quella più idonea a prevenire il rischio che il condannato possa di nuovo delinquere, intimidendolo o favorendo il suo reinserimento nella società; per questo motivo il giudice poi dovrà scegliere il quantum della pena, cioè la commiserazione della pena entro i limiti minimo e massimo che sono fissati da norme incriminatrice. Se il condannato pensasse che gli viene applicata una pena che è sproporzionata per eccesso rispetto alla sua colpevolezza, ogni prospettiva di rieducazione attraverso la pena sarebbe frustrata. E ciò è vietato proprio dal principio costituzionale di colpevolezza previsto dall'articolo 27, 1 comma della Costituzione che, non solo vincola il legislatore nella costruzione del reato, ma anche il giudice nella commisurazione della pena la quale, per favorire la rieducazione condannato, dovrà essere scelta dal giudice al di sotto del tetto segnato dalla misura della colpevolezza per il singolo fatto.

Il ruolo della prevenzione generale

Un'altra giustificazione dell'inflizione della pena da parte del giudice è l'esigenza della prevenzione generale dei reati: cioè la previsione della pena deve essere seguita dalla sua applicazione in concreto con la pronuncia della sentenza di condanna, ciò per confermare la serietà della minaccia prevista dalle norme incriminatrice, in modo da far capire ai trasgressori della norma che non potranno violarla senza essere poi non essere puniti (ad esempio se gli autori di fatti di corruzione venissero scoperti e poi puniti, ciò provocherebbe una riduzione di questo tipo di reato). Però la prevenzione generale non può incidere nella commisurazione della pena, cioè il giudice non può quantificare la pena per distogliere i terzi dal commettere dei reati in futuro, perché questa pene esemplari contrastano con due principi costituzionali:

• Con il principio di personalità della responsabilità penale prevista dall'articolo 27,1 comma della costituzione, perché una parte della pena che viene applicata al singolo si fonderebbe non su ciò che ha fatto lui ma su ciò che in futuro potranno fare altre persone.
• Con il principio della dignità dell'uomo il quale non può essere considerato come un mezzo per conseguire scopi estranei alla sua persona, previsto dall'articolo 3, 1 comma del codice penale.

Prevenzione speciale e pene brevi: sospensione condizionale e sostituzione

Per alcuni tipi di reati di gravità medio bassa il giudice può stabilire che la pena non venga eseguita, oppure può sostituirla con pene diverse e meno gravi di quella inflitta. In questa fase domina l'idea della prevenzione speciale: cioè il giudice che ha di fronte l'autore di un reato non grave può decidere di evitargli gli effetti desocializzanti del carcere attraverso la sospensione condizionale della pena (in genere entro il limite di due anni di pena detentiva) se pensa che questo soggetto in futuro non commetterà altri reati; oppure il giudice può prevedere la sostituzione della pena detentiva breve (cioè non eccedente i due anni) con una pena non privativa, cioè con una pena pecuniaria o una libertà controllata, o solo parzialmente privativa della libertà personale, cioè la semidetenzione, e quando dovrà scegliere tra questi vari tipi di pena sostitutiva il giudice dovrà scegliere quella più adatta a favorire il reinserimento sociale del condannato, o che comunque comporti per il condannato minori rischi di desocializzazione.

La legittimazione dell'esecuzione della pena da parte del potere esecutivo

L'esecuzione della pena ha un fondamento special preventivo, infatti la pena inflitta dal giudice deve essere eseguita e questo compito è affidato agli organi del potere esecutivo (cioè gli organi del ministero della giustizia come l'apparato dell'amministrazione penitenziaria, e gli organi del ministero dell'interno come la polizia di Stato). È per un'esigenza di prevenzione generale che le pene stabilite dal legislatore e inflitte dal giudice devono poi essere eseguite, perché altrimenti un sistema in cui nessuno si preoccupi di eseguire queste pene perderebbe tutta la sua credibilità. Per quanto riguarda in particolare la pena detentiva la sua esecuzione ha una finalità di prevenzione speciale perché ha lo scopo di favorire la rieducazione del condannato per consentire un suo reinserimento nella società, rispettandone le regole.

I limiti alla funzione rieducativa

Tuttavia ci sono dei limiti alla funzione rieducativa: in primo luogo affinché sia fatta salva la dignità dell'uomo e la pena rispetti il principio di umanità la rieducazione non può avere la forma della trasformazione coattiva dalla personalità, ma deve avere la forma dell'offerta di aiuto; inoltre se il condannato non è suscettibile né di essere reinserito nella società, né sembra sensibile agli effetti di intimidazione e ammonimento della pena, lo scopo della pena non è più quello della rieducazione ma quello della neutralizzazione del condannato, come accade ad esempio per molti esponenti di spicco della criminalità organizzata, della mafia e delle organizzazioni terroristiche, infatti in questi casi il fine della pena è la difesa della società dal rischio che il detenuto mantenga dal carcere contatti con le organizzazioni criminali di appartenenza e quindi continui a delinquere anche durante l'esecuzione della pena, come previsto dagli articoli 4 bis e 41 bis dell'ordinamento penitenziario.

I rapporti tra il diritto penale e gli altri rami dell'ordinamento

L'efficacia del giudicato penale nei giudizi extrapenali

La disciplina stabilita dal nostro ordinamento ha previsto una articolata e differenziata efficacia del giudicato penale di condanna nei giudizi extra penali, cioè civili, amministrativi e disciplinari.

Nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno promosso nei confronti del condannato e del responsabile civile che sia stato citato o che sia intervenuto nel processo penale, la condanna con sentenza penale irrevocabile è pronunciata in seguito al dibattimento e ha efficacia di giudicato riguardo all'accertamento del fatto, della sua liceità penale e all'affermazione che l'imputato lo ha commesso, la stessa efficacia ha anche la sentenza irrevocabile di condanna pronunciata a norma dell'articolo 442, cioè resa nel giudizio abbreviato salvo che vi si opponga la parte civile che non abbia accettato il giudizio abbreviato (come stabilisce l'articolo 651, 1 e 2 commi del codice di procedura penale). Tutto ciò colloca fuori dall'area dell'efficacia del giudicato le sentenze di applicazione della pena su richiesta dell'imputato e del pubblico ministero, perché si tratterebbe di un procedimento speciale caratterizzato da una limitazione delle garanzie della difesa che impedisce l'attuazione degli effetti della sentenza penale nei procedimenti extra penali.

Negli altri giudizi civili e amministrativi la sentenza irrevocabile di condanna pronunciata in seguito al dibattimento ha efficacia di giudicato quando si controverte intorno a un diritto o a un interesse legittimo il cui riconoscimento dipende dall'accertamento degli stessi fatti materiali oggetto del giudizio penale, purché la legge civile non ponga limitazioni alla prova della posizione soggettiva controversa (come stabilisce l'articolo 654 del codice di procedura penale); anche in questo caso sono escluse le sentenze di condanna non pronunciate in esito a un dibattimento.

Nei giudizi disciplinari la sentenze irrevocabile di condanna ha effi