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Nei confronti di chi venga prosciolto o condannato a pena diminuita in base all'art 91 c.p.,

non può essere disposta alcuna misura di sicurezza.

La seconda ipotesi è quella dell'ubriachezza volontaria o colposa prevista dall'art.92, 1 comma c.p.:

l'ubriachezza volontaria consiste nell'assunzione di alcool sorretta dall'intenzione di ubriacarsi

(ad esempio Tizio decide di ubriacarsi e si ubriaca per festeggiare un avvenimento, o per

annegare nell'alcol un dispiacere), mentre l'ubriachezza colposa si ha quando il soggetto

assume alcool in misura superiore alla sua capacità di reggerlo, imprudentemente ignorando o

sottovalutando gli effetti inebrianti che l'alcool produrrà su di lui. L'una e l'altra forma di

ubriachezza non esclude né diminuisce l'imputabilità.Quanto alla natura dolosa o colposa della

responsabilità, dipenderà dalla presenza del dolo o della colpa nel momento della commissione

del fatto (e non dal carattere volontario o colposo dello stato di ubriachezza).

A differenza delle altre forme di ubriachezza, l'ubriachezza abituale è oggetto di una definizione

legislativa: a norma dell'art.94, 2 comma c.p., è considerato ubriaco abituale chi è dedito all'uso di

bevande alcoliche e in stato frequente di ubriachezza.

Chi commetta un fatto di reato in stato di ubriachezza abituale non solo è considerato imputabile,

ma viene anzi sottoposto ad un aggravamento di pena, nella misura massima di un terzo (come

prevedono gli artt. 94, 1 comma e 64 c.p.). Lo stesso trattamento sanzionatorio è previsto per chi

commetta un reato sotto l'azione di sostanze stupefacenti e sia dedito all'uso di tali sostanze

(come prevede l'art.94, 3 comma c.p).

La cronica intossicazione da alcol o da sostanze stupefacenti si caratterizza come un'alterazione

patologica permanente, che incide sul sistema nervoso, per lo più nella forma di un'affezione

cerebrale, alla quale conseguono psicopatie che permangono indipendentemente dall'ulteriore

assunzione di alcool o di stupefacenti. La cronica intossicazione viene equiparata dalla legge al

vizio di mente (totale o parziale): stabilisce l'art. 95 c.p. che per i fatti commessi in stato di cronica

intossicatone prodotta da alcool o da sostante stupefacenti, si applicano le disposizioni contenute negli artt.

88 [vizio totale di mente] e 89 [vizio parziale di mente].

Gli artt 87 e 92, 2 c.p. disciplinano le ipotesi di incapacità di intendere o di volere preordinata

dall'agente, cioè le ipotesi in cui il soggetto si mette in stato di incapacità al fine di commettere il

reato o di prepararsi una scusa: l'art.87 detta una regola di portata generale, mentre il 92, 2 comma

fa riferimento allo specifico caso in cui l'incapacità preordinata derivi dall'assunzione di alcool o

di sostanze stupefacenti. Per quanto riguarda le finalità che devono animare l'agente nel

preordinarsi lo stato di incapacità, l'una, cioè il fine di commettere il reato, presuppone che

l'agente abbia bisogno, o pensi di aver bisogno, di perdere la capacità di intendere o di volere

per commettere un reato che in condizioni normali non commetterebbe; l'altra, cioè il fine di

prepararsi una scusa, è espressione dell'idea dell'agente che sarà scusato se commetterà il reato

in stato di incapacità.

In base al dettato della legge (al fine di commettere il reato: artt, 87 e 92.2 c.p.), il reato

commesso dev'essere proprio quello che l'agente si proponeva di commettere nel momento in

cui si è posto in stato d'incapacità: ne segue che se viene commesso un reato diverso, nel caso in

cui l'incapacità preordinata sia dovuta a cause diverse dall'alcool o dalle sostanze stupefacenti, il

soggetto andrà prosciolto in applicazione della regola enunciata dall'art.85 c.p.; ove invece

l'incapacità sia dovuta all'alcool o a stupefacenti, la diversità 143

del reato commesso rispetto a quello programmato non escluderà l'imputabilità: l'agente

risponderà sulla base dell'art.92, 1 comma c.p., ma non sarà applicabile la circostanza aggravante

prevista dal 92, 2 comma.

8.6.) La normale irrilevanza degli stati emotivi e passionali.

L'art.90 c.p. stabilisce che "gli stati emotivi o passionali non escludono né diminuiscono

l'imputabilità": gelosia, ira, paura, nelle forme estreme possono accecare, far perdere il lume della

ragione, mandare una persona fuori di sé, escludendo la capacità di rendersi conto di quel che fa

o annullando i freni inibitori. Il legislatore ha previsto l'irrilevanza a causa degli abusi che si erano

verificati soprattutto nei processi per i reati di sangue originati dalla gelosia e decisi con sentenze

assolutorie da giurie popolari suggestionate dalle arringhe dei difensori degli imputati vittime

della gelosia. A ciò la dottrina e la giurisprudenza hanno però posto un limite, in via

interpretativa:gli stati emotivi o passionali incideranno sull'imputabilità, escludendola o

diminuendola, quando siano la manifestazione estema di un vero e proprio squilibrio mentale,

anche transitorio, che abbia un carattere patologico tale da integrare un vizio totale o parziale di

mente (ad esempio il caso di una morbosa gelosia che dà vita ad un vero e proprio stato

delirante).

Capitolo 9: " La punibilità "

1. Nozione e fondamento.

L'ultimo elemento della struttura del reato è la punibilità, che consiste nell'opportunità di

sottoporre a pena l'autore del fatto antigiuridico e colpevole, quindi si tratta dell'insieme delle

eventuali condizioni, ulteriori ed esterne rispetto al fatto antigiuridico e colpevole, che

fondano o escludono l'opportunità di punirlo.

L'opportunità di punire o di non punire il fatto tipico, antigiuridico e colpevole può

dipendere dalle ragioni più disparate:

-ragioni politico-criminali in senso stretto (ad esempio la desistenza volontaria, prevista

dall'art. 56, 3 comma c.p., che comporta l'inapplicabilità della pena prevista per il delitto

tentato nei confronti di chi lo abbia già commesso, avendo iniziato con atti idonei l'esecuzione

dell'azione tipica, ma volontariamente desista dal portarla a compimento; la ragione di questa

scelta legislativa è di incentivare l'abbandono del progetto criminoso);

-ragioni politiche di clemenza (ad esempio l'amnistia, previsto dall'art. 151 c.p., disposta dal

legislatore in particolari situazioni per consentire che gli autori di reati di lieve entità possano

rimanere nella società civile);

-ragioni di politica internazionale (ad esempio l'immunità per capi di Stati esteri che, per non

turbare i rapporti tra Stati, non vengono puniti anche se commettono sul territorio italiano

fatti di reato antigiuridici e colpevoli);

-ragioni di salvaguardia dell'unità della famiglia (ad esempio non si puniscono i delitti contro

il patrimonio commessi ai danni di una ristretta cerchia di familiari, come stabilisce l'art. 649

c.p., per evitare che la pubblicità del processo e l'inflizione di una pena producano danni

irreversibili all'integrità della famiglia).

2. Le condizioni obiettive di punibilità.

Il legislatore decide sull'opportunità di punire un fatto antigiuridico e colpevole sulla base di

un duplice ordine di condizioni: 1) condizioni che fondano la punibilità; 2) condizioni (o cause) che

escludono la punibilità.

Le condizioni che fondano la punibilità sono dette "condizioni obiettive di punibilità" (che

la dottrina più recente chiama "condizioni estrinseche di punibilità"), previste dall'art. 44 c.p.

si tratta di quegli accadimenti, menzionati in una norma incriminatrice, che non

contribuiscono in alcun modo a descrivere l'offesa al bene giuridico tutelato dalla norma, ma

esprimono solo valutazioni di opportunità in ordine all'inflizione della pena. Il nostro

ordinamento prevede un numero limitato di condizioni obiettive di punibilità (ad esempio la

sorpresa in flagranza, che la legge esprime con la formula "essere colto" in una serie di reati

come il possesso ingiustificato di mezzi di spionaggio, il possesso ingiustificato di chiavi

alterate o di grimaldelli e la partecipazione ai giochi d'azzardo).

Le condizioni obiettive di punibilità sono del tutto svincolate dal dolo e dalla colpa, cioè

operano anche se l'agente non si è rappresentato ne ha voluto l'accadimento che integra la

condizione, e anche se non lo poteva rappresentare né lo poteva evitare impiegando la dovuta

diligenza, infatti l'art. 44 c.p. dice che "quando, per la punibilità del reato, la legge richiede il

verificarsi di una condizione, il colpevole risponde del reato, anche se l'evento, da cui dipende

il verificarsi della condizione, non è da lui voluto "; quindi l'evento non solo non deve essere

voluto, ma neppure deve essere dovuto a colpa (ad esempio nel reato di possesso

ingiustificato di chiavi alterate o di grimaldelli la sorpresa in flagranza rileva anche se l'agente

non aveva pensato, né avrebbe potuto ragionevolmente prevedere che potesse verificarsi).

3. Le cause di esclusione della punibilità.

Le condizioni che escludono la punibilità sono dette : 1) cause personali di non punibilità; 2)

cause sopravvenute di non punibilità; 3) cause di estinzione del reato.

4. Cause personali e cause sopravvenute di non punibilità.

4.1.)Le cause personali di non punibilità.

Le "cause personali di non punibilità" sono alcune situazioni concomitanti alla commissione

del fatto antigiuridico e colpevole, che inibiscono alla posizione personale dell'agente o ai suoi

rapporti con la vittima (ad esempio l'art. 649 c.p. che dichiara non punibile chi ha commesso

la gran parte dei delitti contro il patrimonio in danno di un familiare, come il coniuge non

legalmente separato, o l'ascendente o il discendente, l'affine in linea retta, l'adottante o

l'adottato, il fratello o la sorella conviventi con l'autore del fatto; l'art 3 c.p. che disciplina le

immunità di diritto internazionale che riguardano il sommo pontefice, i capi di Stato, i capi di

governo e i ministri degli Stati esteri, gli agenti diplomatici accreditati presso il nostro Stato, i

membri del Parlamento europeo, i giudici della corte dell'aia). Le condizioni personali di non

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punibilità sono svincolate dal dolo e dalla colpa: quindi operano a favore dell'agente se

obiettivamente esistono, rendendo non punibile il fatto antigiuridico e colpevole che ha

realizzato, invece se oggettivamente non esistono non servirà a niente che l'agente abbia

erroneamente supposto che fossero presenti nel caso concreto, infatti l'art. 59, 4 comma c.p. si

applica alle cause di giustificazione e alle scusanti ma non alle cause personali di esclusione

della punibilità, perché esse sono condizioni di punibilità rovesciate e quindi sottostanno alla

regola di imputazione oggettiva stabilita dall'art. 44 (se ad esempio Tizio si appropria di una

cosa mobile che si trova già in suo possesso non sarà punibile per appropriazione indebita

anche se ignorava che la cosa era di proprietà del fratello che conviveva con lui, invece

risponderà di appropriazione indebita se riteneva per errore che la cosa fosse di proprietà del

fratello mentre in realtà apparteneva ad un soggetto estraneo alla famiglia).

4.2.) Le cause sopravvenute di non punibilità.

Le "cause sopravvenute di non punibilità" consistono in comportamenti dell'agente,

positivamente valutati dal legislatore, susseguenti alla commissione del fatto antigiuridico e

colpevole, attraverso i quali si impedisce che la situazione di pericolo già creata si traduca

nella lesione del bene giuridico, o si reintegra ex post il bene giuridico offeso. Sono cause

sopravvenute di non punibilità: la desistenza volontaria che interessa chi abbia già commesso

un fatto antigiuridico e colpevole di tentativo; ci sono poi quelle relative alla criminalità

organizzata con finalità di eversione politica o di terrorismo, e alcuni delitti contro

l'amministrazione della giustizia (falsa testimonianza, ipotesi colposa di procurata evasione),

le falsità in monete e l'insolvenza fraudolenta (ad esempio l'art. 309, 1 comma, n. 1 c.p. che

prevede la non punibilità del partecipe di una banda armata che determini lo scioglimento

della banda armata; e un altro esempio è previsto dall'art. 376 c.p. che disciplina la

ritrattazione delle proprie dichiarazioni false nei delitti di false informazioni al pubblico

ministero, false dichiarazioni al difensore, falsa testimonianza e falsa perizia o

interpretazione, in questi casi la non punibilità è dato dal fatto che l'offesa già colpevolmente

arrecata all'amministrazione della giustizia viene neutralizzata ex post da una tempestiva

rivelazione del vero che consente all'autorità giudiziaria di decidere correttamente sulla base

di prove non più inquinate.

4.3.) Disciplina comune.

Le valutazioni politico-criminali che sono alla base sia delle cause personali di non punibilità

che di quelle sopravvenute di non punibilità si riferiscono all'opportunità di punire la singola

persona che ha realizzato il fatto antigiuridico e colpevole, ciò ha conseguenze importanti nel

concorso di persone nel reato, infatti l'art. 119, 1 comma c.p. dice che "le circostanze soggettive

per le quali escludono la pena per taluno di coloro che sono concorsi nel reato, hanno effetto

soltanto riguardo alla persona cui si riferiscono" (ad esempio non si comunicherà ai

concorrenti la causa personale di non punibilità prevista dall'art. 649, collegata ai rapporti di

parentela tra l'autore e la vittima del fatto offensivo del patrimonio).

5. Le cause di estinzione del reato.

5.1.) Nozione e tipologia.

Le cause di estinzione del reato consistono in fatti naturali o giuridici, del tutto indipendenti

da comportamenti dell'agente o che comunque non si esauriscono in un comportamento

dell'agente, che intervengano dopo la commissione del fatto antigiuridico e colpevole e prima

della condanna definitiva. Comportano l'inapplicabilità di qualsiasi sanzione penale prevista

per quello specifico reato (pene principali, pene accessorie, effetti penali della condanna e

misure di sicurezza, con la sola eccezione della confisca obbligatoria di cose intrinsecamente

criminose, cioè di quelle cose alla cui fabbricazione, uso, porto o alienazione costituisce di per

sé reato. L'effetto estintivo riguarda solo le sanzioni penali, invece non coinvolge le eventuali

obbligazioni civili derivanti da reato, in particolare gli obblighi di restituzione e di

risarcimento del danno. Sono cause di estinzione del reato: la morte del reo, l'amnistia

propria, la prescrizione del reato,l'oblazione e il perdono giudiziale. Anche alcune

disposizioni di parte speciale prevedono cause di estinzione del reato (ad esempio la

disciplina del delitto di bigamia prevede che il reato è estinto se dichiarato nullo il

matrimonio contratto precedentemente dal bigamo o se è annullato il secondo matrimonio

per una causa diversa dalla bigamia; se invece c'è stata la condanna, queste vicende

produrranno non l'estinzione del reato ma l'estinzione della pena.

5.2.) La morte del reo avvenuta prima della condanna.

L'art. 150 c.p. stabilisce che "la morte del reo, avvenuta prima della condanna, estingue il

reato", quindi il legislatore esclude la possibilità di applicare qualsiasi sanzione penale anche

sul patrimonio del defunto, come invece era previsto in alcune codificazioni preunitarie (ad

esempio nel regno di Sardegna con le Regie patenti del 1831 si stabilì che in nessun caso potrà

essere essere ordinato il rogo del cadavere del reo di determinati delitti.

5.3.) L'amnistia propria.

L'amnistia propria, prevista dall'art. 151, 1 comma c.p., è l'amnistia che interviene prima della

sentenza definitiva di condanna, consiste in un provvedimento generale di clemenza, ispirato,

almeno originariamente, a ragioni di opportunità politica (ad esempio la pacificazione sociale

dopo situazioni di spaccatura nel paese come quella che si è verificata nell'ultima fase della

seconda guerra mondiale), ma successivamente nella prassi è degenerato in uno strumento di

periodico sfoltimento delle carceri, a beneficio degli autori di reati di piccola entità. A partire

dal 1992 l'istituto ha riacquistato la sua caratteristica di eccezionalità, infatti l'art. 79 cost.

stabilisce che l'amnistia deve essere adottata con legge deliberata a maggioranza dei 2/3 dei

componenti di ciascuna Camera, in ogni suo articolo e nella votazione finale dell'intero testo.

Le figure di reato interessate dall'amnistia vengono in genere individuate dalla legge con

riferimento al massimo della pena edittale (ad esempio la legge di amnistia adottata nel 1990

si applicava a ogni reato per il quale è prevista una pena detentiva non superiore nel massimo

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a quattro anni); inoltre possono essere previste esclusioni oggettive, cioè per tipi di reato,

infatti il provvedimento non si applica ai recidivi, quando si tratta di recidiva aggravata o

reiterata, o di recidiva obbligatoria, né ai delinquenti abituali, professionali o per tendenza,

come stabilisce il 5 comma dell'art. 151 c.p.

Per quanto riguarda i limiti temporali di applicazione dell'amnistia, l'art. 79, 3 comma cost.

prevede che, per ragioni di prevenzione generale, l'amnistia non può essere applicata ai reati

commessi successivamente alla presentazione del disegno di legge, quindi il legislatore

ordinario ha la possibilità di fissare un limite temporale ancora più arretrato (ad esempio può

prevedere che l'amnistia si applichi ai reati commessi non oltre sei mesi prima della

presentazione del disegno di legge).

5.4.) La prescrizione del reato.

La prescrizione del reato, prevista dall'art. 157 c.p., richiede che sia trascorso, dopo la

commissione del fatto di reato, un determinato periodo di tempo, la cui durata è

proporzionata, in linea di principio, alla gravità del reato desunta dalla pena edittale; durante

questo periodo l'autorità giudiziaria deve rimanere inerte, cioè deve astenersi dal compiere

attività processuali volte alla repressione del reato (tuttavia non si estinguono per

prescrizione i reati puniti con l'ergastolo).

Dopo la riforma operata nel 2005 con la legge 251, cosiddetta ex Cirielli, il tempo necessario a

prescrivere il reato è pari "al massimo della pena edittale stabilita dalla legge e comunque

non inferiore a sei anni se si tratta di delitto e a quattro anni se si tratta di contravvenzione",

come stabilisce il 1 comma dell'art. 157. Una disciplina speciale è prevista per i disastri

colposi, per l'omicidio colposo commesso con violazione delle norme sulla circolazione

stradale o in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro, e per l'omicidio colposo con

morte o lesioni di più persone, per una serie di gravi reati contemplati nell'art. 51, commi 3

bis e 3 quater c.p.p.(come i delitti in materia di schiavitù, associazione di tipo mafioso,

associazione finalizzata al traffico di stupefacenti): per questi delitti il tempo necessario a

prescrivere è pari al doppio del massimo edittale.

(La disciplina precedente alla riforma "ex Cirielli" si applica tuttora ai procedimenti che al

momento dell'entrata in vigore della legge erano pendenti in grado di appello davanti alla

corte di cassazione o in primo grado, quando ci fosse stata la dichiarazione di apertura del

dibattimento. Inoltre prima della riforma il tempo necessario a prescrivere il reato era più

breve per le contravvenzioni ma molto più lungo per i delitti).

Per determinare il tempo di prescrizione per un determinato reato bisogna considerare il

massimo edittale di pena, previsto per il reato consumato o tentato, senza tener conto delle

circostanze attenuanti o aggravanti (come stabilisce il 2 comma dell'art. 157); invece rilevano

le aggravanti che comportano una pena di specie diversa da quella ordinaria, si tratta delle

circostanze autonome (ad esempio la reclusione anziché la multa), rilevano anche le

aggravanti che comportano un aumento della pena superiore ad un terzo, si tratta delle

circostanze a effetto speciale. Il giudice non deve mai procedere al bilanciamento delle

circostanze previsto dall'art. 69 c.p., perché le circostanze attenuanti sono sempre irrilevanti.

(Nella disciplina precedente alla riforma del 2005 per determinare il tempo di prescrizione del

reato bisognava considerare le circostanze, aggravanti o attenuanti, e in caso di concorso di

circostanze eterogenee, si doveva procedere al giudizio di comparazione previsto dall'art. 69).

L'art. 158 c.p. stabilisce che il termine della prescrizione decorre dal giorno della

consumazione del reato; per il tentativo dal giorno in cui è cessata l'attività del colpevole; per

il reato permanente dal giorno in cui è cessata la permanenza (cioè dal giorno in cui è cessata

la situazione antigiuridica creata dalla condotta); per i reati sottoposti a condizione obiettiva

di punibilità dal giorno in cui la condizione si è verificata.

L'autorità giudiziaria può anche non restare inerte ma attivarsi prima che siano decorsi i

termini di prescrizione causando un'interruzione del decorso della prescrizione; sono atti

interruttivi ad esempio l'interrogatorio dell'imputato, l'ordinanza di applicazione di misure

cautelari, la richiesta di rinvio a giudizio, la sentenza di condanna non definitiva. La

prescrizione interrotta ricomincia a decorrere dal giorno dell'interruzione, ma i tempi previsti

dall'art. 157 non possono prolungarsi oltre un quarto; invece è previsto un prolungamento

maggiore per alcune categorie di autori: il prolungamento massimo è della metà nei casi di

recidiva aggravata, di due terzi nei casi di recidiva reiterata e del doppio nei casi di abitualità

nel delitto e professionalità nel reato (invece la disciplina precedente alla riforma comportava

un prolungamento dei termini previsti dall'art. 157 fino alla metà).

In alcune ipotesi di forzata inattività dell'autorità giudiziaria, il corso della prescrizione può

anche subire una sospensione, come prevede l'art. 159 c.p.; ciò accade quando: è necessaria

un'autorizzazione a procedere (è il caso dei procedimenti che hanno per oggetto i reati di

vilipendio delle assemblee legislative o che vedono imputato un giudice della corte

costituzionale), inoltre quando il giudice ordinario solleva una questione di illegittimità

costituzionale o investe la Corte di giustizia delle Comunità europee, quando il procedimento

e il processo penale sono sospesi per ragioni di impedimento delle parti e dei difensori o su

richiesta dell'imputato o del suo difensore. Una volta che la causa di sospensione cessa, la

prescrizione riprende il suo corso e il tempo decorso anteriormente alla causa di sospensione

si somma al tempo decorso dopo che questa causa è venuta meno.

5.5.) L'oblazione.

Mentre le altre cause di estinzione riguardano la maggior parte dei reati, l'oblazione è

limitata solo alle contravvenzioni punite in astratto o che il giudice punirebbe nel caso

concreto con la pena dell'ammenda. È possibile distinguere tra l'oblazione ordinaria e

l'oblazione speciale.

L'oblazione ordinaria, prevista dall'art. 162 c.p., consiste nel pagamento di una somma di

denaro che corrisponde ad un terzo del massimo dell'ammenda stabilito dalla legge per la

contravvenzione o alla metà del massimo, quando si tratta di una contravvenzione punita

alternativamente con l'arresto o con l'ammenda: il pagamento di questa somma estingue il

reato. La ratio è di alleggerire i carichi di lavoro aggravanti sul giudice penale, perché così il

procedimento penale si esaurisce prima dell'apertura del dibattimento, nel caso di reati di

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modesta gravità, e per un'esigenza economico-fiscale, perché questo istituto garantisce la

riscossione da parte dello Stato di somme di denaro rapportate all'ammontare delle ammende

previste dalla legge. In base all'art. 162, a fronte della domanda proposta tempestivamente

dall'imputato, il giudice ha l'obbligo di ammetterlo all'oblazione.

Invece l'oblazione speciale, prevista dall'art. 162 bis c.p., riguarda le contravvenzioni punite

con pene alternative, e il giudice deve vagliare discrezionalmente se il concreto fatto

antigiuridico e colpevole sia così poco grave da meritare solo la pena pecuniaria e non

l'arresto, in questo caso accoglierà la domanda di oblazione, purché l'accoglimento non sia

precluso o dai precedenti dell'agente (cioè dall'abitualità o professionalità nelle

contravvenzioni) o dal permanere di conseguenze dannose o pericolose del fatto eliminabili

dall'agente. Accolta la domanda di oblazione e accertato il pagamento da parte dell'imputato,

il giudice dichiarerà con sentenza l'estinzione del reato.

5.6.) Il perdono giudiziale.

Il perdono giudiziale, previsto dall'art. 169 c.p., è disposto discrezionalmente dal giudice,

sulla base della prognosi che il soggetto si asterrà dal commettere ulteriori reati, è può

consistere o nell'astensione dal rinvio a giudizio o, nel caso in cui il giudizio si sia già

instaurato, nell'astensione dalla pronuncia della condanna; l'estinzione del reato consegue

immediatamente al passaggio in giudicato della sentenza che nell'uno o nell'altro caso applica

il perdono giudiziale. Questa causa di estinzione del reato è limitata solo ai minori che al

momento della commissione del fatto abbiano compiuto i 14 anni e non ancora i 18. La ratio

di questo istituto è la prevenzione speciale, cioè si rinuncia punire un minore, che per la

prima volta e in modo occasionale si rende autore di un illecito non grave, a causa degli effetti

criminogeni che potrebbero derivare dalla pena e dal processo.

Per il perdono giudiziale è necessario accertare che l'agente abbia commesso un fatto

antigiuridico e colpevole; il giudice deve quantificare la pena che andrebbe inflitta nel caso

concreto (ovviamente tenendo conto della diminuzione prevista per la minore età) e che deve

essere inferiore a due anni di pena detentiva o a € 1549 di pena pecuniaria; inoltre è

necessario che il minore non abbia riportato precedenti condanne a pena detentiva per delitto;

non può trattarsi di un delinquente o un contravventore abituale o professionale; inoltre è

necessario che non abbia già fruito del perdono giudiziale, perché l'art. 169 al quarto comma

dice che "il perdono giudiziale non può essere conceduto più di una volta"; oggi però grazie

alla corte costituzionale l'istituto può essere applicato per la seconda volta se si tratta di un

reato commesso anteriormente alla prima sentenza di perdono o se è unito dal vincolo della

continuazione ad altri reati per i quali è già stato concesso il perdono giudiziale.

5.7.) Disciplina comune.

Il campo di applicazione delle cause di estinzione del reato gode di una sorta di "autonomia o

specificità", che si manifesta:

-rispetto ai reati ai quali la causa di estinzione è applicabile; infatti l'art. 170 c.p. stabilisce che:

in primo luogo quando un reato è il presupposto di un altro reato, la causa che lo estingue

non si estende all'altro reato (ad esempio l'estinzione per prescrizione del delitto di furto dal

quale proviene la cosa oggetto di ricettazione non si estende al delitto di ricettazione); in

secondo luogo la causa estintiva di un reato, che è elemento costitutivo o circostanza

aggravante di un altro reato non si estende a quest'ultimo (ad esempio l'estinzione del furto

non si estende al delitto di rapina del quale il furto è elemento costitutivo); infine, per quanto

riguarda la circostanza aggravante prevista per chi commette un reato per eseguirne o

occultarne un altro, l'estinzione di uno dei due reati non esclude l'applicabilità

dell'aggravante (ad esempio se Tizio commette un omicidio per poter realizzare un furto,

risponderà di omicidio aggravato anche se il furto è stato amnistiato).

-rispetto alle persone che ne possono beneficiare, infatti l'art. 182 c.p. dice che "l'estinzione del

reato ha effetto soltanto per coloro ai quali la causa di estinzione si riferisce, salvo che la legge

disponga altrimenti"; quindi emerge il concorso di persone nel reato, cioè le cause di

estinzione del reato operano solo rispetto al singolo concorrente al quale si riferisce la causa

estintiva (ad esempio la morte dell'autore di un fatto antigiuridico e colpevole non esclude la

punibilità di chi lo avesse istigato o aiutato a commettere il reato, perché nei confronti di

costoro la pena dovrà essere inflitta ed eseguita). L'unica eccezione in cui la causa di

estinzione del reato opera nei confronti di tutti i concorrenti, riguarda il caso di chi abbia

istigato o aiutato altri a commettere un fatto di bigamia, infatti egli non è punibile se il

matrimonio, contratto precedentemente dal bigamo, è dichiarato nullo o è annullato il

secondo matrimonio per causa diversa dalla bigamia, come stabilisce l'art. 556, 3 comma c.p.

Anche nel caso in cui è presente una causa di estinzione del reato, il giudice è vincolato a

rispettare l'ordine in cui sono disposti gli elementi del reato, cioè il fatto, l'antigiuridicità, la

colpevolezza e la punibilità, infatti l'art. 129, 2 comma c.p.p.stabilisce che la prova evidente,

che risulta dagli atti del processo, che il fatto non sussiste o che l'imputato non lo ha

commesso, oppure che il fatto non è antigiuridico o che è antigiuridico ma non colpevole,

impone il proscioglimento per l'una o l'altra di queste ragioni e non per la presenza di una

causa di estinzione del reato; inoltre ciò soddisfa l'interesse giuridico ed etico-sociale del

cittadino a una pronuncia di assoluzione, perché una cosa è essere prosciolto nel merito (ad

esempio dall'accusa di aver corrotto un pubblico ufficiale) è un'altra cosa è essere prosciolto

per intervenuta prescrizione o amnistia, il che avrebbe un carattere infamante, ed è per questo

motivo che la corte costituzionale, sulla base del diritto di difesa previsto dall'art. 24 cost., ha

stabilito il principio per cui limputato può rinunciare all'intervenuta prescrizione o amnistia

per essere difeso nel merito e ottenere un proscioglimento che elimini ogni ombra sul suo

operato; oggi la possibilità di rinunciare alla prescrizione è prevista dall'art. 157, 7 comma

c.p., nella versione della legge ex Cirielli.

SEZIONE IV: LE FORME DI MANIFESTAZIONI DEL REATO.

Capitolo 10: “Il tentativo e il concorso di persone” 151

1.)Le forme di manifestazione del reato.

In un ordinamento retto dal principio di legalità, potrebbe rispondere penalmente soltanto chi

realizza un reato consumato, cioè chi compie un fatto concreto nel quale sono presenti tutti gli

estremi di un dato reato. Che cerca di uccidere una persona, ma non si riesce non

incorrerebbe in alcuna responsabilità penale. Per punirlo c'è bisogno della presenza

nell'ordinamento di una norma che estende la responsabilità anche chi tenta senza riuscirvi di

realizzare un fatto delittuoso. Nell’ ordinamento questa disposizione prevista dall'articolo 56

c.p., che, integrandosi con le norme di parte speciale che descrivono i singoli delitti, dà vita ad

altrettante nuove figure delittuose, che sono forma di manifestazione meno grave di quei

delitti: tentativo di omicidio, di furto, di rapina. Inoltre c'è bisogno di una norma anche per

fondare la responsabilità di chi non realizza in prima persona è il reato, ma si limita ad

aiutare o persuadere altri a commetterlo. La funzione di estendere la responsabilità a chi

concorre alla commissione di un reato da parte di altri e assolta nel nostro ordinamento

dell'articolo 110 c.p. , che, combinandosi con le norme che prevedono la forma consumata o

tentata dei singoli reati, dà vita ad una nuova forma di manifestazione di quei reati: concorso

in omicidio, in furto, in rapina. Così potrà rispondere non solo chi spara al cuore della vittima

e ne cagiona la morte, ma anche chi ha fornito l'arma o chi lo ha istigato a commettere

l'omicidio.

A) IL TENTATIVO.

2.) Le scelte di fondo del legislatore italiano

A norma dell'articolo 56 comma 1, che compie atti doni, diritti in modo non equivoco a

commettere un delitto, risponde di delitto tentato se l'azione non si compie o l'evento non si

verifica.

Da questa definizione emerge chiaramente la contrapposizione tra delitto tentato e delitto

consumato.

Dal corrispondente delitto consumato il tentativo, rappresenta un titolo autonomo di reato, e

non una circostanza attenuante. Ne deriva una serie di conseguenze, la prima delle quali

riguarda il procedimento per la determinazione della pena. Ad eccezione dell'ipotesi in cui

per il delitto consumato sia prevista la pena dell'ergastolo, all'autore di un delitto tentato si

applica la pena stabilita per il delitto diminuita da un terzo a due terzi. Non si tratta di una

figura autonoma di reato, il tentativo, ha una propria cornice edittale di pena, che il giudice

deve individuare preliminarmente rispetto alla commisurazione della pena, da operarsi però

all'interno di quella cornice: in particolare la pena per il delitto tentato spazierà da un minimo

pari alla pena minima prevista per il delitto consumato diminuita di due terzi e un massimo

pari alla pena massima prevista per il delitto consumato diminuita di un terzo. A partire dalle

pene previste per il delitto consumato, cioè si deve operare la diminuzione massima sulla

pena minima e la diminuzione minima sulla pena massima.

la diminuzione di pena per il tentativo andrà operata sempre, non trovando applicazione

giudizio di comparazione delle circostanze ex articolo 69. Sono le circostanze attenuanti, in

caso di concorso con le circostanze aggravanti, devono essere bilanciate con queste ultime,

non procedendosi alla diminuzione di pena qualora il giudice consideri le attenuanti

equivalenti o soccombenti rispetto alle aggravanti.

La definizione contenuta nell'articolo 56, mostra che legislatore ha circoscritto la funzione

estensiva della norma sul tentativo ai soli delitti. Dall'altra definizione del tentativo si ricava

inoltre che il delitto tentato deve essere necessariamente commesso con dolo.

Quanto alla struttura del tentativo, la definizione dell'articolo 56 esprime la scelta di fondo

operata dal legislatore italiano. Il legislatore ha sviluppato coerentemente l'idea non c'è un

reato senza offesa ai beni giuridici: si può parlare infatti del tentativo soltanto se gli atti

compiuti dall'agente sono idonei a commettere un delitto, e quindi creano la probabilità dalla

consumazione del reato, e quindi creano un pericolo per il bene tutelato dalla norma

incriminatrice di parte speciale.

Coerente con il principio di aggressività e la disciplina sanzionatoria del delitto tentato.

Comportando il tentativo un’offesa meno grave rispetto al reato consumato la legge fa

discendere una pena diminuita: l'articolo 52 stabilisce che il colpevole del delitto tentato è

punito con la reclusione non inferiore a 12 anni, se la pena stabilita per il delitto consumato è

l'ergastolo; e negli altri casi, con la pena stabilita per il delitto consumato, diminuita da un

terzo a due terzi.

La struttura e il trattamento sanzionatorio del tentativo sono diversi a seconda che ci si ispiri

ad una concezione del reato di impronta soggettivistica ovvero alla concezione del reato come

offesa un bene giuridico. Nella prima ipotesi il legislatore considera responsabile di tentativo

chiunque manifesti, la volontà di commettere questo o quel fatto di reato è punirà nella stessa

misura chi tenta di commettere reato chi lo porta consumazione. Nella seconda ipotesi,

invece, la punibilità del tentativo sarà innanzitutto fondata sulla creazione o sulla mancata

neutralizzazione di un pericolo per il bene giuridico tutelato dalla norma che prevede il

corrispondente reato consumato, d'altra parte, il reato tentato, comportando un'offesa meno

grave al bene giuridico, sarà sanzionato con una pena obbligatoriamente più lieve.

Nel configurare la struttura del tentativo il legislatore deve peraltro compiere una seconda

scelta di fondo. Infatti il legislatore deve stabilire, preliminarmente, quali fra gli atti compiuti

dall'agente, se idonei, possono rilevare ai fini del tentativo: deve cioè individuare un

momento nell’ iter criminis, a partire dal quale può configurarsi il tentativo di un determinato

delitto. In passato il codice del 1889 individuava questo momento tracciando lo spartiacque

tra atti preparatori e atti esecutivi: solo i secondi potevano rilevare ai fini del tentativo.

Risponde del delitto tentato infatti colui che, al fine di commettere un delitto, ne comincia con

mezzi idonei l'esecuzione.

Il legislatore del 1930, ha invece voluto anticipare gli atti punibili a titolo di tentativo dalla

fase degli atti preparatori. Fu un'anticipazione ispirata da considerazioni politica infatti

sembrava assurdo, che non potesse rispondere di tentato omicidio perché non era cominciata

153

esecuzione, che era stato sorpreso mentre, munito di un fucile di precisione, si disponeva a

prendere di mira la vittima. Anche se queste erano le intenzioni del legislatore, e controverso

se il testo della legge e l'interpretazione sistematica dell'ordinamento rispecchino davvero

quell'intenzione. La risposta a questo quesito ruota intorno al disposto dell'articolo 56, nella

parte in cui richiede che gli atti debbano essere diretti in modo non equivoco a commettere un

delitto, nonché al disposto dell'articolo 115 del codice penale che sancisce la normale

irrilevanza penale di atti preparatori, come l'accordo o l'ispirazione che abbiano per oggetto la

commissione di un reato che poi non venga commesso.

3.1.) L’inizio dell’attività punibile:atti univoci come sinonimo di atti esecutivi

Un duplice ordine di argomenti parla a favore della rilevanza del diritto dei soli atti esecutivi:

in altri termini degli atti tipici, che corrispondono almeno ad una parte dello specifico

modello di comportamento descritto nella norma incriminatrice di parte speciale. Sono

penalmente irrilevanti a titolo di tentativo gli atti preparatori, cioè gli atti che abbiano

carattere strumentale rispetto alla realizzazione, non ancora iniziata di una figura di reato: tali

atti potranno rilevare solo se integrano una figura di reato a sé stante.

a) Già il tenore letterale dell'articolo 56, pone in evidenza che l'inizio dell'attività punibile

coincide con l'inizio dell'esecuzione della fattispecie delittuosa. Il requisito dell'univocità

degli atti, (atti diretti in modo non equivoco a commettere un delitto), esprime una

caratteristica oggettiva della condotta: gli atti devono di per sé rivelare che l'agente ha iniziato

a commettere un determinato delitto. Infatti possono uscire dall'equivoco ed essere diretti

verso un determinato delitto, solo gli atti che rappresentino l'inizio di esecuzione di quel

determinato delitto: i soli atti in grado di attirare la qualifica del tentativo come forma di

manifestazione di quel delitto. Lo ha sottolineato anche la corte costituzionale. Inoltre il

legislatore del 1930, per contrapporre e caratterizzare il delitto tentato rispetto al delitto

consumato, usa tra l'altro la formula se l'azione non si compie: ciò significa che l'azione

descritta nella norma incriminatrice non deve essere completata, ma deve essere almeno

iniziata.

b) questa lettura dell'articolo 56, trova conferma, nel disposto dell'articolo 115, il quale

considera non punibili sia l'accordo sia l'istigazione che abbiano per oggetto la commissione

di un delitto, che poi non venga commesso. Ora, l'accordo e l'istigazione accolta dalla persona

consistono nell'incontro della volontà di due o più persone, al quale normalmente si arriva

attraverso una serie di atti che, al pari dell'accordo e dell'istigazione, rappresentano altrettanti

atti preparatori del delitto programmato. Dell'articolo 115 discende perciò l'irrilevanza a titolo

di tentativo sia dall’accordo e dall'istigazione, sia, a maggior ragione, di atti che precedono il

raggiungimento dell'accordo o all'accoglimento dell'istigazione. D'altra parte, la regola

dettata dall'articolo 115 ha per oggetto le attività preparatorie di un delitto realizzate da più

persone, ma non è pensabile che attività dello stesso tipo, non punibili se poste in essere da

più persone, siano invece punibili se compiute da un solo individuo. La disposizione in

esame, avvalora il principio della normale irrilevanza degli atti preparatori nel quadro del

tentativo.

Questa lettura dell'articolo 115 trova conferma anche nei lavori preparatori del codice penale.

L'accordo e l'istigazione non sono punibili se il reato non è commesso. Le espressioni reato

commesso, commettere un reato, si riferiscono a tutto il processo esecutivo, e quindi anche al

tentativo.

Non è difficile individuare l'inizio di esecuzione nella forma vincolata: esecutivi sono gli atti

che corrispondono allo specifico modello di comportamento descritto nella norma

incriminatrice.

Quanto ai reati in forma libera solo apparentemente, l'azione tipica non è individuato dal

legislatore: libertà non significa mancanza di forma. L’azione tipica si individua in funzione

del mezzo scelto in concreto dall'agente: esecutiva è l'attività che consiste nell'uso del mezzo

scelto dall'agente.

un'altra lettura in chiave soggettiva del requisito dell'univocità degli atti è stata prospettata

nel corso dei lavori preparatori del codice penale: l'univocità esprimerebbe l'esigenza di

provare la presenza del dolo in capo all’agente. È una tesi però che oggi non trova nessun

seguito in primo luogo, perché incompatibile col tenore letterale della legge, che ancora gli

atti al requisito dell'univocità. Inoltre tale requisito, sarebbe del tutto pleonastico, perché

l'esigenza della prova del dolo e imposta già dalle regole generali del processo. D'altra parte,1

regola che imponesse di provare il dolo sulla base dei soli atti compiuti dall'agente sarebbe

assurda, perché precluderebbe l'utilizzo di altre importanti fonti di prova, come dichiarazioni

dell'agente precedenti o successive, testimonianze di terzi, documenti...

L'irrilevanza degli atti preparatori ai fini del tentativo non sempre comporta la loro

irrilevanza penale: l'ordinamento infatti prevede come reati a sé stanti una molteplicità di atti

preparatori di altri reati. Nel quadro del concorso di persone nel reato, lo stesso articolo 115 fa

salva la possibilità che la legge preveda come autonome figure di reato alcune forme di

accordo e di istigazione. La previsione di atti preparatori come figure di reato a se stanti non è

esclusiva dell'attività compiuta da più persone o rivolta a più persone: infatti vengono

incriminati come reati a sé stanti anche atti preparatori compiuti dalla singola persona.

La presenza nell'ordinamento di queste norme dimostra la scarsa fondatezza delle

preoccupazioni politico-criminali di chi, in via interpretativa, ritiene che la punibilità del

tentativo possa essere svincolata dal compimento di atti esecutivi di questo quel delitto. Si

noti infine che le figure delittuose che danno autonoma rilevanza degli atti preparatori non

tollerano che la soglia della punibilità sia ulteriormente spostata indietro: tali reati non

ammettono dunque il tentativo.

4.) L’idoneità degli atti

È necessario accertare che gli atti compiuti dall'agente siano idonei a commettere il delitto, e

quindi creano la probabilità della consumazione del reato, e quindi la messa in pericolo del

bene tutelato nella norma incriminatrice del corrispondente reato consumato. L'idoneità come

giudizio di probabilità ha quale necessario termine di relazione la consumazione del delitto.

Nei reati che si esauriscono in un'azione o in più azioni l'idoneità andrà quindi rapportata al

155

completamento dell'azione o delle azioni richieste dalla legge per la consumazione del reato.

Nel reato di evento l'idoneità degli atti andrà invece valutata in relazione al verificarsi

dell'evento o degli eventi. Il giudizio di idoneità va formulato ex ante: il giudice cioè deve fare

un viaggio nel passato, riportandosi idealmente al momento dell'inizio dell'esecuzione del

delitto. Quanto ai criteri per accertare la probabilità della consumazione il giudice deve

utilizzare il massimo delle conoscenze disponibili al momento in cui compie l'accertamento,

comprensiva delle eventuali conoscenze ulteriori del singolo agente. In particolare, quando si

tratti di accertare la probabilità del verificarsi dell'evento sulla base di un processo causale

innescato da fattori meccanici o naturali, il giudice dovrà far ricorso alle leggi scientifiche note

in quel momento tenendo conto anche di speciali conoscenze scientifiche di cui, al momento

dell'azione, disponesse il singolo agente.

si farà invece ricorso massime di esperienza quando si tratta di accertare la probabilità del

completamento dell'azione o del verificarsi di eventi incarnati in un comportamento umano.

La base del giudizio di probabilità è rappresentata non dai soli mezzi impiegati dall'agente

ma anche delle circostanze concrete in cui quei mezzi sono stati impiegati. Bisogna stabilire se

il giudice debba tener conto delle sole circostanze che al momento dell'azione erano

conoscibili da un osservatore imparziale o erano conosciute dall'agente(prognosi con base

parziale) ovvero debba tener conto di tutte le circostanze presenti in quel momento, anche se

non conoscibili né conosciute al momento dell'azione, ma accertate sono

successivamente(prognosi con base totale).

Questa alternativa va sciolta nel senso che il giudice deve porre a base del giudizio tutte le

circostanze esistenti al momento dell'azione. Lo impone in primo luogo il principio di

offensività, che vincola l'interprete nella ricostruzione delle norme. Se Tizio spara a Caio con

un fucile che non può uccidere, ovvero se Tizio, spara a Caio quando questi è già morto, il

bene della vita non ha corso, in entrambi i casi, il pericolo di essere leso.

A favore del giudizio di idoneità come giudizio prognostico a base totale parla anche la

predisposizione del codice, l'articolo 49, che sotto la rubrica reato impossibile, stabilisce che la

punibilità è esclusa, quando per la inidoneità dell'azione o per la inesistenza dell'oggetto di

essa, è impossibile l'evento dannoso pericoloso; dopo aver escluso la punibilità, la norma,

soggiunge peraltro che il giudice può ordinare che l'imputato prosciolto sia sottoposto a

misura di sicurezza. La logica che sta alla base di questa disciplina risiede ancora nel

principio di offensività: non si può punire chi non ha almeno esposto a pericolo il bene

giuridico. D'altra parte la mancata esposizione a pericolo può essere dovuta a fattori

impeditivi non conoscibili ex ante, come l'inesistenza dell'oggetto materiale ovvero l'ostacolo

l'inopinato all'efficacia causale dell'azione: limitatamente a questi casi il legislatore invita il

giudice a volgere lo sguardo dal fatto alla persona dell’agente, per chiedersi se non si tratti di

un soggetto pericoloso, cioè non sia probabile che questo oggetto ripeta in futuro con

successo solo ciò che fortuitamente non gli è riuscito questa volta. Se la prognosi di

pericolosità è affermativa il giudice sottopone la persona a libertà vigilata. L’orientamento

maggioritario è nel senso che il giudizio di idoneità vada formulato adottando la base

parziale, tenendo conto solo delle circostanze che al momento dell'azione erano conoscibili da

un osservatore imparziale o conosciute dall'agente. Risulta peraltro incoerente con questa

scelta la pacifica non configurabilità del tentativo nei casi di inesistenza assoluta dell'oggetto

materiale dell'azione, anche quando tale circostanza non fosse né conosciuta ne conoscibile al

momento dell'azione.

5.) Il dolo nel delitto tentato.

per individuare il criterio d'imputazione soggettiva della responsabilità è necessario far

riferimento alla regola generale dettata per tutti i delitti all'articolo 42, dalla quale si ricava

che nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto tentato se non

lo ha commesso con dolo. Nella sfera del tentativo in assenza di un apposita previsione,

nessuno spazio compete la responsabilità per colpa.

Oggetto del dolo nel tentativo è la realizzazione del corrispondente delitto consumato. Un

punto controverso è se la coincidenza tra il dolo del delitto tentato e quello del delitto

consumato riguardi anche le forme del dolo: cioè se tutte le forme del dolo che rilevano nel

delitto consumato possono egualmente rilevare in relazione al delitto tentato.

In particolare si discute sulla compatibilità del dolo eventuale con la struttura del tentativo. Il

quesito va risolto in senso affermativo. La soluzione negativa accolta da una parte della

dottrina e della giurisprudenza si fonda sull'assunto che il requisito dell'univocità degli atti

sia incompatibile con lo stato di dubbio caratteristico del dolo eventuale: non potrebbe

compiere atti diretti in modo non equivoco a commettere un delitto a chi agisca con uno

scopo diverso dalla realizzazione del fatto delittuoso, limitandosi ad accettare l'eventualità

che il fatto si verifichi.

Potrà rispondere di tentato omicidio, dunque,a titolo di dolo eventuale chi, fuggendo dal

luogo in cui ha commesso la rapina, spari in direzione degli inseguitori per farli desistere

dall'inseguimento: spari quindi, non con il fine di uccidere bensì per quello di sottrarsi alla

cattura.

La giurisprudenza esaminando casi in cui era dubbio se ricorressero gli estremi di un tentato

omicidio ovvero di una tentata lesione personale, non di rado ha chiesto l'intenzione di

realizzare il fatto, apparentemente come forma di dolo caratteristica indefettibile del delitto

tentato per cercare di risolvere il diverso problema della prova di quel che nel caso concreto

l’agente voleva cagionare con una data azione. Per risolvere questo dubbio la giurisprudenza,

ha sempre utilizzato tutti gli indizi dei quali è possibile inferire se il comportamento di una

data azione era guidato, dalla volontà omicida, piuttosto che dalla volontà di ferire.

Ciò che l’agente deve voler realizzare, per la sussistenza del dolo di tentativo, è un fatto

concreto che integri un modello di fatto descritto da una norma incriminatrice di parte

speciale. Invece se l'agente realizza un fatto concreto che non corrisponde ad un modello

legale di reato, supponendo erroneamente che costituisca reato, realizza un cosiddetto reato

putativo per errore di fatto. D'altra parte l'erronea supposizione di commettere un reato può

dipendere anche dalla soggettiva convinzione dell’ agente che il fatto che intendeva realizzare

fosse previsto dalla legge come reato, mentre in effetti non lo era. Anche in queste ipotesi il

157

reato esisteva solo nella mente dell'agente, il quale non incorrerà in alcuna responsabilità,

neppure a titolo di tentativo. Ancora una volta si tratta di reato putativo dovuto in questo

caso a un errore di diritto penale.

Per questo ordini di considerazioni l'articolo 49 stabilisce che non è punibile chi commetta un

fatto non costituente reato, nella supposizione erronea che esso costituisca reato.

6.) Il tentativo nel reati omissivi.

In relazione alla configurabilità del tentativo, bisogna distinguere tra reati omissivi propri e

reati omissivi impropri.

6.1.) Il tentativo nel reati omissivi impropri.

Per i reati omissivi impropri l'inizio dell'omissione punibile ex articolo 56 si ha quando il

mancato compimento dell'azione aumenta il pericolo che il garante ha l'obbligo giuridico di

neutralizzare per impedire che si verifichi l'evento. D'altra parte perché il garante risponda a

titolo di tentativo è necessario che l'evento non si verifichi.

6.2.) Il tentativo nel reati omissivi propri.

Controverso è la configurabilità del tentativo in questo tipo di reati. Secondo la

giurisprudenza prevalente e secondo parte della dottrina il problema fu risolto in senso

negativo. Elemento caratteristico dei reati omissivi propri e il mancato compimento di

un'azione entro un termine, che la legge fissa talora in modo puntuale, talora con una certa

approssimazione: ne seguirebbe che prima della scadenza del termine non vi sarebbe spazio

per alcuna responsabilità penale, perché nessun obbligo è stato ancora violato, mentre una

volta scaduto il termine,il reato omissivo sarebbe consumato.

Secondo la diversa opinione invece potrebbe rispondere a titolo di tentativo chi si ponga

nell'impossibilità di compiere l'azione doverosa. La tesi non pare convincente:

all'impossibilità di adempiere segue necessariamente il mancato compimento dell'azione

doverosa e quindi la consumazione del reato omissivo.

Piuttosto uno spazio ristretto per la configurabilità del tentativo può invece individuarsi in

ipotesi in cui il soggetto non sfrutti il primo momento utile per adempiere all'obbligo di agire,

ma conservi una chance ulteriore per adempiere a quell'obbligo. Se l'automobilista sfrutta

questa chance e lo fa per una libera scelta, rimarrà integrato un fatto antigiuridico colpevole

di tentativo, e il soggetto non sarà punibile per aver volontariamente desistito dal portare a

compimento l'omissione. Risponderà invece di tentativo di omissione di soccorso se la

desistenza è stata frutto di una coazione esterna.

7.) La desistenza volontaria e il recesso attivo dal delitto tentato.

7.1.) La desistenza volontaria.

Se il colpevole volontariamente desiste dall'azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti

compiuti, qualora questi costituiscano per sé un reato diverso(art. 56 c.p.) .

la desistenza volontaria presuppone che sia già stato integrato un fatto antigiuridico e

colpevole di tentativo e l'effetto della desistenza volontaria è quello di renderlo non punibile:

può residuare una responsabilità ad altro titolo soltanto se gli atti compiuti dall'agente

integrano un diverso reato. La desistenza volontaria consta di due requisiti:

1. la condotta di desistenza;

2. la volontarietà.

Quanto alla condotta di desistenza, nel reati commissivi s'identifica con il non completare

l'azione esecutiva iniziata, ma non ancora portata a compimento: è il caso di chi iniziato la

sottrazione di gioielli, ma li abbandona nell'appartamento rinunciando a portarli con sé.

Nel reati omissivi, propri o impropri, desistere significa compiere l'azione doverosa

inizialmente omessa, quando vi sia ancora la possibilità di un adempimento tempestivo.

Per esempio il caso dell'automobilista che, dopo essersi allontanato di pochi metri della

persona ferita bisognosa di aiuto, torna indietro e la carica sulla propria macchina per

portarlo all'ospedale.(reato omissivo proprio).

E’ il caso dell'infermiera che, con l'intento di lasciar morire il paziente, fa decorrere l'ora

fissata dal medico senza somministrare il farmaco, ma pochi minuti dopo provvede alla

somministrazione.(reato omissivo improprio).

La desistenza è volontaria quando si possa dire che l'agente ha ragionato in questi termini:

potrei continuare, ma non voglio; invece la desistenza non è volontaria quando l'agente ha

detto se stesso: vorrei continuare ma non posso. La volontarietà della desistenza presuppone

dunque la soggettiva convinzione dell’agente di poter completare l'attività esecutiva iniziata:

una possibilità che non sussiste quando vi sia una coazione esterna che impone all’agente di

abbandonare l'attività intrapresa, né quando agli occhi della gente non vi sia comunque la

possibilità di completare con successo l'attività delittuosa iniziata. Volontarietà ai fini della

desistenza dal tentativo non significa necessità di un pentimento e nemmeno necessità di un

abbandono definitivo del proposito criminoso: la desistenza volontaria è anche quando si sia

determinata da calcoli utilitaristici.

7.2.) Il recesso attivo.

Nei reati di evento oltre alla desistenza volontaria, la legge da rilievo ad un comportamento

dell’agente tenuto dopo aver completato l’azione o l’omissione: e cioè al volontario

impedimento dell’evento. Si parla in proposito di recesso attivo dal delitto tentato. Rispetto

alla desistenza volontaria, diverse sono però le conseguenze che la legge penale italiana

ricollega a questa forma d condotta susseguente alla realizzazione di un fatto di tentativo:

non l’esclusione della punibilità, bensì un attenuazione di pena. Infatti, l'articolo 56 stabilisce

che se il colpevole volontariamente impedisce l'evento, soggiace alla pena stabilita per il

delitto tentato, diminuita da un terzo alla metà. Il recesso attivo ha dunque natura di

circostanza attenuante, con la conseguenza di partecipare al giudizio di bilanciamento con

altre circostanze concorrenti.

Da una parte l'azione dell'agente deve aver avuto l'effetto di impedire il verificarsi

dell'evento; se l'agente ha cercato di impedire l'evento, ma non vi è riuscito, ci si troverà in

159

presenza di un reato consumato. D'altra parte non è necessario che l'impedimento dell'evento

avvenga ad opera esclusiva dell'agente: può benissimo realizzarsi con l'aiuto di terzi. Quanto

alla volontarietà questo requisito del recesso attivo va ricostruito negli stessi termini della

desistenza.

8.) I rapporti tra tentativo, diritti di attentato e reati ad uno specifico.

Un comportamento che integrerebbe di estremi di un tentativo può essere configurato dal

legislatore come una tipica figura autonoma di delitto: si parla di reati a consumazione

anticipata.

8.1.) Delitti di attentato.

I delitti di attentato sono caratterizzati da una condotta che il legislatore designa con la

formula "chiunque attenta a" ovvero con la formula "chiunque commette un fatto diretto a" o,

ancora caratterizzate dalla presenza nella rubrica della parola "attentato".

Alla base della scelta politico-criminale di configurare diritti di attentato sta, nella maggior

parte dei casi, l'esigenza di una punizione più severa di quella applicabile in base alla

disciplina ordinaria dettata per il tentativo dell'articolo 56, in alcune ipotesi, la configurazione

di un delitto di attentato e importa dalla natura stessa del fatto delittuoso: il reato non può

sussistere che nello stadio del tentativo, poiché il raggiungimento del fine cui è diretta la

volontà dell'agente assicurerebbe al colpevole la completa impunità.

Secondo l'opinione unanime in giurisprudenza e dominante in dottrina, i delitti di attentato

presentano entrambi i requisiti strutturali del tentativo: l'inizio di esecuzione e l'idoneità degli

atti esecutivi. Per esempio nell'attentato contro l'integrità dello Stato, la giurisprudenza

richiede che, esauriti gli atti preparatori, si fosse passati agli atti esecutivi, per esempio con i

primi atti terroristici. A proposito del requisito dell'idoneità in relazione a questo delitto, la

giurisprudenza anni ne ha escluso la sussistenza in caso di attività di divulgazione attraverso

il lancio di manifesti del programma irredentista sudtirolese; l'idoneità invece è stata

ravvisata in una serie di atti terroristici caratterizzati da simultaneità, virulenza è l'intensità.

La coincidenza tra la struttura dei delitti di attentato e quella del tentativo comporta che il

delitto di attentato non ammettono il tentativo: il minimo necessario per dar vita a un

tentativo e qui già sufficiente per la consumazione. Risultano perciò penalmente irrilevanti gli

atti preparatori dei delitti di attentato, a meno che non siano eccezionalmente previsti come

reati a se stanti.

8.2.) Reati a dolo specifico.

Tra i reati a dolo specifico, caratterizzati dalla presenza di una finalità la cui realizzazione non

è necessaria per la consumazione del reato e tutti identificati da formule come "al fine di",

"allo scopo di", bisogna operare una distinzione in due gruppi:

- reati a dolo specifico nei quali l'evento perseguito dall'agente non è né dannoso né

pericoloso, ma a volte addirittura approvato dall'ordinamento;

- reati a dolo specifico nei quali l'evento è offensivo di beni giuridici protetti

dall'ordinamento.

Esempi della prima categoria solo il furto, la rapina, l'appropriazione indebita, nei quali

l'agente deve essere animato da una finalità di profitto,tendendo perciò, a conseguire un

risultato che l'ordinamento di per sé non ha interesse ad impedire. Quali esempi del secondo

gruppo di reati si possono invece citare il sequestro di persona a scopo di estorsione, dove

l'agente deve aver di mira un offesa al patrimonio della persona alla quale chiederà il riscatto

della vittima del sequestro.

il riferimento a questo secondo gruppo di reati a dolo specifico si pone il problema se

costituiscano altrettante ipotesi di delitto tentato punite come reati a sé stanti.

la lettera delle relative norme incriminatrici potrebbe autorizzare la punizione anche di chi

persegua lo scopo indicato dalla legge con atti in idonei a conseguirlo. In materia di sequestro

di persona a scopo di estorsione, è il caso di chi sequestro una persona credendo che si tratti

di un ricco possidente, mentre in realtà è un pover'uomo, il cui riscatto non può essere estorto

a nessuno. Questa interpretazione urterebbe però, contro il principio costituzionale di

offensivita', che reclama per tutti i reati almeno la creazione di un pericolo per il bene

giuridico tutelato dalla legge quindi, in questo gruppo di reati a dolo specifico, esige

l'oggettiva idoneità degli atti compiuti dall'agente a cagionare l'evento dannoso o pericoloso

preso di mira. Così, non si risponderà di sequestro di persona a scopo di estorsione, essendo

impossibile ottenere da chicchessia il pagamento di un riscatto.

Questi reati a dolo specifico non posseggono invece, l'altro requisito strutturale del delitto

tentato, cioè l'inizio dell'esecuzione dell'attività diretta a conseguire lo scopo indicato dalla

norma: non è necessario, ad esempio, che l'autore o il complice del sequestro di persona

finalizzato a ottenere il pagamento di un riscatto abbia formulato la relativa richiesta.

La struttura dei reati a dolo specifico nei quali l'agente deve prendere di mira un evento

offensivo di beni giuridici protetti dall'ordinamento è dunque simile, a quella del tentativo:

nel senso che la legge attribuisce rilevanza penale ad atti che sono meramente preparatori di

un tentativo.

Dal momento che il tentativo non è configurabile in tutte le ipotesi in cui atti preparatori sono

elevati a reati a se stanti, ne consegue che anche i reati a dolo specifico caratterizzati dal

perseguimento di un evento offensivo di beni giuridici non ammettono il tentativo. Così, chi

inizia a privare taluno della libertà personale, cercando per esempio di spingerlo dentro

un'auto, allo scopo di chiedere il riscatto della vittima, se la vittima riesce a sottrarsi al

sequestro, risponderà di tentativo di sequestro di persona, e non di tentativo di sequestro di

persona a scopo di estorsione.

B) IL CONCORSO DI PERSONE NEL REATO.

9.) Funzione incriminatrice e funzioni di disciplina delle norme sul concorso di persone.

Le norme sul concorso di persone assolvono ad una duplice funzione, che si ha in due fasi

161

successive. In primo luogo viene in considerazione la loro funzione incriminatrice: in un

ordinamento retto dal principio di legalità, alcune norme sul concorso di persone hanno la

funzione di dare rilevanza a comportamenti atipici ai sensi delle norme che delineano i

singoli reati, estendendo la responsabilità a chi non realizza in prima persona un reato

consumato o tentato, ma concorre alla commissione di un reato da parte di altri. In una fase

logicamente successiva, altre norme sul concorso di persone adempiono ad una funzione di

disciplina del trattamento sanzionatorio, individuando la misura della pena per ciascuno dei

concorrenti.

10. La struttura del concorso di persone.

Il concorso di persone nel reato consta di quattro elementi costitutivi:

1. Pluralità di persone;

2. Realizzazione di un fatto di reato;

3. Contributo causale della condotta tipica alla realizzazione del fatto;

4. Consapevolezza e volontà di contribuire causalmente alla realizzazione del fatto.

11.) a) Pluralità di persone.

Alla realizzazione del fatto, nei reati monosoggettivi deve concorrere almeno un'altra

persona (il partecipe) rispetto a quella la cui condotta è descritta dalla norma incriminatrice di

parte speciale (l'autore). In relazione ai reati necessariamente plurisoggettivi, deve

aggiungersi almeno un'altra persona a quella la cui condotta è già richiesta dalla struttura

della norma incriminatrice di parte speciale. Nel novero dei concorrenti rientrano anche le

persone non imputabili o non punibili per effetto di una causa personale di esclusione della

punibilità.

L'irrilevanza dell'imputabilità e della punibilità per la sussistenza del concorso di persone

discende dalle disposizioni degli articoli 111 e 112, che prevedono talune circostanze

aggravanti nei confronti di chi ha determinato a commettere il fatto persone non imputabili o

non punibili: in particolare l'articolo 112 comma 4, stabilisce in modo inequivoco che alcune

circostanze aggravanti si applicano anche se taluno dei partecipi al fatto non è imputabile o

non è punibile.

12.) b) Realizzazione di un fatto di reato (consumato o tentato)

12.1.) Il fondamento normativo del requisito.

Il secondo requisito del concorso di persone che sia stato realizzato nella forma tentata o

consumata, il fatto di reato descritto da una norma incriminatrice di parte speciale: prima che

sia integrato il fatto, il comportamento atipico e penalmente irrilevante.

Questo requisito del concorso è imposto dall'articolo 115 che sancisce la non punibilità

dell'accordo per commettere un reato e dell'istigazione accolta a commettere un reato, quando

il reato oggetto dell'accordo o dell'istigazione non è stato commesso. Un reato può

considerarsi commesso quando il fatto è stato realizzato sia nella forma consumata sia nella

forma tentata:basta quindi che l’autore realizzi un delitto tentato perché possa profilarsi un

concorso di persone nel reato.

L’adesione del legislatore italiano al modello dell’accessorietà minima.

Subordinando la rilevanza delle condotte atipiche alla presenza di un fatto tipico, il

legislatore italiano ha dunque modellato il concorso di persone secondo l'idea della

accessorietà: il comportamento atipico rileva se e in quanto accede ad un fatto principale

tipico. Si pone il problema se ai fini del concorso sia sufficiente un fatto principale tipico, se

oltre che tipico il fatto debba essere antigiuridico, ma anche colpevole o, addirittura anche

punibile.

L’ordinamento ritiene sufficiente che la condotta atipica acceda ad un fatto tipico; non sono

invece condizioni per la configurabilità di un concorso di persone ne l' antigiuridicità, ne la

colpevolezza, ne la punibilità del fatto commesso da altri.

Quanto all'antigiuridicità, di regola la liceità del fatto commesso in presenza di una causa di

giustificazione opera sia nei confronti dell'autore del fatto, sia di chi lo ha istigato o agevolato.

La normale estensione delle cause di giustificazione a tutti i concorrenti è sancita dall'articolo

119 il quale stabilisce che le circostanze oggettive che escludono la pena hanno effetto per tutti

coloro che sono concorsi nel reato. Tuttavia, questa regola ammette eccezioni: vi sono infatti

cause di giustificazione cosiddette personali, che si riferiscono soltanto a cerchie limitate di

soggetti, come l'uso legittimo delle armi, che giustificano il fatto limitatamente alle persone

appartenenti a quella cerchia. Le cause di giustificazione personali rientrano nella categoria

legislativa delle circostanze soggettive di esclusione della pena, la cui rilevanza è disciplinato

dall'articolo 119: secondo tale disposizione le circostanze soggettive le quali escludono la pena

per taluno di coloro che sono concorsi nel reato hanno effetto soltanto riguarda la persona a

cui si riferiscono.

La disciplina dell'articolo 119 si applica anche nella sfera della colpevolezza. Se il fatto tipico è

commesso da persona non imputabile, rimane ferma l'eventuale responsabilità di chi lo

istigato o fornito l'arma con la quale il soggetto non imputabili ha commesso, per esempio,un

fatto di omicidio: e la responsabilità del istigatore o dell'agevolatore resta ferma, anche se lo

stato di incapacità di intendere di volere dell'autore è stato cagionato per lo scopo di farli

commettere il reato. Del pari, se chi commette il fatto agisce senza dolo o per difetto del

momento rappresentativo, essendo caduto in errore su un elemento essenziale del fatto, non

risponderà del delitto di appropriazione indebita per mancanza di dolo; ne risponderà invece

chi lo ha istigato a commettere il fatto se sapeva che la cosa oggetto della vendita non era di

proprietà del istigato e magari ha provocato con l'inganno l'errore in cui è caduto all'autore

del fatto: è quanto si ricava dall'articolo 48, quando dispone espressamente che in caso di

errore determinato dall'altrui inganno del fatto commesso dalla persona ingannata risponde

chi l'ha determinata a commetterlo. Difetta poi il momento volitivo del dolo quando il fatto

sia stato commesso per costringimento fisico: l'articolo 46 stabilisce che non è punibile chi ha

commesso il fatto per esservi stato costretto da altri, mediante violenza fisica alla quale non

163

poteva resistere o comunque sottrarsi; il che non esclude il concorso dell'autore della

costrizione: l'articolo 46 comma 2, stabilisce infatti che del fatto commesso dalla persona

costretta risponde l'autore della violenza. L'irrilevanza della colpevolezza dell'autore del fatto

emerge anche sul terreno delle scusanti: così non è punibile chi commette un fatto nello stato

di necessità determinato dall’ altrui minaccia, ma, in tal caso del fatto commesso dalla

persona minacciata, risponde a chi l'ha costretta a commetterlo.

Infine la disciplina dell'articolo 119 si applica anche alle cause personali di non punibilità. Chi

spinga un agente diplomatico straniero ad acquistare un prezioso quadro rubato in una

pinacoteca italiana risponderà di concorso di ricettazione, in quanto la causa di non punibilità

di cui gode il diplomatico ha carattere personale quindi non si comunica i concorrenti.

12.3) L'esecuzione frazionata del fatto.

La realizzazione del fatto tipico può avvenire ad opera di più persone, ciascuna delle quali,

d'accordo con l'altra, realizza una parte del fatto: si parla in questo caso di esecuzione

frazionata e si designano come coautori coloro che eseguono congiuntamente una parte del

fatto.

Perché si tratti dell'esecuzione frazionata di un unico fatto è necessario, che i soggetti agiscano

sulla base di un accordo, mentre non rileva il contesto temporale nel quale si collocano le

condotte dei coautori. A differenza di quanto accade in altri ordinamenti, nel codice penale

italiano manca una previsione espressa dell'esecuzione frazionata di un fatto tipico, ma è

pacifico che tale ipotesi sia riconducibile alla disciplina generale del concorso di persone nel

reato.

13. c) Contributo causale della condotta atipica alla realizzazione del fatto.

13.1.) Il fondamento normativo del requisito.

Non vi può essere concorso di persone se la condotta atipica non ha esercitato un'influenza

causale sul fatto concreto tipico realizzato da altri: in assenza di questo collegamento causale,

la condotta atipica non reca infatti nessun contributo all'offesa al bene giuridico immanente al

fatto principale.

La necessità di questo collegamento emerge con chiarezza dal linguaggio del legislatore.

Nell'articolo 116 la legge accolla a titolo di concorso un reato commesso da altri che il

partecipe non ha voluto, a condizione che la condotta atipica abbia contribuito causalmente

alla realizzazione del fatto: recita infatti la norma che, qualora il reato commesso sia diverso

da quello che l’ agente voleva contribuire a realizzare, queste risponde del reato diverso se è

conseguenza della sua azione od omissione. Un collegamento causale è visibile anche nelle

ipotesi in cui la legge, agli articoli 111 e 112, parla di chi ha determinato altri a commettere un

reato.

La legge italiana non seleziona le condotte atipiche il cui contributo causale alla realizzazione

del fatto da parte di altri è necessario per la sussistenza di un concorso. Pur nel silenzio della

legge, la dottrina e la giurisprudenza distinguono due diverse forme di collegamento causale

tra la condotta del partecipe e fatto principale: il concorso materiale e il concorso morale.

13.2.) Concorso materiale.

Si ha concorso materiale quando la condotta atipica di aiuto è stata condizione necessaria per

l'esecuzione del fatto concreto penalmente rilevante da parte di altri. L'aiuto materiale che ha

condizionato la commissione del fatto concreto può assumere le forme più disparate: la

consegna di una pistola che poi viene utilizzata per uccidere o commettere una rapina,

l'apertura di una porta che permette di accedere all'appartamento nel quale viene commesso

un furto.

Ciò che differenzia questi vari contributi è che nel primo caso si tratta di una condotta in

astratto sostituibile, nel senso che la pistola poteva anche essere acquistata sul mercato o

fornita da altre persone, mentre l'apertura della porta è in astratto insostituibile: solo un

domestico, il portiere dello stabile,un familiare della vittima potevano lasciare aperta la porta

dell'appartamento.

Sul terreno causale tutte quelle condotte sono però equivalenti: quando si tratta di accertare

se un fatto così come in concreto si è verificato è conseguenza o meno della condotta

dell'agente,, è impossibile operare una distinzione tra quelle condotte, dal momento che tutte

sono state condizioni necessarie del fatto concreto.

Irrilevante ai fini della sussistenza di un contributo causale alla riduzione del fatto, la

distinzione tra condotte astrattamente sostituibili o insostituibili potrà rilevare in sede di

commisurazione della pena: nel senso che la condotta non sostituibile da un'altra potrà

comportare una pena maggiore di quella che spetterà alla condotta che in astratto poteva

essere rimpiazzata da un altro equivalente sul piano causale.

È il caso di chi abbia fornito la chiave di una cassaforte ad una persona che per commettere

un furto poteva comunque aprire la cassaforte utilizzando strumenti da scasso. Se la

cassaforte è stata aperta con la chiave, la condotta di chi ha fornito la chiave ha contribuito

causalmente alla realizzazione del fatto di furto, mancherà invece un contributo causale se la

chiave è rimasta inutilizzata perché la cassaforte stata aperta con gli strumenti da scasso. Al

più l’influsso causale della condotta di chi ha fornito la chiave potrà scorgersi sul piano della

causalità psicologica.

13.3.) Concorso morale.

L'influenza causale nella forma del concorso morale si realizza da parte di chi, con

comportamenti esteriori, far nascere in altri il proposito di commettere il fatto che poi viene

commesso ovvero rafforza un proposto già esistente, ma non ancora consolidato.

talvolta in dottrina si designa come determinatore chi fa nascere il proposito, riservando il

nome di istigatore a chi si limita a rafforzare un proposito preesistente, tuttavia questa

distinzione non trova fondamento nel linguaggio legislativo.

Nel concorso morale il nesso causale tra condotta atipica e fatto principale si articola in un

duplice passaggio: 165

a. L'istigazione deve far nascere o rafforzare in capo all’ istigato il proposito di commettere un

determinato reato;

b. Tale reato deve essere poi effettivamente commesso.

Questo duplice passaggio viene indirettamente evidenziata dal legislatore all'articolo 115, ove

si afferma che l'istigazione deve essere accolta in secondo luogo che la persona che ha colto

l'istigazione deve commettere il reato oggetto dell'istigazione: se l'istigazione non viene

accolta manca il primo momento del rapporto di causalità psicologica; difetta invece secondo

momento se la persona ha accolto l'istigazione, ma per una qualunque ragione non è passata

l'esecuzione del reato oggetto dell'istigazione, almeno nella forma del tentativo.

L'influenza causale dell’ istigazione va accertato in concreto secondo lo schema della conditio

sine qua non: si tratta cioè di accertare, con l'aiuto di leggi psicologiche, che , in assenza della

condotta istigatoria, l'autore non avrebbe realizzato il fatto di reato con quelle specifiche

modalità. Si deve pertanto escludere la configurabilità di un concorso di persone nelle ipotesi

in cui l'autore fosse già fermamente risoluto a commettere il reato.

La mera presenza sul luogo del reato non integra alcuna forma di concorso morale, a meno

che non sia stata accompagnata da una chiara manifestazione esteriore di adesione al

comportamento delittuoso e l'autore ne abbia tratto motivo di rafforzamento del suo

proposito ovvero di rassicurazione. Fuori dai limiti del concorso morale, perché difetta ogni

contributo causale alla decisione di commettere reato, è anche la connivenza, cioè la

consapevolezza che altri sta per commettere o sta commettendo un reato senza che si faccia

nulla per impedirlo: potrà delinearsi in concorso nel reato soltanto nella forma del concorso

omissivo, cioè quando chi non impedisce la commissione del reato aveva l'obbligo giuridico

di impedirla. Rientra invece nello schema del concorso morale l'accordo, che rappresenta la

comune decisione di commettere un reato come punto d'arrivo di una influenza psicologica

esercitata da ciascun partecipe dell'accordo nei confronti degli altri. Anche nell'ipotesi di

accordo, come impone l'articolo 115, all'incontro delle volontà deve seguire la commissione

del reato che è stato oggetto dell'accordo.

14.) d) Consapevolezza e volontà di contribuire causalmente alla realizzazione del fatto.

La responsabilità del partecipe dipende, anche dalla presenza del dolo: è la particolare

struttura del fatto del concorso di persone comporta che l'oggetto del dolo abbraccia sia il

fatto principale realizzato dall'autore, sia il contributo causale recato dalla condotta atipica.

Così l’istigatore deve essersi rappresentato e aver voluto influenzare le scelte di

comportamento della persona istigata, orientandola alla commissione del fatto concreto poi

effettivamente commesso. Del pari, il concorrente materiale deve essersi rappresentato e aver

voluto fornire un aiuto all'autore, agevolando o rendendo possibile la realizzazione del fatto

concreto.

Il partecipe deve contribuire a realizzare un fatto che può anche arrestarsi allo stadio del

tentativo: ciò che egli dovrà rappresentarsi e volere, ai fini del dolo di partecipazione, e

l'apporto di un contributo causale alla realizzazione, da parte di altri, di un fatto di reato

consumato. Quanto alle peculiarità del fatto concreto è sufficiente che il concorrente si

rappresenti la commissione di un fatto concreto conforme a quello descritto dalla norma

incriminatrice: è invece irrilevante che il partecipe conosca le concrete modalità con cui

l'attore eseguirà il reato.

Chi istiga una persona a rubare un quadro in un appartamento agisce con il dolo di

istigazione anche se ignora come l'autore riuscirà ad introdursi nell'appartamento e ad

eludere eventuali sistemi di sicurezza che proteggono quel quadro. Del pari, che fornisce

un'arma sapendo che verrà utilizzata volendo che venga utilizzata per commettere un

omicidio sa e vuole tutto il necessario per concorrere dolosamente in quell'omicidio: è

irrilevante che il partecipe conosca le modalità con cui poi verrà commesso l'omicidio.

Quanto l'identità della vittima, il dolo del partecipe sussiste anche se, per uno scambio di

persona da parte dell'autore, viene commesso il fatto a danno di una persona diversa da

quella che il partecipe volevo offendere. Questa soluzione discende dalla generale disciplina

del dolo, in particolare dalla disciplina dell'errore sulla persona dell'offeso: in un omicidio

realizzato in forma monosoggettiva ad integrare il dolo basta che l’agente volesse uccidere

l'uomo che poi ha effettivamente ucciso, al nulla rilevando che l'identità della persona uccisa

risulti diversa da quella da lui supposta.

Se invece l'autore decide, per sua autonoma scelta, di uccidere una persona diversa da quella

di cui era stata commissionata la morte, il mandante non rispondo di concorso in omicidio

perché la scelta autonoma dell'autore ha spezzato il legame causale con la condotta del

mandante.

Ai fini del dolo del concorso di persone nel reato non è necessaria una consapevolezza

reciproca delle altre attività: è sufficiente il dolo di partecipazione in capo al concorrente

atipico, mentre l'autore può ignorare l'altrui contributo materiale alla realizzazione del fatto.

L'eventualità che l'autore e il partecipe abbiano raggiunto l'accordo prima della commissione

del fatto rileverà soltanto ai fini della commisurazione della pena: il reato commesso da più

persone in esecuzione di un programma più o meno articolato presenta infatti caratteri di

particolare gravità sia sul piano oggettivo, per la maggiore carica lesiva connesse ad una

forma sia pure embrionale di criminalità organizzata, sia sul piano soggettivo, in quanto

l'accordo comporta un più elevato grado di intensità del dolo.

15.) L’irresponsabilità dell’agente provocatore.

Si designa come agente provocatore chi, appartenente alle forze dell'ordine o privato

cittadino, istighi taluno a commettere un reato, volendo far scoprire e assicurare alla giustizia

la persona provocata prima che il reato giunga a consumazione.

Si è cercato di motivare l'impunità dell'agente provocatore, ma la ragion assorbente è

l'assenza del dolo di partecipazione in capo all'agente provocatore: ciò che il partecipe deve

rappresentarsi e volere è un contributo alla realizzazione da parte di altri di un reato

consumato, mentre ciò che si rappresenta che vuole l'agente provocatore è un tentativo: lo

scopo perseguito dall'agente provocatore è che la consumazione del reato venga impedito

dell'intervento di fattori esterni, come le forze di polizia. 167

Diversa invece è la figura del cosiddetto infiltrato: si tratta di chi si inserisce in

un'organizzazione criminale, compiendo fatti di reato, per acquisire elementi di prova a

carico dei membri dell'organizzazione. L'impunità non può essere fondata sull'assenza del

dolo di consumazione, come per l'agente provocatore, bensì sulla liceità di fatti di reato

commessi, nei rari casi e per le limitate classi di soggetti e di reati previste dal legislatore.

16.) Una deroga alla necessità del dolo di partecipazione: la responsabilità del partecipe per

un reato diverso da quello voluto.

Se il fatto concreto realizzato dall'autore integra una figura di reato diversa da quella che il

partecipe voleva contribuire a realizzare, la disciplina del dolo imporrebbe di escludere la

responsabilità del partecipe. Questa regola però viene infranta dall'articolo 116 il quale

stabilisce che qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti

anche questo nel risponde, se l'evento è conseguenza della sua azione o omissione: viene

addossato al concorrente a titolo di dolo un fatto di reato che egli non ha voluto, avendo

soltanto contribuito causalmente alla sua realizzazione.

È una delle più vistose ipotesi di responsabilità oggettiva, che può essere armonizzate in via

interpretativa con il principio costituzionale di colpevolezza, solo se si limita la sfera di

applicabilità della norma alle ipotesi in cui il partecipe si esponga al rimprovero di aver

contribuito per colpa alla realizzazione del reato diverso.

Anche così reinterpretata, la norma pone seri problemi di legittimità costituzionale in

rapporto al principi di proporzione, che attiene ai rapporti tra misura della pena e grado dalla

colpevolezza: si punisce infatti con la pena prevista per un delitto doloso una persona alla

quale può essere mosso un rimprovero solo per colpa.

L'asprezza di questa disciplina viene temperata dalla previsione di una circostanza

attenuante per l'ipotesi in cui reato commesso sia più grave di quello voluto dal partecipe:

l'articolo 116 stabilisce infatti che la pena è diminuita riguardo a chi volle un reato meno

grave.

17.) Il concorso di persone nel reato proprio.

Può configurarsi il concorso di un estraneo in un reato proprio, cioè in un reato che può

essere commesso soltanto da chi possegga determinate caratteristiche determinate relazioni

con altre persone.

In primo luogo l'estraneo, deve contribuire causalmente la realizzazione del fatto costitutivo

del reato proprio nelle consuete forme del concorso materiale o morale. Si discute se possa

operarsi una inversione di ruoli tra l'intraneo e l'estraneo: se cioè possa essere l'estraneo a

commettere il fatto tipico, relegando all' intraneo il ruolo di mero partecipe. La risposta è

affermativa, accolta dalla prevalente giurisprudenza, sembra muovere dalla preoccupazione

di reprimere con adeguata severità fatti che sarebbero comunque punibili, anche se in modo

meno severo. A nostro avviso, l’autore di un reato proprio può essere soltanto l'intraneo: le

impone il principio di legalità.

In secondo luogo, il dolo del partecipe esige la consapevolezza della volontà di contribuire

alla realizzazione del fatto costitutivo del reato proprio e quindi esige anche la

consapevolezza della qualità rivestita dall’ intraneo, che è elemento costitutivo del fatto di

reato proprio. Si tratta di un pacifico corollario della disciplina del concorso di persone nel

reato, che non ha bisogno di valutazioni espresse da parte del legislatore: anche se va

ricordato che nel codice della navigazione al articolo 1081, si legge che quando per l'esistenza

di un reato è richiesta una particolare qualità personale, coloro che, senza rivestire tale

qualità, sono concorsi nel reato, ne rispondono se hanno avuto conoscenza della qualità

personale inerente al colpevole.

A questa regola deroga all'articolo 117, nel senso che non è necessario che l'estraneo conosca

la qualifica soggettiva dell’ intraneo, limitatamente alle ipotesi in cui la qualità dell'autore

determini un mutamento del titolo del reato: in altri termini, limitatamente alle ipotesi in cui

accanto alla figura del reato proprio esista una corrispondente figura di reato comune. Per tali

casi l'articolo 117 dispone che muta il titolo del reato per taluno di coloro che vi sono concorsi,

anche gli altri rispondono dello stesso reato: questa disposizione delinea un'ipotesi di

responsabilità oggettiva, che alla luce del principio costituzionale di colpevolezza andrà

rimodellata come responsabilità per colpa.

18.) Il concorso di persone nei reati necessariamente plurisoggettivi.

si può configurare il concorso di persone in un reato necessariamente plurisoggettivo: la

funzione incriminatrice assolta dall'articolo 110 consente infatti di dare rilevanza anche alla

condotta atipica di chi agevola la commissione di un reato necessariamente plurisoggettivo.

Quanto ai reati necessariamente plurisoggettivi impropri o in senso ampio la funzione

incriminatrice dell'articolo 110, può esplicarsi soltanto nei confronti di chi contribuisca alla

realizzazione del fatto di reato tenendo la condotta atipica, cioè diversa da quella descritta

nella norma incriminatrice.

Esempio: delitto di rivelazione di segreto d'ufficio, nel quale il fatto costa della condotta del

pubblico funzionario che rivela la notizia coperta dal segreto è della ulteriore condotta di chi

ne prende cognizione; solo la prima è sanzionato dalla legge. Il vuoto di repressione relativo

alla condotta di chi riceve la notizia non può essere colmato dalla norma sul concorso di

persone, la cui funzione incriminatrice abbraccia solo le condotte atipiche. La funzione

incriminatrice della norma sul concorso potrà invece esplicarsi per esempio nei confronti di

chi istiga il pubblico ufficiale a rivelare la notizia coperta dal segreto.

Solo apparentemente più complesso è il problema della configurabilità di un concorso di

persone all'interno di quella categoria di reati necessariamente plurisoggettivi che si

designano come reati associativi. Taluno nega che sia possibile utilizzare una condotta atipica

che contribuisca alla realizzazione di queste figure di reati, sostenendo che di un reato

associativo potrebbe rispondere soltanto chi partecipa all'associazione, e dunque è un suo

membro stabile: tutt'al più, la sola condotta atipica rilevante potrebbe essere quella di chi

abbia compiuto attività di istigazione per entrare a far parte di questa o quell'associazione

criminale. Questa tesi peraltro non persuade, chi occasionalmente apporti un contributo

169

causale al mantenimento al rafforzamento delle capacità operative della banda armata,

associazione per delinquere,ecc, non opera certamente da partecipe dell'associazione, nel

senso che non è parte integrante della sua struttura organizzativa, ma senz'altro agevola

l'esistenza dell'associazione, realizzando così in pieno gli estremi oggettivi di un concorso di

persone nel reato associativo. Il concorso sarà d'altra parte integrato anche sotto il profilo del

dolo se chi occasionalmente contribuisce a mantenere in vita o a rafforzare l'associazione si

rende conto che la sua condotta avrà quest'efficace regolatrice dell'associazione ed è a

conoscenza delle finalità alle quali l'associazione è rivolta.

La configurabilità di un concorso di persone nel reato associativo e avvalorata sul piano

sistematico dalle norme che prevedono come reati a se stanti l'assistenza ai partecipi di una

banda armata (articolo 307) e l'assistenza agli associati di un'associazione per delinquere o di

un'associazione di tipo mafioso (articolo 418). Queste due figure delittuose, consistente nel

dare rifugio o nel fornire vitto a un associato, si applicano per espressa previsione legislativa,

fuori dei casi di concorso nel reato: che significa che, agli occhi del legislatore, dare rifugio o

fornire vitto a un associato può anche integrar un concorso nel reato associativo, e quindi, che

può aversi un concorso ex articolo 110 nei reati associativi. Più precisamente, l'aiuto

all'associato verrà punito con l'autonoma pena prevista dagli articoli 307 o 418 a meno che la

persona dell'associato abbia un tale ruolo e peso nella vita dell'associazione da comportare

che l'aiuto sia diretto in realtà non solo al singolo, ma alla stessa associazione.

19.) Il concorso mediante omissione

Un concorso di persone nel reato può realizzarsi anche in forma omissiva: nel senso che anche

con un comportamento omissivo si può contribuire alla realizzazione di un reato da parte di

altri.

Sono indispensabili a tale scopo due requisiti:

1. In primo luogo deve sussistere una posizione di garanzia, cioè in capo di un soggetto deve

sussistere l'obbligo giuridico di impedire la commissione del reato da parte di altri: in assenza

di un tale obbligo non c'è partecipazione nel reato, bensì una mera connivenza, ma altrettanto

irrilevante adesione morale, cioè l'approvazione solo interiore del reato commesso da altri.

l'obbligo di impedimento può riferirsi a qualunque tipo di reato: reati commissivi di mera

condotta; reati commissivi di evento; reati omissivi, propri o impropri.

Quanto al contenuto degli obblighi di impedimento, andrà desunto dalle norme giuridiche

che fondano l'obbligo di garanzia. Si discute se il generale obbligo di impedimento dei reati

che incombe sulle forze di polizia sia idoneo a fondare una responsabilità penale per omesso

impedimento di un reato nel caso in cui, pur potendo attivarsi con efficacia impeditiva, il

poliziotto scientemente decida di rimanere inerte. Il quesito merita risposta affermativa. Non

si comprende perché a fondare la responsabilità per omesso impedimento sarebbe necessario

un obbligo speciale, relativo a singole figure di reato e addirittura a specifiche modalità di

realizzazione di tali reati.

2. In secondo luogo, l'omissione deve essere condizione necessaria per la commissione del

reato da parte dell'autore; bisogna cioè accertare se l'azione doverosa che si è omesso di

compiere avrebbe impedito la realizzazione del fatto concreto da parte dell'autore.

20.) Il trattamento sanzionatorio dei concorrenti nel reato.

Il legislatore del 1930 ha scelto una strada diversa da quella percorsa dal codice Zanardelli:

non ha considerato astrattamente meritevole di una maggior pena l’autore rispetto alle varie

figure di partecipe, bensì ha disposto che la pena per ciascun concorrente vada individuata

all'interno di una comune cornice edittale:quella prevista per il reato realizzato in concorso.

Nell'articolo 110, si legge che quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna

di esse soggiace alla pena per questo stabilita. Ciò significa non che tutti i concorrenti

dovranno essere puniti in concreto con la stessa pena, ma significa, che la pena per i singoli

concorrenti andrà graduata all'interno di una medesima cornice edittale, tenendosi conto dei

criteri ordinari indicati all'articolo 133.

Le ragioni politico criminali di questa scelta legislativa risiedono nel giusto convincimento

che la predeterminazione della pena in astratto più elevata per l'autore rispetto al partecipe

farebbe spesso violenza alla realtà delle cose. In particolare, non avrebbe senso punire sempre

e comunque l'esecutore del reato più severamente del mandante, posto che quest'ultimo in

molti casi, tira le fila rimanendo all'ombra e si addossa la parte meno rischiosa, ma più

rilevante dell'impresa criminale.

Una volta determinata la pena-base per il singolo concorrente secondo i criteri di cui

all'articolo 133 il giudice deve procedere ad un'ulteriore fase della commisurazione della

pena: verificare se nel caso concreto siano presenti gli estremi di una o più circostanze del

reato.

Tra le circostanze aggravanti, gli articoli 111 e 112 contemplano alcune ipotesi:

1. il caso in cui il concorrente ha avuto un ruolo di spicco nella preparazione o dell'esecuzione

del reato, promuovendo, organizzando o dirigendo l'attività degli altri concorrenti;

2. Ipotesi in cui concorrente ha sfruttato la propria posizione di supremazia ovvero un altro

situazione di debolezza:: è il caso di chi ha determinato a commettere il reato una persona

soggetta alla sua autorità, direzione, vigilanza, nonché il caso di chi ha determinato a

commettere reato un soggetto non imputabili punibile,un soggetto di età compresa tra 14 e 18

anni capaci di intendere e di volere,un seminfermo di mente, ovvero si è avvalso di uno di tali

soggetti per commettere reato;

3.l'ipotesi in cui sono concorso nel reato cinque o più persone, ciò che comporta una maggior

probabilità di riuscita nella realizzazione del reato.

Tra le circostanze attenuanti compaiano alcune ipotesi speculari alle aggravanti contemplate

nell'articolo 112:

1. l'ipotesi di chi è stato determinato a commettere il reato o a cooperare nel reato da parte di

un soggetto che eserciti nei suoi confronti una autorità, direzione o vigilanza;

2. Il caso di chi è stato determinato a commettere reato a cooperare nel reato avendo l'età

compresa tra i 14 e i 18 anni ed essendo capace di intendere e volere;

3. l'ipotesi di chi è stato determinato a commettere reato o a cooperare nel reato trovandosi in

171

stato di infermità o di deficienza psichica.

Inoltre l’art. 114 prevede che il giudice possa diminuire la pena qualora ritenga che l’opera

prestata da talune delle persone che sono concorse nel reato abbia avuto minima importanza

nella preparazione o nell’esecuzione del reato: è il caso di chi pur avendo recato un contributo

causale alla realizzazione del fatto, abbia svolto un ruolo soltanto marginale o trascurabile

nell’economia complessiva del reato, il che si verifica tra l’altro, allorché l’azione del partecipe

poteva essere agevolmente sostituita con l’azione di altre persone o con una diversa

distribuzione dei compiti. Per espressa preclusione legislativa, non si potrà però ritenere di

minima importanza il contributo di chi si sia avvalso delle condizioni di vulnerabilità

dell’autore del fatto previste dall’art. 112.

Nell’ambito del concorso di persone nel reato si pone il problema della comunicabilità o meno

delle circostanza ai diversi concorrenti. In proposito l’art. 118 dispone che le circostanze che

aggravano o diminuiscono le pene concernenti i motivi a delinquere, l’intensità del dolo, il

grado della colpa e le circostanze inerenti alla persona del colpevole sono valutate solo

riguardo alla persona a cui si riferiscono.

La sicura portata di questa disposizione è quella di escludere che si comunichino ai

compartecipi una serie di circostanze soggettive, aggravanti o attenuanti, in quanto inerenti al

grado di riprovevolezza personale o alla storia personale del singolo concorrente. Quando le

circostanze non disciplinato dall'articolo 118, si comunicano ai concorrenti alle condizioni

fissate in via generale dall'articolo 59: le circostanze attenuanti saranno valutate a favore di

tutti i concorrenti per il solo fatto della loro oggettiva esistenza(articolo 59 comma 1); le

circostanze aggravanti saranno invece poste a carico del concorrente a condizione che fossero

da lui conosciuta ovvero ignorate per colpa ovvero ritenute inesistenti per errore determinato

da colpa(articolo 59 comma 2). Ne segue tra l'altro, che l'attenuante del recesso attivo dal

delitto tentato risulta applicabile a tutti i concorrenti, anche a chi non ha dato un volontario

contributo all'impedimento dell'evento; quanto alle aggravanti, ad esempio, l'aggravante

prevista per chi ha determinato a commettere il reato una persona soggetta alla sua autorità,

direzione, o vigilanza risulta applicabile anche al partecipe, purché sapesse o potesse sapere

con la dovuta diligenza che un altro concorrente ha fruttato quel rapporto di supremazia. Si

tratta di soluzioni discutibili sul piano politico-criminale, che parte della dottrina cerca di

neutralizzare in via interpretativa.

21.) Desistenza volontaria e recesso attivo nel concorso di persone

Se l’autore desiste volontariamente dal portare a compimento l’azione,non sarà punibile in

forza di una causa di non punibilità,il cui carattere personale escluda che possa essere estesa

sia ai coautori,sia ai partecipi.

In assenza di una disciplina espressa,si discute invece delle condizioni necessarie per

integrare una desistenza volontaria da parte del partecipe, e quindi per escludere la sua

punibilità. Orientamento rigorista ritiene che il partecipe debba tenere una condotta

successiva a quella di partecipazione che impedisca la consumazione del reato, paralizzando

quindi l'attività di tutti concorrenti. Questa tesi, però, chiede troppo, dal momento che la

responsabilità del partecipe presuppone che la sua condotta atipica abbia contribuito

causalmente alla realizzazione del fatto principale, ne segue che per la configurazione della

desistenza sarà sufficiente che il partecipe abbia neutralizzato gli effetti della sua azione:

l'eventuale successiva condotta autonoma che porti l'autore a realizzare comunque il reato

sarà priva di ogni collegamento causale con la condotta del partecipe e potrà fondare una

responsabilità del solo autore.

L'impedimento del reato ad opera del partecipe è ovviamente necessario per integrare un

recesso attivo.

22.) La cooperazione nel delitto colposo.

Il nostro codice prevede che il concorso di persone possa configurarsi anche in relazione ad

un fatto preveduto dalla legge come delitto colposo: sotto la rubrica cooperazione nel diritto

corposo, l'articolo 113 stabilisce che nel delitto colposo, quando l'evento è stato cagionato

dalla cooperazione di più persone, ciascuna di queste soggiace alle pene stabilite per il delitto

stesso; il secondo comma dell'articolo 113 dispone inoltre che la pena è aumentata per chi ha

determinato altri a cooperare nel delitto, quando concorrono le condizioni stabilite

nell'articolo 110 e nei numeri 3 e 4 dell'articolo 112.

Anche con riferimento alla cooperazione del delitto corposo bisogna distinguere tra funzione

incriminatrice assolta dall'articolo 113 e la funzione di disciplina nel trattamento

sanzionatorio assolto dagli articoli 113 e 114.

1. La funzione incriminatrice dell'articolo 113 riguarda i delitti colposi di evento a forma

vincolata e delitti colposi di mera condotta: non riguarda invece i delitti colposi di evento a

forma libera.

A. quanto ai delitti colposi di evento ha forma vincolata si pensi per esempio all'articolo 452

che punisce, il fatto di chi cagiona per colpa un'epidemia mediante diffusione di germi

patogeni. Questa norma abbraccia la sola condotta di chi per colpa diffonde germi patogeni,

mentre non ricomprende la condotta di chi abbia agevolato colposamente l'attività di

diffusione.

B. quanto ai delitti colposi di mera condotta,un esempio può essere dato dagli articoli 452 e

442, che incriminano l'ipotesi colposa di commercio di sostanze alimentari adulterate o

contraffatte: integra tale reato chi detiene per il commercio, pone in commercio ovvero

distribuisce per il consumo acque, sostanze o cose, delle quali ignori per colpa che sono state

da altri avvelenate, corrotte, adulterate o contraffatte in modo pericoloso per la salute

pubblica. Al di fuori di questa incriminazione giace la condotta del commerciante all'ingrosso

di dolciumi che, per negligenza o per imperizia, ha fornito al dettagliante una partita di

profiterole andati a male: solo attraverso la disposizione dell'articolo 113, quella condotta

acquista rilevanza penale.

C. restano estranei alla funzione incriminatrice dell'articolo 113 i delitti colposi di evento ha

forma libera, per esempio l'omicidio colposo: chi cagioni per colpa un evento penalmente

rilevante, aggiungendo per colpa il proprio contributo causale a quello di altre persone,

173

risponde ai sensi della norma incriminatrice di parte speciale, senza che l'articolo 113 svolga

nessun ruolo.

Alcuni elementi strutturali della cooperazione nel delitto colposo sono comuni, anche sotto il

profilo della disciplina, al concorso nel delitto doloso: la pluralità di persone, la realizzazione

di un fatto di reato, è il contributo causale della condotta atipica alla realizzazione del fatto.

Peculiare del concorso colposo ai sensi dell'articolo 113 e il carattere colposo della condotta di

partecipazione, come violazione di una regola di diligenza, prudenza o perizia che ha la

finalità di prevenire il riconoscibile realizzarsi del fatto dannoso o pericoloso che integra il

diritto colposo.

Come per il concorso nel delitto doloso, la responsabilità del partecipe non dipende dal

carattere colposo o meno del fatto realizzata dall'autore: così, può accadere che nessun

rimprovero di colpa potesse essere mosso a chi ha messo in commercio i dolciumi corrotti,

facendo affidamento sulla sperimentata professionalità del fornitore, non smentita nel caso

concreto da alcun indizio di scorretta conservazione della merce, ma ciò non preclude che il

fatto possa essere adottato per colpa al grossista.

2. Dal trattamento sanzionatorio della cooperazione del delitto colposo ex articolo 113 trovano

applicazione le circostanze aggravanti previste dagli articoli 111 e 112 nn. 3 e 4. Ai sensi

dell'articolo 114 trova applicazione la circostanza attenuante del contributo di minima

importanza da parte del singolo concorrente: per espressa preclusione legislativa, il giudice

non potrà però ritenere di minima importanza del contributo di chi si sia avvalso delle

condizioni di vulnerabilità dell'autore del fatto previste dall'articolo 112.

23.) Il concorso di persone nelle contravvenzioni.

Quanto al concorso di persone nelle contravvenzioni, è pacifico che la disciplina di cui all’art.

110 si applichi anche alle contravvenzioni necessariamente dolose, nonché a quelle che in

concreto vengono commesse con dolo.

Parte della dottrina dubita invece della possibilità di configurare un concorso colposo nelle

contravvenzioni colpose. Altra parte della dottrina con il consenso della prevalente

giurisprudenza, replica, da un lato, che l’art. 113 era norma necessaria per dare rilievo al

concorso colposo nei delitti colposi, posto che la responsabilità per colpa per i delitti, ai sensi

dell’art. 42, esige una previsione espressa: di una previsione siffatta non c’era bisogno per le

contravvenzioni, che in base all’art. 42 possono essere realizzate sia con dolo, sia per colpa.

D’altro lato, la rilevanza del concorso colposo nelle contravvenzioni discende dall’art. 110, che

parla di concorso nel reato, abbracciando quindi anche le contravvenzioni necessariamente

colpose o in concreto commesse per colpa.

SEZIONE V: UNITA’ E PLURALITA’ DEI REATI.

Capitolo 11: " Concorso apparente di norme e concorso di reati"

1. Il problema.

Uno dei problemi più controversi della teoria e della prassi del diritto penale riguarda i casi in cui

con una sola azione od omissione o con una pluralità di azioni od omissioni si integrino gli

estremi di più figure legali di reato: si tratta di stabilire in quale rapporto si trovino fra loro le

norme che prevedono quelle figure di reato. Può darsi che la natura di quel rapporto comporti

l'applicazione di una soltanto di tali norme, escludendo l'applicazione delle altre, in questo caso si

parlerà di concorso apparente di norme. Può darsi invece che tutte quelle norme reclamino la loro

applicazione e si avrà un concorso di reati: si tratterà di concorso formale di reati se i reati sono

stati commessi con una sola azione od omissione; di concorso materiale di reati, se sono stati

commessi con più azioni od omissioni.

A prima vista l'unico criterio per individuare un concorso apparente di norme (e non un

concorso di reati) è quello del rapporto di specialità tra le norme incriminatrici, che trova

un'espressa enunciazione nella parte generale del codice penale all'art. 15: quando tra le norme

incriminatrici non intercorre un rapporto di specialità, si ha sempre concorso di reati, con la

conseguente applicazione o delle sanzioni previste per ogni singolo reato, sommate l'una

all'altra, (è quanto si prevede di regola per il concorso materiale di reati) o della pena prevista

per il reato più grave aumentata fino al triplo (come si prevede per il concorso formale di reati).

In realtà, il legislatore ha espressamente usato altri criteri che individuano ipotesi di concorso

apparente di norme, cioè ipotesi nelle quali una sola è la norma da applicare quando o con una

sola azione o con più azioni sono stati integrati gli estremi di più figure di reato. Ad esempio le

norme contenenti clausole di riserva, come "se il fatto non costituisce altro reato", o "se il fatto non

costituisce un più grave reato", o "fuori del caso indicato nell'art. X" o "fuori dei casi di concorso

nel reato X".

A) IL CONCORSO APPARENTE DI NORME.

2. Le due ipotesi di concorso apparente di norme: unità o pluralità di fatti concreti

penalmente rilevanti.

Il concorso apparente di norme può profilarsi in due gruppi di casi:

A) quando un unico fatto concreto (un'azione od omissione) sia riconducibile ad una pluralità

di norme incriminatrici, una sola delle quali applicabile;

B) quando si realizzino più fatti concreti cronologicamente separati (più azioni od omissioni),

ciascuno dei quali sia riconducibile ad una norma incriminatrice, ed una sola di tali norme sia

applicabile: con la conseguente impunità o del fatto antecedente o del fatto susseguente a quello

che viene punito.

3. Unico fatto concreto: A) La specialità come primo criterio per individuare un concorso apparente di

norme.

Per risolvere i problemi posti dal primo gruppo di ipotesi, il legislatore enuncia innanzitutto il

175

criterio di specialità, stabilendo all'art. 15 c.p. che quando più leggi penali o più disposizioni

della medesima legge penale regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga

alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito. Da questa disposizione

consegue che quando tra due norme incriminatrici sussiste un rapporto di specialità si ha un

concorso apparente di norme (e non un concorso di reati) e al fatto concreto è applicabile la sola

norma speciale, che estromette la norma generale. Una norma è speciale rispetto ad un'altra

quando descrive un fatto che presenta tutti gli elementi del fatto contemplato dall'altra - la

norma generale - ed inoltre uno o più elementi specializzanti.

Specializzante può essere:

A) un elemento che specifica un elemento del fatto previsto dalla norma generale;

B) un elemento che si aggiunge a quelli espressamente previsti nella norma generale.

Si parla nel primo caso di specialità per specificazione, nel secondo di specialità per aggiunta.

Ad esempio un rapporto di specialità intercorre tra i delitti di associazione per delinquere (art. 416

c.p.) e di associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope (art. 74

d.p.r. 309 del 1990). Queste due figure hanno in comune l'associarsi allo scopo di commettere più

delitti, mentre si differenziano per il fatto che nell'una lo scopo dell'associazione può essere la

commissione di delitti di qualsiasi tipo, mentre nell'altra deve trattarsi solo dei delitti previsti

nell'art. 73 del d.p.r. (coltivazione, produzione, fabbricazione di sostanze stupefacenti o psicotrope).

Quindi la norma dell'art. 74 è speciale rispetto a quella dell'art. 416 c.p., e lo è nella forma della

specialità per specificazione. Un altro caso riguarda i rapporti tra le norme incriminatrici

dell'omicidio doloso comune (art. 575 c.p.) e dell'infanticidio (art. 578 c.p.). Queste due figure hanno

in comune il cagionare con dolo la morte di un uomo, mentre si differenziano sotto diversi profili:

soggetto attivo dell'omicidio è chiunque, mentre nell'infanticidio è la madre; nel reato di omicidio

l'oggetto materiale è l'elemento "uomo" che, nella descrizione legale dell'infanticidio si specifica

negli elementi "neonato" e "feto"; inoltre nell'infanticidio agli elementi presenti nell'omicidio si

aggiungono elementi ulteriori: quando il fatto è determinato da condizioni di abbandono materiale

e morale connesse al parto e immediatamente dopo il parto o durante il parto, si tratta di elementi

già compresi nella norma generale dell'omicidio doloso comune, infatti se quest'ultima norma

incriminatrice non esistesse i fatti di infanticidio sarebbero puniti come fatti di omicidio. Quindi la

norma prevista all'art. 578 è speciale rispetto a quella prevista nell'art. 575, per un verso si tratta di

specialità per specificazione (per quanto riguarda i soggetti attivi e gli oggetti materiali), per altro

verso si tratta di specialità per aggiunta (per quanto riguarda i limiti temporali delle circostanze

concomitanti all'azione che hanno importanza nell'art. 578).

L'elemento specializzante oltre che come elemento costitutivo può rilevare anche come circostanza

aggravante o attenuante di un dato reato. In questo caso il legislatore ritaglia una porzione della

norma generale non per elevarla ad autonoma figura di reato, ma per farne oggetto, quale

circostanza del reato, di un trattamento sanzionatorio più o meno rigoroso di quello previsto dalla

figura semplice; in questo caso il rapporto di specialità intercorre tra quest'ultima e la figura

circostanziata alla quale in base all'art. 15 c.p. è assegnata la prevalenza (ad esempio sono elementi

specializzanti del delitto di furto le circostanze aggravanti previste nell'art. 625 c.p. (come il furto

commesso con destrezza, con violenza sulle cose, portando indosso armi, ecc.).

Se il legislatore non avesse previsto questa o quella ipotesi speciale di reato, o cessasse di

prevederla a seguito di abrogazione, troverebbe sempre applicazione la norma generale. Nella

prima eventualità, i membri di un'associazione criminale finalizzata al traffico di stupefacenti

risponderebbero di associazione per delinquere comune, della maggiore gravità di questa forma di

associazione criminale il giudice terrebbe conto in sede di commisurazione della pena, in base

all'art. 133 c.p. Nella seconda eventualità, a seguito dell'abrogazione della norma che prevedeva

l'oltraggio a pubblico ufficiale (art. 341 c.p., abrogato dalla legge 205/1999), l'offesa all'onore del

pubblico ufficiale viene oggi ricondotta alla figura generale dell'ingiuria (art. 594 c.p.), e la

maggior gravita di un'offesa all'onore recata ad un pubblico ufficiale non come ad un

qualunque privato cittadino, ma, secondo quanto recitava il 341, a causa o nell'esercizio delle sue

funzioni, potrà essere valorizzata dal giudice in sede di commisurazione della pena prevista dal 594,

nonché applicando la circostanza aggravante dell'art. 61 n. 10 c.p. (aver commesso il fatto contro un

pubblico ufficiale).

Una più ampia nozione di legge speciale viene proposta da una parte della dottrina, che riferisce il

principio enunciato nell'art. 15 c.p. anche alle ipotesi di specialità in concreto o a quelle di specialità

reciproca (o bilaterale).

Con la formula specialità in concreto si fa riferimento ad un rapporto tra norme che, pur

descrivendo modelli legali di reato tra i quali non intercorre un rapporto strutturale di

specialità, ricomprendono entrambe un medesimo fatto concreto in ragione delle particolari

modalità con le quali quel fatto è stato realizzato (ad esempio il caso della falsificazione di un atto

pubblico che venga utilizzato come mezzo per commettere una truffa; la norma sul falso in atto

pubblico (art. 476, 1 comma c.p.) dovrebbe trovare applicazione esclusiva a scapito di quella sulla

truffa (art. 640 c.p.), per la sola ragione che quella norma prevede la reclusione da uno a sei anni,

mentre per la truffa la reclusione è da sei mesi a tre anni). Altrettanto fallace appare la pretesa di

ricondurre alla disciplina dell'art.15 c.p. le ipotesi di specialità reciproca (o bilaterale) , cioè i casi in

cui due norme descrivono fatti di reato che, accanto ad un nucleo di elementi comuni,

presentano elementi specifici ed elementi generici rispetto ai corrispondenti elementi dell'altra (ad

esempio le norme incriminatrici della violenza privata, art. 610 c.p., e della violenza o minaccia per

costringere o commettere un reato, art. 611 c.p. La prima norma è speciale rispetto alla seconda

perché dà rilievo ad una fisionomia particolare del comportamento oggetto di costrizione:

"commettere un fatto costituente reato", mentre la norma dell'art.610 si riferisce genericamente ad

un "fare, tollerare o omettere qualche cosa". Risulta pressoché impossibile individuare un criterio

plausibile per stabilire quale sia la norma speciale che deve prevalere sull'altra. Una parte della

giurisprudenza interpreta la formula "stessa materia" nell'art.15 come sinonimo di "stesso bene

giuridico '', limitando così il campo di applicazione del criterio di specialità alle sole ipotesi in cui

la norma speciale tuteli lo stesso bene giuridico protetto dalla norma generale.

A questo orientamento si obietta in primo luogo che la formula "stessa materia '' non evoca

minimamente l'idea di un identico bene giuridico tutelato, stando piuttosto ad indicare l'esigenza

che uno stesso fatto sia riconducibile sia alla norma generale che alla norma speciale; in secondo

luogo si sottolinea che nessuna ragione di tipo logico si oppone al fatto che si consideri norma

speciale una norma che tutela, accanto al bene tutelato dalla norma generale, anche un bene

diverso (come nel caso della norma incriminatrice dell'oltraggio a un magistrato in udienza,

prevista dall'art. 343 c.p., che si considera norma speciale rispetto a quella che incrimina

l'ingiuria, prevista dall'art. 594 c.p., pur essendo posta a tutela sia dell'onore individuale, sia del

prestigio dell'amministrazione della giustizia).

Alla regola della prevalenza della norma speciale potrà derogarsi solo nel senso della congiunta

applicabilità di entrambe le norme concorrenti: sia di quella speciale, sia di quella generale. Si

avrà perciò un concorso formale di reati, e non un concorso apparente di norme.

Con la clausola di riserva prevista all'art.15, il legislatore anticipa la possibilità che singole

norme incriminatrici contemplino, a loro volta, clausole del tipo "ferme restando le sanzioni

previste ", "senza pregiudizio per le sanzioni previste" da questo o quel testo normativo,

ecc., cioè queste sanzioni si cumuleranno con quelle comminate dalla disposizione che

contiene la clausola di riserva, secondo la disciplina del concorso formale di reati.

4. B) La sussidiarietà come secondo criterio per individuare un concorso apparente di

norme.

Il principio di specialità non esaurisce il concorso apparente di norme penali: ulteriori

ipotesi possono individuarsi attraverso il principio di sussidiarietà. Quando un unico fatto

concreto sia riconducibile a due o più norme incriminatrici, c'è concorso apparente di norme,

ed è quindi applicabile una sola delle norme concorrenti, anche nei casi in cui fra le norme

sussista un rapporto di rango: la norma di minor rango, come norma sussidiaria, cede il passo

alla norma principale. E questo rapporto di rango tra le norme concorrenti è reso visibile

177

dalla sanzione più grave comminata nella norma principale.

Una norma è sussidiaria rispetto ad un'altra (norma principale), quando quest'ultima

tutela, accanto al bene giuridico protetto dalla prima norma, uno o più beni ulteriori o

reprime un grado di offesa più grave allo stesso bene.

La logica della sussidiarietà guida il legislatore quando inserisce nel testo di una norma

incriminatrice clausole del tipo "qualora il fatto non costituisca un più grave reato", "se il fatto

non è preveduto come più grave reato da altra disposizione di legge", ecc. : queste clausole

connotano espressamente la norma come sussidiaria (ad esempio nel caso in cui qualcuno

distrugga un documento che riguarda la sicurezza dello Stato, custodito presso un pubblico ufficio,

il fatto concreto è riconducibile sia alla previsione dell'art. 351 c.p., che per la violazione della

pubblica custodia di cose commina la reclusione da uno a cinque anni, sia alla previsione dell'art.

255 c.p., che punisce la soppressione di documenti riguardanti la sicurezza dello Stato con la

reclusione non inferiore a otto anni. La prima norma incriminatrice tutela il bene dell'inviolabilità

delle cose sottoposte a pubblica custodia, qualunque sia la forma in cui si realizzi la violazione.

Invece la seconda norma da un lato reprime un grado di offesa più grave a quello stesso bene,

dando rilievo alla soppressione dei documenti, dall'altro lato proteggere l'ulteriore bene della

sicurezza dello Stato, reprimendo le aggressioni ai documenti che la riguardano).

Un rapporto di sussidiarietà sussiste anche quando una norma contenga in sé una clausola

del tipo "fuori del caso indicato nell'art x", "fuori dei casi di concorso nel reato x", ecc.: se il

fatto concreto, oltre ad integrare gli estremi del reato descritto dalla norma contenente la

clausola di riserva, realizza anche gli estremi dell'altro reato, troverà applicazione solo la

norma alla quale fa rinvio la clausola di riserva, come norma il cui rango più elevato è messo

in evidenza dalla pena più severa qui comminata (ad esempio chi aiuti qualcuno ad

assicurarsi, occultandolo, il denaro proveniente da un delitto, questo fatto integra sia gli

estremi del favoreggiamento reale, previsto dall'art. 379 c.p., sia quelli della ricetta azione,

previsto dall'art. 648 c.p.. Tra le relative norme incriminatrici non intercorre un rapporto di

specialità, ma nella prima è presente la clausola "fuori dei casi previsti dall'art. 648", che è

norma principale in quanto posta a tutela sia dell'amministrazione della giustizia, sia del

patrimonio: e la maggiore gravità del delitto di ricettazione è espressa dalla comminatoria

della reclusione da due a otto anni (mentre nell'art. 379 c.p. si prevede la reclusione da 15

giorni a cinque anni).

Il numero delle norme incriminatrici che contengono clausole di sussidiarietà espressa, è così

rilevante che non sono espressione di incerti criteri di opportunità, ma obbediscono a un

criterio di sistema, dando importanza ad un principio di portata generale in grado di operare

non solo nei casi di sussidiarietà espressa, ma anche nei casi di sussidiarietà tacita. L'ipotesi

della sussidiarietà tacita ricorre quando due norme incriminatrici, alle quali sia

contemporaneamente riconducibile il fatto concreto, si pongano tra loro in un rapporto di

rango, individuando due figure di reato di diversa gravità, delle quali l'una offenda, oltre al

bene offeso dall'altra, anche un bene ulteriore o rappresenti uno stadio di offesa più intensa

allo stesso bene giuridico. In un rapporto di sussidiarietà tacita si pongono ad es. la norma

che configura il delitto di strage (art. 422 c.p) ed una serie di norme che configurano altri

delitti contro la pubblica incolumità, come l'incendio (art. 423 c.p), l'inondazione, frana o

valanga (art. 426 c.p), il naufragio o sommersione (art. 428 c.p).

La sussidiarietà, in forma espressa o tacita, può delinearsi anche fra norme incriminatrici che

descrivano stadi diversi di offesa allo stesso bene giuridico, come nei rapporti tra reati

di pericolo concreto e corrispondenti reati di danno (ad esempio una persona preposta al

controllo di un passaggio a livello che omette per colpa di abbassare le sbarre nel tempo

prescritto dai regolamenti ferroviari nell'imminenza del passaggio di un treno, creando

così il pericolo di un disastro ferroviario, che poi in effetti si verifica, mettendo a

repentaglio la vita di un numero indeterminato di persone. Questo fatto è riconducibile sia

al delitto di pericolo colposo di disastro ferroviario previsto dall'art. 450, 1 comma c.p.,

punito con la pena della reclusione fino a due anni, sia al delitto di disastro ferroviario

colposo previsto dall'art. 449, 2 comma c.p, punito con la pena della reclusione da due a 10

anni. Delle due norme incriminatrici troverà applicazione però solo la seconda che descrive

un grado più intenso di offesa al bene della pubblica incolumità).

5. C) La consumazione come criterio per individuare un concorso apparente di norme.

Parte della dottrina, per descrivere un rapporto fra norme che comporta l'applicazione in via

esclusiva di una di esse, affianca ai criteri della specialità e della sussidiarietà l'ulteriore criterio

della consunzione. Il criterio della consunzione individua i casi in cui la commissione di un

reato è strettamente funzionale ad un altro e più grave reato, la cui previsione consuma ed

assorbe in sé l'intero disvalore del fatto concreto. L'idea della consunzione sta alla base della

disciplina del reato complesso delineata nell'art.84 c.p, il quale dispone che le disposizioni degli

articoli precedenti [cioè quelle relative al concorso di reati] non si applicano quando la legge

considera come elementi costitutivi, o come circostante aggravanti di un solo reato, fatti che costituirebbero,

per se stessi reato. La commissione di un reato che sia strettamente funzionale ad un altro e più

grave reato comporta l'assorbimento del primo reato nel reato più grave.

Il principio di consunzione impone in primo luogo un'interpretazione restrittiva di quelle figure

astratte di reato che sono costruite dal legislatore come il risultato del combinarsi di più reati:

così è integrato il reato complesso, in quanto nel singolo fatto concreto sia presente il nesso

strumentale e funzionale che è alla base dell'unificazione legislativa di quei reati (ad esempio il

furto in abitazione è integrato, con estromissione sia del furto semplice che della violazione di

domicilio, solo nei casi in cui l'agente, fin dal momento in cui si introduce arbitrariamente

nell'abitazione altrui, agisce allo scopo di rubare. Invece la giurisprudenza esclude l'assorbimento

del reato di violazione di domicilio in quello di furto in abitazione, e quindi ravvisa un concorso di

reati, quando ci sia stata l'introduzione abusiva nell'abitazione altrui per commettere fatti

penalmente irrilevanti, come il prendere oggetti di proprietà dell'agente).

Il principio di consunzione trova anche applicazione quando, pur in assenza di una figura

astratta di reato complesso, la commissione di un reato sia in concreto strettamente funzionale alla

commissione di un altro e più grave reato: si tratta delle ipotesi che parte della dottrina designa

con la formula reato eventualmente complesso. Dato che l'art. 84 c.p. viene interpretato come

espressione del principio di consunzione, il delitto di simulazione di reato, previsto dall'art. 376 c.p,

si deve considerare assorbito nel delitto di calunnia, previsto dall'art. 368 c.p, quando la simulazione

delle tracce di un reato inesistente sia diretta a rendere più attendibile la falsa incolpazione. Invece ci

sarà concorso di reati quando i due fatti siano espressione di attività indipendenti e distinte.

Secondo questa logica la Corte di cassazione ha escluso l'assorbimento della simulazione di reato nel

delitto di autocalunnia in un caso in cui l'agente aveva simulato le tracce di un furto allo scopo di far

conseguire al presunto derubato un indennizzo da parte dell'assicurazione e solo successivamente,

perché sorpreso dalla polizia, si era autoincolpato dell'immaginario furto.

La figura del reato eventualmente complesso, non essendo espressamente prevista dal legislatore,

dà adito inevitabilmente ad incertezze applicative, accentuate dalla presenza

nell'ordinamento della circostanza aggravante comune del nesso teleologico, che in base all'art.

61 n. 2 c.p. ricorre se un reato (chiamato reato mezzo) sia commesso allo scopo di eseguirne un

altro(chiamato reato scopo), con la conseguenza che il giudice, quando escluda la sussistenza di

un reato eventualmente complesso, ravvisando un concorso di reati, dovrà ritenere il reato-mezzo

aggravato ex art.61 n. 2. Ad esempio il caso di chi si introduca arbitrariamente nell'altrui domicilio

per sottrarre dei gioielli ed entri munito di una pistola per costringere il proprietario ad aprire la

cassaforte in cui sono riposti i preziosi. Il giudice, applicando i criteri utilizzati dalla corte di

cassazione, dovrebbe ritenere integrato il solo reato di rapina e considerare assorbita la violazione

di domicilio. Però è plausibile che invece decida nel senso del concorso di reati.

6. Più fatti concreti: le ipotesi di antefatto e di postfatto non punibile.

Di fronte ad un unico fatto concreto riconducibile sotto due o più norme incriminataci

l'alternativa che si profila è quella dell'applicabilità di tutte le norme incriminatrici (concorso

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formale di reati) o di una sola di quelle norme (concorso apparente di norme), che prevale o

perché è speciale o perché è principale o perché è norma che contiene e consuma l'altra o le altre.

L'alternativa fra concorso di reati e concorso apparente di norme si prospetta anche quando

vengono commessi più fatti concreti cronologicamente separati, ciascuno dei quali integra gli

estremi di una figura di reato. In quest'eventualità, ad escludere il concorso (materiale) di reati

e a far propendere per il concorso apparente di norme spesso è il legislatore, sancendo

espressamente ora l'inapplicabilità della norma o delle norme violate coi fatti concreti

cronologicamente antecedenti (antefatto non punibile), ora invece l'inapplicabilità della norma o

delle norme violate coi fatti concreti cronologicamente posteriori (postfatto non punibile).

Un esempio di un antefatto non punibile si trova nella sfera delle falsità in monete: l'art. 461 c.p.

dice che è punito con la reclusione da uno a cinque anni, oltre che con una multa, chiunque

fabbrica filigrane (cioè delle forme o lettere che servono per fabbricare le carte filigranate); mentre

l'art. 460 c.p. dice che è punito con la reclusione da due a sei anni, oltre che con una multa, chi

contraffà carta filigranata. Si tratta di attività preparatorie di ulteriori, più gravi reati, e le due

disposizioni si applicano solo se il fatto non costituisce un più grave reato. Così chi ha fabbricato le

filigrane e successivamente se ne avvale per commettere una contraffazione di carta filigranata,

risponderà solo di quest'ultimo delitto; se poi dopo aver contraffatto la carta filigranata adopera

quella carta per contraffare monete, integrando così il più grave reato previsto dall'art. 453 n. 1

c.p., che commina oltre ad una multa anche la reclusione da tre a 12 anni, anche la contraffazione

di carta filigranata assumerà i connotati di un antefatto non punibile: tra le norme che incriminano

la fabbricazione di filigrane e quella di monete si profila quindi un concorso apparente, e la sola

norma applicabile è quella che reprime la falsificazione di monete.

La logica sottostante alle ipotesi espresse di antefatto non punibile è quella della sussidiarietà: tra

più norme che prevedono stadi e gradi diversi di offesa dello stesso bene giuridico prevale, come

norma principale, e trova applicazione in via esclusiva, la norma che descrive Io stadio più

avanzato ed il grado più intenso di offesa al bene, escludendo l'applicabilità della norma

sussidiaria (o delle norme sussidiarie) ai fatti concreti antecedenti. Così, è norma principale quella

che incrimina la falsificazione di monete, come forma più intensa e più grave di offesa alla

fiducia pubblica nella genuinità delle monete nazionali o estere, la cui applicabilità preclude

quella delle norme sussidiarie, che puniscono le precedenti condotte della contraffazione di carta

filigranata e della fabbricazione di filigrane.

Accanto alle ipotesi espresse, si possono individuare ipotesi tacite di antefatto non punibile:

anche in questo caso la non punibilità dell'antefatto deriva dalla considerazione che si tratta

di uno stadio anteriore e meno grave di offesa allo stesso bene o ad un bene meno importante,

ricompreso nel bene offeso dal fatto susseguente (ad esempio l'integrità fisica e la vita). Queste

ipotesi a volte vengono inquadrate dalla dottrina nella categoria della progressione criminosa (ad

esempio se Tizio prima percuote Caio e poi in seguito lo ferisce, magari procurandogli una

malattia che dura più di 20 giorni, risponderà solo di lesioni in base all'art. 582, 1 comma c.p.,

rimanendo esclusa l'applicazione della norma sulle percosse).

Previsioni espresse di un postfatto non punibile sono assai numerose: si tratta, in primo luogo,

dei casi in cui il legislatore sancisce la punibilità di questo o quel fatto "fuori dei casi di

concorso" in un fatto delittuoso antecedente. Un esempio è presente nelle norme sui delitti di

favoreggiamento personale (art. 378 c.p.) e favoreggiamento reale (art. 379 c.p.) che, per espressa

indicazione legislativa, si applicano fuori dei casi di concorso nel reato antecedente (ad esempio se

una persona commette, come autore o partecipe,un determinato delitto e poi aiuta un complice a

sottrarsi alle investigazioni o alle ricerche dell'autorità, risponderà solo del primo delitto, mentre la

condotta di favoreggiamento personale assumerà il ruolo di postfatto non punibile; in questo caso

c'è un concorso apparente di norme.

Altre volte il legislatore sancisce la punibilità di un determinato fatto fuori dei casi preveduti dagli

articoli precedenti o dall'articolo precedente, e cioè a condizione che l'agente non sia stato autore

o partecipe nella realizzazione del fatto o dei fatti preveduti in quell'articolo o in quegli articoli.

Un esempio è presente nella disciplina delle falsità in monete: l'art. 455 c.p. dice che è punito chi

spende o mette altrimenti in circolazione monete falsificate; per espressa previsione legislativa

questa norma si applica fuori dei casi preveduti dai due articoli precedenti, e cioè a condizione che

l'agente non sia stato autore o partecipe della falsificazione, non abbia introdotto la moneta falsa

nel territorio dello Stato insieme con l'autore della falsificazione. Nei confronti di colui che prima

contraffà monete aventi corso legale nello Stato, e successivamente le mette in circolazione,

quest'ultima condotta assume i connotati del postfatto non punibile; quindi tra i due reati si

configura un concorso apparente.

Alla base delle norme che sanciscono la non punibilità di questo o quel fatto nei confronti di chi,

come autore o partecipe, abbia realizzato un reato cronologicamente precedente, sta una logica

riconducibile all'idea di consunzione: la repressione del fatto antecedente esaurisce infatti il

disvalore complessivo e il relativo bisogno di punizione, posto che il fatto successivo rappresenta

un normale sviluppo della condotta precedente, attraverso il quale l'agente o consegue i

vantaggi perseguiti attraverso il primo fatto (chi falsifica le monete non lo fa per mettere alla

prova la propria abilità ma per spenderle o farle spendere) o ne mette al sicuro i risultati (chi ha

commesso questo o quel fatto si assicura l'impunità depistando gli organi inquirenti impegnati nelle

ricerche dei complici che, se catturati, potrebbero fare il suo nome).

Le ipotesi di postfatto non punibile non si esauriscono in quelle espressamente individuate dal

legislatore; tacitamente le riserve "fuori dei casi di concorso nel reato" antecedente o "fuori dei

casi preveduti nell'articolo o negli articoli precedenti", che comportano la non punibilità del reato

susseguente, operano tutte le volte in cui quest'ultimo reato rappresenta un normale sviluppo

della condotta precedente (ad esempio si ritiene che l'autore di un furto sia adeguatamente

punito attraverso la sanzione prevista per questo reato anche se, comportandosi da proprietario,

successivamente vende la cosa sottratta o la distrugge, nei suoi confronti perciò saranno

inapplicabili le norme che incriminano l'appropriazione indebita e il danneggiamento. Invece

saranno punibili in concorso con il precedente reato di furto fatti con i quali l'autore del furto non

si limiti a consolidare l'offesa già prodotta, ma offenda un ulteriore bene giuridico di un terzo o

della stessa vittima. Ad esempio risponderà anche di truffa chi abbia prima rubato un dipinto e

poi lo abbia venduto ad altri, inducendo in errore l'acquirente attraverso false documentazioni

che facessero apparire quel quadro come legittimamente acquistato in una galleria d'arte. Quindi

tra furto e truffa ci sarà un concorso materiale di reati).

7. Le cosiddette norme a più fattispecie.

Può accadere che una sola disposizione di legge preveda una serie di fatti ai quali ricollega la

stessa pena (ad esempio l'art. 635 c.p, descrivendo il delitto di danneggiamento, commina la pena

della reclusione fino a un anno nei confronti di chiunque distrugge, disperde, deteriora o rende, in

tutto o in parte, inservibili cose mobili o immobili altrui).

E' sorta la domanda se in casi del genere la norma preveda un unico reato, realizzabile con

diverse modalità considerate equivalenti, o una pluralità di reati, che possono concorrere fra

loro: si parla nel primo caso di norme a più fattispecie (o di norme miste alternative) e nel

secondo caso di disposizioni a più norme (o norme miste cumulative). L'interpretazione dovrebbe

sempre condurre a ravvisare un unico reato, trattandosi della violazione di un'unica norma

incriminatrice.

I vari fatti descritti all'interno dell'unica disposizione rappresentano, sul piano sostanziale, o

altrettanti gradi di offesa ad uno stesso bene giuridico (come nei rapporti tra i fatti di

deterioramento, dispersione e distruzione della cosa all'interno della norma che incrimina il

danneggiamento), o modalità diverse di offesa a quel bene (come nei rapporti tra i vari fatti di

bancarotta patrimoniale o documentale).

La molteplicità dei fatti eventualmente commessi dall'agente non sarà priva di qualsiasi rilevanza

perché, ferma rimanendo l'unicità del reato, il giudice terrà conto del numero o della gravità dei

fatti concreti nella commisurazione della pena all'interno della cornice edittale. Eccezionalmente, se

181

la legge lo dispone espressamente, la pluralità dei fatti concreti potrà integrare una circostanza

aggravante (come nel caso della bancarotta fraudolenta, art. 216 l.fall., bancarotta semplice, art. 217

l.fall., e del ricorso abusivo al credito, art. 218 l.fall.: infatti l'art. 219, 2 comma n.1 l. fall. dice che "le

pene stabilite negli articoli suddetti sono aumentate se il colpevole ha commesso più fatti tra quelli

previsti in ciascuno degli articoli indicati); anche in materia di stupefacenti ad esempio la legge

prevede una serie di condotte che, se realizzate in successione temporale, integrano un unico reato

(come stabilisce l'art. 73, 1 comma e 1 bis comma d.p.r. 309 del 1990). In particolare viene

assoggettata ad un'unica pena sia la commissione di fatti appartenenti al primo ciclo della droga

(dalla coltivazione alla raffinazione e alla vendita all'ingrosso), sia alla commissione di fatti

riconducibili al secondo ciclo (importazione, esportazione, acquisto, detenzione, cioè la sostanza

stupefacente per la sua quantità sembra destinata ad un uso non esclusivamente personale). La

corte di cassazione ha stabilito che il fatto di importazione dall'estero e di successivo trasporto e

detenzione nel territorio dello Stato della stessa sostanza stupefacente costituisce un unicum

inscindibile e quindi una sola violazione della norma incriminatrice.

C) IL CONCORSO DI REATI.

8. Unità o pluralità di reati.

Di fronte ad un comportamento umano che realizzi gli estremi di più figure legali di reato, per

stabilire che si è in presenza di un concorso di reati non basta escludere che si tratti di un concorso

apparente di norme: bisogna ulteriormente verificare se davvero ci si trova in presenza di più

reati. Di concorso di reati potrà parlarsi solo quando si sciolga l'alternativa unità-pluralità di

reati a favore del secondo termine; per sciogliere tale alternativa non basta guardare alla presenza

o meno di una molteplicità di atti sul piano fenomenico-naturalistico. La soluzione va cercata,

invece, sul terreno normativo.

Può accadere che la figura di reato descritta dalla norma incriminatrice esiga il compimento di più

azioni, che dunque daranno vita ad un unico reato (ad esempio nel reato di falsità in scrittura

privata, previsto dall'art. 485 c.p, la legge richiede la formazione di una scrittura privata falsa

seguita dall'uso del documento falsificato). Inoltre di reati con più azioni può parlarsi anche a

proposito dei reati abituali, che esigono la reiterazione, anche ad apprezzabile distanza di tempo,

di una pluralità di atti (ad esempio il delitto di maltrattamenti in famiglia comporta un'offesa al

bene della dignità della vittima che prende forma solo a seguito del compimento usuale e

ripetitivo di una pluralità di atti, come le percosse o le minacce). Vi sono figure legali di reato che

non devono, ma possono essere integrate attraverso una pluralità di atti: con la conseguenza che

anche in questo secondo caso si è in presenza di un unico reato: ad es., si realizza un unico fatto

di corruzione di minorenni (come stabilisce l'art.609 quinquies c.p), sia che venga compiuto un

unico atto sessuale, sia che vengano compiuti più atti sessuali in presenza di persona minore di

anni quattordici, al fine di farla assistere. Inoltre, possono essere integrati con più atti i reati

permanenti (ad esempio c'è un unico reato di sequestro di persona, previsto dall'art. 605 c.p, anche

se la privazione di libertà viene realizzata e mantenuta in vita attraverso una serie di attività

dell'agente, ad esempio dopo l'iniziale trasporto della vittima in una casa di campagna, l'agente la

preleva e la sposta in altre prigioni).

Un unico reato si ha infine nel caso in cui più azioni, ciascuna integrante il modello legale di un

medesimo reato, vengano poste in essere contestualmente (cioè l'una immediatamente dopo

l'altra o comunque a breve intervallo di tempo) e con un'unica persona offesa. Ad esempio si

avrà un unico reato di ingiuria (art. 594 c.p.) sia nel caso in cui Tizio rivolga a Caio una pesante

espressione lesiva del suo onore, sia che riversi su di lui, in un breve lasso di tempo, una serie di

insulti. È unico anche il reato di percosse (art. 581 c.p) sia nel caso in cui Tizio dia uno schiaffo a

Caio, sia che lo investa con una serie ininterrotta di schiaffi, pugni e calci.

Invece, si avrà una pluralità di reati quando manchi o il requisito della contestualità delle azioni

o il requisito dell'unicità della persona offesa (ad esempio si avrà una pluralità di reati nel caso in

cui Tizio in un primo momento sottragga dalla casa di Caio denaro e gioielli e, il giorno successivo,

sottragga altri beni).

9. Il concorso di reati: cumulo giuridico e cumulo materiale delle pene.

Dato che ci si trova di fronte, nel caso concreto, non ad un unico reato, ma ad una pluralità di

reati, bisogna distinguere - come distingue la legge - a seconda che i reati siano stati commessi

con una sola azione od omissione (art.81 1 comma c.p) o con più azioni od omissioni (artt.71 ss.

c.p): nel primo caso si parla di concorso formale di reati, nel secondo di concorso materiale di

reati.

E' una distinzione a cui la legge ricollega importanti conseguenze sul piano del trattamento

sanzionatorio. Più mite è il trattamento riservato al concorso formale di reati, per il quale il nostro

ordinamento adotta attualmente il cumulo giuridico delle pene ed in particolare prevede che si

applichi la pena che dovrebbe infliggersi per il reato più grave aumentata sino al triplo (come

stabilisce l'art. 81, 1 comma c.p.). Più severo è invece il trattamento sanzionarono del concorso

materiale di reati: secondo lo schema del cumulo materiale delle pene, di regola si applicano le

pene previste per ogni singolo reato sommate l'una all'altra (come stabiliscono gli artt. 71 ss. c.p).

La scelta tra il cumulo materiale, quello giuridico e quello dell'assorbimento (cioè l'applicazione

della sola pena prevista per il reato più grave fra quelli in concorso) viene compiuta dal legislatore

sulla base di considerazioni politico-criminali, che riflettono anche la visione politica complessiva

che ispira l'azione dello Stato in un determinato momento storico.

Per quanto riguarda la storia della disciplina del concorso di reati nel nostro paese: il regime

dell'assorbimento non ha mai trovato accoglienza nei codici preunitari, i quali invece prevedevano il

cumulo giuridico delle pene, attribuendo spazi residuali al cumulo materiale. Il codice Zanardelli

adottava invece il cumulo giuridico delle pene e, nel caso del concorso formale eterogeneo, il

principio di assorbimento. Con l'avvento della dittatura fascista è stato abbandonato il criterio del

cumulo giuridico a favore del cumulo materiale, conservando però il cumulo giuridico per il reato

continuato. Quasi trent'anni dopo la caduta del fascismo, il legislatore è intervenuto ripristinando il

regime del cumulo giuridico per il concorso formale di reati e ampliando la portata della figura del

reato continuato. Comunque un ritorno generalizzato al cumulo giuridico delle pene è auspicato

dalla maggioranza della dottrina ed è stato proposto in due recenti progetti di riforma del codice

penale: il Progetto Pagliaro del 1992 e il Progetto Grosso del 2000.

10. Il concorso formale di reati: la struttura.

La commissione di più reati con una sola azione od omissione integra, in base all'art.81 comma 1

c.p, un concorso formale di reati. Il concorso formale di reati è omogeneo se quell'unica azione

viola più volte la stessa norma, eterogeneo se quell'unica azione viola due o più norme

incriminatrici. Un'unica azione può constare, oltre che di un unico atto, anche di una pluralità di

atti: in questo caso ciò che consente di parlare di unica azione è l'unicità del contesto spazio-

temporale in cui vengono compiuti.

Parte della dottrina e della giurisprudenza richiedono l'ulteriore requisito dell'unicità dello

scopo che dovrebbe sorreggere il compimento degli atti. Questa tesi, però, non persuade: il

requisito dell'unico scopo è infatti riferibile ai soli reati dolosi, mentre è pacifico che il concorso

formale può intercorrere anche tra reati colposi.

Per stabilire se ci si trovi in presenza di un concorso formale omogeneo, e non di un unico reato, il

criterio fondamentale è quello della molteplicità delle offese al bene giuridico tutelato (o ai beni

giuridici tutelati) dalla norma incriminatrice (ad esempio se Tizio, nello stesso contesto spaziale e

temporale, rivolge una o più offese a varie persone, commette una pluralità di ingiurie in

concorso formale tra loro, avendo realizzato tante offese quante sono le persone il cui onore è

stato messo in pericolo).

Ciò che caratterizza il concorso formale eterogeneo di reati è un'unica azione con la quale un

183

soggetto esegue due (o più) distinte figure di reato (ad esempio se un agente di polizia, abusando

delle sue qualità e delle sue funzioni, costringe una prostituta a corrispondergli del denaro in

cambio della sua protezione, c'è concorso formale tra il reato di sfruttamento della prostituzione e

quello di concussione.

L'art. 81 c.p. contempla anche l'ipotesi del concorso formale di reati omissivi, si parla anche

infatti di una sola omissione, con la quale si integra più volte lo stesso reato (concorso formale

omogeneo) o si integrano più reati diversi (concorso formale eterogeneo). Il presupposto comune

ad entrambe le ipotesi di concorso formale è l'unicità del contesto spaziotemporale nel quale

si aveva l'obbligo di compiere le azioni che sono state omesse.

Per quanto riguarda i reati omissivi impropri, si profilerà ad es. un concorso formale omogeneo

di omicidi colposi mediante omissione (artt.40 e 589, 3 comma c.p.) se il datore di lavoro ha

colposamente omesso di predisporre misure di sicurezza che, se attuate, avrebbero impedito che

due operai cadessero da un'impalcatura riportando lesioni gravissime, sfociate in tempi diversi

nella morte di entrambi. Si avrà invece un concorso formale eterogeneo fra il delitto di incendio

colposo mediante omissione e quello di omicidio colposo mediante omissione nel caso di un

incendio che si è sviluppato in un deposito di carburanti, che è sfociato nella morte di un operaio:

risponderà dei due reati il preposto che abbia omesso per incuria di eseguire i controlli doverosi

sul funzionamento degli apparati antincendio che, se efficienti, avrebbero spento sul nascere le

fiamme, impedendo sia l'incendio che la morte.

Inoltre può esserci un concorso formale tra reati omissivi propri (ad esempio ci sarà un concorso

formale omogeneo di delitti di omissione di soccorso, previsti all'art. 593, 1 e 2 comma c.p., nel

caso in cui una persona, in un parco, pur vedendo un bambino di tre anni che piange e che è privo

di accompagnatore, e vedendo nei pressi del bambino una donna riversa al suolo gravemente

ferita, probabilmente la madre, per non avere fastidi decide di non avvisare l'autorità perché

prenda in custodia il bambino e di non chiamare un'ambulanza che soccorra la donna ferita.

Invece nel caso in cui un poliziotto che, pattugliando una via cittadina, scorga una persona

gravemente ferita con un pugnale ancora conficcato in una spalla, incurante dei suoi doveri,

omette sia di prestare soccorso chiamando l'ambulanza, sia di riferire l'accaduto ai suoi superiori;

in questo caso sarà integrato un concorso formale eterogeneo tra il delitto di omissione di

soccorso e il diritto di omessa denuncia di reato da parte del pubblico ufficiale, previsto dall'art.

361 c.p.).

11. Il trattamento sanzionatorio.

Il concorso formale di reati è sottoposto ad un trattamento più mite di quello riservato al

concorso materiale: il giudice deve operare il cumulo giuridico delle pene, individuando il più

grave fra i reati in concorso ed applicando la pena che infliggerebbe per questo reato aumentata

fino al triplo. E infatti l'art. 81, 1 comma c.p. stabilisce che l'autore di più reati in concorso formale tra

loro è punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave aumentata sino al triplo. Lo

stesso art.81 al 3 comma stabilisce che nei casi preveduti da questo articolo, la pena non può essere

superiore a quella che sarebbe applicabile a norma degli articoli precedenti, cioè alla pena che sarebbe

applicabile in base al cumulo materiale.

Un primo problema prospettato riguarda l'individuazione della violazione più grave rispetto alla quale

va fissata la pena-base, da aumentarsi poi fino al triplo. È' controverso se la violazione più grave

debba individuarsi in astratto o in concreto: secondo il primo orientamento, prevalente in

giurisprudenza, la violazione più grave sarebbe quel reato per il quale la legge prevede il

massimo di pena più elevato, e, in caso di pene massime identiche, quello per il quale la legge

prevede il minimo più elevato; secondo l'altro orientamento, prevalente in dottrina, la violazione

più grave sarebbe invece quella per la quale il giudice, alla luce di tutte le circostanze del caso

concreto, infliggerebbe la pena più elevata. La formula legislativa "violazione più grave" soffre di

un così alto grado di ambiguità da esporsi a seri dubbi di illegittimità costituzionale per

violazione del principio di legalità della pena (art. 25, 2 comma Cost). Sul piano sistematico, un

argomento a favore della determinazione in concreto della violazione più grave può trarsi

dall'art.187 disp. att. c.p.p., che disciplina l'applicazione del concorso formale di reati e del reato

continuato da parte del giudice dell'esecuzione: regolando espressamente la determinazione del

reato più grave, la norma citata stabilisce che si considera violazione più grave quella per la quale è

stata infitta la pena più grave.

Una volta individuato il reato più grave e quantificata la relativa pena, che fungerà da pena-base

per la formazione della pena complessiva secondo lo schema del cumulo giuridico, il giudice

deve procedere all'aumento previsto dall'art.81: a tale scopo dovrà indicare un quantum di pena

per ciascuno dei reati meno gravi (reati-satellite). Ad esempio nel caso di concorso formale tra

falsità in testamento olografo e truffa, per i quali la legge prevede rispettivamente la reclusione da

uno a sei anni. La reclusione da sei mesi e un giorno a quattro anni, nonostante la minore pena

edittale, il giudice individua nella truffa la violazione in concreto più grave, a causa dell'enormità del

danno e del profitto conseguito dall'agente con l'uso del testamento falsificato. Quantificata la pena

per la truffa ad esempio in quattro anni di reclusione, a quella pena il giudice aggiunge, in base a una

valutazione discrezionale, un anno di reclusione per l'altro reato).

L'aumento minimo di pena che il giudice deve operare per le pene detentive è pari a un giorno, per

le pene pecuniarie è pari a un euro (come stabilisce l'art. 134 c.p.). In via di eccezione è previsto un

minimo più elevato per le ipotesi in cui i reati in concorso formale siano stati commessi da un

soggetto al quale è stata applicata la recidiva reiterata, in base all'art. 99, 4 comma c.p: in questo caso

l'aumento non può essere inferiore a un terzo della pena stabilita per il reato più grave. Inoltre

l'aumento di pena dev'essere contenuto entro un doppio limite massimo: la pena finale non può

superare né il triplo della pena-base, né, in ogni caso, l'ammontare della pena che verrebbe

applicata se si procedesse al cumulo materiale, cioè alla somma delle pene commisurate per ciascuno

dei reati in corso.

Si pone il problema se la disciplina del cumulo giuridico sia applicabile anche in caso di concorso

fra reati puniti con pene eterogenee, cioè con pene diverse o per specie (reclusione/arresto,

multa/ammenda) o per genere (pene detentive/pene pecuniarie).Per la prima ipotesi - pene

diverse per specie - sembra ormai definitivamente affermata la soluzione dell'applicabilità del

cumulo giuridico (ad esempio se concorrono un reato punito con la reclusione e uno punito con

arresto, e il primo reato viene considerato dal giudice violazione più grave, alla pena-base della

reclusione si aggiungerà per l'altro reato un ulteriore quantum di reclusione, dato che si considera

irrilevante la diversità di specie tra le due pene detentive.

Più dibattuto è il quesito relativo ai reati puniti con pene diverse per genere: se si possa

procedere al cumulo giuridico delle pene qualora concorrano ex art 81,1 comma due reati

puniti l'uno con pena detentiva e l'altro con pena pecuniaria; la giurisprudenza oggi prevalente

accoglie la soluzione affermativa.

Si pone a questo punto un ulteriore interrogativo: come vada operato il cumulo giuridico tra pene

di genere diverso.

La giurisprudenza maggioritaria opta per il cumulo giuridico per assimilazione, ritiene cioè che ai

fini dell'aumento di pena ex art.81 si debba infliggere per i reati-satellite, anche se puniti ex

legge con pena pecuniaria, una quota di pena detentiva, e cioè una pena dello stesso genere di

quella prevista per la violazione più grave; il giudice dovrebbe commutare in pena detentiva la

pena pecuniaria prevista per il reato meno grave, secondo il criterio di ragguaglio tra pene

pecuniarie e pene detentive fissato dall'art.135 c.p (trentotto euro = un giorno di reclusione o

arresto). In base ad un diverso orientamento, commutare la pena pecuniaria in pena detentiva

significa però violare l'art.81,3 comma, infliggendosi una pena qualitativamente più grave di

quella che risulterebbe dal cumulo materiale: secondo questo orientamento, la disciplina dell'art.81

resta comunque operante: il cumulo giuridico va operato non per assimilazione, ma per addizione.

Per determinare la pena complessiva, il giudice deve cioè aggiungere alla pena detentiva

quantificata per il reato più grave una pena pecuniaria per il reato-satellite, la cui misura non

185

potrà superare il limite del triplo della pena-base imposto dall'art.81, 1 comma; alle informazioni

presenti nell'art. art.135 il giudice farà ricorso al solo scopo di verificare il rispetto di tale limite (ad

esempio nel caso in cui il giudice abbia fissato in 20 giorni di reclusione la pena-base per la

violazione più grave, in concorso formale con un altro reato punito dal legislatore con la multa fino

a € 5.000, l'aumento di pena per il reato-satellite dovrà consistere non in X. giorni di reclusione, ma

in Y. euro di multa, che si aggiungeranno ai 20 giorni di reclusione, questo Y. non potrà superare il

limite di € 1520, cioè l'equivalente ex art. 135 c.p di 40 giorni di reclusione).

12. Il concorso materiale di reati: la struttura.

Il concorso materiale di reati si caratterizza per la presenza di una pluralità di azioni o di

omissioni, e sotto questo profilo rileva ancora una volta l'esistenza di una cesura temporale tra le

plurime violazioni della stessa norma (concorso materiale omogeneo) o tra le violazioni di

diverse disposizioni di legge (concorso materiale eterogeneo). Un esempio di concorso materiale

di reati commissivi si ha nel caso in cui Tizio spara a Caio con l'intenzione di ucciderlo, ma i colpi

vanno a vuoto, ed alcuni giorni dopo gli spara di nuovo, ma ancora senza successo (si tratta

di un concorso materiale di tentativi di omicidi). Per quanto riguarda invece il concorso

materiale di reati omissivi, un caso è ad esempio quello di un datore di lavoro che, omettendo per

colpa di far riparare un dispositivo di sicurezza di una macchina, cagioni una lesione personale

ad un operaio; quel datore di lavoro continua a violare il suo dovere di garanzia, cosicché, nei

giorni successivi, altri operai vengono feriti, ed anzi si verifica un incidente mortale: si

configurerà in questo caso un concorso materiale tra delitti di lesioni colpose mediante omissione

e di omicidio colposo mediante omissione.

13. Il trattamento sanzionatorio.

Il concorso materiale di reati è assoggettato al cumulo materiale delle pene, anche se temperato

in base agli artt. 78 ss. c.p. dalla fissazione di limiti massimi per ciascuna specie di pena (trent’anni

per la reclusione, sei anni per l'arresto, ecc.): in ogni caso, la pena complessiva non può essere

superiore al quintuplo della più grave delle pene concorrenti. Quindi al responsabile di più reati

in concorso materiale fra loro, puniti con pene della stessa specie, il giudice applicherà di regola la

somma aritmetica delle pene stabilite per ciascun reato (ad esempio chi con più azioni ha

commesso un furto, punito dal giudice con due anni di reclusione, una truffa, punita con un anno

di reclusione, e una violenza privata, punita con sei mesi di reclusione, verrà inflitta la pena

complessiva di tre anni e sei mesi di reclusione). Se si tratta invece di reati puniti con pene di specie

diversa (reclusione ed arresto, multa ed ammenda) o di genere diverso (reclusione e multa,

reclusione ed ammenda, arresto e multa, etc.), le varie pene si applicano tutte indistintamente e

per intero (in base agli artt. 74,1 comma e 75,1 comma c.p.): pene detentive di specie diversa

(reclusione ed arresto) concorrenti fra loro non si applicano però per intero se la durata

complessiva delle varie pene supererebbe gli anni trenta (in base all'art.78, 2 comma c.p.). Il

cumulo materiale delle pene va eseguito sia nel caso in cui una persona venga condannata per

più reati con una sola sentenza o decreto (in base all'art.71 c.p), sia nel caso in cui una persona,

dopo una prima condanna, venga giudicata e condannata per un altro reato, commesso

anteriormente o posteriormente (in base all'art.80 pt. I c.p.), sia infine nel caso in cui contro la

stessa persona si debbano eseguire più sentenze o più decreti di condanna (in base all'art.80 pt.II

c.p. e art.663 c.p.p.).

14. Il reato continuato.

14.1.) Nozione e fondamento.

L'art.81.2 c.p. delinea e disciplina la figura del reato continuato, che si realizza quando taluno

con più azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette anche in tempi

diversi più violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge, si tratta quindi di una pluralità di

reati, e più precisamente di un concorso materiale di reati, unificati dallo stesso disegno

criminoso. L'art. 81, 2 comma c.p. prevede per il reato continuato il cumulo giuridico delle pene

nella stessa forma stabilita nell'art.81, 1 comma per il concorso formale di reati: prevede cioè che

l'agente soggiaccia alla pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave aumentata sino al triplo.

La ratio storica dell'istituto risiede nell'attenuazione delle pesanti conseguenze derivanti dal

cumulo materiale delle pene; per quanto riguarda invece il fondamento politico-criminale

dell'istituto, il trattamento sanzionatorio più mite riservato al reato continuato riflette la

minore riprovevolezza di chi cede ai motivi a delinquere una sola volta, quando cioè

concepisce il disegno criminoso.

14.2.) Il medesimo disegno criminoso: nozione.

Al centro della struttura del reato continuato sta il disegno criminoso del quale i singoli reati

devono rappresentare l'esecuzione. Il disegno criminoso è una cosa diversa dal dolo che deve

sorreggere la commissione dei singoli reati: non si tratta infatti della consapevole decisione di

realizzare ogni singolo reato, ma di un programma che deve formarsi nella mente dell'agente

prima dell'inizio dell'esecuzione del primo dei reati in concorso, cioè il disegno criminoso

rappresenta l'ideazione di più reati, accompagnata dalla deliberazione generica di realizzarli,

alla quale seguirà di volta in volta la concreta decisione di commettere il singolo reato.

Si discute sul contenuto di quel programma: se basti la generica prefigurazione di una futura

attività delinquenziale (ad esempio si programma di effettuare ogni sorta di aggressione al

patrimonio) o, magari, all'opposto, se sia necessaria la rappresentazione anticipata non solo

dei tipi di reato che verranno commessi, ma anche delle concrete modalità della loro

realizzazione (ad esempio una rapina all'agenzia X. della banca Y.,un furto nell'abitazione di

Caio, ecc.). L'orientamento prevalente è per una soluzione intermedia: basta cioè la

programmazione dei tipi di reato da commettere, magari lasciandosi aperte eventuali

alternative (rapine o eventualmente furti). Va esclusa l'unicità del disegno criminoso per quei

tipi di reato che, non essendo stati preventivati inizialmente, sono il risultato di decisioni

assunte solo nel corso dell'esecuzione del programma (è ad esempio il caso di una persona

che, avendo programmato una serie di furti, nell'esecuzione di uno di essi incontra la

presenza e la resistenza della vittima, che egli vince usando violenza per sottrarre la cosa.

Così commette un reato di rapina, non legato dal vincolo della continuazione con i furti

commessi in precedenza o successivamente). La giurisprudenza giustamente ritiene che più

reati non possono dirsi commessi in esecuzione di un unico disegno criminoso solo perché

frutto di uno stesso impulso o motivo.

L'unità del disegno criminoso non viene interrotta dall'intervento di una sentenza definitiva

di condanna in relazione ad una parte dei reati in concorso, dopo la quale l'agente realizza

uno o più fra gli altri reati programmati. Questa soluzione trova oggi la sua base normativa

nell'art.671 c.p.p., il quale attribuisce anche al giudice dell'esecuzione l'applicazione della

disciplina del reato continuato nel caso dell'intervento di sentenze irrevocabili di condanna. Il

giudice deve accertare caso per caso se per effetto della precedente sentenza di condanna si

sia o meno verificata l'interruzione dell'originario programma criminoso. Le difficoltà della

prova spiegano la tendenza dei giudici di merito a presumere l'esistenza di un medesimo

disegno criminoso tutte le volte in cui si procede contro taluno per una pluralità di reati

commessi in tempi diversi.

L'orientamento della giurisprudenza si ribalta se si chiede l'applicazione della disciplina del

reato continuato ai reati commessi dopo che sia intervenuta una sentenza irrevocabile di

condanna relativa ad uno o più dei reati oggetto della programmazione. La prevalente

giurisprudenza esige che il richiedente precisi tutti gli elementi di fatto dai quali possa

desumersi la prova dell'unicità del disegno criminoso.

14.3.) I reati oggetto del medesimo disegno criminoso.

I reati che formano oggetto del disegno criminoso possono consistere sia in più violazioni della

187

stessa disposizione di legge, sia nella violazione di diverse disposizioni di legge. Quindi sembra

contra legem il tentativo di una parte della dottrina di far riemergere il vecchio limite alla

configurabilità del reato continuato, affermando che un medesimo disegno criminoso potrebbe

profilarsi solo in relazione a reati omogenei fra loro.

Le disposizioni di legge la cui violazione dà vita al reato continuato devono necessariamente

prevedere reati dolosi (delitti o contravvenzioni), lo impone il requisito del disegno criminoso,

comportando una rappresentazione preventiva di tutti gli elementi costitutivi dei vari reati,

nonché la deliberazione di commetterli. Il reato continuato appare dunque incompatibile sia con

la colpa, sia con la responsabilità oggettiva (ad esempio nel quadro del concorso di persone nel

reato, se viene commesso un reato diverso da quello voluto da uno dei concorrenti, come nel caso

in cui era stata programmata una serie di rapine e durante una di esse è stato commesso un

omicidio, in base all'art. 116 c.p., tutti i concorrenti risponderanno anche dell'omicidio se

l'uccisione di un uomo era concretamente prevedibile al momento della realizzazione della rapina.

Però l'omicidio può non considerarsi abbracciato dal vincolo della continuazione, se non

nell'ipotesi in cui l'evento morte fosse stato preveduto e voluto almeno nella forma del dolo

eventuale: in questo caso si applicherà la disciplina generale del concorso di persone nel reato

prevista dagli artt. 110 ss. c.p.).

14.4.) La disciplina del reato continuato.

In passato era controverso se il reato continuato dovesse considerarsi come un unico reato, o se le

singole violazioni conservassero la loro autonomia tranne che per alcuni effetti espressamente

disciplinati dal legislatore. Oggi, a seguito della riforma del 1974, il testo dell’art.81,2 comma c.p.

non reca più la formula "le diverse violazioni si considerano come un solo reato": da ciò deriva che i reati

legati dal vincolo della continuazione devono considerarsi unificati solo ai fini della pena

principale, ai fini della decorrenza del termine per la prescrizione del reato (che, a norma

dell'art.158 c.p, decorre dal giorno in cui è stato commesso l'ultimo dei reati abbracciati dal

disegno criminoso), ai fini dell'applicabilità della sospensione condizionale della pena, nonché

ad altri limitati effetti (dichiarazione di abitualità nel reato, dichiarazione di professionalità nel

reato) per i quali la considerazione unitaria del reato continuato torna a favore dell'agente,

secondo la logica propria della continuazione.

Ai fini della determinazione della pena principale, il legislatore ha disposto l'assoggettamento dei

vari reati ad un'unica pena, formata secondo il meccanismo del cumulo giuridico.

A proposito dei rapporti tra sospensione condizionale della pena e reato continuato, la disciplina

della sospensione condizionale fa espresso riferimento alla pena inflitta in concreto dal giudice,

che non deve superare i limiti massimi fissati dall'art.163 c.p; ne deriva che, essendo unica la pena

da infliggersi nelle ipotesi di continuazione, il giudice deciderà della concedibilità della

sospensione condizionale avendo riguardo alla pena considerata unitariamente. Questa

conclusione è ribadita dall'art.671, 3 comma c.p.p., il quale prevede che anche il giudice

dell'esecuzione ridetermini la pena quando accerti che tra i vari reati sussiste il vincolo della

continuazione e ne sospenda condizionalmente l'esecuzione se il suo ammontare rientra nei limiti

fissati dalla legge e se sussistono gli altri presupposti per l'applicazione dell'istituto.

Al di fuori di queste limitata sfera di istituti, i reati uniti dal vincolo della continuazione

conservano invece la loro autonomia: si considerano cioè come reati distinti: ciò vale ai fini

dell'amnistia, dell'indulto, delle pene accessorie, delle misure di sicurezza, dell'imputabilità, del

concorso di persone nel reato e delle circostanze del reato.

Il termine per la prescrizione del reato andrà computato per ogni singolo reato commesso in

esecuzione di uno stesso disegno criminoso. Secondo la versione originaria dell'art. 158, 1 comma

c.p., il termine della prescrizione decorreva, per il reato continuato dal giorno in cui è cessata la

continuazione, cioè dal giorno della commissione dell'ultimo reato esecutivo del disegno

criminoso; però il riferimento al reato continuato nell'art. 158 è stato eliminato dalla legge "ex

Cirielli", con la conseguenza che se ad esempio in esecuzione di uno stesso disegno criminoso

vengono commessi a distanza di tempo una serie di furti o di violazioni di domicilio o di falsi in

bilancio, i furti o le violazioni di domicilio o i falsi in bilancio più lontani nel tempo potranno ora

essere premiati con la prescrizione, anche se l'autore ha reiterato le sue attività delittuose, essendo

stato demolito dal legislatore, ai fini della prescrizione, il vincolo della continuazione che sottraeva

quei reati all'effetto estintivo. Anche l'applicabilità dell'amnistia propria e impropria, e dell'indulto

andrà verificata in relazione a ciascun singolo reato (ad esempio se un'amnistia abbraccia i reati

puniti con la reclusione non superiore a tre anni, tra i vari reati commessi in continuazione,

l'amnistia sarà applicabile ai soli reati la cui pena edittale non superi quel limite).

Anche per determinare le pene accessorie si ha riguardo alle pene principali relative a ciascuno dei

reati in continuazione (pena-base per il reato più grave, quote di pena per ciascuno dei reati-

satellite). Ad esempio se viene inflitta una pena complessiva pari a cinque anni di reclusione, ciò

non comporterà in base all'art. 29, 1 comma c.p. l'applicazione dell'interdizione perpetua dai

pubblici uffici, posto che ai cinque anni si è giunti per effetto del cumulo giuridico delle pene: per

stabilire se sia applicabile l'interdizione perpetua dai pubblici uffici si deve tener conto della pena-

base inflitta per il reato più grave; in questo caso quindi alla condanna seguirà non l'interdizione

perpetua, ma l'interdizione temporanea dai pubblici uffici, posto che la pena-base fosse pari o

superiore a tre anni.

Sezione VI: IL REATO CIRCOSTANZIATO.

Capitolo 12: “Le circostanze aggravanti e attenuanti ”

1. Nozione

Il legislatore italiano ha dato espresso rilievo a talune situazioni, inerenti al reato e alla

persona del colpevole, che presuppongono l'esistenza nel caso concreto di una responsabilità

penale e comportano soltanto una modificazione della pena, aggravandola o attenuandola: si

tratta pertanto non di un elemento costitutivo del reato, bensì nel linguaggio del legislatore,

di circostanze del reato, cioè elementi che stanno intorno a un reato già perfetto.

Le circostanze del reato si caratterizzano per un triplice ordine di requisiti.

a) non sono elementi costitutivi del reato, come viene indicato dallo stesso legislatore negli

articoli 61 e 62 c.p.: elencando le circostanze aggravanti e attenuanti comuni, le norme citate

precisano che le varie situazioni ivi descritte aggravano o attenuano il reato quando non ne

sono elementi costitutivi.

b) la figura del reato circostanziato, cioè del reato commesso in presenza di una circostanza

aggravante o attenuante, è speciale rispetto alla figura del reato semplice: presuppone infatti

l'esistenza nel caso concreto di tutti gli elementi costitutivi del reato semplice, salvo

specificare uno di tali elementi o aggiungervi un elemento ulteriore.

c) l'effetto della circostanza è l'aggravamento o l'attenuazione della pena commisurata dal

giudice per il reato semplice. Di regola l'aumento o la diminuzione si opera sulla quantità di

pena che il giudice applicherebbe al colpevole, qualora non concorresse la circostanza che la

fa aumentare o diminuire.

2.) L'identificazione delle circostanze 189

2.1.) La rilevanza del problema

Il problema dell'identificazione delle circostanze del reato è carico di implicazioni, infatti è

necessario stabilire se una determinata disposizione descriva un elemento costitutivo di un

autonoma figura di reato, ovvero descriva una mera circostanza aggravante o attenuante,

comporta una serie di importanti conseguenze.

In primo luogo, mentre la rilevanza degli elementi costitutivi è indefettibile, le circostanze del

reato possono in un certo senso scomparire nel caso concreto: quando infatti concorrono

circostanze eterogenee il giudice deve procedere al loro bilanciamento ex articolo 69 c.p.; tale

giudizio può concludersi nel senso della prevalenza delle une sulle altre, nel qual caso si

applicheranno soltanto le circostanze prevalenti, ovvero nel senso dell'equivalenza, nel qual

caso non si applicheranno né le aggravanti ne le attenuanti.

Quanto ai criteri di imputazione della responsabilità, si tratta di un elemento costitutivo di

una autonoma figura di delitto doloso, dovrà essere abbracciato dal dolo, al pari di ogni altro

elemento costitutivo del fatto; se invece si tratta di una circostanza aggravante, in base

all'articolo 59 di regola sarà sufficiente la colpa.

Ulteriori conseguenze della qualificazione come circostanza o come elemento costitutivo di

un autonoma figura di reato riguardano, tra l'altro, il momento consumativo del reato, il

concorso di persone e l'applicabilità della legge penale italiana. Quanto al primo profilo il

momento consumativo coincide o meno con il verificarsi della situazione descritta in una

certa norma solo se quella situazione integra un elemento costitutivo del reato, e non se

integra una circostanza. Quanto al concorso di persone qualora si qualifichi l'elemento di

dubbio come circostanza potrà trovare applicazione l'articolo 118 c.p. che esclude la

comunicabilità di talune circostanze ai concorrenti nel reato, mentre se vi si ravvisa un

elemento costitutivo di un autonoma figura di reato troverà applicazione la disciplina

generale del concorso di persone in quel diverso reato, ed eventualmente la disciplina dettata

dagli articoli 116 e 117 c.p. . Se infine l'elemento dubbio si verifica nel territorio dello Stato

mentre gli altri elementi si realizzano all'estero,la legge italiana può trovare applicazione solo

se quella situazione viene inquadrata come elemento costitutivo, integrando una parte

dell'azione o l'evento.

2.2.) I criteri discretivi.

Nel silenzio della legge, incombe sull’ interprete il compito di individuare i criteri discretivi

tra elementi costitutivi e circostanze del reato.

Di circostanza del reato può parlarsi solo in presenza di un rapporto di specialità con la figura

del reato semplice; d'altra parte un rapporto di specialità è perfettamente compatibile anche

con i caratteri di una figura autonoma di reato. Il rapporto di specialità è quindi una

condizione necessaria, ma non sufficiente per individuare una circostanza del reato.

Un primo criterio formale di identificazione delle circostanze è offerto dall'espressa

qualificazione di un elemento come circostanza del reato operato del legislatore nella rubrica

o nel testo di una data disposizione(esempio: articolo 339 c.p. nella cui rubrica si legge:

circostanze aggravanti, con riferimento ai delitti di violenza a un pubblico ufficiale, resistenza

un pubblico ufficiale e violenza o minaccia a un corpo politico, amministrativo o giudiziario).

Nel caso in cui la rubrica di una disposizione parli di circostanze, ma descriva ipotesi che non

sono speciali rispetto un dato reato semplice, ci si troverà in presenza di un autonoma figura

del reato, difettando per l’appunto una condizione necessaria perché possa parlarsi di reato

circostanziato.

Talora, all’espressa qualificazione di un dato elemento, nel testo di una norma, come

circostanza aggravante o attenuante si accompagna un ulteriore dato formale, rappresentato

dal riferimento alla disciplina del giudizio di bilanciamento delle circostanze, operato al fine

di apportarvi una deroga.

Ancora, parla univocamente nel senso della natura di circostanza, aggravante o attenuante, la

presenza nel testo della legge di formule quali “la pena diminuita” o “la pena è aumentata”,

non accompagnate da ulteriori indicazioni. Disposizioni di questo tenore devono essere

necessariamente correlate agli articoli 64 e 65 c.p, che disciplinano la misura dell'aumento o

della diminuzione della pena conseguente ad una circostanza aggravante attenuante per la

quale la legge non disponga diversamente. Le disposizioni citate sono infatti le uniche in

grado di stabilire la misura dell'aumento o della diminuzione di pena, salvando quelle

clausole dalla illegittimità costituzionale per violazione del principio di legalità della pena.

Un criterio formale che parla in senso opposto, cioè parla a favore della natura di elemento

costitutivo di un autonoma figura di reato, è invece offerto, talora, dalla presenza di un

apposito nomen iuris nella rubrica della norma.

2.3.) I delitti aggravati dall'evento.

Non sempre questi criteri consentono di stabilire con certezza se ci si trovi in presenza di un

reato circostanziato ovvero di una figura autonoma di reato: è necessario chiarire se nei casi

dubbi il sistema imponga di dare la preferenza all'una o all'altra soluzione.

I maggiori problemi si pongono nella sfera dei delitti aggravati dall'evento: spesso infatti è

controverso se l'evento aggravante debba essere considerato circostanza del reato ovvero

elemento costitutivo di un autonoma figura di reato, la cui peculiarità starebbe nel fatto che

l'evento, secondo l'originaria intenzione del legislatore del 1930, doveva essere imputato

all’agente a titolo di responsabilità oggettiva, mentre dopo la sentenza della corte

costituzionale che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale di tale forma di responsabilità

deve essere dovuto almeno a colpa dell'agente.

A questo riguardo il sistema del codice sembra orientato in linea di principio nel senso

dell'inquadramento dell'evento come elemento costitutivo di un autonoma figura delittuosa.

Il legislatore infatti aveva dinanzi agli occhi ,proprio i delitti aggravati dall'evento come

autonome figure di reato quando all'articolo 42 comma 3 c.p. ha previsto la responsabilità

obiettiva come forma sia pur eccezionale di responsabilità penale. Un mondo a sé invece era

quello delle circostanze aggravanti regolato dall'articolo 59 e seguenti c.p. 191

Questa netta cesura rispecchiava d 'altra parte, la logica sottostante ai delitti aggravati

dall'evento, caratterizzati da un fatto base punito per la sua oggettiva pericolosità nei

confronti di un dato bene giuridico, mentre l'evento aggravante esprime la traduzione di quel

pericolo nella lesione dello stesso bene. Emblematici i delitti nei quali il verificarsi di eventi di

lesioni o di morte aggravano notevolmente,la pena, per i fatti pericolosi per l'integrità e per la

vita repressi come reati-base.

Ben diversa è la normale fisionomia delle circostanze aggravanti, e solo eccezionalmente si

riferiscono ad un evento: in tal caso si tratta dello stesso evento costitutivo del reato base, del

quale acquista rilievo un particolare connotato di gravità.

Questa differenza strutturale tra delitti aggravati dall'evento e circostanze aggravanti viene

calpestato dal legislatore in alcune sporadiche ipotesi, nelle quali etichetta espressamente o

implicitamente come circostanze aggravanti,eventi che, pure esprimono il tradursi in danno

del pericolo immanente al reato base: sono i casi, per esempio, della condanna conseguente a

taluni delitti contro l'amministrazione della giustizia e delle lesioni o della morte conseguenti

all'omissione di soccorso. Al di fuori di questi casi, gli eventi che esprimono la traduzione in

danno del pericolo immanente al reato base sono elementi costitutivi di altrettante figure

autonome di reato.

Questo ordine sistematico è stato però alterato dalla prassi e da una parte della dottrina, dopo

che la riforma del 1984 ha riscritto l'articolo 69 c.p. abbattendo ogni limite alla possibilità di

bilanciare le circostanze eterogenee concorrenti tra loro. In particolare, ha incluso nell'area

applicativa del giudizio di bilanciamento anche le circostanze per le quali la legge stabilisce

una pena di specie diversa da quella prevista per il reato base o determina la misura della

pena in modo indipendente da quella del reato base: e proprio con l'una o con l'altra di queste

tecniche la legge prevede normalmente la pena per i delitti aggravati dall'evento.

Prima della riforma dell'articolo 69 c.p. nessuno si sognava di inquadrare i delitti aggravati

dall'evento fra i reati circostanziati e anche se ciò che ha spinto la prassi in quella direzione

era una condivisibile esigenza di mitigazione dell'asprezza di alcune previsioni di pena

contenute nel codice penale vigente, non si può nascondere che gli esiti di questo

orientamento giurisprudenziale sono peraltro verso inaccettabili.

Una tale bagatellizzazione di un reato offensivo del bene della vita è con tutta evidenza

incompatibile con ogni esigenza di proporzione tra gravità del reato e misura della pena,

suscitando il biasimo di gran parte della dottrina, che auspica si in una mitigazione

dell'attuale dosaggio sanzionatorio, ma ad opera del legislatore e non di arbitrari interventi

giurisprudenziali.

3.) La classificazione delle circostanze

3.1.) Circostanze comuni e speciali.

circostanze comuni: quelle previste per un numero indeterminato di reati, cioè per tutti i reati

con i quali non siano incompatibili;

circostanze speciali: quelle previste per uno o più reati determinati.

3.2.) Circostanze aggravanti e attenuanti

circostanze aggravanti: quelle che comportano un inasprimento della pena commisurata dal

giudice per il reato semplice;

circostanze attenuanti: quelle che comportano una mitigazione della pena commisurata dal

giudice per il reato semplice.

L'aumento o la diminuzione della pena possono essere quantitativi e qualitativi:

- sono di tipo quantitativo, quando per esempio, alla pena inflitta per il reato semplice deve

aggiungersi, per effetto della circostanza,un quantum di pena della stessa specie ovvero la

legge prevede per il reato circostanziato un'autonoma cornice edittale di pena;

- sono di tipo qualitativo quando per effetto della circostanza cambia la specie della pena.

3.3.) Circostanze a efficacia comune e a efficacia speciale

circostanze a efficacia comune: quelle che comportano un aumento o una diminuzione fino ad

un terzo della pena che dovrebbe essere inflitta per il reato semplice.

Quando la legge non precisa l'ammontare dell'aumento di pena per una circostanza

aggravante o quello della diminuzione per un'attenuante, a norma dell'articolo 64 comma 1

c.p. la pena deve essere aumentata fino ad un terzo ovvero, a norma dell'articolo 65 n. 3 c.p.

deve essere diminuita fino ad un terzo.

Circostanze efficacia speciale sono:

a) quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa rispetto a quella prevista

per il reato semplice, in dottrina si parla di circostanze autonome;

b) quelle per le quali la legge prevede una cornice di pena diversa da quella prevista per il

reato semplice, nel linguaggio della dottrina circostanze indipendenti;

c) quelle che importano un aumento o una diminuzione della pena superiore ad un terzo , nel

linguaggio della dottrina circostanze a effetto speciale.

3.4.) Circostanze definite e indefinite

circostanze definite: quelle i cui elementi costitutivi sono completamente descritti dalla legge.

Tra le circostanze comuni si inquadrano sia le aggravanti di cui all'articolo 61 c.p. sia le

attenuanti di cui all'articolo 62 c.p.

circostanze indefinite: quelle la cui individuazione, in assenza di ogni tipizzazione legislativa

o comunque di una compiuta tipizzazione legislativa, è rimessa alla discrezione del giudice.

Quanto alle circostanze attenuanti, è il caso fra l'altro, delle attenuanti generiche di cui

all'articolo 62 bis c.p. . Nella parte speciale del codice penale, si pensi inoltre: alla lieve entità

del fatto, circostanza attenuante dei delitti contro la personalità dello Stato; alla particolare

tenuità del fatto, circostanza attenuante della ricettazione; ai casi di minore gravità, ai quali fa

193

riferimento alla disciplina della violenza sessuale.

3.5.) Circostanze oggettive e soggettive

circostanze oggettive: quelle che concernono la natura,la specie, i mezzi,l'oggetto,il tempo, il

luogo e ogni altra modalità dell'azione, la gravità del danno o del pericolo, ovvero le

condizioni o le qualità personali dell'offeso.

Circostanze soggettive: quelle che concernono la intensità del dolo o il grado della colpa, o le

condizioni e le qualità personali del colpevole, o i rapporti fra il colpevole e l'offeso, ovvero

che sono inerenti alla persona del colpevole. L'articolo 70 comma 2 c.p. precisa che le

circostanze inerenti alla persona del colpevole riguardano la imputabilità e la recidiva.

Questa distinzione era originariamente funzionale alla valutazione delle circostanze

nell'ambito del concorso di persone nel reato. Prima della riforma del 1990, l'articolo 118 c.p.

stabiliva che si estendevano ai concorrenti le circostanze oggettive aggravanti o attenuanti,

nonché le circostanze soggettive aggravanti quando avevano agevolato l'esecuzione del reato.

L'attuale formulazione dell'articolo 118 c.p. non contiene invece alcun riferimento alla

categorie delle circostanze oggettive e soggettive, limitandosi a elencare alcune circostanze

che vanno applicate soltanto alla persona cui si riferiscono.

A questo punto, la sola rilevanza normativa della disciplina dettata dall'articolo 70 c.p.

riguarda in definitiva l'univoca inclusione della recidiva è una delle cause che diminuiscono o

aumentano l'imputabilità, come circostanze inerenti alla persona del colpevole, tra le

circostanze del reato.

4.) L'imputazione delle circostanze

4.1.) La disciplina originariamente prevista nel codice del 1930

Secondo l'originario dettato dell'articolo 59 c.p. le circostanze sia aggravanti sia attenuanti

rilevavano di regola obiettivamente: si applicavano cioè anche se non conosciute dell'agente o

per errore ritenute inesistenti.

4.2.) La disciplina vigente

Per effetto della legge 7 febbraio 1990 n. 19, la disciplina dell'imputazione delle circostanze ha

conosciuto importanti modificazioni.

A. E’ rimasta ferma la irrilevanza delle circostanze aggravanti o attenuanti erroneamente

supposte dall'agente: infatti stabilisce 0.

l'articolo 59 comma 3 c.p. stabilisce che se l'agente ritiene per errore che esistano circostanze

aggravanti o attenuanti, queste non sono valutate contro o a favore di lui.

B. Del pari è rimasta ferma la rilevanza oggettiva delle circostanze attenuanti. Stabilisce infatti

il comma 1 dell'articolo 59 c.p. che le circostanze che attenuano la pena sono valutate a favore

dell'agente anche se da lui non conosciute, o da lui per errore ritenute inesistenti

C. E’ mutata invece radicalmente la disciplina delle circostanze aggravanti: abbandonando la

logica del versari in re illecita, alla base della rilevanza obiettiva prevista dal codice del 1930,

il legislatore del 1990 ha armonizzato l'imputazione delle circostanze aggravanti al principio

di colpevolezza, stabilendo che tali circostanze possono essere poste a carico dell’agente solo

se gli si può muovere almeno un rimprovero di colpa: cioè soltanto se erano da lui conosciute

ovvero ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa.

Ieri come oggi peraltro, vi sono alcune circostanze aggravanti che rilevano solo se i dati di

fatto che l'integrano sono conosciuti dall'agente.

4.3.) L'errore sulla persona dell'offeso.

L'articolo 60 c.p. introduce alcune deroghe alla disciplina generale dell'imputazione delle

circostanze per l'ipotesi di errore sulla persona dell'offeso. Si tratta in primo luogo dell'ipotesi

in cui l'agente versi in errore sull’identità della persona offesa(l'agente crede che la persona

che vuol uccidere e uccide sia Tizio anche se realtà era Caio,il padre dell’agente).

D'altra parte, per effetto del rinvio espresso contenuto nell'articolo 82 c.p., l'articolo 60 c.p è

applicabile anche all’aberratio ictus, (Tizio volendo cedere Caio, uccide invece Sempronio, per

un errore di mira determinato da colpa o per non essersi colposamente reso conto del rischio

che lungo la traiettoria del proiettile si potesse trovare una persona diversa).

Dalla relazione del guardasigilli che accompagna il codice penale del 1930, si ricava inoltre

che il legislatore storico ha inteso ricomprendere nella disciplina l'esame anche l'ipotesi in cui

l’agente si rappresenta esattamente l'identità della persona offesa, ma ignori rapporti che

intercorrono tra lui della vittima: Tizio vuole uccidere Caio e l'uccide, e solo successivamente

viene a sapere che la persona uccisa era suo padre.

In tutti questi casi, se la legge contempla una o più circostanze aggravanti che riguardano

alcune condizioni o qualità della vittima reale o , i suoi rapporti con il colpevole, l'articolo 60

dispone che tali aggravanti non vengano mai poste a carico dell’agente: infatti stabilisce che

nel caso di errore sulla persona offesa da un reato, non sono poste a carico dell’agente le

circostanze aggravanti, che riguardano le condizioni o qualità della persona offesa o i rapporti

tra offeso e colpevole. L'errore sulla persona dell'offeso in tutti i casi riconducibile sotto

l'articolo 60, rileva anche se si tratta di errore o ignoranza dovuta a colpa, cioè che potevano

essere evitati con la dovuta diligenza. L'articolo 60 contempla poi le ipotesi in cui, a seguito di

un errore sulla persona offesa, l'agente supponga di trovarsi in presenza di una situazione che

integrerebbe una circostanza attenuante relativa alle qualità o condizioni personali dell'offeso

ovvero ai rapporti tra colpevole ed offeso: in deroga alla generale irrilevanza del putativo

nella sfera delle circostanze, le circostanza attenuanti erroneamente supposta viene valutata a

favore del colpevole.

Dalla categoria delle circostanze attenuanti o aggravanti, relative alle condizioni o qualità

della persona offesa, l'articolo 60 comma 3 c.p. enuclea infine le circostanze relative all'età e

quelle relative alle condizioni o qualità fisiche o psichiche della stessa persona offesa,

disponendo che per tali circostanze, in caso di errore sulla persona dell'offeso, non opera la

disciplina di favore dettata dai commi 1 e 2 dello stesso articolo 60. Per questo gruppo di

circostanze troverà applicazione la disciplina generale dettata dall'articolo 59. Ai sensi di

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questo articolo co. 1, le attenuanti si applicheranno dunque solo se oggettivamente esistenti,

mentre ai sensi dell'articolo 59 comma 2 le aggravanti potranno essere a carico dell’ agente a

condizione che l'errore in cui è caduto l'agente sia dovuto a colpa.

5.) L'applicazione degli aumenti o delle diminuzione di pena: una sola circostanza

Se è presente nel caso concreto una sola circostanza aggravante o attenuante, l'articolo 63

comma 1, impone al giudice di procedere come segue: quando la legge dispone che la pena sia

aumentata o diminuita entro limiti determinati, l'aumento o la diminuzione si opera sulla quantità di

essa, che il giudice applicherebbe il colpevole, qualora non concorresse la circostanza che la fa

aumentare o diminuire. La determinazione della pena dovrà perciò avvenire con un giudizio

bifasico: nella prima fase il giudice deve quantificare la pena per il reato semplice, secondo i

criteri di commisurazione indicati all'articolo 133, nella seconda fase procederà all'aumento o

alla diminuzione di pena conseguente alla circostanza. Queste due fase dovranno emergere

nella sentenza, dove dovrà essere indicata sia la pena per il reato semplice, sia la misura

dell'aumento o della diminuzione operati per effetto della circostanza, attenuante o

aggravante.

All'interno del procedimento bifasico per la determinazione della pena per il reato

circostanziato, si pone il problema dei rapporti tra circostanze del reato e criteri di

commisurazione della pena in senso stretto. Va sottolineato che le circostanze aggravanti o

attenuanti attribuiscono una particolare rilevanza a connotazioni del reato o della personalità

del suo autore già di per sé riconducibile a questo o a quel criterio di commisurazione della

pena ex articolo 133.

Ne segue che la circostanza aggravante o attenuante, in ragione del rapporto di specialità che

intercorre con il corrispondente criterio di commisurazione della pena ex articolo 133, mette

fuorigioco tale criterio, nel senso che il criterio potrà essere applicato solo per aspetti diversi

da quelli isolati del legislatore e assunte ad oggetto della circostanza.

Il giudice non potrà dunque fare una doppia valutazione dello stesso elemento, sia nella

determinazione della pena base, sia ai fini dell'aumento o diminuzione di quella pena.

Nel caso in cui la norma di legge che prevede la singola circostanza non specifichi la misura

dell'aumento o della diminuzione di pena,la pena per il reato semplice dovrà essere

aumentata o diminuita fino a un terzo, si parla in questo caso di circostanze a efficacia

comune.

Al fine di determinare in concreto la misura dell'aumento o della diminuzione da apportare

alla pena per il reato semplice, il giudice deve scomporre la fattispecie astratta della

circostanza aggravante o attenuante in una scala continua di sotto fattispecie, individuando

una serie di ipotesi tutte riconducibili a quella circostanza, graduate secondo la loro gravità

se si tratta di circostanza aggravante ovvero secondo la loro tenuità se si tratta di circostanza

attenuante; all'interno di tale scala il giudice collocherà la circostanza del caso concreto per

stabilire il suo grado d'intensità.

La pena della reclusione da applicarsi per effetto dell'aumento determinato da una sola

circostanza aggravante ha un limite massimo: non può superare di anni 30. Nel caso di una

sola circostanza attenuante alla pena dell'ergastolo è sostituita la reclusione da 20 a 24 anni.

Qualora, infine, la circostanza presente nel caso concreto sia una circostanza autonoma o una

circostanza indipendente il giudice sceglierà la pena all'interno del nuovo spazio edittale

utilizzando i criteri generali di commisurazione della pena fissati dall'articolo 133: in questo

caso, la commisurazione della pena per il reato circostanziato si svolgerà nn in due fasi bensì

in un'unica fase, nella quale il giudice valuterà complessivamente sia la gravità del reato, sia

la capacità a delinquere del colpevole.

6.) Il concorso omogeneo di circostanze

Se concorrono più circostanze tutte aggravanti o tutte attenuanti, per ciascuna di esse è

previsto un aumento o, rispettivamente,una diminuzione di pena fino ad un terzo, l'aumento

o la diminuzione di pena si opera sulla quantità di essa risultante dall'aumento o dalla

diminuzione precedente. In altre parole,una volta calcolato l'aumento o la diminuzione di

pena per una sola circostanza, sulla pena così determinata il giudice effettuerà l'ulteriore

aumento o l'ulteriore diminuzione, e così via.

La pena risultante dagli aumenti o dalle diminuzioni conseguenti al concorso di più

circostanze aggravanti o di più circostanze attenuanti a efficacia comune soggiace ad una

serie di limiti fissati rispettivamente agli articoli 66 a 67 c.p.

L'applicazione degli aumenti o delle diminuzioni di pena in caso di concorso omogeneo di

circostanze alcune delle quali a efficacia speciale è disciplinata rispettivamente nell’articolo 67

comma 3 nell'articolo 63 comma 4 e 5.

Nel caso in cui una circostanza a efficacia speciale concorra con una o più circostanze a

efficacia comune e dell'articolo 63 comma 3 il giudice applicherà per prima la circostanza a

efficacia speciale: dapprima determinerà cioè la pena che applicherebbe se il reato fosse

corredato dalla sola circostanza a efficacia speciale. Sulla pena così determinata, il giudice

procederà successivamente all'aumento o alla diminuzione fino ad un terzo della circostanze

a efficacia comune.

Nell'articolo 63 comma 4 e 5 il legislatore disciplina l'ipotesi in cui concorrano fra loro più

circostanze efficacia speciale, tutte aggravanti ho tutte attenuanti. In tale ipotesi vige il

principio di sussidiarietà: si tratta di circostanze aggravanti si applica soltanto la pena

stabilita per la circostanza più grave; se invece si tratta di circostanze attenuanti, si applica

soltanto la pena meno grave stabilita per le predette circostanze.

Analogamente, tra più circostanze attenuanti a efficacia speciale si applica soltanto quella che

comporta la pena meno grave;e la pena così determinata può essere ulteriormente diminuita

fino a un terzo.

7.) Il concorso eterogeneo di circostanze

Si parla di concorso eterogeneo di circostanze allorché un reato sia corredato in concreto,da

due o più circostanze,una o alcune delle quali aggravanti e l'altra, o le altre, attenuanti. In tal

caso il giudice deve procedere al bilanciamento delle circostanze concorrenti che può avere

197

un triplice esito:

- la prevalenza delle attenuanti sulle aggravanti

- la prevalenza delle aggravanti sulle attenuanti

- l'equivalenza delle une con le altre.

Se il giudice ritiene prevalente le attenuanti, applica soltanto le relative diminuzioni di pena,

non tenendo conto delle aggravanti. Se viceversa il giudice ritiene prevalente le aggravanti,

non tiene conto delle attenuanti e opera solo gli aumenti di pena per le aggravanti. Infine se il

giudice ritiene prevalenti le aggravanti e le attenuanti, applicherà la pena che avrebbe inflitto

se non fosse stata presente alcuna circostanza.

Al giudizio di bilanciamento partecipano tutte le circostanze aggravanti e attenuanti.

L'articolo 69 comma 4 nella versione introdotta dalla legge Cirielli del 2005, stabilisce infatti

che le disposizioni precedenti si applicano anche alle circostanze inerenti alla persona del

colpevole ed a qualsiasi altra circostanza per la quale la legge stabilisca una pena di specie

diversa o determini la misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato.

Nella sfera delle circostanze inerenti alla persona del colpevole,una disciplina speciale è

dettata per tre circostanze aggravanti:

la recidiva reiterata, articolo 99;

 la determinazione al reato di una persona non imputabile o non punibile, articolo 111;

 l’aver determinato al reato un minore di anni 18, o una persona in stato di infermità o

 deficienza psichica ovvero l'essersi avvalso di una di tali persone per commettere un

delitto per il quale previste l'arresto il flagranza, articolo 112;

In relazione a tale aggravante, l'articolo 69 comma 4 stabilisce il divieto di prevalenza delle

circostanze attenuanti. L'esito del giudizio di bilanciamento potrà dunque essere la

prevalenza delle aggravanti o, al più, l'equivalenza tra aggravanti e attenuanti.

Ulteriori eccezioni espresse alla disciplina dettata dall'articolo 69 sono previste per alcune

circostanze aggravanti. Talora il legislatore non esclude che l'aggravante partecipi al giudizio

di bilanciamento, ma si limita a vietare la prevalenza delle attenuanti; altre volte invece, il

legislatore estromette senz'altro la circostanza aggravante dal giudizio di bilanciamento,

stabilendo che il relativo aumento di pena debba essere sempre applicato.

La legge non fornisce nessun criterio per orientare il giudice nella valutazione comparativa

delle circostanze concorrenti. Tale criterio non può essere fornito dal numero delle circostanze

da bilanciare: al limite una sola circostanza aggravante o attenuante può essere considerata

prevalente su più circostanze di segno opposto: le circostanze in concorso non vanno contate,

ma pesate.

Rimane pertanto il problema di stabilire come il giudice debba procedere al bilanciamento

delle circostanze. Da una parte sembra del tutto estranea al giudizio di bilanciamento una

valutazione complessiva della gravità del reato semplice e della capacità a delinquere

dell'agente, il bilanciamento va operato soltanto fra le circostanze, aggravanti o attenuanti.

D'altra parte la totale eterogeneità delle circostanze rende per lo più impraticabile una

comparazione diretta, in dottrina si è proposto di far riferimento alla loro intensità, da

accertarsi in concreto. Tale criterio può comunque soccorrere solo in alcuni casi limitati:

fondamentalmente, quelli in cui concorrono circostanze a efficacia comune. Di regola il

giudizio di bilanciamento risulta dunque affidato alla libera e incontrollata discrezionalità del

giudice ovvero, alla sua capacità di intuizione: Di qui le critiche unanimi mosse dalla dottrina

ad un legislatore che anziché procedere a una doverosa revisione delle comminatorie legali di

pena, ha cercato di umanizzare il sistema penale attraverso una delega in bianco al giudice.

Gli effetti del giudizio di bilanciamento delle circostanze si producono, oltre che sulla misura

della pena da infliggere in concreto, anche su altri istituti la cui applicabilità è correlata alla

misura della pena inflitta: è il caso per esempio dell'amnistia impropria o dell'indulto concessi

per reati puniti in concreto con una pena che non supera un certo limite. Per contro il

bilanciamento delle circostanze non influisce su istituti che non si ricollegano al quantum di

pena inflitta: le circostanze soccombenti o ritenute equivalenti ex articolo 69 continuano a

produrre gli effetti previsti dalla legge. Del pari l'esclusione dall’ indulto di un certo tipo di

reato in quanto corredato da una circostanza aggravante resta ferma anche se, nel caso

concreto,una concorrente circostanza attenuante è stata ritenuta prevalente o equivalente

all'aggravante. Ancora nei casi in cui la legge ricollega una pena accessoria alla condanna per

i delitti commessi in presenza di una determinata circostanza aggravante, quella accessoria si

applicherà al condannato anche se la circostanza aggravante è stata elisa nel giudizio di

bilanciamento.

Per quanto riguarda il rapporto tra concorso eterogeneo di circostanze e tempo necessario per

la prescrizione del reato l'articolo 157 comma 3 c.p. stabilisce che non si applicano le

disposizioni dell'articolo 69: il tempo necessario per scrivere si determina dunque in base alla

pena stabilita dalla legge per il reato, consumato o tentato, secondo la disciplina di cui

all'articolo 157 comma 2 c.p.

8.) Il concorso apparente di circostanze.

Quando una determinata situazione è riconducibile sotto più norme che prevedono

circostanze del reato, può profilarsi o un concorso effettivo di circostanze, omogeneo e

eterogeneo, ovvero concorso apparente delle norme che prevedono quelle circostanze, con la

conseguenza che applicabile sarà un'altra di tali norme.

Quest'ultima eventualità è disciplinato dall'articolo 68 c.p. il quale individua un concorso

apparente di circostanze in due distinte ipotesi.

1) La prima è quella in cui una data circostanza è in rapporto di specialità rispetto ad un'altra.

Per esempio: la circostanza aggravante dell’ aver agito in seguito a intelligenze col nemico,

prevista per i diritti di disfattismo politico e di disfattismo economico, è speciale rispetto

all'aggravante relativa agli stessi reati dell’ aver agito in seguito a intelligenza con lo straniero.

In caso di questo tipo il giudice applicherà la sua la circostanza speciale, secondo la regola

dettata dall'articolo 15.

2) la seconda ipotesi dei contorni più incerti, è quella in cui, non sussistendo tra le norme un

rapporto di specialità,1 circostanza aggravante o attenuante comprende in sé un'altra

aggravante o un'altra attenuante. Per esempio: la circostanza aggravante dell'articolo 577,

199

l'aver commesso un fatto di omicidio doloso contro l'ascendente o il discendente, e quella

dell'articolo 61, l'aver commesso il fatto con abuso di relazioni domestiche o con abuso di

relazioni di coabitazione. Tra queste due norme non sussista un rapporto di specialità, ma è

possibile che l'agente commetta un parricidio sfruttando in concreto le relazioni domestiche o

di coabitazione con la vittima. In tal caso la presenza di una situazione che integra la seconda

circostanza è in concreto strettamente funzionale all'uccisione dell'ascendente o del

discendente: l'aggravante dell'articolo 577 è dunque circostanze eventualmente complessa

rispetto all'aggravante comune dell'articolo 61, ovvero nel linguaggio della legge, è una

circostanza che comprende in sé quest'ultimo aggravante.

Secondo quanto dispone l'articolo 68 comma 1, in caso di questo tipo si applica soltanto la

circostanza che importa il maggior aumento di pena, se si tratta di circostanza aggravante, o

soltanto la circostanza che importa la maggiore diminuzioni di pena,se si tratta di circostanza

attenuante. Se poi le diverse circostanze importano tutte il medesimo aumento o la medesima

diminuzione di pena, si applica un solo aumento o una sola diminuzione.

9)Le circostanze aggravanti comuni previste nel codice penale.

L’articolo 61 del codice penale prevede un elenco di circostanze aggravanti comuni, cioè

circostanze aggravanti che possano accompagnarsi ad un numero indeterminato di reati,

ossia tutti i reati con i quali non siano incompatibili,si tratta di 11 circostanze.

1)L’aver agito per motivi abbietti o futili.

Per motivo si intende la causa psichica della condotta, cioè l'impulso che induce il soggetto ad

agire o ad omettere di agire. Il carattere abbietto o futile del motivo va accertato secondo le

valutazioni medie della collettività in un certo momento storico. Il motivo è abbietto quando

secondo quel metro di giudizio, appare turpe, ignobile, totalmente spregevole, tale da

suscitare una diffusa ripugnanza.

Il motivo è futile quando appare del tutto sproporzionato rispetto al reato al quale ha dato

origine.

Quest'aggravante non è applicabile a chi sia affetto da vizio parziale di mente, se l'impulso ad

agire trova la propria origine nell'anomalia psichica del soggetto. Trattandosi di una

circostanza soggettiva concernente i motivi a delinquere, nel quadro del concorso di persone

è applicabile, ai sensi dell'articolo 118, soltanto alla persona animata da quel motivo.

2)L'aver commesso il reato per eseguirne od occultarne un altro, ovvero per conseguire o

assicurare a sé o ad altri il profitto o il prezzo, ovvero l'impunità di un altro reato.

La norma individua tre distinte circostanze gravanti:

1. la prima ricorre allorché un reato viene posto in essere come mezzo per la commissione di

un successivo reato (reato-fine)

2. La seconda è integrato allorché il reato viene commesso con lo scopo di occultarne un altro,

commesso in precedenza

3. La terza circostanza aggravante si profila quando l'agente commette un reato come mezzo

per conseguire o per assicurare a sé o ad altri il profitto o il prezzo o l'impunità di un altro

reato.

A proposito della prima aggravante in dottrina si parla di aggravante teleologica, a proposito

della seconda e della terza,si parla di aggravante consequenziale. Per la sussistenza di

ciascuna di queste aggravanti è necessario e sufficiente che l'agente commetta un reato per

uno degli scopi suddetti, non rileva che poi l’agente non commetta il reato-fine o non

consegua lo scopo prefisso. Le aggravanti consequenziali presuppongono la commissione di

un precedente reato. L'aggravante è configurabile anche nel caso in cui il reato presupposto

sia, per una qualunque causa, estinto. Anche queste circostanze aggravanti di carattere

soggettivo, concernono i motivi a delinquere: pertanto, nel quadro del concorso di persone

nel reato sono applicabili, ai sensi dell'articolo 118, soltanto alle persone che agiscano con

quelle finalità.

3)L'avere,nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dell'evento.

Questa circostanza aggravante dà rilievo alla cosiddetta colpa cosciente, si configura quando

l’ agente si rappresenta come seriamente possibile il verificarsi dell'evento, ma ritiene per

colpa, che quell'evento non si realizzerà nel caso concreto, è ciò in quanto, per leggerezza,

sottovaluta la probabilità del suo verificarsi ovvero sopravvaluta le proprie o altrui capacità

di evitarlo.

La circostanza è applicabile ai soli delitti. Quanto alle contravvenzioni, della colpa cosciente il

giudice terrà conto sotto il profilo del grado della colpa nel commisurare la pena all'interno

della cornice edittale. L'aggravante della colpa cosciente è applicabile anche ai casi di eccesso

colposo nelle cause di giustificazione, quando l’agente si renda conto per esempio, che la sua

difesa potrebbe provocare un evento lesivo sproporzionato all'aggressione è ritenga per

leggerezza che quella previsione non si avvererà. Sembra inoltre applicabile alle ipotesi di

erronea supposizione di commettere il fatto in presenza di una causa di giustificazione,

quando l’agente abbia previsto la possibilità, per esempio, dell'inesistenza di un'aggressione

da cui difendersi, ma per leggerezza abbia concluso che l'aggressione era reale.

A norma dell'articolo 118, trattandosi di circostanza soggettiva concernente il grado della

colpa, nel concorso di persone è valutata soltanto nei confronti della persona cui si riferisce.

4) L'avere adoperato sevizie, o l'avere agito con crudeltà verso le persone.

Sevizia: ogni sofferenza fisica inferta alla vittima che non è necessaria per la commissione del

reato, ma esprime una scelta da parte dell'agente.

Agisce con crudeltà verso le persone che infligge la vittima o un terzo una sofferenza morale,

rivelatrice di mancanza di umanità: anche in questo caso deve essere una sofferenza non

necessaria per la commissione del reato.

5) l'avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona tale da ostacolare la

pubblica o la privata difesa. 201

L'aggravante della cosiddetta minorata difesa si riferisce ad una serie di situazioni, legate a

fattori ambientali o personali, per effetto delle quali la vittima non può adeguatamente

difendere né essere difesa. Fra le circostanze di tempo che possono rilevare si annoverano una

pubblica calamità o un'interruzione dell'energia elettrica; tra le circostanze di luogo,

nell'assenza di tutti gli abitanti di un palazzo a Ferragosto; tra le circostanze di persona,uno

stato di particolare inferiorità della vittima, dovuto per esempio ad ubriachezza, a deficienza

psichica o a decadenza senile, oppure le eccezionali capacità fisiche o di persuasione

dell'autore del reato.

6) l'avere il colpevole commesso il reato durante il tempo in cui si è sottratto volontariamente

all'esecuzione di un mandato o di un ordine di arresto o di cattura o di carcerazione, spedito

per un precedente reato.

La disposizione da rilievo ad alcune situazioni di fatto che possono stare a fondamento della

dichiarazione di latitanza, a norma dell'articolo 296 c.p.p.: non facendo propria la nozione di

latitanza, non è invece applicabile all'evaso, ancorché quest'ultimo, ad altri effetti, sia

equiparato al latitante. L'articolo 61 c.p. non abbraccia neppure la situazione di chi si sottrae

ad un provvedimento che abbia disposto agli arresti domiciliari, e il divieto di espatrio o

l'obbligo di dimora. L'eventuale riempimento di tali lacune potrà essere compiuto soltanto dal

legislatore: non vi può procedere il giudice, pena la violazione del divieto di analogia a favore

del reo. È necessario che l'agente si sottragga volontariamente all'esecuzione dei

provvedimenti restrittivi.

7) l'avere, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio, ovvero

nei delitti determinati da motivi di lucro, cagionato alla persona offesa dal reato un danno

patrimoniale di rilevante gravità.

La circostanza può applicarsi a tre gruppi di delitti:

- delitti contro il patrimonio;

- delitti determinati da motivo di lucro;

- delitti che comunque offendono il patrimonio. I contorni di quest'ultima categoria sono

controversi: vi rientrano certamente reati plurimi offensivi che offendano accanto ad un altro

bene, anche un bene patrimoniale. La formula legislativa data la sua latitudine, abbraccia

anche i reati nei quali l'offesa al patrimonio non è sempre presente, ma può esserlo nel caso

concreto, in quanto sviluppo potenzialmente insito in quella figura del reato.

La rilevante gravità del danno patrimoniale deve essere valutata in primo luogo secondo il

criterio oggettivo, offerto dal valore intrinseco della cosa, indipendentemente da ogni

considerazione delle condizioni economiche della persona offesa.

Circa il momento in relazione al quale va valutata l'entità del danno patrimoniale, decisivo è il

momento consumativo del reato, mentre non rilevano le vicende intervenute

successivamente. La giurisprudenza prevalente ritiene applicabile l'aggravante anche al

delitto tentato, nel caso in cui il reato fosse giunto a consumazione avrebbe prodotto un

danno patrimoniale di rilevante gravità.

Questa soluzione urta però frontalmente contro la legge, che richiede un danno di rilevante

gravità cagionato alla persona offesa dal reato: non lascia dunque nessuno spazio per una

considerazione del danno potenziale.

8) l'avere aggravato o tentato di aggravare le conseguenze del delitto commesso.

Questa circostanza aggravante presuppone la commissione di un qualsivoglia delitto, doloso

o colposo, consumato o tentato, e consiste in una condotta successiva con la quale l’agente

volontariamente aggravi o cerchi di aggravare le conseguenze del precedente delitto.

Conseguenze del reato è una formula ampia in grado di comprendere anche effetti diversi e

ulteriori rispetto all'offesa al bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice: per esempio

le sofferenze morali che un omicidio produce ai familiari della vittima.

9) l'aver commesso il fatto con abuso dei poteri, o con violazione dei doveri inerenti una

pubblica funzione o a un pubblico servizio, ovvero alla qualità di Ministro di un culto.

Questa disposizione fa riferimento a tre categorie di soggetti:

- pubblici ufficiali;

- l'incaricato di pubblico servizio;

- ministri di culto.

Non basta che il reato venga commesso da chi possiede una di queste qualità. E’necessario

l'abuso dei poteri o la violazione dei doveri inerenti a quella qualifica: l'agente deve aver fatto

uso dei propri poteri per finalità diverse da quelle per le quali gli sono stati conferiti ovvero

deve aver violato uno specifico dovere concernente l'attività del suo ufficio, servizio o

ministero. Si tratta di una precisa scelta del legislatore, il quale ha escluso espressamente

l'abuso della qualità inerte, ossia senza esercizio della funzione.

Occorre inoltre che tra la commissione del reato e l'abuso dei poteri o la violazione dei doveri

e esista almeno un nesso occasionale, nel senso che l'esecuzione del reato deve essere stata

resa possibile o quantomeno agevolata dalle attribuzioni dell'agente.

Sia l'abuso dei poteri, sia la violazione dei doveri devono essere realizzati consapevolmente.

La circostanza aggravante non è applicabile a quei reati nei quali l'abuso di poteri o la

violazione dei doveri inerenti a una pubblica funzione, a un pubblico servizio o alla qualità di

ministro del culto è elemento costitutivo del fatto.(è il caso per il pubblico ufficiale o per

l'incaricato di un pubblico servizio, del delitto di concussione).

10) l'avere commesso il fatto contro un pubblico ufficiale o una persona incaricata di un

pubblico servizio, o rivestita della qualità di Ministro del culto cattolico o di un culto

ammesso nello stato, ovvero contro l'agente diplomatico o consolare di uno Stato estero,

nell'atto o a causa dell'adempimento delle funzioni e del servizio.

Questa circostanza appresta una tutela rafforzata ad alcune categorie di soggetti in

considerazione della loro funzione:

- il pubblico ufficiale; 203

- l'incaricato di pubblico servizio;

- il ministro del culto cattolico o di un culto ammesso nello stato;

- l'agente diplomatico o consolare.

Non basta peraltro che reato venga commesso contro chi riveste una di quelle qualifiche, ma è

necessario altresì che venga commesso o in un momento in cui la vittima sta esercitando le

proprie funzioni , ovvero un momento diverso, ma per una causa inerente alle funzioni. La

giurisprudenza sottolinea che questa aggravante esige in deroga la consapevolezza da parte

dell'agente della qualità personale del soggetto passivo.

Per l'applicabilità della circostanza l'aggressione a uno dei soggetti in questione non deve

essere elemento costitutivo di un autonoma figura di reato, come nel caso della violenza un

pubblico ufficiale, o dell'oltraggio a un magistrato in udienza.

11) l'avere commesso il fatto con abuso di autorità o di relazioni domestiche, ovvero con

abuso di relazioni d'ufficio, di prestazioni d'opera, di coabitazione o di ospitalità.

L'aggravante del rilievo situazioni di particolare vulnerabilità del bene giuridico, derivanti da

relazioni interpersonali che possono facilitare la commissione del reato.

L'abuso di autorità evoca lo sfruttamento di una situazione di preminenza, in ambito di un

rapporto privatistico, come nel caso del direttore di stabilimento che commetta molestie

sessuali.

Relazione domestica: quelle interne alla famiglia in senso lato, anche in assenza di un

rapporto di parentela o di coabitazione.

Relazioni di ufficio: rapporti che intercorrono tra chi opera in uno stesso ambiente di lavoro,

pubblico o privato.

Relazioni di prestazioni d'opera: non solo l'ipotesi del rapporto contratto di lavoro, ma tutti

quei rapporti giuridici che, in una più vasta e larga accezione, comportano l'obbligo di un

facere. Coabitazione: qualsiasi forma di permanenza non momentanea di più persone in uno

stesso luogo, come nel caso in cui un reato venga commesso da un detenuto a danno di un

altro detenuto all'interno di un istituto penitenziario.

Ospitalità: ipotesi di permanenza occasionale di breve durata in un determinato luogo con il

consenso del proprietario o del possessore, (il caso di un furto commesso a danno di altri

ospiti o dello stesso ospitante.)

10.) Le circostanze aggravanti comuni previste in leggi speciali.

In tempi diversi, per fronteggiare gravi fenomeni di criminalità, il legislatore ha previsto per

tutti i reati, salvo limite della incompatibilità, altri tre gruppi di circostanze aggravanti

comuni.

1) l'articolo 1 della legge del 6 febbraio 1980, 15 stabilisce che per i reati commessi per finalità

di terrorismo o di eversione dell'ordine democratico punibili con pena diversa dall'ergastolo,

la pena è aumentata della metà, salvo che la circostanza sia elemento costitutivo del reato.

2) l'articolo 7 della legge del 12 luglio 1991, 203 prevede che per i delitti punibili con pena

diversa dall'ergastolo commessi avvalendosi delle condizioni previste dall'articolo 416 bis c.p.

ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, alla pena

aumentata da un terzo alla metà.

3) l'articolo 3 della legge del 25 giugno 1993, 205 prevede che per i reati punibili con pena

diversa da quella dell'ergastolo commessi per finalità di discriminazione o di odio etnico,

nazionale, razziale o religioso, ovvero al fine di agevolare l'attività di organizzazioni,

associazioni, movimenti o gruppi che hanno tra i loro scopi le medesime finalità, la pena è

aumentata fino alla metà.

Si tratta in tutti i casi di circostanze a effetto speciale, con aumenti di pena di diversa entità.

Tali circostanze sono escluse dal giudice di bilanciamento ex articolo 69: i relativi aumenti di

pena devono essere sempre applicati; successivamente una pena così determinata, il giudice

procederà agli ulteriori aumenti di pena correlate ad eventuali circostanze aggravanti

concorrenti, oppure le diminuzioni dovute all'eventuale presenza di una o più attenuanti.

11.) Le circostanze attenuanti comuni.

L’art. 62 c.p. elenca sei circostanze attenuanti comuni:

1)l’aver agito x motivi di particolare valore morale o sociale.

Il reato è per definizione un fatto illecito è tendenzialmente anche immorale e antisociale. Nel

commetterlo, però l’agente, può essere animato da motivi di per sé apprezzabili, che non

scalfiscono l'oggettiva illiceità del reato, ma gettano una luce favorevole sull’autore, rendendo

meno riprovevole il suo comportamento. Spesso questa distinzione viene però offuscato dalla

giurisprudenza, che fa leva sulla oggettiva gravità del reato per negare che l’agente possa

considerarsi mosso da motivi di particolare valore morale o sociale.

Da tale arbitraria confusione deriva l'applicazione rara di questa circostanza attenuante.

Motivi di particolare valore morale: motivi che ricevono un apprezzamento pienamente

positivo dell'intero gruppo sociale o da una parte di esso. Per esempio il caso del sentimento

di pietà verso una persona cara affetta da un tumore in fase terminale, che provoca dolori

lancinanti e porta l'agente a cagionare volontariamente la morte del malato, con lo scopo di

anticipare la fine delle sue sofferenze.

Motivi di particolare valore sociale: motivi rispondenti, in un certo momento storico, agli

obiettivi propri della società nel suo insieme. Non deve trattarsi necessariamente di obiettivi

valutati positivamente da tutti consociati in quel momento storico. Il metro unificante di

giudizio si individua invece nei principi e valori sociali accolti e cristallizzati in costituzione.

La stessa costituzione disegna un assetto giuridico sociale imperniato sul metro democratico,

sul pluralismo dei partiti, sul riconoscimento dell'iniziativa economica privata. Non può

pertanto riconoscersi un particolare valore sociale alla commissione di reati di terrorismo con

l'obiettivo di rovesciare l'ordine costituzionale in alcuni tra i suoi principi-cardine: cioè con

l'intento di eliminare gli avversari politici, sopprimere la proprietà privata dei mezzi di

produzione, instaurare la dittatura di un immaginario proletariato. D'altra parte un motivo a

delinquere può assumere un particolare valore sociale anche in assenza di un riconoscimento

205

costituzionale del valore sottostante, nel caso in cui si tratti di valori emersi dopo l'avvento

della costituzione, ma che abbiano trovato riconoscimento o protezione nella legislazione

ordinaria, magari attuativa di normative internazionali. Trattandosi di una circostanza

soggettiva concernente i motivi a delinquere, nel quadro di concorso di persone è applicabile,

ai sensi dell'articolo 118 soltanto alla persona animata da quel motivo.

2) l'avere agito in stato d'ira, determinato da un fatto ingiusto altrui.

Questa circostanza attenuante designata normalmente come provocazione, da rilievo ad uno

stato motivo che incide sulla volontà di commettere il fatto di reato e quindi comporta una

minore intensità del dolo: ai sensi dell'articolo 118 la circostanza non si comunica ai

concorrenti nel reato. In quest'attenuante possono individuarsi tre elementi:

1. Il primo è rappresentato da un fatto ingiusto altrui: può trattarsi di un comportamento in

contrasto sia con norme giuridiche di qualsiasi fonte o natura, sia con regole elementari della

convivenza sociale. L'ingiustizia potrà ravvisarsi anche in comportamenti in sé legittimi, ma

realizzati con modalità vessatorie, ispirate da iattanza o da finalità emulative.

2. Il secondo elemento è integrato da uno stato d'ira cioè da una emozione che genera impulsi

aggressivi non comprimibili con i normali freni inibitori. Lo stato ira è ovviamente

compatibile con un preesistente stato di risentimento, rancore o un odio, purché vi si innesti

un nuovo e autonomo fatto ingiusto, come fattore scatenante dell'esplosione d'ira.

3. Quale terzo elemento viene in considerazione il rapporto di causalità che deve intercorrere

tra lo stato d'ira e la commissione del reato. Questo rapporto di causalità non sussiste quando

il fatto ingiusto altrui è stato un mero pretesto di cui l’agente ha approfittato per dar sfogo alle

e prepotente, violenze, aggressività o altro: bisogna cioè che alle circostanze del caso concreto

emerga che solo perché accecato dall'ira provocata dal fatto ingiusto altrui, quel soggetto ha

potuto commettere il fatto di reato.

inaccettabile è l'idea che il fatto di reato debba essere in un rapporto di proporzione con il

fatto ingiusto che ha prodotto lo stato d'ira. Si tratta di un limite che non è richiesto dalla

legge, né si lascia desumere dal requisito del rapporto di causalità; d'altra parte, i più

elementari dettami della psicologia insegnano che è caratteristico dell’ira cagionare reazioni

non solo incontrollabili, ma anche spesso, sproporzionate.

Non è necessario che la commissione del reato segue immediatamente il fatto ingiusto altrui.

In base a disposizione dell'articolo 72 l'attenuante può ritenersi ben integrata, quando l’ira

segue ad una prolungata fase depressiva o di accoramento, per poi esplodere ad un gesto

dell'aggressore oppure a qualunque altra circostanza che rinverdisca il ricordo del torto

patito. Altrettanto opportunamente la giurisprudenza sottolinea che l'attenuante in esame

può sussistere anche nel caso di una serie di comportamenti ingiusti, di scarsa entità e

considerati uno ad uno, ma che nel loro insieme, provochino,per accumulo, lo scoppio

dell'ira.

Dell'attenuante può giovarsi anche una persona diversa da colui che ha subito il torto purché

quel torto abbia cagionato in lui una reazione d'ira sfociato nella commissione del reato.

3) l'avere agito per suggestione d'una folla in tumulto, quando non si tratta di riunioni o di

assembramenti vietati dalla legge o dall'autorità, e il colpevole non è delinquente o

contravventore abituale, professionale, o delinquente per tendenza.

Questa disposizione valorizza risultati di indagini psicologiche anche risalenti dando rilievo

all'alterazione dei freni inibitori che una folla di persone può esercitare sulla condotta dei

singoli, in particolare se quella folle agitata da intense passioni, che si manifestano

tumultuosamente con grida, invettive, slogan minacciosi. L'influenza emotiva lasciata dalla

folla in tumulto, indebolendo i processi volitivi che hanno portato la commissione del fatto, si

traduce in una minore intensità del dolo: ai sensi dell'articolo 118 la circostanza non si

comunica al concorrente nel reato. Per l'applicabilità dell'attenuante è necessario che la

commissione del reato sia conseguenza della suggestione della folla in tumulto: cioè deve

sussistere un nesso di causalità psichica tra la suggestione che emana dalla folla tumultuante

e il reato commesso in concreto. Non ricorrerà pertanto l'attenuante, quando l'agente si sia

determinato a commettere il reato già prima di entrare in contatto con la folla, magari

ripromettendosi di approfittare del tumulto per realizzare più facilmente il proprio intento

criminoso. Per contro, l'influenza causale della folla in tumulto può sussistere anche nei

confronti di chi si inserisca per sua scelta in un assembramento di persone già in tumulto, a

condizione che la decisione di commettere il reato si sia formata successivamente. La legge

impone un duplice limite l'applicabilità della circostanza. Un primo limite ispirato

all'esigenza di non riconoscere una attenuazione di pena che agisca all'interno di una

situazione di legalità: la riunione o l’ assembramento non devono essere vietati dalla legge o

dall'autorità. Il secondo limite riflette una logica di prevenzione speciale nei confronti di chi, è

già incline a delinquere, e può trovare ulteriori spinte criminogene nella folla in tumulto: non

può giovarsi dell'attenuante chi sia stato dichiarato delinquente o contravventore abituale o

professionale o delinquente per tendenza.

4. L'avere, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio, cagionato

alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di specialità tenuità, ovvero nei delitti

determinati da motivi di lucro , l'avere agito per conseguire o l'avere comunque conseguito

un lucro di speciale tenuità, quando anche l'evento dannoso o pericoloso sia di speciale

tenuità.

Una parte della disposizione descrive la circostanza attenuante speculare all'aggravante di cui

all'articolo 61: l'aggravante è imperniata su un danno patrimoniale di rilevante gravità,

l'attenuante su un danno patrimoniale di speciale tenuità.

La speciale tenuità del danno patrimoniale deve essere valutata in primo luogo secondo un

criterio oggettivo, offerto dal valore intrinseco della raccolta, indipendentemente da ogni

considerazione delle condizioni economiche della persona offesa.

L'ambito applicativo della disposizione in esame, è individuato dalla legge nei delitti contro il

patrimonio, i delitti che comunque offendono il patrimonio, i delitti determinati da motivi di

lucro. La giurisprudenza maggioritaria ritiene applicabile l'attenuante del danno patrimoniale

207

di speciale tenuità anche all'ipotesi di delitto tentato, cioè nei casi in cui, se il delitto fosse

giunto a consumazione, avrebbe cagionato un danno patrimoniale di speciale tenuità. Si tratta

però di una soluzione contro la legge, per le stesse ragioni che rendono inapplicabile al

tentativo la corrispondente aggravante dell'articolo 61: il tenore letterale dell'articolo 61 esige

infatti che un danno di speciale tenuità sia stato cagionato e non anche che potesse cagionarsi.

Quanto all'attenuante prevista per i delitti determinati da motivi di lucro, la speciale tenuità

attiene sia il vantaggio patrimoniale che l'agente ha conseguito o intendeva conseguire

attraverso il diritto, sia l'evento dannoso pericoloso inerente al delitto commesso per motivi di

lucro. Premesso che è l'offesa evocata dalla formula evento dannoso pericoloso riguarda un

bene diverso dal patrimonio, è controverso se la speciale tenuità di quell'offesa vada stabilita

in astratto o in concreto: secondo il primo orientamento, l'attenuante sarebbe applicabile solo

ai delitti bagatellari, che siano cioè di per se stessi di speciale tenuità, mentre secondo l'altra

tesi l'attenuante sarebbe applicabile a qualsiasi tipo di delitto, purché in concreto l'offesa del

bene tutelato dalla norma incriminatrice risulti particolarmente tenue.

Il tenore letterale della disposizione laddove fa riferimento al aver comunque conseguito un

lucro di speciale tenuità, autorizza l'applicazione dell'attenuante anche a chi abbia commesso

un delitto per conseguire un lucro rilevante, ma in concreto ne abbia ottenuto soltanto uno di

speciale tenuità.

5. L'essere concorso a determinare l'evento, insieme con l'azione o omissione del colpevole, il

fatto doloso della persona offesa.

Il reato agli occhi del legislatore, risulta meno grave quando alla sua realizzazione abbia

contribuito volontariamente con la propria condotta la vittima del reato. Per integrare questa

circostanza attenuante occorre in primo luogo, che la persona offesa, con la sua condotta,

abbia contribuito a realizzare il fatto di reato: benché la legge parli di evento, si ritiene che

l'attenuante sia applicabile anche ai reati di mera condotta, dovendosi interpretare

l'espressione evento come sinonimo di fatto di reato.

In secondo luogo va chiarito che anche la formula doloso con la quale la legge qualifica il fatto

della persona offesa non può essere presa alla lettera: il dolo è un criterio di attribuzione della

responsabilità e l'oggetto del dolo è l'intero fatto, mentre ciò a cui la legge fa riferimento in

questo caso è soltanto il carattere volontario della condotta della vittima. Benché

astrattamente applicabile sia reati di evento sia reati di mera condotta, l'attenuante in esame

non è compatibile con quelle figure di reato nelle quali una condotta volontaria della vittima è

elemento costitutivo del fatto: è per esempio il caso tra i reati di evento, dell'omicidio del

consenziente, e tra i reati di mera condotta, degli atti sessuali con un minorenne, dell'usura, e

così via. Il campo di applicazione di questa attenuante è estremamente ridotto.

6. L’avere,prima del giudizio,riparato interamente il danno,mediante il risarcimento di esso e

quando,sia possibile,mediante le restituzioni;o l’essersi,prima del giudizio e fuori del caso

preveduto dall’ultimo capoverso dell’art. 56,adoperato spontaneamente ed efficacemente x

elidere o attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato.

Questa disposizione prevede una prima ipotesi,imperniata sull’integrale e tempestiva

reintegrazione patrimoniale conseguente alla commissione di un reato,nella forma del

risarcimento del danno e ,quando sia possibile,anche in quella della restituzione dei beni di

cui è stata privata la vittima.

La ratio di questa attenuante è stata a lungo identificata nell'espressione tangibile della

resipiscenza dell’autore del reato, con il corollario che sia il risarcimento sia la restituzione

dovrebbero essere realizzati personalmente dall'autore, con esclusione di ogni intervento di

terzi, a cominciare dalle società di assicurazione. Questa ricostruzione è stata però censurato

dalla corte costituzionale, che ha sottolineato da un lato l'esigenza di armonizzare la norma

con il principio di eguaglianza, che verrebbe violato dell'attenuante fosse riservata agli

abbienti, e d'altro lato l'irrazionalità di una lettura che estrometta dalla sfera applicativa

dell'attenuante i risarcimenti effettuati da terzi, e in particolare dalle società di assicurazione,

sottraendo al danneggiato l'opportunità di un risarcimenti integrale e rapido del danno

sofferto. Secondo la corte costituzionale l'attenuante va letta in chiave oggettiva, cioè come

espressione dell'esigenza di incentivare la reintegrazione del patrimonio del danneggiato dal

reato, a condizione che l'intervento risarcitorio sia a qualsiasi titolo riferibile all'imputato.

Per espressa indicazione della legge la riparazione del danno deve essere integrale. In caso di

rifiuto della parte lesa, il risarcimento può essere effettuato nella forma dell'offerta reale ai

sensi dell'articolo 1209 del codice civile, sempre che il giudice ritenga adeguata a coprire il

danno la somma offerta dall'autore del reato.

Qualora sia possibile, oltre al risarcimento del danno l'agente deve provvedere alla

restituzione delle cose provenienti da reato.

Sia il risarcimento sia le restituzioni devono avvenire prima del giudizio, vale a dire prima

dell'apertura del dibattimento.

La seconda ipotesi prevista dall'articolo 62 consiste in un attività spontanea di efficacia diretta

ad elidere o attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato.

Quest'ultima formula allude all'offesa al bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice.

La giurisprudenza ritiene che, di per sé,un aiuto offerto dal colpevole le indagini di polizia o

a quelle dell'autorità giudiziaria, non sia sufficiente ad integrare la circostanza attenuante: la

soluzione potrebbe essere diversa, tuttavia, se per effetto della collaborazione si sia ottenuto il

risultato per esempio di far cessare del tutto all'attività delittuosa di una struttura delinquere.

La disposizione dell'articolo 62 non è riferibile al danno risarcibile derivante da reato,

previsto nella prima parte della disposizione: un risarcimento parziale del danno da reato

non può quindi assumere rilievo attenuante ai sensi della seconda parte della stessa

disposizione.

L'attività di eliminazione o di attenuazione delle conseguenze del reato deve essere

spontanea. Quanto ai rapporti tra questa circostanza attenuante il tentativo, la clausola fuori

del caso preveduto dall'ultimo capoverso dell'articolo 56 preclude che questa circostanza

attenuante possa accumularsi con quella del volontario impedimento dell'evento previsto

nell'articolo 56. La circostanza attenuante in esame resta invece applicabile ai casi in cui il

209

delitto tentato abbia prodotto conseguenze dannose o pericolose diversa dall'evento che il

soggetto volontariamente impedito.

Anche l'elisione o attenuazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato deve

avvenire prima del giudizio cioè prima dell'apertura del dibattimento.

In materia di stupefacenti, l'attività di eliminazione o di attenuazione delle conseguenze del

reati previste dall'articolo 73 del d.p.r. 309 del 1990 è oggetto di una previsione ad hoc, che

comporta una più consistente diminuzione di pena: tale disposizione si applicherà in via

esclusiva per esempio nel caso in cui si sia consentito il ritrovamento da parte della polizia di

una consistente quantità di stupefacenti.

12.) Le circostanze attenuanti generiche.

L'articolo 62 bis stabilisce che il giudice indipendentemente dalle circostanze prevedute

dall'articolo 62, può prendere in considerazione altre circostanze diverse, qualora le ritenga

tali da giustificare una diminuzione della pena. Esse sono considerate in ogni caso, ai fini

dell'applicazione di questo capo con una sola circostanza, la quale può anche concorrere con

una o più delle circostanze indicate nel predetto articolo 62.

Questa attenuante presente nel codice Zanardelli ed esclusa dal codice del 1930 è stata

introdotta nel 1944 per temperare l'asprezza del dosaggio sanzionatorio del codice Rocco;

viene comunemente designata con la formula circostanze attenuanti generiche, benché non

compaia nella disposizioni citata.

Quanto al contenuto delle attenuanti generiche il legislatore rinuncia totalmente ad

individuarlo. L'articolo 62 bis richiedendo che si tratti di circostanze diverse da quelle

preveduto dall'articolo 62, che il giudice ritenga tali da giustificare una diminuzione della

pena, individua soltanto un duplice limite al campo di applicazione del attenuanti generiche.

In primo luogo il giudice non potrà tenere conto di situazioni che già integrano una

circostanza attenuante tipica sia che si tratti di circostanza attenuante comune ex articolo 62

sia che si tratti di una circostanza attenuante speciale, cioè prevista per uno o più reati

determinati.

In secondo luogo, non potrà considerare come attenuanti generiche situazioni che siano

incompatibili con il tenore di una norma che prevede la circostanza attenuante tipica.

L'individuazione in positivo del contenuto delle circostanze attenuanti generiche è invece

rimessa al giudice, il quale può far leva su un qualsiasi dato del caso concreto, inerente al

reato o al suo autore, che mediti una attenuazione della pena. In quest'opera la discrezionalità

del giudice non è però libera, bensì vincolata al rispetto di criteri desumibili dell'ordinamento.

Il giudice farà riferimento ai criteri elencate nell'articolo 133: applicherà alle attenuanti

generiche qualora uno di tali criteri assume nel caso concreto uno spiccato significato

attenuante.

La concessione del attenuanti generiche deve considerarsi del tutto svincolata da una

valutazione complessiva della gravità del reato e della capacità a delinquere della gente,

conseguendo esclusivamente alle individuazione nel caso concreto di un singolo dato

attenuante.

Oltre che sui criteri dell'articolo 133, il giudice può fondare la concessione delle attenuanti

generiche, tra l'altro, su situazioni che realizzino parzialmente il modello legale di una

circostanza attenuante tipica. In ragione della loro natura di vere e proprie circostanze

attenuanti, le attenuanti generiche sono assoggettate alla disciplina che la legge detta in

genere per le circostanze del reato e in particolare per le circostanze attenuanti.

Al pari di ogni altra circostanza del reato,le attenuanti generiche dovranno essere applicate

secondo lo schema del giudizio bifasico imposto dall'articolo 63. In primo luogo il giudice

fisserà dunque la pena-base alla stregua dei criteri indicati all'articolo 133 in secondo luogo

sulla pena così determinata, procederà alla diminuzione fino ad un terzo in ragione delle

attenuanti generiche.

Sempre in ragione della loro natura di vere e proprie circostanze del reato, le attenuanti

generiche incidono sulla determinazione del tempo necessario per la prescrizione del reato ai

sensi dell'articolo 157, in caso di concorso con circostanze aggravanti, entrano in giudizio di

bilanciamento delle circostanze eterogenee di quell'articolo 69.

Un ulteriore corollario della natura di circostanze in senso tecnico è quello esplicitato

dall'articolo 62 bis, quando sottolinea che la circostanza attenuante generica può anche

concorrere con uno o più delle circostanze indicate nell'articolo 62 del codice penale, secondo

le regole del concorso omogeneo di circostanze. D'altra parte anche le attenuanti generiche

possono concorrere anche con circostanze attenuanti diverse da quelle elencate all'articolo 62.

13.) Le circostanze aggravanti attenuanti inerenti alla persona del colpevole: la recidiva.

La recidiva è inquadrata dal legislatore tra le circostanze inerenti alla persona del colpevole, e

consta di due elementi.

Il primo elemento è rappresentato dalla commissione di un delitto non colposo dopo che il

soggetto è stato condannato con sentenza definitiva per un precedente delitto non colposo.

L'istituto della recidiva è stato interessato da un'importante riforma nel 2005,n. 251, legge

Cirielli, che, correggendo largamente le scelte operate con la precedente riforma del 1974, ha

irrigidito e inasprito il trattamento della recidiva. Per altro verso, il legislatore delle 2005 ha

estromesso dalla sfera applicativa dell'istituto i delitti colposi nelle contravvenzioni.

Per il configurarsi della recidiva non basta che si commette un delitto non colposo dopo

averne commesso un altro, ma è necessario che la commissione del primo delitto sia stata

trattata con una sentenza di condanna passata in giudicato, e il giudicato deve essersi formato

prima della commissione del nuovo delitto. Non è necessario che alla condanna sia seguita

l'esecuzione, totale o parziale, della pena.

L'articolo 99 da rilievo ai fini della recidiva, anche alle sentenze di applicazione della pena su

richiesta delle parti, cosiddette sentenza di patteggiamento pronunciata ex articolo 444 c.p.p.;

ai sensi dell'articolo 106 alle condanne per le quali è intervenuta la causa di estinzione della

pena, come ad esempio, l'amnistia impropria, l'indulto ,la grazia; nonché alle condanne

riportate all'estero, riconosciuta in Italia.

Il nuovo delitto deve inoltre denotare insensibilità all'ammonimento derivante dalla

211

precedente condanna e una accentuata capacità a delinquere: secondo la cassazione il che non

si verifica quando il nuovo delitto tragga origine da situazioni contingenti ed eccezionali,

ovvero sia stato commesso dopo un lungo intervallo di tempo dal delitto precedente,o abbia

natura totalmente diversa.

Perché la commissione del nuovo delitto possa denotare nel caso concreto insensibilità

all'ammonimento derivante dalla precedente condanna è necessario, che l'agente sia

conoscenza di quella condanna.

L'accertamento del secondo elemento della recidiva è affidato alla discrezionalità del giudice:

si parla in questo caso di facoltatività della recidiva. Anche con la riforma del 2005 la recidiva

ha largamente conservato il carattere facoltativo attribuito all'istituto del legislatore del 1974:

ipotesi di recidiva obbligatoria sono ora previste soltanto dall'articolo 99 comma 5.c.p.,

limitatamente ad una gamma di delitti di particolare gravità. Per i restanti delitti non colposi,

la volontà del legislatore del 2005 di attribuire spazi più ristretti la discrezionalità del giudice

nell'applicazione della recidiva si è manifestata soltanto nella previsione degli aumenti di

pena.

Il potere discrezionale del giudice nell'applicazione della recidiva ha carattere giuridicamente

vincolato, dovendo esercitare secondo i criteri precedentemente enunciati che si desumono

non dà un'indicazione espressa della legge, bensi dal fondamento stesso dell'istituto:

l'aumento di pena per la recidiva si legittima in ragione sia dalla maggiore colpevolezza che

connota il nuovo delitto, sia dalla maggiore capacità a delinquere dell'agente.

13.2.) Natura giuridica.

La recidiva è una circostanza del reato: si tratta in particolare di una circostanza aggravante

soggettiva, inerente alla persona del colpevole.

Al pari di ogni altra circostanza, la recidiva partecipa al giudizio di bilanciamento. Lo

stabilisce espressamente l'articolo 69 comma 4, ove si prevede inoltre,un regime speciale per

la recidiva reiterata ex articolo 99 comma 4: anche questa forma di recidiva partecipa al

giudizio di bilanciamento, ma non può soccombere alle circostanze attenuanti concorrenti. Il

giudice dovrà cioè considerare la recidiva reiterata prevalente o, al più, equivalente rispetto

alle attenuanti. A norma dell'articolo 63 comma 3, la recidiva aggravata e la recidiva reiterata

comportando un aumento della pena superiore ad un terzo, sono circostanze ad effetto

speciale.

Ai sensi dell'articolo 118, la recidiva è una di quelle circostanze soggettive che non si

comunicano ai concorrente nel reato.

13.3.) Forme.

in relazione alle diverse forme di recidiva previste nell'articolo 99, la dottrina parla di recidiva

semplice, recidiva aggravata e recidiva reiterata.

1. Recidiva semplice: quando dopo aver riportato condanna per un delitto non colposo,

l'agente ne commette un altro, di qualsiasi specie e gravità,a oltre cinque anni dalla

condanna precedente. In tal caso il giudice qualora ravvisi nel caso concreto il secondo

requisito della recidiva, sulla pena che infliggerebbe per il reato semplice deve operare

l'aumento di pena di un terzo.

2. recidiva aggravata: comporta l'aumento fino alla metà della pena che il giudice

infliggerebbe per reato semplice in tre ipotesi:

a. se il nuovo delitto non colposo è della stessa indole di quello precedente, recidiva

specifica;

b. se il nuovo delitto non colposo è stato commesso nei cinque anni dalla condanna

precedente, recidiva infraquinquennale;

c. se il nuovo delitto non colposo è stato commesso durante o dopo l'esecuzione della

pena, ovvero durante il tempo in cui il condannato si sottrae volontariamente

l'esecuzione della pena.

3. recidiva monoaggravata: ricorre una sola delle circostanze ore enunciate. Se ricorre

più di una di quelle circostanze si parla di recidiva pluriaggravata, in tal caso

l'aumento di pene della metà. Quanto all'ipotesi di recidiva monoaggravata sub a. a

norma dell'articolo 101, reati della stessa indole sono non soltanto quelli che violano la

stessa disposizione di legge, ma anche quelli che, pur essendo pervenute da

disposizioni diverse, nondimeno,per la natura di fatti che li costituiscono o dei motivi

che li determinano, presentano nei casi concreti, caratteri fondamentali comuni. La

giurisprudenza inoltre spesso considera reati della stessa indole quelli che sono sorretti

dallo stesso motivo è in concreto ledono o pongono in pericolo beni giuridici omogenei

così da risultare episodi non occasionali ma proiezioni specifiche della personalità

dell'imputato.

Quanto alle ipotesi di recidiva monoaggravata sub. c, l'aggravante di cui all'articolo 99,

trova il suo fondamento nell'accentuata in sensibilità al rispetto della legge manifestata

da chi non si è lasciato ammonire né dalla precedente condanna ne dall'esecuzione

della pena.

4. recidiva reiterata: qualora chi è già recidivo commetta un nuovo delitto non colposo.

Presupposto della recidiva reiterata è una precedente condanna con la quale il soggetto

sia stato sottoposto all'aumento di pena previsto per una qualsiasi forma di recidiva:

non basta che il soggetto potesse essere considerato recidivo, se non lo è stato in

concreto. Ai fini della recidiva reiterata rileva anche una precedente condanna nel

quale l'aumento di pena disposto dal giudice sia stato in concreto neutralizzato

nell'ambito del giudizio di bilanciamento delle circostanze.

La misura dell'aumento di pena per la recidiva reiterata varia a seconda della forma di

recidiva ritenuta nella prima condanna: se si tratta di recidiva semplice, l'aumento è

della metà; che se si tratta di recidiva aggravata, l'aumento è di due terzi.

A dispetto dei dubbi avanzati da alcuni tra i primi commentatori della riforma del

2005, anche la recidiva pluriaggravata e la recidiva reiterata hanno tuttora carattere

facoltativo. La struttura della recidiva infatti è quella delineata dal primo comma

dell'articolo 99, mentre i commi successivi si limitano a derogare alla disciplina dettata

213

dal primo comma in relazione all'entità degli obblighi di pena. Soltanto in relazione

all'ipotesi di recidiva contemplate all'articolo 99 comma 5, il legislatore afferma che

l'aumento della pena per la recidiva è obbligatorio: a decisiva conferma dunque che nei

casi di cui ai commi Precedenti, l'aumento di pene è invece facoltativo.

Una serie di ipotesi di recidiva obbligatoria è infine contemplata nell'articolo 99 comma

5, il quale dispone che se si tratta di uno dei delitti indicati all'articolo 407 comma 2

lettera a. del codice di procedura penale, l'aumento di pena per la recidiva è

obbligatorio.

I delitti in questione sono quelli ricompresi in un catalogo tassativo fornito da una

norma del codice di procedura penale che fissa termini di durata massima delle

indagini preliminari. Si tratta di delitti gravi, tra i quali per esempio associazione

mafiosa e delitti degli associati, strage, omicidio doloso, sfruttamento sessuale dei

minori, associazione sovversiva e banda armata.

A ciascuna delle forme di recidiva facoltativa contemplate nei primi quattro commi

dell'articolo 99, la disposizione del comma 5 affianca altrettante forme di recidiva

obbligatoria, sottoposte, agli stessi aumenti di pena previsti per le corrispondenti

ipotesi di recidiva facoltativa; quanto alla misura dell'aumento di pena,una deroga è

stabilita soltanto per la recidiva obbligatoria monoaggravata, per la quale l'aumento di

pena spazia da un terzo alla metà, mentre la corrispondente ipotesi di recidiva

facoltativa prevede un aumento di pena fino alla metà.

13.4.) Effetti.

Il più importante effetto della recidiva è rappresentato da un aumento della pena principale

che il giudice infliggerebbe per il reato semplice. L'entità della pena per la recidiva è stata in

generale innalzata dalla riforma del 2005. Sempre per effetto di tale riforma, gli aumenti di

pena sono ora previsti in misura fissa dalla legge. Solo per la recidiva monoaggravata la

misura dell'aumento tuttora discrezionale. Un rilevante limite agli aumenti di pena è previsto

nell'articolo 99 comma 6, a norma del quale in nessun caso l'aumento di pena, per effetto della

recidiva,può superare il cumulo delle pene risultante dalle condanne precedenti alla

commissione del nuovo reato. Ne segue che se il cumulo delle pene inflitte con la precedente

condanna è inferiore all'aumento che dovrebbe essere apportato per la recidiva secondo le

regole ordinarie, l'aumento andrà contenuto entro il limite segnato dalla pena o delle pene

precedentemente inflitte.

la recidiva può comportare per il condannato conseguenze sanzionatorie ulteriori rispetto

all'aumento di pena, che si inquadrano tra gli effetti penali della condanna. Chi sia stato

condannato con l'aggravante della recidiva non può fruire della forma di detenzione

domiciliare previste dall'articolo 47 ter comma 1 dell'ordinamento penitenziario a favore di

colui che al momento dell'inizio dell'esecuzione della pena, o dopo l'inizio della stessa, abbia

compiuto i 70 anni di età.

Altre effetti penali conseguono alla recidiva aggravata e alla recidiva reiterata: tra l’altro al

recidivo aggravato e al recidivo reiterato non si applicano l'amnistia, l'indulto, la prescrizione

della pena; mentre la liberazione condizionale è la riabilitazione sono sottoposte a condizioni

più restrittive di quelle comuni.

La gamma degli effetti penali della sola recidiva reiterata è stato fortemente ampliata con la

riforma ex Cirielli del 2005 è percorrere ora una serie di istituti del diritto penale sostanziale,

del diritto penitenziario e del diritto processuale penale. Quanto al diritto sostanziale,al

recidivo reiterato si applica un trattamento meno favorevole, nel quadro del concorso di

circostanze, del concorso formale di reati e del reato continuato, delle circostanze attenuanti

generiche e della prescrizione del reato. Quanto al diritto penitenziario e processuale penale,

il regime deteriore riguarda i permessi premio, alla semilibertà, la detenzione domiciliare:

inoltre a norma dell'articolo 58 quater dell'ordinamento penitenziario, l'affidamento in prova

al servizio sociale, la detenzione domiciliare e la semilibertà non possono essere concessi più

di una volta; infine, il recidivo reiterato non può essere ammesso la sospensione dell'ordine di

esecuzione della condanna ex articolo 656 comma 5 c.p.p.: con la conseguenza che per il

recidivo reiterato l'accesso alle misure alternative presuppone necessariamente il passaggio

attraverso il carcere.

Complessivamente al recidivo reiterato si riserva oggi uno statuto penale di estrema è spesso

ragionevole severità. Tanto accanimento nei confronti del recidivo destano perplessità ancora

maggiore se si considera che nella prassi, la parte più consistente di recidivi non sono autori

di reati gravissimi, ma tossicodipendenti, autori di spaccio e|o di piccoli reati contro il

patrimonio.

14.) Le circostanze che riguardano l'imputabilità.

Altre circostanze inerenti alla persona del colpevole sono quelle che riguardano la

imputabilità.

Si tratta sia di circostanze attenuanti, sia di circostanze aggravanti: tutte a efficacia comune,

comportando rispettivamente una diminuzione o un aumento fino a un terzo della pena che

dovrebbe essere inflitta per il reato semplice. Al pari di ogni altra circostanza, partecipano al

giudizio di bilanciamento ai sensi dell'articolo 99.

È prevista una circostanza attenuante per chi, nel momento in cui commesso il fatto:

1. era affetto da vizio parziale di mente;

2. era affetto da sordomutismo, quando il sordomutismo comporti una capacità di intendere e

di volere grandemente scemata;

3. aveva un'età compresa fra i 14 e i 18 anni, ed è stato riconosciuto imputabile;

4. Si trovava in uno stato di ubriachezza o sotto l'azione di sostanze stupefacenti derivate da

caso fortuito o da forza maggiore, e tali da scemare grandemente la capacità di intendere o di

volere;

5. Era affetto da cronica intossicazione da alcol o da sostanze stupefacenti tali da scemare

grandemente la capacità di intendere o di volere. 215

È prevista una circostanza aggravante per chi, nel momento in cui ha commesso il fatto:

1. Si trovava in stato di ubriachezza ovvero sotto l'azione di stupefacenti preordinate al fine di

commettere il reato di prepararsi una scusa.

2. Si trovava in stato di ubriachezza abituale o era dedito all'uso di sostanze stupefacenti.

SEZIONE VII: LE SANZIONI PENALI

Capitolo 13: “Le pene: tipologia, commisurazione, esecuzione, estinzione.”

1.) La sistematica delle pene nell'ordinamento italiano .

All'interno della categoria delle pene, si possa individuare quattro sottocategorie:

1. Pene principali;

2. Pene sostitutive delle pene detentive;

3. Pene derivanti dalla conversione delle pene pecuniarie;

4. Pene accessorie.

A queste classi di pene si aggiunge una serie di altre conseguenze giuridiche della condanna,

che legislatore designa come effetti penali della condanna. Centrale e preliminare all'analisi

del sistema sanzionatorio, è l'individuazione delle funzioni della pena, cioè delle funzioni che

la pena può legittimamente assolvere nel nostro ordinamento.

2.) Le pene principali: tipologia e caratteri.

Pene principali sono l'ergastolo, la reclusione, la multa, all'arresto e l'ammenda, alle quali si

aggiungeva la pena di morte, è eliminata definitivamente anche dal diritto penale militare di

guerra nel 1994. Ulteriori pene principali sono la reclusione militare per i reati militari, e per i

reati attribuiti alla competenza del giudice di pace la permanenza domiciliare e lavoro di

pubblica utilità.

La scelta di abolire la pena di morte è stata compiuta dal legislatore italiano tra il 1944 e il

1948, e successivamente ribadita nel 1994, interessando le leggi militari di guerra. Due anni

dopo la totale estromissione della pena di morte del diritto italiano interno si registra inoltre

un'importante sentenza della corte costituzionale che ha dichiarato l'illegittimità di una

norma del codice di procedura penale dove lasciava aperta la possibilità per l'Italia di

concedere l'estradizione per i reati per i quali l'ordinamento dello Stato richiedente prevede la

pena di morte: tale possibilità era subordinata alla condizione che lo Stato richiedente o

offrisse sufficienti garanzie che la pena di morte non sarebbe stata eseguita. L'opzione

abolizionistica dell'Italia si inquadra in un panorama internazionale nel quale la pena di

morte vede progressivamente restringer i propri spazi. All'inizio del nuovo millennio o, oltre

la metà dei paesi del mondo ha abolito la pena di morte, di diritto o di fatto. Una decisiva

spinta verso l'abolizione della pena di morte nell'ordinamento per lei è venuta dal sesto

protocollo della convenzione europea sui diritti dell'uomo, che prevedeva la possibilità di

conservare la pena di morte del sono tempo di guerra o di imminente pericolo di guerra.

L'arco di tempo nel quale i paesi europei hanno optato per l'abolizione della pena di morte è

assai di ampio. La grande maggioranza delle esecuzioni avviene in Cina, seguita da Iran e

Iraq e infine dagli Stati Uniti d'America. Alle spalle di tre Stati autoritari,un civilissimo stato

di democrazia liberale, che si propone per altri versi come portabandiera dei diritti umani, è

caratterizzato, da una storia sulla pena di morte complessa e carica di contraddizioni. Dopo

una fase in cui il movimento abolizionista, sembrava destinata prevalere,1 tendenza s'inverte

nel 1976 con la ripresa dell'esecuzione della pena di morte e la sua reintroduzione in una serie

di ordinamenti statali da quel momento il numero delle esecuzioni capitali cresce a dismisura.

Anche se più recenti sondaggi registrano una lieve flessione tra i fautori della pena capitale, il

favore dell'opinione pubblica americana per la pena di morte rimane un fattore di grande

rilievo nelle competizioni politiche che si svolgono in quel paese, ad ogni livello. non meno

significativo, d'altra parte, delle esecuzioni capitali siano spesso accompagnate da

manifestazioni pubbliche, che, all'esterno dell'istituto, esprimono entusiastico assenso. Simili

atteggiamenti dell'opinione pubblica non sono minimamente scalfiti da quanto segnala da

tempo la dottrina pluralistica, a proposito dell'assenza di qualsiasi verifica empirica per

l'ipotesi che assume la pena di morte come il più efficace strumento per la prevenzione

generale del reati più gravi. Aveva visto giusto, dunque, Cesare Beccaria, quando contestando

l'inutilità della pena di morte, osservava che meglio di una pena terribile ma istantanea agisce

come deterrente una pena che duri nel tempo; mettendo in evidenza come la pena di morte

possa suscitare compassione per il condannato è facilmente generi la percezione di una

giustizia ingiusta; aggiungeva che la minaccia della pena di morte, anziché sensibilizzare il

rispetto del bene della vita, lo svaluta, per la contraddizione che intercorre tra il divieto di

uccidere e la minaccia della pena di morte; infine mettere in guardia contro il pericolo che la

pena di morte potesse essere inflitta nei confronti di un innocente.

Le pene principali si caratterizzano per essere inflitta dal giudice con la sentenza di condanna.

Le pene principali, ad eccezione di quelle previste per i reati di competenza del giudice di

pace, assolvono alla funzione di identificare i reati, distinguendoli da ogni altra categoria di

illeciti. Descrivendo la tipologia delle pene principali, il legislatore fornisce inoltre il criterio

per distinguere tra delitti e contravvenzioni: ergastolo, reclusione, multa sono le pene

principali per i delitti; arresto e ammenda per le contravvenzioni.

Quanto al bene sul quale incidono, libertà personale patrimonio, si distingue tra pene

detentive o restrittive della libertà personale, e pene pecuniarie. Sul bene libertà personale

incidono anche le nuove pene principali della permanenza domiciliare e del lavoro di

pubblica utilità: si tratta di pene sono limitative, e non privati, della libertà personale.

3. Le pene detentive.

3.1.) L’ergastolo.

l'ergastolo è previsto per alcuni delitti contro la personalità dello Stato, contro l'incolumità

217

pubblica e contro la vita; e si ambito di applicazione si è dilatato per effetto della progressiva

sostituzione alla pena di morte. In caso di concorso di reati ex articolo 73 comma 2, l'ergastolo

si applica anche quando concorrono più delitti, per ciascuno dei quali deve infliggersi la pena

della reclusione non inferiore a 24 anni.

Contenuti.

La pena dell'ergastolo, secondo l'articolo 22, è perpetua. Il carattere di perpetuità della

privazione della libertà personale risulta tuttavia profondamente eroso, dall'articolo 176

nell'attuale versione, introdotta dalla legge 10 ottobre 1986,n. 663, che prevede infatti che li

condannato all'ergastolo la possibilità di essere ammesso alla liberazione condizionale

quando abbia scontato almeno 26 di anni di pena.

Tale termine può essere ulteriormente abbreviato per effetto delle riduzioni di pena (45 giorni

per ogni semestre di pena scontata) previste dall'articolo 54 dell'ordinamento penitenziario

quale riconoscimento della partecipazione prestata dal condannato all'opera di rieducazione.

d'altro canto la riforma penitenziaria del 1986 enti ha contribuito a rimodellare contenuti

dell'ergastolo anche al di là dei profili che attengono alla liberazione condizionale: ha infatti

consentito che il condannato all'ergastolo possa essere ammesso, dopo l'espiazione di almeno

10 anni di pena, è permessi premio, nonché dopo vent'anni alla semilibertà. Anche nel

computo di questi termini si terrà conto delle eventuali riduzioni di pena: ne consegue che,

nel caso in cui riduzioni di pena siano accordate per l'intero periodo dell'esecuzione, il

condannato potrà anche essere ammesso alla semilibertà dopo 16 anni e 20 giorni ed ai

permessi premio dopo otto anni e 10 giorni.

Allorché la condanna all'ergastolo sia stata pronunciata per i delitti di sequestro di persona a

scopo di terrorismo o di eversione o di sequestro di persona a scopo di estorsione che abbiano

cagionato la morte della vittima, il termine per l'ammissione del condannato alla semilibertà è

elevato a 26 anni effettivi.

Nel complesso si può affermare che anche la pena dell'ergastolo si ispira oggi all'idea della

esecuzione progressiva, secondo la quale le modificazioni che intervengono negli

atteggiamenti sociali del condannato possono tradursi in un regime gradualmente sempre più

aperto. Per quanto riguarda il lavoro da prestarsi da parte del condannato all'ergastolo,

l'articolo 22 nel sottolineare carattere obbligatorio. Questa indicazione è ribadita

dall'ordinamento penitenziario in relazione alla generalità di condannati a pena detentiva; nel

contempo, negando lavoro qualsiasi carattere afflittivo e assumendo invece quale elemento

portante del trattamento, il legislatore si impegna attraverso l'amministrazione penitenziaria

ad assicurare il lavoro al condannato. La possibilità poi di prestare lavoro all'aperto e ribadita

dall'articolo 10 dell'ordinamento penitenziario. Quanto al lavoro all'esterno, lavoro che si

svolge cioè fuori dall'istituto di pena, alle dipendenze di imprese pubbliche o private, ovvero

nell'ambito di attività organizzata dalla stessa amministrazione penitenziaria, o anche sotto

forma di lavoro autonomo, il condannato all'ergastolo vi può essere ammesso solo dopo che

abbia scontato almeno 10 anni di pena. Dopo la riforma penitenziaria del 1985 gli stabilimenti

destinati all'esecuzione della pena, non sono più di ergastoli, bensì le cause di reclusione.

Problemi di legittimità costituzionale.

L'ergastolo è da tempo oggetto di seri dubbi di legittimità costituzionale:per il suo carattere di

perpetuità, escluderebbe a priori il ritorno del condannato nella società entrando in aperto

contrasto con il principio sancito dall'articolo 27 della costituzione.

La corte costituzionale però ha ripetutamente respinto questioni di legittimità di questo

tenore. Nella sentenza 264 del 1974, la corte costituzionale ha infatti affermato la legittimità

dell'ergastolo in relazione all'articolo 27, sulla base di un duplice ordine di considerazioni: da

un lato, negando che la funzione è fine della pena se solo riadattamento delinquenti, dall'altro

rilevando che l'istituto della liberazione condizionale, ex articolo 176, consente il

reinserimento dell'ergastolano nel consorzio civile. Successivamente, nella sentenza 168 del

1994, la corte ha ribadito il proprio orientamento, affermando che la pena dell'ergastolo

attualmente non riveste più caratteri della perpetuità. Nella stessa occasione la corte

costituzionale ha invece dichiarato l'illegittimità degli articoli 17 e 22 del codice penale per

violazione dell'articolo 31 comma 2 della costituzione in relazione all'articolo 27 cost.,nella

parte in cui non escludono l'applicabilità della pena dell'ergastolo al minore imputabile.

Problema di legittimità costituzionale è stato da tempo profilato dalla dottrina in relazione al

carattere fisso dell'ergastolo, che si porrebbe in contrasto con principi costituzionali di

eguaglianza, colpevolezza, e della rieducazione del condannato. La corte costituzionale avrà

negato che dall'articolo 27 comma 1 e comma 3 delitti l'esigenza di individualizzazione della

pena, tale da rendere perciò solo illegittime le comminatorie fisse. Successivamente ha

modificato il proprio orientamento, riconoscendo che in linea di principio, previsioni

sanzionatorie fisse non appaiono in armonia con il volto costituzionale del sistema penale.

Secondo la corte e il dovere di legittimità costituzionale potrà essere superato solo a

condizione che, per la natura dell'illecito sanzionate la misura della sanzione prevista,

quest'ultima appaia ragionevolmente proporzionata rispetto all'intera gamma di

comportamenti riconducibili allo specifico tipo di reato. Questo principio sembra aprire uno

spiraglio, proprio nella direzione da tempo additato dalla dottrina: una combinatoria rigida

dell'ergastolo parrebbe legittima soltanto in casi che, oltre a essere gravi oggettivamente,

corrisponda un tipo è una costante criminologica univoca.

3.2.) La reclusione e l’arresto: rilevanza della distinzione.

Reclusione (articolo 23)e arresto (articolo 25) sono le pene detentive temporanee, previste

rispettivamente per i delitti e per le contravvenzioni. Le differenze di contenuto fra i due tipi

di pena riguardano la possibilità per il condannato di accedere ad alcune misure alternative,

detenzione domiciliare semilibertà, nonché permessi premio, ma sono differenze

marginalissime. Un aspetto più significativo riguarda invece la ripartizione dei detenuti. Il

principio della separazione dei condannati alla reclusione dai condannati all'arresto e sancito

dal codice penale e dall'ordinamento penitenziario. In attuazione del principio l'articolo 61

dell'ordinamento penitenziario distingue l'esito di tale esecuzione delle pene in caso di

219

arresto e case di reclusione. Anche questo elemento di differenziazione però si annulla nella

realtà: il sovraffollamento degli istituti penitenziari comporta infatti che le pene della

reclusione dell'arresto si scontino, di fatto, negli stessi stabilimenti. In definitiva la presenza

nell'ordinamento di due tipi di pene detentive temporanee assolvere una funzione di

qualificare l'illecito come delitto o come contravvenzione, e quindi di individuare il

complesso delle disposizioni di parte generale applicabile ciascuna figura del reato.

3.2.2.) Limiti minimi e massimi

Le pena della reclusione e dell’arresto,secondo il disposto degli artt. 23 e 25 c.p. hanno limiti

minimi e massimi diversi: la reclusione si estende da 15 giorni a 24 anni, l’arresto si estende

da 5 giorni a 3 anni.

Tali minimi e massimi non vincolano il legislatore,che rimane libero di prevedere minimi più

bassi o massimi più elevati per singole figure di reato. La comminatoria della reclusione in

misura superiore a 24 anni non era la, in particolare nella cosiddetta legislazione

d'emergenza. Per esempio sia per sequestro di persona a scopo di estorsione, sia per il

sequestro di persona a scopo di terrorismo o di eversione è prevista per il reato semplice, la

reclusione da 25 a 30 anni: lo stesso minimo speciale è dunque superiore al massimo generale

previsto dall'articolo 23 c.p.

per contro i limiti previsti nell'articolo 25 per l'arresto non risultano mai derogato in singole

norme incriminatrici, nemmeno nell'ambito della legislazione complementare.

La previsione di limiti minimi e massimi per la reclusione e per l'arresto ha invece la funzione

di integrare le comminatorie in determinate di pena contenute nelle norme incriminatrici: per

esempio le comminatorie relative al delitto di associazione finalizzata al traffico di

stupefacenti di cui all'articolo 74 d.p.r. 309 del 1990. Per tale diritto alla pena massima

coinciderà con il massimo generale di 24 anni di reclusione fissato dall'articolo 23.

Gli articoli 23 e 25 fissano inoltre dei limiti invalicabili dal giudice essere di commisurazione

della pena. Si pensi, ad esempio, ad una ipotesi delittuosa per la quale la norma

incriminatrice preveda un minimo di 15 giorni di reclusione: qualora il giudice ritenga di

applicare per il reato-base 15 giorni di reclusione, l'eventuale concessione delle attenuanti

generiche non potrà comportare alcuna ulteriore riduzione di pena. Nei casi espressamente

determinati dalla legge, in cui, intero all'articolo 23, è consentito al giudice superare il

massimo di 24 anni, la reclusione non può comunque eccedere i trent'anni. Nei casi in cui è

esplicitamente consentito al giudice superare il limite massimo di tre anni, l'arresto può

arrivare fino a cinque anni, per concorso di più aggravanti, ovvero fino a sei anni, nelle ipotesi

di concorso di reati.

4.) Le pene limitative della libertà personale: la permanenza domiciliare e il lavoro di

pubblica utilità applicabili dal giudice di pace.

Nel 2000 il legislatore ha attribuito al giudice di pace la competenza relativa ad una serie di

reati previsti dal codice penale è un leggi speciali: tra l'altro alla guida in stato di ebbrezza, le

percosse, le lesioni dolose brevi, alcune ipotesi di lesioni colpose lievi, all'omissione di

soccorso semplice, l'ingiuria, la diffamazione, la minaccia semplice e il danneggiamento.

Duplice è l'obbiettivo perseguito dal legislatore con questa innovazione: alleggerire carico

gravante sull'autorità giudiziaria ordinaria e ridurre lo spazio delle pene detentive in

relazione a reati numericamente frequenti, ma di gravità modesta. Per raggiungere il secondo

obiettivo si sono modificate le pene di tali per queste reati, prevedendo pene pecuniarie o

pene limitative della libertà personale (permanenza domiciliare e lavoro di pubblica utilità) in

luogo delle originarie pene della reclusione dell'arresto.

Ai sensi dell'articolo 52 del decreto legislativo 274 del 2000, le pene per i reati attribuiti alla

competenza del giudice di pace diversi da quelli per i quali è prevista la sola pena della multa

o dell'ammenda sono così modificate:

1. quando il reato è punito con la pena della reclusione o dell'arresto alternativa a quella

della multa o dell'ammenda, si applica la pena pecuniaria della specie corrispondente

da € 258 a euro 2582;

2. se la pena detentiva e superiore nel massimo a sei mesi, si applica la predetta pena

pecuniaria o la pena della permanenza domiciliare da sei giorni a 30 giorni ovvero la

pena del lavoro di pubblica utilità per un periodo da 10 giorni a tre mesi;

3. quando il reato è punito con la sua la pena della reclusione o dell'arresto, si applica la

pena pecuniaria della specie corrispondente da € 516 a € 2582 o la pena della

permanenza domiciliare da 15 giorni a 45 giorni ovvero la pena del lavoro di pubblica

utilità da 20 giorni a sei mesi.

4. quando il reato è punito con la pena della reclusione o dell'arresto congiunta con

quella della multa o dell'ammenda, si applica la pena pecuniaria della specie

corrispondente da euro 774 a € 2582 o la pena della permanenza domiciliare da 20

giorni a 45 giorni ovvero la pena del lavoro di pubblica utilità da un mese a sei mesi.

5. Nei casi di recidiva reiterata infraquinquennale, il giudice ha applica la pena della

permanenza domiciliare o quella del lavoro di pubblica utilità, salvo che sussistano

circostanze attenuanti ritenute prevalenti o equivalenti.

Il trattamento sanzionatorio troverà applicazione anche nel caso in cui il reato di competenza

del giudice di pace sia giudicato dal giudice ordinario trovandosi in connessione con altro

reato di competenza di quest'ultimo giudice.

Al catalogo contenuta nell'articolo 17 vanno dunque aggiunte, le pene principali nuove della

permanenza domiciliare del lavoro di pubblica utilità. Si tratta di tipologia di pene applicabili

ai delitti alle contravvenzioni. Il criterio distintivo tra le due categorie di reati rimane

comunque salvo, per effetto delle comminatorie originaria.

La pena della permanenza domiciliare ha contenuti largamente modellate quelli della misura

alternativa della detenzione domiciliare: comporta l'obbligo di rimanere presso la propria

abitazione o in altro luogo di privata dimora ovvero in un luogo di cura e assistenza o

accoglienza. E’ una pena che si esegue normalmente nei giorni di sabato e domenica,ma su

richiesta del condannato può essere eseguita continuativamente e ha una durata compresa tra

6 e 45 gg; si può aggiungere anche il divieto di accedere a specifici luoghi in cui il condannato

221

non è obbligato alla permanenza domiciliare.

Il lavoro di pubblica utilità consiste nella prestazione di attività consiste nella prestazione di

attività non retribuita a favore della collettività da svolgere presso lo stato, le regioni, le

province, i comuni o presso enti o organizzazioni di assistenza sociale e di volontariato: è

applicabile esclusivamente su richiesta dell’imputato. Quando l’imputato chiede che gli

venga applicato il lavoro di pubblica utilità, si instaura un processo di irrogazione della pena

bifasico, che comporta per il giudice di pace, oltre alle funzioni proprio del giudice di

cognizione, anche ampi poteri in tema di modalità esecutive della sanzione, all’interni di

previsioni dettate dal ministro della giustizia. La norma in base al suo tenore letterale

conferisce la giudice un potere discrezionale, che deve cmq ritenersi limitato ad una prognosi

di effettiva prestazione del lavoro di pubblica utilità. La formulazione legislativa incontra

infatti l'eventualità che tale sanzione trovi ostacoli di varia nature in sede attuativa.

L'autonomia di nuovi tipi di pena trova conferma nella disciplina della violazione degli

obblighi ad essi inerenti: l'articolo 56 del decreto legislativo 274/2000 prevede infatti in tal

caso una nuova fattispecie di reato, diversamente dall'ipotesi di violazione degli obblighi

inerenti alle sanzioni sostitutive, che comporta la mera reviviscenza della pena principale.

5.) Le pene pecuniarie.

5.1.) La multa e l'ammenda.

La multa(articolo 24) e all'ammenda(articolo 26), soli nomi con i quali legislatore designa alla

sanzione penale pecuniaria, distinguendo in questo modo anche dalla sanzione

amministrativa di analogo contenuto. Circa ruolo della multa è dell'ammenda nel nostro

sistema penale, il legislatore italiano è stato a lungo e giustamente criticato per aver attribuito

a queste pene uno spazio ridotto, manifestando una spiccata predilezione per la pena

detentiva. A partire dal 1981, questa linea di tendenza ha trovato parziale correttivo nella

progressiva valorizzazione della multa e dell'ammenda quali sanzioni sostitutive della pena

detentiva: il limite per la sostituzione della pena detentiva con la pena pecuniaria della specie

corrispondente è salito progressivamente dal mese originario sino agli attuali sei mesi. Nel

contempo, la sfera di applicazione della multa e dell'ammenda si è ridotto a favore della

sanzione pecuniaria amministrativa, soprattutto per effetto della depenalizzazione, cioè della

trasformazione in illeciti amministrativi di un'ampia gamma di delitti e di contravvenzioni.

per quanto attiene alle funzioni delle pene pecuniarie, la corte costituzionale ha negato

qualsiasi contrasto fra tali sanzioni e il principio enunciato nell'articolo 27 della costituzione,

secondo cui le pene devono tendere alla rieducazione del condannato: ad avviso della corte

non si potrebbe infatti escludere che la pena pecuniaria possa adempier ad una funzione

educativa. In effetti, se la pena pecuniaria è intrinsecamente inidonea a risocializzare il

condannato, appare invece in grado di propiziare peraltro verso la rieducazione, nella forma

della intimidazione-ammonimento. Tale finalità assume esplicito rilievo nell'articolo 133 bis,

dove si prevede che il giudice possa aumentare la multa o all'ammenda stabilite dalla legge

fino al triplo quando, per le condizioni economiche del Reno, ritenga che la misura massima

sia inefficace.

Ha dell'articolo 17 la multa è la pena pecuniaria per i delitti, l'ammenda la pena pecuniaria

per le contravvenzioni. L'importo di molte ammenda, a decorrere dal 1º gennaio è espresso in

euro con eliminazione dei decimali. A norma dell'articolo 24 la multa può spaziare da un

minimo di € 5 a un massimo di € 5.164, mentre l'articolo 26 prevede per l'ammenda un

minimo di € 2 è un massimo di € 1032.

Al pari delle corrispondenti disposizioni relative alla reclusione e all'arresto, le disposizioni

degli articoli 24 al 26 valgono integrare eventuali comminatorie indeterminate nel massimo o

nel minimo, nonché comminatorie indeterminate nel minimo e nel massimo: impongono

inoltre al giudice limiti invalicabili in sede di commisurazione della pena.il minimo e

massimo stabilite degli articoli 24.26 possono essere derogata dal giudice nei soli casi

espressamente determinate dalla legge.

Per la protezione del codice penale è prevista la possibilità per il giudice di spingersi oltre i

limiti massimi previsti per la multa è per l'ammenda nei casi di concorso di più circostanze

aggravanti e di concorso di reati, nonché nel caso in cui il giudice si avvalga della facoltà di

aumento della misura della pena conferitagli dall'articolo 133 bis, in relazione le condizioni

economiche del reo. Nell'ambito della parte generale del codice penale, il minimo fissato per

la multa o per l'ammenda può essere derogato solo nell'esercizio da parte del giudice, della

facoltà di diminuzione della pena di cui all'articolo 133 bis.

i limiti minimi e massimi fissati dal codice penale per la multa per l'ammenda non vincola

invece legislatore: e della facoltà di deroga verso l'alto la legislazione speciale salvare

ampiamente prevedendo per le singole figure di reato multe o a mente spesso assai superiori

ai massimi generali previste dal codice penale.

L'articolo 24 comma 2 stabilisce è per i delitti determinati da motivi di Lucca, se la legge

stabilisce soltanto la pena della reclusione, il giudice può aggiungere la multa da € 5 a € 2065.

L'articolo 24 comma 2 di qua del trattamento sanzionatorio dei delitti determinati da motivi

di lucro, individuati il riferimento alla loro concreta realizzazione: anzi, quando ai fini di

lucro si è assunto quale elemento costitutivo del reato o comunque reato non poté realizzati

se non per finalità di lucro, l'articolo 24 deve ritenersi inapplicabile.

Secondo l'opinione prevalente in dottrina i motivi di lucro al pari delle condizioni

economiche non integra una vera e propria circostanza aggravante e di conseguenza esclusa

dal giudizio di bilanciamento ex articolo 69, ne devono essere contestate giudizio.

La multa l'ammenda possono essere pagate in rate mensili: in relazione alle condizioni

economiche del condannato. Il rateizzo della pena pecuniaria potrà essere accordata sia da chi

si trovi in temporanee difficoltà di pagamento, anche l'abbiente in temporanea crisi di

liquidità a fronte della pena pecuniaria particolarmente elevata, sia al non abbiente che conti

sul proprio reddito da lavoro per eseguire contempo, la pena pecuniaria. Il provvedimento

può essere adottato non sono in situazioni di totale impossibilità a pagare in un'unica

soluzione, ma anche situazioni in cui il mancato frazionamento prenderebbe la pena

eccessivamente gravosa. La scelta di ammettere il condannato al pagamento rateale della

223

pena o di escluderlo da tale facilitazione deve essere operata sulla base di una valutazione

relativa, che coinvolge sia le condizioni economiche del soggetto e sia l'ammontare della pena

inflitta. Le rate hanno cadenza mensile, il loro numero deve essere compreso tra 3 e 30 e

l'ammontare di ciascuna rata non può essere inferiore a € 15: una scelta suggerita dal

legislatore per evitare l'eccessiva frammentazione del pagamento, con un aggravio di

adempimenti delle cancellerie cui non corrisponderebbe un particolare beneficio del

condannato. Quanto al numero delle rate la durata dell'esecuzione risulterà compresa fra tre

mesi e due anni e sei mesi. Nel caso in cui l'ammontare della multa o dell'ammenda sia

inferiore a € 45 si esclude la possibilità di rateizzare la pena pecuniaria.

Sia pure come eccezioni rispetto alla regola rappresentato dalle pene pecuniarie comminate

dalla legge tra un minimo massimo, sono presenti nell'ordinamento anche pene pecuniarie

fisse e pene pecuniarie proporzionali.

Pene pecuniarie fisse: quelle indicate dalla legge, nella singola norma incriminatrice, in una

misura unica, espressa in termini puntuali.

Pene pecuniarie proporzionali: la dottrina della giurisprudenza hanno da tempo individuato

due sottotipi tra loro distinti sotto il profilo strutturale.

- pene proporzionali proprie: ogni qualvolta legislatore stabilisce un coefficiente fisso o

articolato fra un minimo e un massimo, edittalmente prefissati, destinato a combinarsi in

un'operazione di moltiplica con entità variabili che costituiscono la base del calcolo e sono

fornite dalla fattispecie concreta.

- pene proporzionali improprie: le sanzioni caratterizzate da uno schema nel quale la base

del calcolo di proporzionalità è fissa, o al più, determinabile dal giudice tra un minimo

massimo prefissati ex lege, mentre la fattispecie concreta alla funzione di individuare il

coefficiente di moltiplicazione della pena-fase stabilita dalla legge. A norma dell'articolo 27 le

pene pecuniarie di e proporzionali non soggiacciono i limiti massimi generali, individuate

negli articoli 24 e 26.

5.2.) La conversione delle pene pecuniarie.

Un problema connaturato alla pena pecuniaria è quello dell'insolvibilità del condannato,

intesa come situazione oggettiva permanente di assoluta impossibilità di adempiere da parte

del condannato, ed eventualmente del civilmente obbligato per la pena pecuniaria. Può

risolvere questo problema, l'ordinamento italiano prevede l'istituto della conversione della

pena pecuniaria. In particolare il codice del 1930 prevedeva che la pena pecuniaria ineseguita

per insolvibilità del condannato si convertisse nella pena detentiva della specie

corrispondente: una disciplina che comporta un'evidente irragionevole discriminazione a

danno dei non abbienti, in chiaro contrasto con il principio costituzionale di uguaglianza.

A partire dal 1981 pena da conversione della pena pecuniaria sono non più la reclusione o

l'arresto, bensì la libertà controllata del lavoro sostitutivo. A norma dell'articolo102 della legge

689/1981 , € 25 di pena pecuniaria si convertono, su richiesta del condannato, in un giorno del

lavoro sostitutivo, mentre € 38 di pena pecuniaria si convertono in un giorno di libertà

controllata.

alla corte costituzionale inoltre, si deve l'abbattimento di un limite quantitativo apposto

dall'articolo 102 della legge 689 del 1981 all’ applicabilità del lavoro sostitutivo quale sanzione

da conversione della pena pecuniaria: a seguito della sentenza 206\96 anche una pena

pecuniaria superiore a € 516, in caso di insolvibilità del condannato, può essere ora convertita

in lavoro sostitutivo. La corte ha rilevato che lavoro sostitutivo riduce al minimo l'aggravio di

affettività connesse alla conversione e inoltre tale sanzione è in grado di sortire positivi effetti

di rieducazione:nel quadro nella conversione, al lavoro sostitutivo deve essere assegnato un

ruolo centrale, mentre alla libertà controllata dovrebbe farsi ricorso solo quando il

condannato abbia scelto di non avvalersi della conversione lavoro sostitutivo.

L'articolo 103 della l. 689\1981 fissa limiti massimi di durata per le sanzioni di conversione.

La durata della libertà controllata non può eccedere un anno e sei mesi, se la pena convertita è

quella della multa, ne può eccedere nove mesi se la pena convertita è quella dell'ammenda; la

durata del lavoro sostitutivo non può superare in ogni caso i 60 giorni.

Il provvedimento di conversione della pena pecuniaria è adottato ai sensi dell'articolo 660

c.p.p. dal magistrato di sorveglianza. In caso di violazione delle prescrizioni inerenti alla

libertà controllata e al lavoro sostitutivo, la parte residua di tali pene si converte ulteriormente

(vedi conversione di secondo grado) in un uguale periodo di reclusione o di arresto.

A norma dell'articolo 105 del1a l. 689\1981 il lavoro sostitutivo consiste nella prestazione di

un attività non retribuita, a favore della collettività, da svolgere presso lo Stato, le regioni, le

province, i comuni, o presso enti, organizzazioni o centri di assistenza, di istruzione, di

protezione civile e di tutela dell'ambiente naturale o di incremento del patrimonio forestale,

previa stipulazione, ove occorra, i speciali convenzioni da parte del ministero della giustizia,

che può delegare il magistrato di sorveglianza. Tale attività si svolge nell'ambito della

provincia in cui il condannato ha la residenza, per una giornata lavorativa per settimana,

salvo che sia il condannato a chiedere di essere ammesso ad una maggiore frequenza

settimanale.

Tra i caratteri della prestazione da eseguirsi quale contenuto di tale sanzione, in anzitutto la

gratuità, che assicura al lavoro sostitutivo la massima omogeneità con la pena pecuniaria

originariamente inflitta, configurando la sanzione da conversione come una sorta di prelievo

forzoso della retribuzione corrispondente all'attività svolta. L'attività svolta dal condannato

avrà carattere solidaristico in conformità alla tradizione storica e alle esperienze straniere.

Stabilendo che lavoro debba svolgersi della provincia in cui il condannato ha la residenza, e

almeno di regola, per un giorno la settimana, il legislatore si è preoccupato di contenere il più

possibile gli effetti di desocializzazione nei confronti del condannato. La scelta di subordinare

alla richiesta dell'interessato l'ammissione al lavoro sostitutivo tende ad attenuare i delicati

problemi relative all'attuazione dell'istituto, nonché i possibili profili di contrasto con alcune

convenzioni internazionali. L'esperienza maturata dell'entrata in vigore delle modifiche al

sistema penale ad oggi, da un lato confermano la riluttanza di giudice a dare concreta

applicazione lavoro sostitutivo. Dall'altro però può dirsi smentita la tesi che, considerato

inattuabile qualsiasi forma di pena-lavoro: e invece dimostrato che lavoro il sostitutivo non

225

solo può vivere nella prassi, ma altresì produrre esiti soddisfacenti con costi limitati.

Per i reati di competenza del giudice di pace, la conversione della pena pecuniaria è oggetto

di una disciplina peculiare. Accanto al lavoro sostitutivo, come pena da conversione è

prevista la permanenza domiciliare. Se in sede di conversione della pena pecuniaria viene

applicato il lavoro sostitutivo e il condannato non ottempera ai relativi obblighi, la parte

residua di lavoro sostitutivo si converte in permanenza domiciliare. La violazione degli

obblighi inerenti alla permanenza domiciliare,è applicata a seguito di violazione degli

obblighi relativi al lavoro sostitutivo ovvero applicata fin dall'inizio come pena da

conversione della molto dell'ammenda integra infine un'autonoma figura di delitto punito

con la pena della reclusione. Competente a disporre la conversione è lo stesso giudice di pace.

5.3.) Il ragguaglio tra pene pecuniarie e pene detentive.

A norma dell'articolo 135, quando, per qualsiasi effetto giuridico, se si deve eseguire un

ragguaglio fra pene pecuniarie e pene detentive, il computo ha luogo calcolando € 38, o

frazione di € 38, di pena pecuniaria per un giorno di pena detentiva.

Dal 1930 ad oggi sostanziali modifiche sono state apportate alla sfera di applicazione di

questa disposizione :è cioè mutata, la gamma delle ipotesi in cui, per un qualsiasi effetto

giuridico, si deve eseguire un ragguaglio tra pene pecuniarie e pene detentive. Nel 1989 è

stato soppresso l'istituto della conversione della pena pecuniaria in pena detentiva;

contemporaneamente, peraltro, la stessa legge di modifiche al sistema penale ha introdotto

l'istituto in un certo senso simmetrico alla conversione della pena pecuniaria pena detentiva:

la sostituzione della pena detentiva con la pena pecuniaria.

Rinvii espressi all'articolo 135 sono inoltre contenuti negli articoli 163 e 175, in tema di

sospensione condizionale della pena e di non menzione della condanna nel certificato del

casellario giudiziale.

Casi ulteriori in cui deve eseguirsi un ragguaglio ai sensi di quella norma fra pena pecuniaria

e pena detentiva sono poi delineati nell'articolo 37 (quando, estende inflitta come pena

principale una multa o un'ammenda, si debba quantificare una pena accessoria temporanea la

cui durata non si espressamente determinata dalla legge), nell'articolo 137 (quando,

pronunciandosi condanna pena pecuniaria, si debba detrarre un periodo di custodia cautelare

sofferta dal soggetto).

Rientrano poi nella sfera di applicazione dell'articolo 135 il concorso formale di reati e il reato

continuato. Le impostazioni dottrinali e giurisprudenziali che fanno spazio a tali istituti anche

rispetto a reati puniti con pene eterogenee rinviano infatti all'articolo 135, allorché si debba

verificare il rispetto del limite imposto all'aumento di pena dall'articolo 81.

6.) Le pene sostitutive delle pene detentive. La lotta alla pena detentiva breve.

6.1.) La lotta alla pena detentiva breve.

Almeno dalla fine dell'800 si ha consapevolezza degli effetti criminogeni delle pene detentive

brevi. I destinatari di queste pene sono gli autori di reati lievi, per lo più delinquenti primari,

per i quali l'ingresso in carcere non solo segna la rottura dei rapporti di lavoro e familiari, ma

può propiziare altresì il contatto con professionisti del crimine, dai quali il condannato

apprende più sofisticate tecniche delittuose, spesso maturando scelte di vita definitivamente

orientate verso la criminalità.

Per combattere gli effetti dannosi delle pene detentive brevi, diversi ordinamenti hanno fatto

ricorso ad una pluralità di strumenti.

1. In primo luogo, anche in ordine di tempo, si è attribuita il giudice la facoltà di sospendere

per un certo lasso di tempo l'esecuzione della pena inflitta senza sottoporre il condannato a

obblighi e divieti né a controlli di sorta (nel nostro ordinamento si tratta dell'istituto della

sospensione condizionale della pena).

2. In secondo luogo, in tempi diversi, sono stati creati istituti sospensivi dell'esecuzione della

pena detentiva breve accompagnate da forme più o meno intense di controllo in libertà.

Nell'ordinamento italiano questo modello si è tradotto con l'istituto dell'affidamento in prova

al servizio sociale, al quale sono state affiancate altre tipologie di misure alternative alla

detenzione (detenzione domiciliare e semilibertà.

3. In terzo luogo, i legislatori di vari paesi hanno previsto una più o meno ampia facoltà per il

giudice di sostituire la pena detentiva comminata nelle norme incriminatrici con una pena

pecuniaria. La peculiarità del nostro ordinamento consiste nell'aver previsto una più ampia

gamma di pene sostitutive, affiancando alla pena pecuniaria due tipi di pena sconosciuta nel

panorama internazionale: la semi detenzione e la libertà controllata.

6.2.) La tipologia delle pene sostitutive.

La categoria delle pene sostitutive delle pene detentive, ignoto al codice penale, fa la sua

comparsa nel nostro ordinamento con la legge di modifica sistema penale e 689 del 1981: a

norma dell'articolo 53 di tale legge della versione del 2003 il giudice, nel pronunciare sentenza

di condanna, quando ritiene di dover determinare la durata della pena detentiva entro il

limite di due anni, può sostituire tale pena con quella della semi detenzione; quando ritiene di

doverla determinare entro il limite di un anno, può sostituirla anche con la libertà controllata;

quando ritiene di doverla determinare entro i limiti di sei mesi, può sostituirla con la pena

pecuniaria della specie corrispondente.

Pene sostitutive delle pene detentive brevi sono dunque, accanto alla multa e all'ammenda

(sostitutive delle pene detentive fino a sei mesi), la libertà controllata e la semi detenzione

( sostitutive, rispettivamente, della pena detentiva fino a un anno e fino a due anni).

Diversi limiti di pena concreta per la sostituzione sono previsti in relazione alle ipotesi di

concorso di reati. In particolare si ricava dell'articolo 53 della legge 689\ 1981 che nei casi di

concorso formale di reati e di reato continuato i limiti previsti nel primo comma sono

triplicati: in altri termini, la pena pecuniaria potrà sostituire pene detentive fino ad un anno e

mezzo, la libertà controllata pene detentive fino a tre anni e la semi detenzione, addirittura,

pene detentive fino a sei anni. L'unica condizione perché possa procedere è che la pena che il

giudice ritiene di dover infliggere per il reato più grave rientri nei limiti previsti nell'articolo

227

53 della legge 689\1981.

Accanto ai limiti di pena concreta, la legge 689 prevede alcuni limiti soggettivi all’applicabilità

delle pene sostitutive: tra l'altro, esclude dalla sostituzione chi è stato condannato a oltre tre

anni di reclusione nei cinque anni precedenti alla nuova condanna. Nel processo minorile il

giudice quando ritiene di dover applicare una pena detentiva non superiore a due anni, può

sostituirla con la sanzione della semi detenzione o della libertà controllata, tenuto conto della

personalità e delle esigenze di lavoro,di studio del minorenne, nonché delle sue condizioni

familiari, sociali e ambientali.

La semidetenzione si configura, come una misura privativa della libertà personale: comporta

in ogni caso l'obbligo di trascorrere almeno 10 h al giorno in un apposito istituto

penitenziario. A questo nucleo si aggiungono alcune componenti accessorie: sospensione

della patente di guida, il ritiro del passaporto la sospensione della validità degli altri

documenti utilizzabili per l'espatrio, il divieto assoluto di detenere armi, munizioni ed

esplosivi, l'obbligo di conservare e di esibire a richiesta della polizia l'ordinanza che

determina le modalità di esecuzione della pena.

L’essenza della libertà controllata risiede in una limitazione della libertà di circolazione del

soggetto: tale sanzione comporta infatti in ogni caso il divieto di allontanarsi dal comune di

residenza e l'obbligo di presentarsi almeno una volta al giorno presso il locale nell’ufficio di

pubblica sicurezza.

Le due sanzioni sono provviste di connotazioni afflittive e come tali parrebbero idonee a

condizione di svolgere un'efficace azione di prevenzione speciale mediante intimidazione-

ammonimento. D'altro canto sia la semi detenzione sia la libertà controllata perseguono

finalità di non desocializzazione del condannato, mirando a sottrarlo a disastrosi effetti

caratteristici delle pene detentive brevi.

Al norma della legge di modifica sistema penale per ogni effetto giuridico la semidetenzione

e la libertà controllatasi considerano come pena detentiva della specie corrispondente a quella

della pena sostituita. La pena pecuniaria si considera sempre come tale anche se sostitutiva

della pena detentiva.

Ogni riferimento alla reclusione e all'arresto deve essere esteso anche alla semidetenzione e

alla libertà controllata, rispettivamente sostitutive della reclusione, dell'arresto ovvero di

entrambe le sanzioni. La disciplina della pena pecuniaria originariamente comminata ex legge

si applica anche alla pena pecuniaria sostituita dal giudice alla pena detentiva a norma

dell'articolo 53 della legge 689\ 1981.

Dall'articolo 57 deriva anche la sospendibilità delle pene sostitutive sia applicate d'ufficio sia

applicate su richiesta delle parti a norma dell'articolo 444 c.p.p. , nell'ambito del cosiddetto

patteggiamento.

La tipologia delle pene sostitutive è stata ampliata ad opera del decreto legislativo 286\ 1998,

che all'articolo 16 ha previsto quale sanzione sostitutiva della detenzione l'espulsione dello

straniero. Questa forma di espulsione coesiste dunque con quella contemplata nel codice

penale quale misura di sicurezza personale non detentiva.

Il legislatore del 1998 ha proposito dell'espulsione dello straniero, si è astenuto dal fare

qualsiasi riferimento alla pena detentiva breve, in quanto ha considerato l'aggettivo breve

incompatibile con il limite dei due anni prevista per la sostituzione della reclusione o

dell'arresto con l'espulsione. Oggi questa distinzione terminologica ha perso ogni fondamento

dal momento che la legge 134 del 2003 ha ulteriormente innalzato portandolo a due anni,

l'ammontare massimo della pena detentiva ammessa alla sostituzione.

6.3.) Il procedimento per l'applicazione delle pene sostitutive.

Le pene sostitutive, al pari delle pene principali, sono inflitte dal giudice nella sentenza di

condanna: il giudice di cognizione determina la pena detentiva adeguata al caso concreto,

contestualmente, ne dispone la sostituzione con la semi detenzione, con la libertà controllata

o con la pena pecuniaria.

A proposito del potere discrezionale del giudice nella sostituzione della pena detentiva,

l'articolo 58 della legge 689\ 1981 dispone che il giudice nei limiti fissati dalla legge e tenuto

conto dei criteri indicati nell'articolo 133 del codice penale, può sostituire la pena detentiva,e

tra le pene sostitutive scelga quella più idonea a reinserimento sociale del condannato. Il

legislatore opera una netta distinzione tra il momento in cui il giudice deve decidere se

sostituire la pena detentiva e il momento in cui deve decidere come sostituirla.

Quanto al primo momento, i criteri fattuali di commisurazione della pena indicati

nell'articolo 133 dovranno essere valutati in relazione alle finalità di intimidazione-

ammonimento e di desocializzazione propria delle sanzioni sostitutive: il giudice dovrà

domandarsi se in base alla gravità del reato e alla capacità a delinquere dell’agente, la pena

sostitutiva possa risultare meno desocializzante, al contempo sufficiente ad ammonire il

condannato.

2. Quanto al secondo momento,quando il giudice ritenga di dover determinare la pena

detentiva entro il limite di sei mesi, può sostituirla sia con la pena pecuniaria ,sia con la libertà

controllata,sia con la semidetenzione;solo nell’ipotesi in cui la pena detentiva ,in concreto

abbia un ammontare compreso fra un anno e un giorno e due anni,la sostituzione andrà

operata con la semidetenzione.

Benché l'articolo 58 della legge 689\ 1981 inviti il giudice ad applicare la sanzione sostitutiva

più idonea al reinserimento sociale del condannato, non sembra che tali sanzioni siano in

grado di produrre un effetto di questo tipo, piuttosto, contemperando esigenze di

intimidazione-ammonimento e esigenze di non desocializzazione, il giudice dovrà

innanzitutto individuare le sanzioni provviste del necessario grado di afflittività, per poi

scegliere, all'interno di questa gamma, la meno desocializzante per il condannato.

Tra i criteri sui quali il giudice può fondarsi nell'esercizio della discrezionalità ex articolo 58

della legge 689\ 81 non possono annoverarsi considerazioni di prevenzione generale. Questa

tesi appare suffragata dal tenore della disposizione citata, ove si prevedono esplicitamente

criteri fieristici che devono orientare il giudice , tra i quali non compare la prevenzione

generale.

Il secondo comma dell'articolo 58 preclude poi dal giudice la sostituzione della pena

229

detentiva quando vi sia motivo di ritenere che le prescrizioni inerenti alla sanzione

sostitutiva rimarrebbero adempiute: si mira così ad evitare un complesso procedimento di

sostituzione e revoca, allorché sia a priori riconoscibile che si finirebbe comunque con

l’approdare di nuovo alla pena detentiva. Secondo la corte di cassazione, la sostituzione della

pena detentiva ex articolo 53 legge 689\ 81 e deve anzi ritenersi subordinata ad una prognosi

positiva circa l'adempimento delle prescrizioni formulate dal giudice. L'ultimo comma

dell'articolo 58 (il giudice deve in ogni caso specificamente indicare i motivi che giustificano

la scelta del tipo di pena erogata) esprime l'intento infine, di prevenire l’instaurarsi, di una

prassi caratterizzata da motivazioni non sono sintetiche, ma anzi nella sostanza prive di

qualsiasi significato.

Quanto ai criteri di ragguaglio tra pene detentive e pene sostitutive,1 giorno di reclusione o di

arresto equivale a un giorno di semi detenzione o a due giorni di libertà controllata. Quando

invece la pena detentiva venga sostituita con la pena pecuniaria, il giudice in primo luogo

deve determinare la somma giornaliera, compresa fra un minimo di € 38 e un massimo di €

380, il cui pagamento può essere imposta l'imputato, tenendo conto della condizione

economica complessiva di quest'ultimo e del suo nucleo familiare; in secondo luogo tale

somma deve essere moltiplicata per il numero dei giorni di pena detentiva inflitta. Questo

meccanismo per la determinazione della pena pecuniaria sostitutiva, ricalca il modello della

pena pecuniaria per tassi giornalieri, che ha trovato spazio crescente negli ordinamenti di vari

paesi europei.

Nei casi in cui la pena detentiva sia sostituita con la semidetenzione e con la libertà

controllata, la sostituzione soggetta a revoca con conversione della parte residua di pena

nell'originaria pena detentiva sostituita. La revoca può essere disposta qualora siano state

violate un occhio prescrizioni inerenti alla pena sostitutiva, nonché il una serie di casi in cui

sopravvengono nuova condanna a pena detentiva per un altro reato, commesso prima o dopo

la condanna con la quale è stata applicata la pena sostitutiva. Qualora la pena detentiva sia

stata sostituita con la pena pecuniaria, il mancato pagamento della somma dovuta per

insolvibilità del condannato comporta non il ritorno alla pena detentiva sostituita, bensì la

conversione della pena pecuniaria in libertà controllata o in lavoro sostitutivo, ai sensi

dell'articolo 136 c.p.: parlano in questo senso l'articolo 57 della legge 689\ 81, che equipara la

pena pecuniaria sostitutiva la pena pecuniaria comminata nella norma incriminatrice come

pena principale, nonché l'articolo 71 della legge 689\ 81, che esplicita l'applicabilità della pena

pecuniaria sostitutiva della disciplina generale dettata nel codice di procedura penale per

l'esecuzione delle pene pecuniarie.

Un presidio ad hoc è poi disposto per i casi in cui la sostituzione della pena detentiva venga

disposta in sede di patteggiamento. A norma dell'articolo 83 l. 689\81, chi viola gli obblighi

inerenti alla pena sostitutiva integra un autonoma figura di diritto, punito con la reclusione

da sei mesi a tre anni.

La dottrina lamenta la scarsa applicazione delle sanzioni sostitutive. La poca fortuna delle

pene sostitutive nella prassi è imputabile ad una serie di fattori, tra cui l'insoddisfacente

coordinamento con la disciplina della sospensione condizionale della pena. Il legislatore in

questi ultimi anni ha ampliato notevolmente l'area applicativa delle pene sostitutive, e si

attende dunque ora una più estesa applicazione di tali sanzioni.

7.) Le pene accessorie.

7.1.) Nozione e funzioni.

Le pene accessorie si caratterizzano per potersi applicare solo in aggiunta ad una pena

principale: non possono che accedere ad una pena principale. Un elenco di pene accessorie e

fornito dall'articolo 19 c.p. dove si distingue tra:

pene accessorie per i delitti:

interdizione dai pubblici uffici;

 l'interdizione dà una professione o da un'arte;

 interdizione legale;

 l'interdizione degli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese;

 l'incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione;

 l'estinzione del rapporto di impiego o di lavoro;

 la decadenza o la sospensione dall'esercizio della potestà dei genitori;

pene accessorie per le contravvenzioni:

la sospensione dall'esercizio di una professione o di un'arte

 la sospensione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese

pena accessoria ai delitti e le contravvenzioni:

la pubblicazione della sentenza penale di condanna.

La maggior parte delle pene accessorie ha un contenuto interdittivo: cioè comportano il

divieto di svolgere determinate attività, di rivestire determinati uffici, di esercitare facoltà o

diritti, o la cessazione di alcuni rapporti.

Le pene accessorie a contenuto interdittivo hanno una funzione di prevenzione generale e

speciale: mirano a prevenire situazioni, che per un determinato soggetto potrebbero essere

criminogene. Alcune pene accessorie, svolgono una funzione stigmatizzante, residuo storico

delle pene infamanti del diritto penale preilluministico: in questo caso, le pene accessorie

pongono seri problemi di legittimità costituzionale, in relazione al principio della

rieducazione del condannato sancito dall’art. 27 Cost.

7.2.) Modalità di applicazione.

Le pene accessorie di regola,conseguono di diritto alla condanna, senza che sia necessaria

un’espressa dichiarazione in sentenza. Oltre che ad una sentenza di condanna, le pene

accessorie possono conseguire anche ad una sentenza di patteggiamento, purché la pena

principale irrogata sia una pena detentiva superiore ai due anni; al di sotto di tale soglia, la

sentenza di patteggiamento non comporta l’applicazione di pene accessorie.

Esistono, come eccezione al carattere automatico delle pene accessorie, alcune pene accessorie

231

che comportano un certo margine di discrezionalità per il giudice: in relazione

all’applicazione stessa della pena accessoria,(la pronuncia espressa del giudice serve per

escludere la sospensione dall’esercizio della potestà dei genitori normalmente conseguente

alla condanna) in relazione alla sua durata, in relazione alle modalità esecutive(in questi due

casi la pena accessoria deve essere oggetto di una statuizione espressa del giudice nella

sentenza di condanna).

Quando la pena è integralmente predeterminata dalla legge, può essere applicata dal giudice

dell’esecuzione su richiesta del p.m.

Nel caso in cui con la sentenza di condanna o di patteggiamento sia applicata la sospensione

condizionale della pena, oltre all’esecuzione della pena principale è sospesa anche

l’esecuzione della pena accessoria.

7.3.) Durata.

Le pene accessorie possono essere perpetue o temporanee.

Nel caso delle temporanee la loro durata può essere determinata espressamente dalla legge,

ovvero è pari a quella della pena principale inflitta,secondo il principio di equivalenza. Ove la

pena principale inflitta sia la multa o l’ammenda, la durata della pena accessoria si determina

ragguagliando la pena pecuniaria alla corrispondente pena detentiva secondo i criteri di cui

all’art. 135 c.p. In ogni caso la durata della pena accessoria temporanea determinata secondo il

principio di equivalenza non può superare i limiti minimo e massimo stabiliti dalla legge per

ciascun tipo di pena accessoria.

In base all’art. 139 nel computo delle pene accessorie temporanee non si tiene conto del tempo

in cui il condannato sconta la pena detentiva, o è sottoposto a misura di sicurezza detentiva,

ne del tempo in cui egli si è sottratto volontariamente all’esecuzione della pena o della misura

di sicurezza: gli effetti delle pene accessorie si determinano solo quando è esaurita

l’esecuzione della pena principale o della misura di sicurezza. Questa regola conosce alcune

eccezioni: l’interdizione legale e la sospensione dall’esercizio della potestà dei genitori che si

eseguono durante l’esecuzione della pena principale.

Nel caso di concorso di reati dai quali conseguano pene accessorie temporanee, la legge fissa

dei limiti massimi di durata per alcune di queste pene: 10 anni per l’interdizione dai pubblici

uffici e per l’interdizione da una professione o da un’arte, 5 anni per la sospensione

dall’esercizio di una professione o di un’arte.

7.4) L'inosservanza delle pene accessorie.

Per garantire effettività agli obblighi e divieti che ineriscono alle pene accessorie, il legislatore

ha creato l'autonoma figura delittuosa della inosservanza di pene accessorie,punendo con la

reclusione da due a sei mesi chi viola quegli obblighi o quei divieti.

7.5.) Pene accessorie e delitto tentato.

Si discute sull'applicabilità delle pene accessorie, quando siano previste con riferimento a un

determinato tipo di reato, anche in caso di condanna per delitto tentato. È il caso, per esempio

della tentata violenza sessuale aggravata dalla qualità dei genitori, per la quale si pone il

problema se è applicabile la pena accessoria della perdita della potestà dei genitori prevista

dall'articolo 609 monies c.p.

Secondo la costante giurisprudenza della corte di cassazione, le pene accessorie possono

conseguire sia alla condanna per delitto consumato, sia alla condanna per delitto tentato: la

corte infatti ritiene che quando la legge indica una specie di reato, per farne dipendere

determinati effetti giuridici, l'indicazione debba riferirsi alla specie,al tipo, alla figura generale

del reato, che ne comprende le diverse gradazioni in tutta la manifestazione del disegno

criminoso, dal tentativo punibile al conseguimento del fine.

In effetti, il delitto tentato non costituisce un tipo a se, ma un modo di essere,una particolare

forma di manifestazione della figura primaria. Le forme di manifestazione restano nell'ambito

della figura primaria: è sempre la figura primaria che, in una norma o nell'altra, si realizza.

A favore della tesi che estende al tentativo l'applicabilità delle pene accessorie, parlano anche

considerazioni relative alle finalità politico-criminali di tali pene, nonché l'identità del bene

offeso, sia che il delitto giunga a consumazione, sia che si arresti allo stadio del tentativo.

7.6.) Le singole pene accessorie ex articolo 19 c.p.

a. L'interdizione dai pubblici uffici: priva il condannato: del diritto di elettorato attivo e

passivo e di ogni altro diritto politico; degli uffici ricoperti a seguito di nomina o incarico da

parte dello Stato odi un altro ente pubblico e della relativa qualità di pubblico ufficiale o di

incaricato di pubblico servizio; degli incarichi di tutela dei minori interdetti, di cura pena di

minori emancipati e di inabilitati; dei gradi e delle dignità accademiche; dei titoli

cavallereschi, delle decorazioni e delle altre pubbliche insegne onorifiche.

La privazione di stipendi, assegni, o pensione a carico dello stato o di un altro ente pubblico, è

stata dichiarata costituzionalmente illegittima dalla corte costituzionale. L'interdizione può

essere perpetua o temporanea:

- l'interdizione perpetua consegue alla condanna all'ergastolo o alla reclusione non inferiore ai

cinque anni, nonché alla dichiarazione di abitualità o di professionalità nel delitto o di

tendenza a delinquere.

- l'interdizione temporanea consegue la condanna alla reclusione non inferiore a tre anni, nel

qual caso ha una durata pari a cinque anni, nonché alla condanna per un delitto realizzato un

abuso di potere o violazione dei doveri inerenti a una pubblica funzione o un pubblico

servizio.

b. L'interdizione una professione o da un'arte priva il condannato della capacità di esercitare,

durante l'interdizione,una professione, arte, industria ,commercio o mestiere per cui è

richiesto uno speciale permesso o una speciale abilitazione, autorizzazione o licenza

dell'autorità e comporta la decadenza dal permesso dall'abilitazione, autorizzazione o licenza.

Questa pena accessoria, oltre che nei casi previsti, dalle norme incriminatrici, consegue la

condanna per delitti commessi con abuso dei poteri o violazione dei doveri inerenti

all'esercizio della professione, arte, industria, commercio e mestiere. Di regola la sua durata

233

non può essere inferiore ad un mese, ne superiore ai cinque anni e si determina in base ai

principi di equivalenza.

c. La sospensione dell'esercizio di una professione o di un'arte comporta la temporanea

incapacità di esercitare la professione, arte, industria, al cui esercizio il condannato era stato

autorizzato, ovvero gli preclude la possibilità di ottenere il titolo che lo legittimerebbe ad

esercitare un'attività. A differenza dell'interdizione professionale di cui all'articolo 30 c.p. la

pena accessoria in esame non comporta la decadenza dal titolo; ne segue che il condannato,

eseguita la pena, riacquista automaticamente la titolarità del diritto ad esercitare la

professione, l'arte, ovvero l'interesse legittimo a richiedere l'autorizzazione, la licenza.

Presupposto di questa pena accessoria è la condanna per una contravvenzione commessa con

abuso di poteri ovvero con violazione dei doveri inerenti alla professione, arte ecc. Quanto

alla durata della sospensione, deve essere compresa fra 15 giorni e due anni e si determina in

base al principio di equivalenza.

d. L'interdizione legale priva il condannato dalla capacità di agire, limitatamente ai diritti

patrimoniali: il soggetto conserva la titolarità di tali diritti, ma può esercitarli o disporne solo

attraverso un tutore. Questa pena accessoria consegue di diritto alla condanna all'ergastolo o

alla reclusione per un tempo non inferiore a cinque anni pronunciata può delitto non colposo.

L'interdizione legale è eseguita contemporaneamente alla pena principale e ha durata pari a

quest'ultima.

e. L'interdizione temporanea degli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese

comporta la perdita temporanea della capacità di esercitare uffici direttivi o di

rappresentanza delle persone giuridiche delle imprese. L'articolo 32 bis, chiarisce che gli uffici

direttivi interessati dell'interdizione sono quelli di amministratore, sindaco, liquidatore e

direttore generale. Quanto agli altri uffici che comportano poteri di rappresentanza, vi

rientrano fra gli altri l'institore, il consigliere delegato e il procuratore generale. Secondo

l'opinione prevalente, destinatario della pena può anche essere chi eserciti di fatto compiti di

amministratore, mentre non può esserlo l'imprenditore individuale.

Presupposto per l'applicazione di questa pena accessoria è la condanna alla reclusione non

inferiore a sei mesi per delitti commessi con abuso di poteri o violazione dei doveri

dell’ufficio, sia che l'abuso di potere e la violazione dei doveri siano elementi costitutivi del

delitto oggetto della condanna, sia che connotino il singolo fatto concreto; è applicabile anche

al condannato per un delitto colposo. La durata di questa interdizione si determina in base al

principio di equivalenza senza che sia previsto alcun limite minimo o massimo.

f. La sospensione dell'esercizio degli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese

comporta la sospensione dell'esercizio degli stessi uffici direttivi o di rappresentanza delle

persone giuridiche e delle imprese interessate alla pena accessoria di cui all'articolo 32 bis:

Trattandosi di una sospensione,una volta eseguita la pena, il condannato automaticamente

esercita i poteri e le funzioni connesse all'ufficio. Questa pena accessoria consegue alla

condanna all'arresto per contravvenzioni commesse con abuso di potere o violazione di

doveri inerenti all'ufficio. Quanto alla durata,si determina in base al principio di equivalenza

all'interno del limite minimo di 15 giorni e al limite massimo di due anni.

g. L'incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione priva temporaneamente il

condannato della capacità di stipulare con la pubblica amministrazione contratti sia di diritto

privato, sia di diritto pubblico. Per espressa indicazione della legge, l'incapacità non si

estende ai contratti che abbiano per oggetto la prestazione di un pubblico servizio, ad

esempio prestazioni sanitarie, trasporti ferroviari. Presupposto per l'applicazione della

accessoria è la condanna per uno dei delitti compresi in un elenco tassativo fornito

dall'articolo 32 quater: associazione per delinquere, associazione di tipo mafioso, alcuni delitti

contro la pubblica amministrazione contro l'economia e contro il patrimonio. Il delitto deve

essere stato commesso in danno o a vantaggio di un'attività imprenditoriale o comunque in

relazione ad essa. Destinatario della sanzione può essere sia chi esercita un'attività

imprenditoriale, sia il pubblico funzionario. La durata di questa pena accessoria si determina

in base al principio di equivalenza all'interno del minimo di un anno e del massimo di tre

anni.

h. L'estinzione del rapporto di lavoro o di impiego produce la cessazione del rapporto nei

confronti del dipendente di amministrazioni o di enti pubblici o di enti a prevalente

partecipazione pubblica. Presuppone la condanna alla reclusione non inferiore a tre anni per i

delitti di peculato, concussione o corruzione.

i. La decadenza dalla potestà dei genitori comporta la perdita definitiva dei poteri conferiti

dalla legge ai genitori nei confronti dei figli: il genitore viene privato della titolarità dei diritti

e delle facoltà di carattere personale nei confronti dei figli, nonché dei diritti sui beni del figlio

attribuitogli dal codice civile.

La sospensione dell'esercizio della potestà dei genitori comporta la perdita temporanea della

capacità di esercitare le stesse facoltà o diritti. La decadenza dalla potestà dei genitori

consegue la condanna all'ergastolo e alla condanna per alcuni delitti espressamente

individuate dalla legge: tra l'altro, l'incesto, l'alterazione di stato e i reati sessuali nei quali la

qualità di genitore è elemento costitutivo del fatto.

La sospensione dall'esercizio della potestà dei genitori consegue invece la condanna alla

reclusione per un tempo non inferiore al cinque anni, nonché alla condanna per un qualsiasi

delitto commesso con abuso della potestà dei genitori. Quanto alla durata, la decadenza ha

carattere perpetuo, mentre la sospensione ha carattere temporaneo: deriva dalla condanna

alla reclusione non inferiore ai cinque anni, ha durata pari a quella della pena principale e si

esegue contemporaneamente ad essa, se deriva invece della condanna per un delitto

commesso con abuso della potestà dei genitori, la pena accessoria ha durata doppia di quella

235

della pena principale.

l. La pubblicazione della sentenza di condanna si esegue in uno o più giornali definiti dal

giudice: di regola ha luogo per estratto, salvo che il giudice disponga la pubblicazione per

intero. Quando si tratti di sentenza di condanna all'ergastolo, la pena accessoria comporta la

pubblicazione mediante affissione all'albo del comune in cui è stata pronunciata, in quello in

cui delitto fu commesso e in quello in cui il condannato ha l'ultima residenza. Questa pena

accessoria è comune ai delitti e alle contravvenzioni. Consegue la condanna all'ergastolo e alla

condanna per alcuni specifici titoli di reato.

8.) Gli effetti penali della condanna.

Accanto alle pene, il codice fa riferimento agli effetti penali della condanna, come ulteriori

conseguenze sanzionatorie che si ricollegano alla pronuncia della sentenza di condanna. Per

esempio l'articolo due fa discendere dall'abolizione del reato, per il quale sia stata

pronunciata condanna definitiva, non solo la cessazione dell'esecuzione della pena principale

e delle pene accessorie, ma anche il venir meno degli effetti penali della condanna.

si ricava che gli effetti penali della condanna sono un genere, nel quale si inquadrano come

specie, le pene accessorie; se ne ricava che il carattere comune all'intera categoria degli effetti

penali e il loro prodursi come conseguenza automatica della condanna. Rimane tuttavia

aperto, il problema dell'individuazione degli ulteriori tratti caratteristici degli effetti penali,

nonché in particolare, quello della distinzione tra pene accessorie altre effetti penali della

condanna.

Molteplici sono le ripercussioni prodotte dall’inclusione di una conseguenza sfavorevole

della condanna nel novero degli effetti penali . In generale,gli effetti penali hanno una

particolare resistenza alle cause estintive delle pena,ben superiore a quella delle pene

accessorie. Ad es. la sospensione condizionale della pena si estende alle pene accessorie,

mentre lascia sussistere gli effetti penali della condanna; l’indulto può estinguere le pene

accessorie, semprechè il decreto che lo concede lo preveda espressamente, ma non estingue in

nessun caso gli altri effetti penali della condanna; l’amnistia c.d. impropria, cioè l’amnistia che

intervenga dopo la pronuncia della sentenza di condanna, fa cessare l’esecuzione della

condanna e le pene accessorie, lasciando invece sopravvivere gli effetti penali.

Secondo la giurisprudenza di cassazione a sezioni unite, gli effetti penali della condanna si

caratterizzano per essere conseguenza solo di una sentenza irrevocabile di condanna, per

essere conseguenza che deriva direttamente dalla sentenza di condanna e non da

provvedimenti discrezionali della pubblica amministrazione, ancorché aventi la condanna

come necessario presupposto; per la natura sanzionatoria dell’effetto, ancorché incidente in

ambito diverso da quello del diritto penale sostantivo o processuale.

Su quest'ultimo profilo si registrano opinioni diverse sia in giurisprudenza sia in dottrina. Più

plausibile sembra la tesi restrittiva: la legge non parla infatti di effetti della condanna penale,

bensì di effetti penali della condanna. Quanto ai rapporti tra pene accessorie e effetti penali

della condanna, il discrimine può essere così individuato: le pene accessorie conseguono la

condanna in modo certo e indefettibile, mentre gli effetti penali danno vita ad uno status che

si tradurrà in un effettivo pregiudizio per il condannato solo in via eventuale, a condizione

cioè che nei suoi confronti si apra un nuovo procedimento penale, per un altro reato.

Gli effetti penali della condanna in definitiva, sono conseguenze sanzionatorie automatiche di

una sentenza definitiva di condanna incidente sulla sfera giuridico-penale del condannato, e

la cui operatività è subordinata alla commissione di nuovo reato da parte del condannato e

all' instaurarsi di un nuovo procedimento penale. Alcuni esempi di effetti penali della

condanna possono individuarsi nell'ambito della disciplina della sospensione condizionale

della pena, del perdono giudiziale, della non menzione della condanna nel certificato del

casellario giudiziale, della sostituzione della pena detentiva, della recidiva e del abitualità nel

reato.

9.) La commisurazione della pena.

9.1.) Nozione.

È del tutto eccezionale nel nostro ordinamento la previsione di pene fisse, cioè pena

integralmente predeterminate dalla legge nella specie e nell'ammontare. Di regola, le pene

sono invece comminate tra un minimo e un massimo, che individuano la cosiddetta cornice

edittale di pena, e anzi non è raro che e la norma incriminatrice preveda alternativamente due

diversi tipi di pena. Talora il giudice può sostituire alla pena detentiva prevista dalla legge

una pena sostitutiva e che, nel caso in cui venga inflitta la pena detentiva, gli si offrono ampie

possibilità di disporre che tale pena sia eseguita, in una forma peculiare, ammettendo il

condannato ad una misura alternativa alla detenzione. Alla pena finale si arriva dunque

attraverso un complesso processo che vede protagonista il giudice: a questo processo si da il

nome di commisurazione della pena, distinguendosi tra commisurazione in senso stretto, che

riguarda la determinazione della specie e dell'ammontare della pena all'interno della cornice

edittale, e commisurazione in senso lato che abbraccia tutti gli ulteriori momenti in cui il

potere discrezionale del giudice, del giudice di cognizione o di un altro giudice, concorre a

determinare la pena da eseguirsi in concreto. La disciplina della commisurazione della pena

in senso stretto e contenuta nel codice penale agli articoli 132 e 133, che interessano sia le pene

detentive, sia le pene pecuniarie. Quanto a quest'ultima, la disciplina di commisurazione si

completa con l'articolo 133 bis.

9.2.) Il carattere giuridicamente vincolato del potere discrezionale del giudice

nell'applicazione della pena.

Il legislatore qualifica come discrezionali i poteri del giudice nella commisurazione della

pena. La discrezionalità consiste della rinuncia da parte del legislatore a delineare tipi

generali e ed astratti e nel conseguente rinvio al caso concreto, perché esso esprima, nella sua

multiforme varietà, la significazione di valore più idonea a produrre un certo trattamento

penale. Attraverso la normativa contenuta negli articoli 132 e 133 e il legislatore prende altresì

237

posizione sul problema relativo al carattere libero o vincolato della discrezionalità penale,

optando per la seconda alternativa: impone infatti alle scelte del giudice non soltanto un

sistema di limiti esterni, segnati dai tipi di pena comminate nella norma incriminatrice e

dall'ammontare minimo e massimo previsto per ciascuna specie di pena, ma un sistema di

limiti interni delineati dell'articolo 133 e destinate a riflettersi nelle motivazioni ex articolo

132. Il codice del 30 ha dunque configurato la discrezionalità nella commisurazione della

pena come realizzazione nel caso concreto di giudizi di valore di espressa dalla legge,

dettando direttive che il giudice tentando di assoggettare le sue scelte un controllo di

legittimità.

In questa logica la fattispecie legale va intesa come una scala continua di sottofattispecie,

all'interno della quale il giudice deve collocare il caso concreto: in caso di comminatoria

alternative di pena il giudice applicherà la pena pecuniaria qualora il fatto concreto si collochi

al di sotto della soglia media di gravità all'interno della cornice edittale di pena, punto di

partenza per la commisurazione della pena dovrebbe essere il medio edittale, dal quale

discostarsi solo in quanto la fattispecie concreta presenti particolari connotazioni, positive e

negative.

La giurisprudenza ha peraltro respinto, di regola, queste indicazioni; solo in alcune isolate

sentenze la corte di cassazione ha affermato che quando la pene comminata fra un minimo e

un massimo, il giudice deve attenersi ad una misura media. La giurisprudenza invece appare

in generale propensa ad applicare la pena nel minimo,o in misura prossima al minimo.

9.3.) La motivazione sulla specie sulla misura della pena.

La corte di cassazione fornisce di solito interpretazione assai riduttive dell'obbligo di

motivazione ex articolo 132. La tendenza giurisprudenziale a svuotare di contenuti l'obbligo

di motivazione sulla misura della pena si manifesta soprattutto nell'utilizzo da parte dei

giudici di merito di formule quali " pena congrua, pena adeguata, pena equa", ovvero di

motivazioni che si esauriscono in un generico e apodittico richiamo ai criteri dell'articolo 133.

La corte di cassazione considera spesso affermazione di questo tenore sufficienti a soddisfare

l'obbligo posto dall'articolo 132. Solo sporadicamente afferma la necessità di motivazioni

specifiche e rifiuta il ricorso a formule stereotipate. D'altra parte anche la giurisprudenza più

rigorosa non si spinge a richiedere che la motivazione faccia riferimento a tutti i criteri

indicati all'articolo 133, ma considera sufficiente un richiamo all'elemento o agli elementi che

hanno avuto un ruolo determinante nella decisione.

Secondo la giurisprudenza l'obbligo di motivazione diventa più incisivo nel giudizio

d'appello. Peraltro anche quest'ultima tesi risulta spesso contraddetta dalla stessa corte di

cassazione.

La corte di cassazione spesso attribuisce contenuti diversi all'obbligo di motivazione ex

articolo 132 a seconda dell'entità della pena inflitta in concreto, o più precisamente a seconda

della sua collocazione all'interno della cornice edittale. Quando la pena viene applicata nel

minimo o in misura prossima al minimo, la corte di cassazione non soltanto considera

sufficienti le tradizionali formule sintetiche, ma talora afferma il venir meno dello stesso

obbligo di motivazione; quando invece il giudice nel quantificare la pena supera in modo

vistoso il minimo edittale, è tenuto a motivare esplicitamente sulle ragioni che lo hanno

determinato tale conclusione.

E frequente, la corte contrappone l'ipotesi in cui la pena sia irrogata in misura intermedia alle

ipotesi in cui si applicata in misura superiore al medio edittale. Soltanto in quest'ultimo caso

si riconosce l'imputato l'interesse a chiedere una particolare motivazione in ordine ai criteri

seguiti. Questo orientamento giurisprudenziale stato sintetizzato in modo emblematico della

corte di cassazione, quando ha affermato che in tema di determinazione della pena, quanto

più il giudice intende discostarsi dal minimo edittale, tanto più ha il dovere di dare ragione

del corretto esercizio del potere discrezionale.

un'interpretazione rigorosa dell'obbligo di motivazione parrebbe trovare spazio soltanto in

relazione alle ipotesi in cui la pena venga applicata in misura compresa fra il medio il

massimo edittale: la corte di cassazione ha affermato che il giudice qualora reputi di irrogare

una pena molto elevata e prossima al massimo edittale, deve indicare esplicitamente e

dettagliatamente i motivi della sua decisione, con specifico riferimento alle modalità del fatto,

alla gravità del danno o del pericolo e ad ogni altra circostanza relativa alla capacità a

delinquere del reo. Una diversa configurazione dell'obbligo di motivazione ex articolo 132 a

seconda del livello sanzionatorio prescelto dal giudice non trova nessun fondamento nella

legge.

9.4.) Criteri fattuali e criteri finalistici di commisurazione della pena.

L'articolo 133 integra, la disciplina dei potere discrezionali del giudice nell'applicazione della

pena dettate dall'articolo 132. Con l'intento di orientare il giudice della scelta dell'ammontare

della pena, ed eventualmente della sua specie, la norma in esame enumera una serie di criteri

fattuali di commisurazione, raggruppati all’interno delle categorie generali “gravità del

reato” e “capacità a delinquere” del colpevole; tace invece su criteri finalistici , ossia sui fini

della pena nel momento dell'irrogazione. La dottrina da tempo ha messo in evidenza, la

fondamentale importanza della funzione propria di ciascun istituto a struttura discrezionale

per un corretto esercizio di poteri del giudice. In particolare, al fine di garantire razionalità

nella commisurazione della pena sarebbe indispensabile chiarire preliminarmente quali

finalità la pena possa legittimamente perseguire in questa fase, giacché le conseguenze che il

giudice deve trarre da ciascun aspetto del reato e dalla personalità del reo possono risultare

diverse, a seconda dei criteri finalistici ai quali vengano correlati i criteri fattuali di

commisurazione. Tra i diversi scopi della pena possono in effetti delinearsi vere e propria

antinomie, tendendo le esigenze della prevenzione speciale, della prevenzione generale e

della retribuzione verso quantità di pena differenziate tra loro: problemi di questo tipo

potrebbero trovare soluzione ad opera del legislatore, anziché essere rimesse alle discordanti

vedute di politica criminale manifestate dal singolo giudice in relazione un caso concreto.

9.5.) I criteri fattuali di commisurazione della pena: la gravità del reato. 239

Secondo il disposto dell'articolo 133 ai fini della commisurazione della pena, in primo luogo il

giudice deve tener conto della gravità del reato desunta:

1. Dalla natura, della specie, dei mezzi, dall'oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra

modalità dell'azione;

2. Della gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato;

3. Dalla intensità del dolo o dal grado della colpa.

La norma in esame fa riferimento al singolo episodio concreto desumibile dalla figura astratta

di reato:si tratta per il giudice di stabilire se, all'interno della scala continua di sotto fattispecie

comprese nella norma,quell'episodio si collochi in una fascia alta, media o bassa. Il giudice

deve tener conto sia di componenti oggettive, sia di componenti soggettive del reato.

Innanzitutto vengono in considerazione le modalità dell'azione, delle quali il giudice dovrà

valutare la pericolosità e la riprovevolezza, in relazione alla gamma di condotte riconducibili

alla norma incriminatrice. Dovrà tener conto delle circostanze di tempo e di luogo quando

siano state diverse, da quelle normali per quel tipo di reato, e abbiano conferito al fatto una

connotazione particolare. Nel reato permanente per esempio, rileverà ex articolo 133 tra

l'altro,la durata della condotta tipica.

Quanto alla gravità del danno del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato, la formula

legislativa si riferisce alla gravità dell'offesa prodotta al bene giuridico protetto dalla norma

incriminatrice, e non all'entità del danno il senso civilistico.

Richiamandosi all'intensità del dolo, l'articolo 133 implicitamente, invita il giudice a prendere

in considerazione:

a) il grado di complessità della deliberazione che ha portato la condotta illecita, valutato in

primo luogo in base al lasso di tempo in cui si è perfezionato il processo volitivo;

b.) il ruolo che la rappresentazione dell'evento ha avuto nella determinazione ad agire o ad

omettere;

c) la consapevolezza, da parte dell'agente dell'antigiuridicità e \ o dell'antisocialità del fatto.

Il giudizio sul grado della colpa, verterà innanzitutto, sulla misura in cui il soggetto si è

discostato dal modello di comportamento richiesto in generale dell'ordinamento per quel

determinato tipo di attività. Si dovrà inoltre considerare se una determinata posizione sociale

o professionale, o altre caratteristiche individuali, valgano ad iniziare nell'agente particolari

capacità, rispetto ad un soggetto medio, nel prevedere o prevenire eventi del tipo verificatosi.

In tale ipotesi, a parità di divergenza tra la diligenza dimostrata e quella obiettivamente

doverosa, varia il grado della colpa. Inoltre, nel valutare il grado della colpa, la

giurisprudenza correttamente valorizza il concorso di colpa della vittima, che può attenuare

la colpa dell'agente.

9.6.) La capacità a delinquere del reo.

L'articolo 133 soggiunge che il giudice deve tener conto, altresì, della capacità a delinquere

del colpevole desunta:

1. Dei motivi a delinquere e dal carattere del reo;

2. Dei precedenti penali giudiziari, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo, antecedente

al reato;

3. Dalla condotta contemporanea o susseguente al reato;

4. Dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.

Il concetto di capacità a delinquere è al centro di un ampio dibattito. Secondo alcuni autori, la

capacità a delinquere si proietterebbe nel passato, esprimendo cioè l'attitudine del soggetto al

fatto commesso, ossia il grado di rispondenza dell'episodio criminoso alla personalità

dell'agente. Secondo la diversa opinione, si proietterebbe nel futuro esprimendo l'attitudine

del soggetto a commettere nuovi reati. Tale dialettica non è estranea alla giurisprudenza. Lo

scioglimento di questa alternativa passa necessariamente attraverso un'interpretazione

secondo costituzione della disciplina codicistica della commisurazione della pena, in

particolare della formula “capacità delinquere”: secondo questa linea interpretativa il

giudizio di capacità a delinquere si proietta nel futuro, e quindi tutti gli indici legislativi di

capacità delinquere devono essere utilizzati dal giudice ai fini di una prognosi sui futuri

comportamenti dell'agente. Ai fini del giudice prognostico di capacità a delinquere vengono

in primo luogo in considerazione i motivi e il carattere del reo. I motivi a delinquere

dovranno essere valutato sotto il profilo della intensità, idoneità a permanere nel tempo,

nonché del valore etico sociale.

Attraverso il richiamo al carattere del reo, l'articolo 133 in vita il giudice ad una valutazione

complessiva della personalità dell'agente: in particolare parrebbe, dalle sue componenti

innate, in quanto idonea ad orientare il futuro comportamento del soggetto in senso conforme

o difforme rispetto alla legge penale. Sotto il profilo del carattere v'erano in considerazione le

capacità di autocontrollo del soggetto, la sua stabilità emotiva, il senso della realtà...

I fattori socio-ambientali di criminogenesi hanno invece ingresso nella commisurazione della

terra, e più precisamente nella valutazione della capacità delinquere, attraverso il criterio

delle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.

Anche in considerazione delle modeste possibilità per il giudice, di procedere ad un serio

vaglio degli elementi indicati è ragionevole ipotizzare che, fra i criteri enumerati dall'articolo

133, assumono un ruolo preponderante nella prassi la vita del reo antecedente al reato, e

soprattutto precedenti penali giudiziari, desunto dal casellario giudiziale: si tratta, tra l'altro,

delle sentenze di proscioglimento per perdono il giudiziale, per estinzione del reato a seguito

di amnistia o di prescrizione, nonché dei provvedimenti di inabilitazione interdizione, delle

dichiarazioni di fallimento e della sottoposizione a misure di prevenzione.

Tra le condotte susseguenti al reato l'attenzione della dottrina e della giurisprudenza si

concentra il comportamento processuale dell'imputato. Il criterio della condotta

contemporanea al reato, attribuisce rilevanza a qualsiasi comportamento, diverso dalla

condotta tipica, tenuto dal soggetto nel periodo che intercorre fra l’inizio dell'esecuzione e la

consumazione del reato, o nei reati permanenti durante il “periodo consumativo”.

9.7.) I criteri finalistici di commisurazione della pena.

Nel silenzio della legge, parte della dottrina e la giurisprudenza prevalente ritengono che la

241

pena assolva contemporaneamente, a una serie di funzioni:retribuzione,prevenzione generale

e prevenzione speciale. Questa concezione polifunzionale della pena lascia però irrisolte tutte

le antinomie sopradescritte, con la conseguenza che il giudice risulterebbe arbitro

insindacabile della scelta del tipo e del quantum di pena all'interno della comminatoria legale.

L'ordinamento non è però privo di indicazioni vincolanti per il giudice. Tali indicazioni si

ricavano dalla costituzione e in particolare dall'articolo 27 della costituzione comma 3 "le pene

devono tendere alla rieducazione del condannato", articolo 27 comma 1 "la responsabilità

penale è personale" e comma 3 "tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono uguali

davanti alla legge".

Il giudice da tali principi deve assumere la rieducazione come criterio finalistico di

commisurazione della pena, entro i limiti della colpevolezza per il singolo fatto concreto, nel

rispetto della dignità della persona del condannato e del divieto della responsabilità per fatto

altrui.

L'alternativa proposta all'interprete dalla formula “capacità delinquere” può essere risolto

alla luce della costituzione: dal momento che l'articolo 27 fa spazio alla rieducazione tra i fini

della pena anche nello stadio dell’ irrogazione giudiziale, tra le possibili interpretazioni della

formula codicistica dovrà prevalere quella che, riferendo al futuro il giudizio sulla capacità

delinquere, in attuazione del principio costituzionale chiami il giudice a prendere in

considerazione le esigenze di intimidazione-ammonimento del reo, nonché l'opportunità di

evitarli inutili rischi di desocializzazione e di aprirgli, nei limiti del possibile, prospettive di

reinserimento nella società.

Un problema tradizionale, riguarda i rapporti fra il comma numero 1 e il comma 2

dell'articolo 133, e più in generale la possibilità di individuare un principio d'ordine fra i

criteri fattuali di commisurazione della pena indicati nell'articolo 133.

Anche questo problema può trovare risposta nella costituzione. Dall'articolo 27 cost. infatti,

può in primo luogo ricavarsi una gerarchia all'interno di criteri di commisurazione di cui

all'articolo 133 c.p. Il principio costituzionale di colpevolezza vale infatti ad attribuire una

posizione preminente, fra gli indici di gravità del reato, a quelli attinenti la colpevolezza. Gli

indici della gravità oggettiva del reato di cui all'articolo 133 dovrebbero essere ricostruiti così

da escludere la rilevanza di qualsiasi componente incolpevole del fatto: la gravità del reato

dovrebbe essere valutata dal giudice all'interno dei limiti segnati dalla colpevolezza. D'altro

canto dall'articolo 27 può trarsi l'indicazione a favore dell'esclusiva rilevanza in bonam

partem delle considerazioni di prevenzione speciale: considerazioni relative alla capacità a

delinquere del reo non potrebbero cioè fondare l'applicazione di pene eccedenti la misura

corrispondente alla gravità del fatto colpevole, ma potrebbero suggerire l'applicazione di

pene inferiori. In effetti,una pena inflitta in concreto in misura sproporzionata o sganciata

dalla colpevolezza individuale non può favorire la collaborazione indispensabile per ogni

sensato programma di desocializzazione, e sortisce anzi gli effetti desocializzanti propri di

ogni giudizio sentito come ingiusto.

Un ulteriore, interrogativo verte sulla legittimità di includere la prevenzione generale fra i

criteri finalistici di commisurazione della pena. Questo problema affiora raramente nella

giurisprudenza della corte di cassazione. Accogliendo la tesi della legittimità di

considerazioni di prevenzione generale, la corte ha comunque confermato una motivazione

nella quale si faceva riferimento alla necessità di porre un argine all'impressionante ripetersi

di alcuni tipi di reato; ha affermato la liceità per il giudice di tener conto di costumanze locali

che impongano una repressione più o meno severa di alcune manifestazioni criminose.

Preziose indicazioni per la soluzione del problema in esame si possono ricavare dalla

costituzione: dal principio della dignità dell'uomo e del divieto della responsabilità penale

per fatto altrui. Dal principio della dignità dell'uomo discende infatti il divieto di ridurre

l'uomo a semplice mezzo per il perseguimento di finalità politico-criminali: di qui

l'illegittimità di autonome considerazioni di prevenzione generale ad opera del giudice.

D'altro canto, già lo stesso divieto di qualsiasi forma di responsabilità per fatto altrui, sarebbe

violato da un inasprimento di pena, rispetto alla misura della colpevolezza, ovvero rispetto al

bisogno di rieducazione del soggetto, ispirato a considerazioni generalpreventive: il giudice

così procedendo chiamerebbe il condannato a rispondere della circostanza che altri soggetti

abbiano commesso reati dello stesso tipo in numero particolarmente elevato, e appaia quindi

opportuno, per tenere a freno le inclinazioni criminose di terzi, statuire un esempio.

D'altro canto non solo la liceità, ma anche l'utilità di una strategia generalpreventiva nella

commisurazione della pena è quantomeno dubbia. Le indagini empiriche relative ai diversi

ordinamenti stranieri, mostrano che non esiste una correlazione negativa fra livelli

sanzionatorie e tasso di criminalità. Nel contempo, si osserva come il processo penale non sia

in grado di fornire al singolo giudice un'adeguata conoscenza di fattori empirici di una

commisurazione generalpreventive della pena.

9.8.) Le peculiarità della commisurazione delle pene pecuniarie.

La disciplina della commisurazione della pena pecuniaria è indicata agli articoli 132 e 133, ma

è completata dalla riforma realizzata nel 1981 al sistema penale, con l'articolo 133 bis che fa

spazio alle condizioni economiche del reo e ai criteri fattuali di commisurazione. Tale articolo

interessa la commisurazione della multa e dell'ammenda comminata dalla legge come pene

principali, e non anche la commisurazione delle pene pecuniarie sostitutive della pena

detentiva. La disciplina contenuta nell'articolo 133 bis viene incontro ad esigenze di

razionalizzazione della pena pecuniaria da tempo segnalate dalla dottrina.

Il tema della graduazione della pena pecuniaria secondo le condizioni economiche del reo era

emerso con chiarezza già nella letteratura illuministica poi approfondito nell'ottocento e nel

primo novecento ,nonché successivamente in relazione al moderno sistema dei tassi

giornalieri adottato in alcuni ordinamenti stranieri:un modello che articola in due fasi la

commisurazione della pena pecuniaria,nel senso che il numero dei tassi si determina in base

ai criteri ordinari,comuni alla pena detentiva,mentre il loro ammontare si determina in base

alle condizioni economiche del soggetto.

Per contro l’art. 133 bis si è mantenuto fedele al tradizionale modello della somma

complessiva nel quale le condizioni economiche operano contemporaneamente e sullo stesso

243

piano rispetto ai restanti criteri fattuali di commisurazione ,senza che sia possibile discernere

quale incidenza assumano le condizioni economiche,da un lato, la gravità del reato e la

capacità a delinquere del reo dall’altro,nella determinazione dell’ammontare della pena

pecuniaria.

La soluzione della somma complessiva è stata adottata dal legislatore del 1981,proprio per

consentire al giudice di eludere taluni problemi di accertamento,che non sarebbero invece

aggirabili in un sistema di tassi. Peraltro il giudice non sempre terrà conto della situazione

economica del reo,anzi nella prassi l’adeguamento della pena pecuniaria alle condizioni

economiche è rimasto lettera morta,o comunque si è realizzato in condizioni marginali.

L’art. 133 bis non fornisce alcuna definizione delle condizioni economiche del reo,rinunciando

a individuare gli elementi che concorrono a costituirle.

Nessun dubbio d’altra parte, che il giudice debba innanzitutto riferirsi al reddito del soggetto

al tempo della condanna. Nonostante qualche perplessità manifestata la dottrina, il giudice

dovrà inoltre prendere in considerazione il patrimonio del reo:in questo senso si è

pronunciata anche la corte di cassazione.

Tra le componenti passive delle condizioni economiche del reo, il giudice dovrà tener conto

delle obbligazioni pecuniarie gravanti sul soggetto, in particolare degli obblighi derivanti dal

reato, degli obblighi di alimenti confronti dei familiari, dei debiti d’imposta e dei debiti che il

soggetto abbia assunto per esigenze essenziali, proprie o del suo nucleo familiare.

Delicati sono anche i problemi che riguardano l'accertamento di tali condizioni. Infatti è

questo lo scontro contro il quale rischia di infrangersi qualsiasi tentativo volto ad adeguare la

pena pecuniaria alla situazione economica del condannato, specie in un paese che non è

dotato di un sistema fiscale trasparente. E contro le sue dichiarazioni rese dall'imputato,

saranno relativamente agevoli nei confronti dei lavoratori dipendenti dei soggetti a reddito

fisso, mentre per le altre categorie ci si potrebbe basare su valutazioni a stima da parte del

giudice. Per quanto riguarda invece le obbligazioni pecuniarie gravanti sul soggetto, l'onere

sostanziale di provarne l'esistenza incomberà comunque sull'imputato.

L'articolo 133 bis, dispone, che il giudice può aumentare la multa o all'ammenda stabilita dalla

legge sino al triplo o diminuirle fino ad un terzo quando, per le condizioni economiche del reo, ritenga

che la misura massima sia efficace ovvero che la misura minima sia eccessivamente gravosa.

Oltre ad operare come generale criterio di commisurazione all'interno degli spazi edittali, le

condizioni economiche del reo possono dunque determinare l'applicazione di una pena sia

superiore ai massimi, sia inferiore ai minimi previsti dalla norma incriminatrice.

Le formule legislative "inefficace" e "eccessivamente gravosa" riferita la pena pecuniaria

devono essere interpretate in relazione caratteri necessariamente afflittivi e alle finalità di

intimidazione-ammonimento che sono proprie di queste pene.

Inefficace dovrà considerarsi pertanto una pena che non comporterebbe un apprezzabile

sacrificio per il soggetto, reso insensibile da una situazione particolarmente agiata;

eccessivamente gravosa sarà invece la sanzione che comporterebbe un sacrificio intollerabile, e

sarebbe quindi avvertita come ingiusta e vessatoria. Perché la pena pecuniaria possa

considerarsi eccessivamente gravosa deve ricorrere una situazione di vera e propria

impossibilità o almeno di estrema difficoltà a darvi esecuzione.

Il giudizio sull'efficacia sul carattere eccessivamente gravoso della pena deve essere formulato

in senso non assoluto, ma relativo, cioè tenendo conto dell'ammontare della pena di volta in

volta comminata dalla legge, del reddito del soggetto.

Si pone il problema se le condizioni economiche del reo possono rilevare una prima volta

nella commisurazione della pena all'interno della cornice di tale e una seconda volta in sede

di aumento o diminuzione a norma del comma 2 dell'articolo 133 bis. La soluzione va risolta

in questo senso: il giudice può cioè tener conto una sola volta delle condizioni economiche del

reo, in particolare ai fini dell'aumento o della diminuzione. Dopo aver scelto la misura della

pena entro la cornice edittale secondo i criteri dell'articolo 133, il giudice ricorrendo ai

presupposti fissati all'articolo 133 bis comma 2, potrà adeguare la pena alle condizioni

economiche del soggetto spingendosi fino ad un terzo del minimo o al triplo del massimo

previsti nella norma incriminatrice.

La corte di cassazione ha più volte affrontato il problema dell'onere della prova di condizioni

economiche tali da rendere la pena pecuniaria inefficace, o all'opposto, eccessivamente

gravosa. Al fine di ottenere la riduzione della pena pecuniaria, correlata ad una disagiata

situazione economica, la corte ritiene che gravi sull'imputato l'onere di delegare la relativa

documentazione; ai fini della triplicazione del massimo invece accolla sull'accusa l'onere di

fornire la prova della consistenza patrimoniale del reo.

A proposito della natura giuridica dell'aumento dei diminuzione di pena previsti dall'articolo

133 bis mormoro due si chiede se la modificazione della pena collegata alle condizioni

economiche del reo configuri una circostanza in senso tecnico. Il problema viene risolto in

senso negativo dalla cassazione. Ne segue l'estraneità delle condizioni economiche del

soggetto al giudizio di bilanciamento delle circostanze, a norma dell'articolo 69. Anche

secondo la prevalente dottrina le condizioni economiche del reo non integrano una

circostanza in senso tecnico, bensì rappresentano il criterio per un atipico adeguamento della

pena situazione particolari in cui soggetto venga a trovarsi al momento dell'inflizione della

multa o dell'ammenda: un adeguamento reso necessario dalla peculiarità del bene su cui

incidono tali sanzioni.

9.9.) La commisurazione della pena nei procedimenti speciali.

Il codice di procedura penale del 1988 ha profondamente innovato il diritto sostanziale della

commisurazione della pena. Per effetto dei nuovi riti si è prodotta un antinomia: il legislatore

esalta a parole il dibattimento come luogo di formazione della prova, ma al tempo stesso

predispone congegni atti ad evitarlo, perché la sua applicazione su larga scala finirebbe per

soffocare il funzionamento pratico del sistema penale. Se dunque i riti alternativi

rappresentano una condicio sine qua non per la stessa sopravvivenza di un processo di tipo

accusatorio, enormi però sono i costi in termini di razionalità della pena dello stadio

dell’inflizione giudiziale, che si debbono sopportare in conseguenza dell'opzione di fondo per

i riti alternativi. 245

Il più vistoso stravolgimento dei meccanismi di commisurazione della pena si verifica nel

cosiddetto patteggiamento. Due i problemi che vanno esaminati: la sfera di applicabilità di

questo procedimento speciale e il ruolo riservato al giudice rispetto all'accordo sulla pena

intervenuto fra le parti.

Quanto alla sfera di applicabilità dell'istituto, emerge con chiarezza dal disposto dell'articolo

444 c.p.p. come essa ricomprenda, tutti procedimenti nei quali potrebbe essere applicata ex

ufficio una pena sostitutiva: la pena pecuniaria, la libertà controllata o anche la

semidetenzione, nel rispetto di tutti i limiti fissati dalla legge 689\ 81 agli articoli 53 e 59:

limiti oggettivi e soggettivi. Inoltre il patteggiamento può applicarsi ai reati punibili in

concreto con una pena pecuniaria, di qualsiasi ammontare; ne la pena pecuniaria è di ostacolo

all'applicazione di tale rito differenziato, qualora sia prevista congiuntamente ad una pena

detentiva. La richiesta delle parti può infine avere per oggetto l'applicazione della pena

detentiva; per tale ipotesi è previsto un limite quantitativo di cinque anni di reclusione o

arresto, il cui rispetto deve verificarsi attraverso il seguente procedimento. Su un ammontare

di pena prescelto all'interno della cornice edittale sa operano gli aumenti o le diminuzioni

derivanti dall'eventuale circostanze aggravanti o attenuanti; la pena così determinata deve

essere ulteriormente diminuita( fino ad un terzo).

Ancorché tale interpretazione eviti di dilatare a dismisura l'area di applicabilità dell'articolo

444 c.p.p. risulta evidente che quest'area non è mai stata circoscritta alle bagatelle, ma anzi

ricomprende forme di criminalità decisamente gravi. In assenza di circostanze attenuanti, può

procedersi ex articolo 444 per reati per i quali il giudice potrebbe applicare, in concreto,7 anni

e sei mesi di reclusione; in presenza anche di una sola attenuante, la soglia di cinque anni

potrebbe essere raggiunta partire da una pena di 11 anni e tre mesi. In definitiva questo rito

speciale risulta utilizzabile per la maggior parte dei procedimenti penali, abbracciando anche

quelli relativi a delitti come il tentato omicidio, rapina, l'estorsione.

L'imputato e il pubblico ministero sussistendo tali presupposti, possono presentare la

richiesta di patteggiamento e indicando la specie l'ammontare della pena. La richiesta può

essere subordinata alla concessione della sospensione condizionale se la misura della pena

non eccede i limiti previsti per l'applicabilità di tale istituto.

Quanto al ruolo del giudice di fronte alla richiesta presentata dalle parti, il giudice deve

innanzitutto vagliare, sulla base degli atti, se non debba pronunciare una sentenza di

proscioglimento. Non ricorrendo tale situazione, il giudice verificherà la correttezza:

- della qualificazione giuridica del fatto;

- dell' applicazione delle circostanze;

- della loro comparazione.

Inoltre qualora sia stata richiesta la sospensione condizionale della pena, vaglierà se tale

istituto sia applicabile nel caso concreto.

Soggiacciono al controllo del giudice,fra l’altro, alcuni momenti di commisurazione della

pena in senso lato. Il giudice potrà rigettare la richiesta formulata delle parti in quanto ritenga

scorretta l'applicazione che esse hanno operato di circostanza a struttura discrezionale

(attenuanti generiche); ovvero in quanto non condivida le conclusioni tratte in sede di

bilanciamento delle circostanze; o ancora in quanto non ritenga di poter formulare

sull'imputato la prognosi favorevole alla quale l’articolo 164 c.p. subordina l'applicabilità

della sospensione condizionale della pena. Il giudice a seguito della sentenza della corte

costituzionale del 1990 n. 313, dovrà valutare la congruità della pena indicata dalle parti,

rigettando la richiesta in ipotesi di sfavorevole valutazione. La corte costituzionale così ha

restituito al giudice una funzione di controllo sul trattamento sanzionatorio concordato tra le

parti, anche in relazione alla specie e all'ammontare della pena base e alla diminuzione fino

ad un terzo di cui all'articolo 444 c.p.p.

Qualora l'accordo tra l'imputato il pubblico ministero abbia portato ad un trattamento

sanzionatorio incoerente rispetto agli scopi della costituzione attribuisce la pena il giudice

potrà rigettare la richiesta avanzata dalle parti e disporre che si proceda con rito ordinario.

La riduzione di pena fino ad un terzo prevista come corrispettivo per il consenso da parte

dell'imputato ad un rito più rapido e mero garantito di quell'ordinario non cessa comunque

di esporsi a censure radicali sul piano politico-legislativo. Si tratta infatti di un mero prezzo

che il diritto penale sostanziale deve pagare ad esigenze di funzionalità del processo. In

particolare la riduzione di pena non può trovare alcuna giustificazione nella funzione

specialpreventiva della pena: fortemente incentivata dall'ordinamento, la scelta di strategia

processuale riflette un calcolo di opportunità, del tutto inidoneo a proiettare una luce

favorevole sulla prognosi relativa al futuro comportamento del soggetto.

Sul versante della prevenzione generale, il deficit di severità potrebbe risultare compensato

da un incremento di prontezza e di certezza della punizione; non può però trascurarsi il ruolo

centrale che nel quadro della prevenzione generale compete alla funzione di orientamento

culturale. Sotto quest'ultimo profilo l'applicazione della pena su richiesta delle parti è

destinata a produrre effetti gravemente negativi. E infatti non si comprende come i consociati

possono interiorizzare giudizi di valore espressi dal legislatore attraverso le comminatorie di

pena in un sistema nel quale la concreta misura della sanzione può risultare fortemente

divaricata, per reati dello stesso tipo, a seconda del rito, e del quale, d'altro canto,una pena di

eguale specie ed ammontare può essere inflitta per un reato grave o per un reato lieve alla

sola condizione che per il primo si proceda con il patteggiamento e per il secondo nelle forme

ordinarie. (Anche il procedimento speciale del rito abbreviato prevede la riduzione di pena

nella misura fissa di un terzo. Nel procedimento per decreto riservato reati fruibili in concreto

con pena pecuniaria su richiesta del pubblico ministero la pena può essere diminuita fino alla

metà del minimo edittale).

10.) Ordinamento penitenziario e di esecuzione delle pene detentive.

10.1.) L'evoluzione della normativa penitenziaria.

La costituzione del 1948 impegna il legislatore a orientare la pena verso la finalità di

rieducazione del condannato, verso l'obiettivo del suo reinserimento nella società. La legge

247

sull'ordinamento penitenziario e il relativo regolamento di esecuzione si sono sforzati di dar

vita ad un sistema penitenziario rispondente alle indicazioni costituzionali.. Il legislatore del

1985 in primo luogo si è preoccupato di arginare l'azione desocializzante del carcere,

risparmiando a chi vi faccia ingresso brutali effetti di annientamento della personalità e

rovinose forme di contagio criminale. In quest'ottica si prevede che il detenuto sia dotato di

abiti propri, possa acquistare cibo, provvedere all'igiene personale e fruire di una sfera di

riservatezza. In secondo luogo il legislatore ha cercato di salvaguardare alcuni rapporti tra il

condannato e la società, aprendo il carcere verso l'esterno durante l'esecuzione attraverso

colloqui telefonici, contatti riservati con i parenti, accesso ai giornali, radio e televisione.

La legge sull'ordinamento penitenziario delinea i principi di un positivo trattamento del

condannato, volto a modificarne gli atteggiamenti che siano di ostacolo ad una costruttiva

partecipazione sociale. Infine fanno la loro comparsa nell'ordinamento gli istituti

dell'affidamento in prova e della semilibertà, nei quali si sposta sensibilmente il tradizionale

punto di equilibrio fra esigenze di neutralizzazione e istanze di non desocializzazione.

Una tappa nell'evoluzione dei contenuti della pena detentiva è segnata dalla legge del 10

ottobre 1986 n. 663, recante modifiche alla legge sull'ordinamento penitenziario e sulla

esecuzione delle misure privative e limitative della libertà.(legge Gozzini). Tra le innovazioni

più significative, nella sfera delle misure alternative, si pensi alla misura della detenzione

domiciliare, con l'ampliamento dell'ambito applicativo dell'affidamento in prova e della

semilibertà. In relazione al trattamento dei condannati a pena detentiva basterà pensare alla

più piena adesione all’idea di esecuzione progressiva e ai permessi premio. Questi ultimi si

dividono in due distinte forme: a) permessi ispirati ad esigenze di umanizzazione della pena,

che possono essere accordati nel caso di imminente pericolo di vita di un familiare o di un

convivente ovvero eccezionalmente per altri eventi familiari di particolare gravità; b)

permessi premio finalizzati a scongiurare gli effetti desocializzanti del carcere e a garantire

l'ordine e disciplina al suo interno, che vengono concessi per consentire di coltivare interessi

affettivi, culturali o di lavoro ai condannati che hanno tenuto regolare condotta e che non

risultano socialmente pericolosi. I permessi del primo tipo hanno carattere eccezionale, quelli

del secondo rispondono all'idea dell'esecuzione progressiva della pena detentiva.

La legge del 27 maggio 1998 n. 165 (legge Simeone) riforma la disciplina delle misure

alternative, proiettando gravissime incertezze sull'esecuzione delle pene detentive fino a tre

anni. L'innovazione di maggior momento introdotto dalla legge Simeone riguarda la

sospensione dell'esecuzione delle pene detentive fino a tre anni: a norma del nuovo articolo

656 comma 5 c.p.p., nel momento in cui la condanna diviene definitiva il pubblico ministero,

contestualmente all'ordine di esecuzione della pena, deve disporre la sospensione

dell'esecuzione, a meno che il condannato non si trovi in stato di custodia cautelare in carcere:

l'esecuzione della pena rimane sospesa per 30 giorni durante i quali condannato può proporre

istanza di ammissione a una misura alternativa. Ulteriori innovazioni concernono la generale

estensione alle pene residue dei limiti previsti dalla legge con riferimento alle pene inflitte, ai

fini dell'ammissione alle misure alternative; l'espressa previsione della possibilità di applicare

l'affidamento in prova prescindendo dall'osservazione della personalità in istituto nei

confronti di tutti i condannati; un vistoso ampliamento dell'area applicativa della detenzione

domiciliare.

Le riforme succedutesi a partire dal 1998 ampliano notevolmente l'ambito applicativo delle

misure alternative fino a ricomprendervi forme di criminalità medio-grave. Tale ampliamento

non è accompagnato dal necessario rafforzamento degli organi di polizia e del servizio sociale

deputati al controllo e al sostegno del condannato. Né d'altro canto le riforme più recenti

sembrano aver raggiunto l'obiettivo perseguito dal legislatore, di facilitare la formazione delle

misure alternative da parte di soggetti socialmente più svantaggiati. Tutte queste riforme

spingono il legislatore a varare nel 2001 un nuovo regolamento recante norme

sull'ordinamento penitenziario e sulle misure privative limitative della libertà. Tra gli

elementi di novità si segnalano alcune disposizioni concernenti il trattamento dei detenuti

stranieri, a proposito dei quali si prevede che si tenga conto delle difficoltà linguistiche e delle

differenze culturali. In sintesi a partire dal 1985 la pena detentiva va lentamente e

faticosamente avvicinandosi al modello proposto dalla costituzione.

10.2.) Le misure alternative alla detenzione

10.2.1.) Altri strumenti di lotta alla pena detentiva breve

Esse rappresentano degli istituti introdotti nel nostro ordinamento per combattere gli effetti

dannosi delle pene detentive brevi, e sono:

Affidamento in prova la servizio sociale

 Detenzione domiciliare

 Semilibertà

Esse non sono tipi autonomi di pene, bensì modalità di esecuzione della pena detentiva.

Parlano in questo senso due ordini di considerazioni.

- In primo luogo l’applicazione delle misure alternative non è disposta dal giudice di

cognizione che pronuncia la condanna e infligge la pena, bensì da un giudice diverso, il

tribunale di sorveglianza, in un momento successivo alla condanna: il p.m. deve disporre la

sospensione dell’esecuzione della pena per un periodo di 30 gg durante il quale il condannato

può proporre istanza di ammissione ad una misura alternativa.

- In secondo luogo l’applicazione delle misure alternative presuppone di regole l’inizio

dell’esecuzione della pena detentiva, anche se le eccezioni a questa regola si sono fatte sempre

più numerose.

Inoltre l’accesso alle misure alternative alla detenzione è precluso agli autori di una serie di

reati di particolare gravità, che mantengono collegamenti con la criminalità organizzata o

eversiva.

10.2.2. L’affidamento in prova al servizio sociale.

(ART. 47 o.p.) comporta che il condannato venga sottoposto ad un periodo di prova della

durata pari a quella della pena detentiva da scontare: durante tale periodo egli soggiace ad

249

una serie di obblighi e divieti e nel contempo è affidato servizio sociale, che svolge funzioni di

controllo e aiuto. Se la prova ha esito positivo si estingue la pena e viene meno ogni effetto

penale della condanna. Il tribunale, all’atto dell’affidamento, può dettare prescrizioni relative

ai rapporti del condannato con il servizio sociale, al lavoro, alla libertà di circolazione, e in

particolare alla dimora, al soggiorno in determinato luogo, alla frequentazione di

determinate persone o locali. Questo catalogo tuttavia non è vincolante, poiché al condannato

può essere imposta qualsiasi prescrizione che gli impedisca di svolgere attività o di avere

rapporti personali che possono portare alla commissione di ulteriori reati. Il tribunale di

sorveglianza è invece tenuto a disporre che l’affidato si adoperi in quanto possibile in favore

della vittima del suo reato ed adempia puntualmente agli obblighi di assistenza familiare.

L’ambito operativo dell’affidamento in prova parrebbe circoscritto ai condannati ad una pena

detentiva non superiore a tre anni: infatti l’art. 47 c.p. dispone che la pena definitiva inflitta

non deve superare tre anni. Pena inflitta è la pena da espiare in concreto, al netto della parte

già espiata o altrimenti estinta.

Per l’ammissione alla misura alternativa non è più necessario che il condannato abbia

trascorso un periodi in carcere per l’osservazione della sua personalità, così come ha stabilito

la legge Simeone.

Per potere concedere l’affidamento in prova, è necessario che il tribunale di sorveglianza

ritenga che il provvedimento contribuisca alla rieducazione del reo e assicuri la prevenzione

del pericolo che egli commetta altri reati, la discrezionalità del giudice in materia di

affidamento in prova deve, dunque, esercitarsi in base ad un esclusivo criterio di prevenzione

speciale, nella duplice forma della rieducazione e neutralizzazione.

Tale discrezionalità si manifesta anche in ordine alla revoca: un comportamento del

condannato contrario alla legge o alle prescrizioni che gli sono state imposte può comportare

la revoca, quando la violazione commessa dal condannato appaia incompatibile con la

prosecuzione della prova. In questo caso spetta al tribunale di sorveglianza determinare la

residua pena detentiva da espiare tenuto conto della durata delle limitazioni patite dal

condannato e dal suo comportamento durante il trascorso periodo di affidamento in prova.

L’affidamento in prova può assumere nella prassi connotati ben diversi a seconda della

gamma di contenuti che gli vengono attribuiti dal magistrato di sorveglianza e soprattutto a

seconda del ruolo effettivamente svolto dal servizio sociale. Infatti se il servizio non è in

grado ne di assicurare un effettivo controllo, ne un aiuto reale ai fini del suo inserimento in

società, la misura alternativa risulta una sorta di sospensione condizionale mascherata. Inoltre

così come strutturato l’affidamento finisce con il reclutare i propri destinatari non tra gli

emarginati, ma tra i soggetti perfettamente inseriti in società, imprenditori, dirigenti di

società, uomini politici..

Forme speciali di affidamento in prova sono previste una per i soggetti affetti da AIDS

conclamata o da grave deficienza immunitaria e l’altra per i tossicodipendenti e gli

alcoldipendenti. Tali istituti si caratterizzano per la più ampia sfera di applicabilità rispetto

all’ affidamento in prova comune: per i soggetti affetti da AIDS conclamata o da grave

deficienza immunitaria non è previsto alcun limite di pena concreta, mentre per i

tossicodipendenti e alcoldipendenti il limite è fissato a 4 anni. Le due misure inoltre hanno

carattere prevalentemente terapeutico.

10.2.3. La detenzione domiciliare.

(art. 47 o.p. ter) comporta l’espiazione della pena detentiva nell’abitazione del condannato, o

in altro luogo di privata dimora ovvero in luogo pubblico di cura, assistenza o accoglienza.

Il condannato è sottoposto a prescrizioni fissate dal tribunale di sorveglianza: il condannato

non deve allontanarsi dal luogo in cui espia la pena e inoltre il giudice ove lo ritenga

necessario non deve comunicare con persone diverse da quelle che con lui coabitano o lo

assistono.

Se si allontana dal luogo in cui sta espiando la pena, il condannato in regime di detenzione

domiciliare risponde di una nuova forma di evasione punibile ai sensi dell’art. 385 c.p., che

comporterà anche la revoca della misura (Quanto al controllo sul condannato la legge

prevede la possibilità che si faccia ricorso a mezzi elettronici o ad altri strumenti

tecnici:qualora le autorità dispongano di quegli strumenti e il condannato accetti di essere

sorvegliato elettronicamente.)

Il campo di applicazione di questa misura si è progressivamente allargato ed è difficile

individuare una logica comune alle varie ipotesi previste dalla legge.

L’art 47 o.p. descrive l’ipotesi denominata dalla dottrina come detenzione domiciliare

 umanitaria. I suoi destinatari sono oggi:

donna incinta o madre di prole inferiore ad anni 10 con lei convivente

 padre esercente la potestà,di prole di età inferiore ad anni 10 con lui convivente,

 quando la madre sia deceduta o assolutamente impossibilitata a dare assistenza alla

prole

persona in condizioni di salute particolarmente gravi che richiedono costanti contatti

 con i presidi sanitari territoriali

persona di età superiore a 60 anni se inabile anche parzialmente

 persona minore di anni 21 per comprovate esigenze di salute, studio, lavoro e di

 famiglia.

In questi casi la detenzione può essere disposta a condizione che la pena da espiare se si

tratta della reclusione non superi il limite di 4 anni; nessun limite è invece previsto per quella

dell’arresto.

Un ulteriore ipotesi è stata introdotta dalla legge Simeone e riguarda i casi di cui agli

 artt. 146 e 147 c.p., prevedono il rinvio dell’esecuzione della pena detentiva qualunque

sia l’ammontare della pena.

Sempre per effetto della legge Simeone si individua una terza forma di detenzione

 domiciliare applicabile a qualsiasi condannato che debba l’espiare una pena detentiva

inflitta in misura non superiore ai 2 anni, anche se costituente parte residua di maggior

pena, quando non ricorrono i presupposti per l’affidamento in prova al servizio sociale

e sempre che tale misura sia idonea ad evitare il pericolo che il condannato commetta

251

altri reati. In questa forma la detenzione domiciliare si propone, accanto alla

semilibertà e all’affidamento in prova, di sottrarre alla pena detentiva soggetti non

pericolosi.

Una quarta forma è prevista per i soggetti affetti da AIDS conclamata o da grave

 deficienza immunitaria che hanno in corso o intendono intraprendere un programma

di cura e assistenza. Questa forma non è sottoposta a limiti di pena concreta e ha

contenuti eminentemente terapeutici.

Una forma speciale è destinata alle condannate madri di prole di età non superiore ad

 anni 10, quando non ricorrono le condizioni per l’applicazione della detenzione

domiciliare ordinaria.

Può essere concessa alle medesime condizioni anche al padre detenuto, se la madre è

deceduta o assolutamente impossibilitata, e non vi è altra probabilità di affidare la

prole.

La specialità consiste nel fatto che non è previsto un limite di pena residua da espiare,

purché sia stato espiato almeno un terzo della pena inflitta, oppure 15 anni nel caso di

condanna all’ergastolo. Inoltre è data al condannato la possibilità di trascorrere un

certo periodo di tempo all’esterno del domicilio.

Nata come misura di carattere eccezionale, la detenzione domiciliare ha cambiato pelle, e si è

trasformata in un ulteriore strumento di deflazione della popolazione carceraria, che per la

vertiginosa crescita delle sue applicazioni, prospetta oggi seri problemi di effettività. Anzi

sembra tradursi in una totale rinuncia all’esecuzione della pena.

10.2.4.) La semilibertà

(Art 48 o.p.)Il condannato deve trascorrere la maggior parte della sua giornata all’interno di

un istituto di pena, salvo uscirne il tempo necessario per partecipare ad attività lavorative o

cmq utili al reinserimento sociale. In questa fase è sottoposto alle prescrizioni fissate dal

tribunale di sorveglianza nel provvedimento che lo ammette alla semilibertà.

La semilibertà è fondamentalmente un correttivo agli effetti desocializzanti della pena

detentiva, che di regola interviene dopo l’espiazione in forma chiusa di una parte di pena,

secondo il modello della c.d. esecuzione progressiva delle pene detentive. Infatti l’art. 50 o.p.

dispone che l’ammissione al regime di semilibertà è disposta in relazione ai progressi

compiuti nel corso del trattamento, quando vi sono le condizioni per un graduale

reinserimento in società. La prospettiva dell’ammissione alla semilibertà può agire come

stimolo per il condannato al rispetto delle regole di buona condotta carceraria, garantendo

ordine all’interno dell’istituzione penitenziaria, e nel contempo incentiva il detenuto ad

assumere un atteggiamento costruttivo nei confronti della proposta rieducativa che

l’ordinamento gli rivolge.

Per il passaggio all’esecuzione chiusa della pena detentiva alla semilibertà, la legge richiede

che il condannato alla reclusione in misura superiore ai sei mesi abbia espiato almeno metà

della pena, mentre il condannato all’ergastolo richiede almeno 20 anni di pena. L’espiazione

di metà della pena non è però necessaria per i condannati fino a 3 anni, quando il condannato

abbai chiesto l’affidamento in prova al servizio sociale e il tribunale ritenga di non accogliere

quella richiesta, ma di poter ammettere il condannato al regime di semilibertà.

In via d’eccezione la semilibertà può essere applicata fin dall’inizio quando si tratti di

condannato alla pena dell’arresto o della reclusione non superiore ai 6 mesi.

La revoca può essere disposta in ogni tempo quando il soggetto non si appalesi idoneo al

trattamento. Una formula che lascia ampia discrezionalità al tribunale di sorveglianza, che

dovrà tener conto anche delle eventuali violazioni delle prescrizioni imposte al condannato.

Se il condannato non fa ritorno in istituto senza giustificato motivo e l’assenza non supera le

12 ore il condannato è punito in via disciplinare e può essere proposto per la revoca, se invece

l’assenza supera le 12 ore il condannato risponderà di evasione punibile ai sensi dell’art. 385

c.p. e la condanna per questo delitto comporterà la revoca del regime di semilibertà.

10.3.) L'esecuzione della pena detentiva predisponente della criminalità organizzata.

Se l'evoluzione della pena detentiva nel nostro ordinamento può dirsi segnato da un cospicuo

sforzo di attuazione dell’idea rieducativa, bisogna sottolineare che per una limitata fascia di

destinatari, è andato progressivamente individuandosi, anche un modello di pena detentiva

prevalentemente ispirato da una logica di neutralizzazione. L’insieme della normativa

penitenziaria risulta così suddivise in due sottoinsiemi. Il primo riguarda i condannati per i

reati di criminalità comune, che si è progressivamente avvicinato al modello proposto dalla

costituzione all'articolo 27; il secondo sottoinsieme, formatosi per effetto della legislazione

d'emergenza sul tipo del condannato per reati di criminalità organizzata privo dello status di

collaborante, muove dalla considerazione che il condannato per reati di criminalità

organizzata, che mantenga collegamenti con le organizzazioni criminali, è naturalmente

incapace di essere aiutato dallo Stato, nel corso dell'esecuzione della pena, a reinserirsi in

società nel rispetto della legge. Questa disciplina non confligge dunque, in linea di principio,

con il precetto costituzionale dell'articolo 27 comma 3, ma ne esprime un limite logico: nei

confronti dei destinatari di questa disciplina appare impraticabile ogni tentativo di recupero

attraverso la pena.

Questa disciplina differenziata dell'esecuzione della pena detentiva è stata introdotta a partire

degli anni 90 dalla legislazione d'emergenza: si è delineato in primo luogo il sistema di

preclusioni che impediscono o ritardano l'accesso di determinate categorie di condannati

all'ordinario sistema dei benefici penitenziari. Più precisamente l'accesso alle misure

alternative, al lavoro all'esterno e ai permessi premio, risulta precluso:

1. ai detenuti o internati per alcuni reati di particolare gravità(associazione mafiosa, sequestro

di persona a scopo di estorsione...) salvo che siano collaboratori di giustizia o ricorrano altri

elementi che escludono l'attualità di collegamenti con la criminalità organizzata;

2. ai detenuto internati per altri gravi reati( omicidio doloso, rapina aggravata, estorsione

aggravata...), qualora vi siano elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti con la

criminalità organizzata o eversiva;

3. ai detenuti o internati per delitti dolosi, quando il procuratore nazionale antimafia o il

253

procuratore distrettuale comunica l'attualità di collegamenti con la criminalità organizzata: in

questo caso la preclusione riguarda anche l'accesso alla liberazione anticipata.

Su questa linea si orienta il legislatore con la legge Simeone escludendo, fra l'altro i

condannati per i delitti di cui all'articolo 4 bis dell'ordinamento penitenziario dalla

sospensione dell'esecuzione della pena detentiva a norma del nuovo articolo 656 c.p.p.

In secondo luogo, nei confronti degli autori dei reati di cui all'articolo 4 bis o.p. E se ricorrano

elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti con un associazione criminale,

terroristica o eversiva, l'ordinamento penitenziario prevede penetranti limitazioni dei

rapporti all'interno del carcere delle comunicazioni tra detenuti e società esterna: si tratta di

quello che viene spesso designato come carcere duro.

La relativa disciplina contenuta nell'articolo 41 bis o.p.. Il legislatore del 1992 prevedeva la

cessazione della sua efficacia dopo tre anni ma il termine è stato a più riprese prorogato

finché la disciplina è stata resa definitiva. Quanto alla durata del carcere duro può essere

disposto per periodi compresi tra 1 e 2 anni con possibilità di proroghe annuali.

10.4.) L'ipotesi di rinvio dell'esecuzione della pena.

Il codice penale prevede una serie tassativa di ipotesi nelle quali, eccezionalmente, il giudice

deve rinviare l'esecuzione della pena (rinvio obbligatorio: articolo 146) ovvero può rinviarla

(rinvio facoltativo: articolo 147). Assume particolare ed autonoma rilevanza l'ipotesi

dell'infermità mentale sopravvenuta alla condanna che riceve un articolata disciplina ad hoc

nell’art. 148 c.p.

10.4.1) Il rinvio obbligatorio dell'esecuzione della pena.

L'ipotesi di rinvio obbligatorio dell'esecuzione della pena, a norma dell'articolo 146,

riguardano:

- la donna incinta, senza limiti inerenti al periodo di gestazione;

- la madre di infante di età inferiore ad un anno;

- la persona affetta da aids conclamata, da grave deficienza immunitaria o da altra malattia

particolarmente grave, per effetto della quale le sue condizioni di salute risultino

incompatibili con lo stato di detenzione, quando la persona si trovi in una fase della malattia

tale da non rispondere più trattamenti disponibili e alle terapie curative.

10.4.2.) Il rinvio facoltativo dell'esecuzione della pena.

Il rinvio facoltativo dell'esecuzione della pena, affidato alla discrezionalità del giudice, è

previsto ex articolo 147 delle ipotesi in cui:

1- è stata presentata domanda di grazia;

2- la pena detentiva deve essere eseguita contro chi si trova in condizioni di grave infermità

fisica;

3- la pena detentiva deve essere eseguita nei confronti di madre di prole di età inferiore ai 3

anni.

In tutte queste ipotesi,il provvedimento di rinvio non può essere adottato ,ovvero deve essere

revocato ,qualora sussista il concreto pericolo della commissione di delitti.

Quanto all’ipotesi n. 1 che riguarda il caso in cui fu presentata domanda di grazia, interessa

qualsiasi pena principale, anche pecuniaria.

La seconda ipotesi di rinvio riguarda il condannato a pena detentiva che si trova in condizioni

di grave infermità fisica. Il relativo giudizio viene ancorato dalla corte di cassazione a due

requisiti concorrenti. Il primo è costituito dalla gravità oggettiva della malattia, implica anche

un serio pericolo per la vita del condannato o la probabilità di altre rilevanti conseguenze

dannose. Il secondo requisito consiste nella possibilità di fruire, in stato di libertà, di cure

trattamenti sostanzialmente diversi e più efficaci di quelli che possono essere prestati in

regime di detenzione, eventualmente mediante ricovero in altri luoghi esterni di cura.

Stabilisce infatti la disposizione dell'articolo 11 o.p. che ove siano necessarie cure o

accertamenti diagnostici che non possono essere apprestate dei servizi sanitari degli istituti,i

condannati e gli internati sono trasferiti, con provvedimento del magistrato di sorveglianza,in

ospedali civili o in altri luoghi esterni di cura.

La personalità del giudice nel valutare le condizioni di grave infermità fisica, si traduce in una

varietà di decisioni prive di plausibili spiegazioni. In giurisprudenza il differimento

dell'esecuzione della pena è stata infatti concesso tra l'altro, in un caso in cui coesistevano

infermità cronicizzate dell'apparato respiratorio, ipertrofia prostatica, e algie al rachide

lombosacrale. Il differimento è stata invece negato nei seguenti casi: detenuto colpito da

triplice infarto e già sottoposta intervento chirurgico per l'applicazione di più by-pass;

insufficienza cardiaca postinfartuale, ipertensione arteriosa.

Quanto alla terza ipotesi di rinvio facoltativo relativa alla madre di prole di età inferiore a tre

anni, al rinvio dell'esecuzione sono connesse alcune ipotesi di revoca: il provvedimento di

rinvio dell'esecuzione deve essere revocato nel caso in cui la madre decada dalla potestà sul

figlio,un figlio muoia, sia abbandonato, ossia affidato ad altri che la madre. Al pari del rinvio

facoltativo può applicarsi oltre che alle pene detentive, anche alla semidetenzione, alla libertà

controllata, alla permanenza domiciliare e al lavoro di pubblica utilità.

10.4.3.) Rinvio dell'esecuzione della pena detenzione domiciliare.

In tutti i casi in cui può essere disposto il rinvio dell'esecuzione della pena ex articolo 146

oppure ex articolo 147, il tribunale di sorveglianza ha ora l'ulteriore possibilità di ammettere il

condannato alla misura alternativa della detenzione domiciliare. L'articolo 47 ter o.p., nella

versione del 98, dispone: quando potrebbe essere disposto il rinvio obbligatorio o facoltativo

dell'esecuzione della pena ai sensi degli articoli 146 e 147, il tribunale di sorveglianza, anche se la pena

supera il limite di cui al comma 1, può disporre l'applicazione della detenzione domiciliare, stabilendo

un termine di durata di tale applicazione, termine che può essere prorogato. L'esecuzione della pena

prosegue durante l'esecuzione della detenzione domiciliare. 255

10.4.4.) Infermità psichica sopravvenuta alla condanna.

Un ulteriore ipotesi di rinvio, (o di sospensione), dell'esecuzione della pena detentiva era

prevista dall'articolo 148, il quale così dispone: se, prima dell'esecuzione della pena restrittiva

della libertà personale o durante l'esecuzione, sopravviene al condannato una infermità psichica, il

giudice, qualora ritenga che l'infermità sia tale da impedire l'esecuzione della pena, ordina che questa

sia differita o sospesa e che il condannato sia ricoverato in un ospedale psichiatrico giudiziario ovvero

in una casa di cura e di custodia. Il giudice può disporre che il condannato, invece che in un ospedale

psichiatrico giudiziario, sia ricoverato in un ospedale civile, se la pena inflittagli sia inferiore a tre anni

di reclusione o di arresto, e non si tratti di delinquente o contravventore abituale professionale o di

delinquente per tendenza.

Il provvedimento di ricovero è revocato e il condannato è sottoposto all'esecuzione della

pena, quando sono venute meno le ragioni che hanno determinato tale provvedimento.

Con una scelta innovativa rispetto alle legislazione previgente,il codice penale del 1930

disciplina in modo autonomo l'ipotesi in cui l'infermità sopravvenuta al condannato sia di

natura psichica. La previsione del rinvio e della sospensione ex articolo 148 sempre espiata la

salvaguardia non tanto di esigenze terapeutiche del condannato, quanto dell'economia della

funzionalità dell'esecuzione. Il ricovero in ospedale psichiatrico avviene non quando le

strutture sanitarie del carcere siano inadeguate a curare il condannato, ma allorché l'infermità

sia tale di impedire l'esecuzione della pena. Inoltre la scelta restituzioni giudiziaria o comune

dipende, dal tipo di condanna subita e dal tipo d'autore coinvolto; infine il provvedimento di

ricovero è revocato quando sono venute meno le ragioni che hanno determinato tale

provvedimento.

La natura del provvedimento di cui all'articolo 148 è stata profondamente innovata ad opera

della corte costituzionale. La corte ha infatti dichiarato l'illegittimità dell'articolo 148 nella

parte in cui prevede che il giudice, nel disporre il ricovero dal condannato in un ospedale

psichiatrico giudiziario, in una casa di cura e di custodia ovvero in un ospedale civile, ordini

la sospensione della pena: tale disciplina,secondo la corte, viola il principio costituzione di

eguaglianza, comportando un irragionevole disparità di trattamento tra il condannato e

l'imputato colpito da infermità mentale sopravvenuta, a beneficio del quale la giurisprudenza

prevalente ammettevano lo scomputo del periodo di ricovero dai termini massimi di custodia

preventiva. Con tale decisione la corte, ha finalmente imposto lo scomputo del periodo di

internamento: ha imposto che il periodo trascorso dal condannato nell’ospedale psichiatrico

giudiziario, nella casa di cura e custodia o dell'ospedale civile, valga come esecuzione della

pena. Con conseguenza che oggi può affermarsi che l'articolo 148 non prevede più un rinvio

dell'esecuzione della pena, ma un mutamento del suo regime esecutivo.

11.) Le cause di estinzione della pena: nozione e disciplina comune.

Una volta che è assodato nel caso concreto, che sono assenti le condizioni che, in base alla

legge, rendono inopportuno punire un fatto antigiuridico e colpevole, l’epilogo diventa

obbligato: se il punire è acquisito irreversibilmente è necessario pronunciare sentenza di

condanna, con il relativo corredo di pene che va eseguito.

Considerazioni di opportunità possono tuttavia trovare spazio nella valutazione legislativa

anche dopo la pronuncia della condanna e l’inflizione delle pene, nel senso di impedire

l’esecuzione, in tutto o in parte, delle pene principali o talvolta anche delle pene accessorie

ovvero, di rado, nel senso di paralizzare gli effetti penali della condanna.

Con il nome di cause di estinzione della pena il legislatore designa una serie di istituti

che,intervenendo dopo la pronuncia della condanna e ‘inflizione delle pene,ne impediscono in tutto o in

parte l’esecuzione o precludono il prodursi di tutti gli effetti penali della condanna o di parte di essi.

Nel caso di concorso di cause estintive che intervengono contemporaneamente opera la causa

più favorevole, cioè quella che ha un più ampio effetto estintivo, ma le eventuali sanzioni

residue potranno essere estinte dalle altre cause in concorso.

Nel caso di concorso di cause estintive che intervengono in tempi diversi deve trovare

applicazione la causa estintiva intervenuta per prima, si applicheranno anche quella o quelle

successive, per far cessare l’esecuzione delle pene che non sia ancora estinte in conseguenza

della causa antecedente.

Si pone il problema che per lo più non trova risposta espressa nella legge, dell’applicabilità al

delitto tentato delle esclusioni di taluni tipi di reato dal campo di applicazione di cause di

estinzione come l’amnistia propria e l’indulto. E’ un problema dibattuto in dottrina e in

giurisprudenza da risolversi nel senso che le esclusioni abbracciano anche il delitto tentato,

vuoi perchè il tentativo non è un tipo a se, ma solo una particolare forma di manifestazione di

una figura di reato, che si realizza tanto nella forma consumata che tentata, vuoi perchè la

ratio politica criminale dell’esclusione di un determinato tipo di reato dal campo applicativo

di una causa di estinzione risiede nel peculiare disvalore di quel tipo di reato, che è

qualitativamente invariato sia che il delitto giunga a consumazione sia che si arresti allo

stadio del tentativo.

Un ulteriore problema è quello se l’inclusione di un ipotesi aggravata di reato nell’area

applicativa di cause di estinzione come l’amnistia propria o l’indulto venga meno quando la

circostanza aggravante risulti elisa nel giudizio di bilanciamento con una o più circostanze

attenuanti ai sensi dell’art. 69 c.p. La giurisprudenza unanime risponde negativamente, e a

ragione: l’esclusione permane, perchè il suo fondamento politico-criminale è l’oggettiva

astratta gravità dell’ipotesi circostanziata, che non viene intaccata dall’eventuale presenza di

una o più circostanze attenuanti, che potranno incidere solo sulla misura della pena da

infliggere nel caso concreto.

12.) L’ amnistia impropria(provvedimento generale di clemenza)

Essa interviene dopo la sentenza definitiva di condanna.

Questa differenza temporale spiega la più limitata efficacia di questa forma di amnistia: la

sentenza definitiva di condanna comporta l’affermazione della responsabilità per un

determinato reato e l’inflizione delle relative pene, cosicché l’intervento dell’amnistia in

questa fase può solo impedire in misura più o meno ampia, l’esecuzione delle pene.

257

L’amnistia impropria fa cessare l’esecuzione delle pene principali e delle pene accessorie,

mentre non estingue gli effetti penali della condanna.

Anche le figure di reato interessate dall’amnistia impropria vengono di regola individuate

dalla legge con riferimento al massimo della pena edittale. Possono essere previste esclusioni

per tipo di reato, salvo diversa previsione contenuta nella singola legge di amnistia, il

provvedimento non si applica ai recidivi, nei casi di recidiva aggravata o reiterata, ne ai

delinquenti abituali, professionali o per tendenza(art. 151 c.p.).

L’amnistia impropria è applicata dal giudice dell’esecuzione e può essere sottoposta, ove lo

preveda la singola legge, a condizioni o obblighi. Può trattarsi di condizioni sospensive, nel

qual caso il giudice dell’esecuzione deve sospendere l’applicazione dell’amnistia fino al

verificarsi della condizione imposta, ovvero di condizioni risolutive, nel qual caso al

verificarsi della condizione il giudice dovrà revocare il provvedimento con il quale ha

applicato l’amnistia.

13.) La morte del reo.

La morte del reo avvenuta dopo la condanna estingue la pena principale,le pene accessorie e

ogni effetto penale della condanna:l’unica sanzione penale di cui può continuare l’esecuzione

è la confisca,trattandosi di una misura di sicurezza che colpisce le cose e nn la persona del

condannato.

La morte del reo nn comporta l’estinzione delle obbligazioni civili nascenti dal reato ad

eccezione di quelle inerenti alle spese di mantenimento in carcere del condannato ,nonché

dell’obbligo di rimborsare le spese del processo penale.

14.) La prescrizione della pena.

Il decorso di un certo lasso di tempo dalla condanna irrevocabile determina l’estinzione di

tutte le pene principali,ad eccezione dell’ergastolo;nn si estinguono invece ne le pene

accessorie,ne gli effetti penali della condanna. Nel caso sia iniziata l’esecuzione della pena,e

l’esecuzione si interrompa x un fatto volontario del condannato,la prescrizione inizia a

decorrere dal giorno successivo a quello in cui il condannato si è volontariamente sottratto

all’esecuzione.

La pena della reclusione si estingue in un tempo pari al doppio della pena inflitta ,entro i

limiti minimo e massimo di dieci e trent’anni;la pena della multa si estingue in 10 anni;se la

multa è inflitta congiuntamente alla reclusione,la prescrizione matura x entrambe le pene nel

tempo stabilito x la reclusione . Per pena inflitta si intende la pena da scontare in concreto,al

netto delle eventuali diminuzioni derivanti da provvedimenti di clemenza. In caso di

concorso di reati ,e di reato continuato,si deve far riferimento alla pena inflitta x i singoli reati.

Le pene dell’arresto e dell’ammenda si prescrivono in 5 anni .anche nell’ipotesi in cui siano

applicate congiuntamente.

15.) L’indulto.

E’ un provvedimento di carattere generale,espressione del potere di clemenza originariamente attribuito

al presidente della repubblica in forza di legge di delegazione del Parlamento,ma dal 1992,a seguito

della riformulazione dell’art. 79 Cost.,riservato in via esclusiva al Parlamento,che lo concede con legge

approvata a maggioranza dei due terzi dei componenti di ciascuna camera.

La legge di concessione fissa il termine iniziale di applicazione dell’indulto, che non può cmq

essere applicato ai reati commessi successivamente alla presentazione del disegno di legge; la

legge individua inoltre i tipi di pena e la loro misura per l’applicabilità dell’indulto,

eventualmente disponendo l’esclusione delle pene inflitte ad alcune categorie di reati.

L’effetto dell’indulto è di condannare, in tutto o in parte, la pena principale inflitta con la

sentenza di condanna, ovvero di commutarla, cioè sostituirla con un’altra pena meno grave.

Tutte le pene principali possono essere condannate o commutate: quante alle pene accessorie,

la regola fissata dal codice è nel senso che l’indulto non si estende a questa tipologia di pene,

ma lo stesso codice fa salva la possibilità che il provvedimento di concessione dell’indulto

disponga diversamente, come è spesso avvenuto nei provvedimenti di clemenza emanati nel

dopoguerra. Per contro, l’indulto non estingue gli effetti penali della condanna.

L’indulto è applicato dal giudice dell’esecuzione(indulto proprio). Quando invece lo applica il

giudice di cognizione al momento della pronuncia della condanna, gli effetti estintivi si

verificano solo al momento del passaggio ingiudicato della sentenza(indulto improprio). In

tal caso l’applicazione dell’indulto è provvisoria e condizionata alla formazione del giudicato.

Per impedire che ciascun condannato possa usufruire dell’indulto in misura superiore a

quella fissata dalla legge, l’art. 174 c.p. fissa anche per l’applicabilità dell’indulto una serie di

preclusioni soggettive, che riguardano il recidivo aggravato o reiterato e che sia stato

dichiarato delinquente abituale professionale o per tendenza. Del pari anche l’indulto può

essere revocato se la legge che lo concede prevede condizioni risolutive. Qualora invece,

l’indulto venga sottoposto dalla legge che lo concede a condizioni sospensive, il giudice

dell’esecuzione sospende l’applicazione dell’indulto finché la condizione non sia stata

adempiuta entro il termine fissato dalla legge.

16.) La grazia.

E’ un provvedimento di clemenza individuale che si rivolge cioè ad uno o più singoli condannati ,e la

cui concessione è riservata ,ai sensi dell’art. 87 cost. al presidente della repubblica. La grazia oltre che

essere richiesta dal condannato o da una cerchia di soggetti indicati dall’art. 681 c.p.p. può

essere concessa dal presidente della repubblica anche in assenza di domanda. Si discute se la

controfirma del ministro della giustizia, necessaria per la validità dell’atto ai sensi dell’art 89

cost., valga a subordinare la concezione della grazia all’assenso del ministro.

L’effetto estintivo della grazia può consistere sia nel condono totale o parziale della pena

inflitta, sia nella commutazione in un'altra e meno grave specie di pena. La grazia è limitata

alle sole pene principale, mentre si estende alle pene accessorie solo se il singolo decreto del

presidente disponga in questo senso. Invece non estingue, in ogni caso, gli effetti penali della

condanna.

Il legislatore prevede che il provvedimento di grazia sia sottoposto a condizioni(es:

risarcimento del danno causato dal reato…):l’inadempimento della condizione porta alla

259

revoca della grazia; in tal caso il condannato dovrà espiare la pena o parte di essa a suo

tempo condonata, ovvero dovrà espiare la pena originariamente inflitta al posto di quella

sostituita con il provvedimento di grazia.

17.) La non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale.

Il casellario giudiziale permette di ricostruire la storia personale del condannato nei suoi

rapporti con la giustizia penale, indispensabile per la commisurazione della pena, per il

giudizio sulla capacità e delinquere e per gli effetti penali della condanna.

La certificazione dei precedenti del soggetto però può anche avere l’effetto della

stigmatizzazione, qualora il certificato venga chiesto da un privato. Si comprende così la

finalità dell’istituto della non menzione della condanna nel certificato nel casellario giudiziale

spedito a richiesta dei privati: evitando che la condanna venga resa nota in un determinato

ambiente sociale, si evita il pregiudizio al buon nome della persona e in particolare non si

compromettono le sue possibilità di lavoro.

Questo istituto incide non sulle pene principali o accessorie, bensì su un effetto penale della

condanna: la menzione nel certificato rilasciato a richiesta dei privati.

Perché il giudice la disponga sono necessari alcuni requisiti:

1. La pena inflitta non deve essere superiore a due anni,sia che si tratti di pena detentiva,

sia che si tratti di pena pecuniaria, ragguagliata a pena detentiva a norma dell’art. 135

c.p. Il disposto dell’art 175 c.p. individuava in un milione di lire (516 euro)l’ammontare

massimo della pena pecuniaria che consente la non menzione della condanna,ma tale

previsione è stata dichiarata incostituzionale dalla corte, la quale ha manipolato il

testo della norma, innalzando il limite della pena pecuniaria pari a 27.740 euro.

La non menzione della condanna può altresì essere concessa qualora siano inflitte

congiuntamente una pena detentiva non superiore ai due anni e una pena pecuniaria

che ragguagliata a norma dell’art 135 c.p. e cumulata alla pena detentiva priverebbe

complessivamente il condannato della libertà personale per un tempo non superiore a

trenta mesi, cioè 2 anni e mezzo.

2. Deve trattarsi di una prima condanna. Peraltro la non menzione è concessa dal giudice

che pronuncia successive condanne per reati commessi anteriormente alla prima

condanna, se la pena inflitta, cumulata con quelle precedentemente irrogate, non

supera i limiti quantitativi descritti sopra.

La non menzione della condanna è soggetta a revoca, allorché il condannato il

qualunque tempo, commetta un nuovo delitto di qualsiasi specie o gravità. La revoca è

disposta dal giudice che pronuncia la condanna per il nuovo delitto, anche nell’ipotesi

in cui si proceda ex art. 444 c.c.p.; qualora il giudice di cognizione non vi abbia

provveduto, competente a disporre la revoca è il giudice dell’esecuzione.

18. La liberazione condizionale.

E’ l’espressione dell’idea dell’esecuzione progressiva. Può essere applicata solo alle pene di

lunga durata, ossia a chi ha scontato almeno trenta mesi e cmq almeno metà della pena

inflittagli, l’art. 176 c.p. esclude l’applicabilità di tale istituto alle pene detentive di ammontare

inferiore ai 5 anni. In questo senso la relazione al progetto definitivo del codice penale parla

della liberazione condizionale come di un opportuno correttivo per le pene di lunga durata.

La liberazione condizionale è inquadrata tra le cause estintive della pena. Si tratta di una

causa sospensiva dell’esecuzione di una parte della pena principale inflitta, cui segue

l’estinzione della pena nel caso in cui il liberato condizionalmente superi la prova alla quale è

sottoposto: nel periodo corrispondente alla durata della pena residua o entro i 5 anni dal

provvedimento di liberazione condizionale, non deve commettere un ulteriore delitto o

contravvenzione e non deve violare gli obblighi impostigli con la libertà vigilata.

Le condizioni necessarie perchè il condannato possa essere ammesso alla liberazione

condizionale riguardano in primo luogo l’ammontare della pena già scontata: trattandosi

della pena dell’ergastolo il condannato deve aver scontato almeno 26 anni di pena; trattandosi

della pena della reclusione o dell’arresto, il condannato deve aver scontato almeno 30 mesi e

cmq almeno metà della pena inflittagli. Se poi si tratta di recidivo aggravato o reiterato le

condizioni per l’ammissione alla liberazione condizionale sono più gravose: il condannato

deve aver scontato almeno 4 anni di pena e non meno di tre quarti della pena inflittagli.

Una seconda condizione che limita il campo applicativo della liberazione condizionale nei

confronti del condannato a pena detentiva temporanea riguarda l’ammontare della pena

residua, che non deve superare i 5 anni.

Terza condizione x poter fruire della liberazione condizionale è l’aver adempiuto alle

obbligazioni civili derivanti dal reato. Questa condizione non opera, per espressa indicazione

legislativa, quando il condannato dimostri di trovarsi nell’impossibilità di adempierla.

Quarta condizione è che il condannato durante il tempo di esecuzione della pena, abbia

tenuto un comportamento tale da far ritenere sicuro il suo ravvedimento. E’ una condizione

che implica l’accertamento di un processo interiore di modificazione degli atteggiamenti del

condannato. Il giudice si deve attenere ad indicatori esteriori tra i quali sembra doversi

annoverare l’ammissione di colpevolezza del condannato(condizione necessaria, ma non

sufficiente).

Alla concessione della liberazione condizionale consegue automaticamente la libertà

vigilata(art. 230 c.p.). Una volta che il giudice abbia disposto la liberazione condizionale, si

aprono per il condannato due possibilità:

Estinzione della pena, che può prodursi dopo un arco di tempo pari alla durata della

 pena residua o dopo 5 anni dalla data del provvedimento nei confronti del condannato

all’ergastolo. In questo caso sono evocate alle misure d sicurezza personali.

Revoca della liberazione condizionale, che viene disposta dal tribunale di sorveglianza

 se la persona liberata commette un delitto o una contravvenzione della stessa indole,

ovvero trasgredisce gli obblighi inerenti alla libertà vigilata. In tal caso viene disposta

l’esecuzione di tutta o parte della pena residua con una decisione del tribunale di

sorveglianza che terrà conto sia della qualità e gravità dei comportamenti che hanno

operato alla revoca, sia del tempo trascorso in libertà vigilata osservando le relative

261

prescrizioni.

19. la sospensione condizionale della pena.

E il più classico strumento a cui si è fatto ricorso nella lotta alla pena detentiva breve.

Inizialmente era riservato a chi avesse riportato una condanna a pena non superiore ai 6 mesi,

successivamente i suoi limiti sono stai progressivamente aumentati fino a raggiungere il

livello di 2 anni, e di due anni e mezzo per i soggetti di età compresa tra i 18 e i 21 anni e per

gli ultrasettantenni, e fino a 3 anni per chi era imputabile al momento della commissione del

fatto ma minorenne. Tale ampliamento si giustifica sia con finalità di deflazione processuale,

sia per evitare gli effetti criminogeni che potrebbe avere una pena detentiva non

propriamente breve.

L’effetto della sospensione condizionale delle pena è quello di sospendere l’esecuzione delle

pene inflitte con la sentenza di condanna; l’effetto estintivo è solo condizionato e eventuale

producendosi solo se il condannato supera la prova nel periodo fissato dalla legge. Questo

istituto rappresenta l’opportuna rinuncia condizionata all’esecuzione della pena, dal

momento che i danni prodotti dall’esecuzione potrebbero risultare superiori ai benefici, per la

società e il singolo condannato.

A seguito di una riforma del 2004, le forme di sospensione condizionale sono due:

1. la sospensione condizionale ordinaria

2. la sospensione condizionale detta breve*

L’applicabilità della sospensione condizionale della pena è subordinata alla presenza di una

serie di presupposti che riguardano:

il tipo e l’ammontare della pena inflitta

può trattarsi della reclusione o dell’arresto di ammontare non superiore a 2 anni, ove il

condannato non avesse compiuto i 18 anni al momento del fatto, la pena detentiva può

raggiungere i 3 anni; nel caso infine in cui il reato sia stato commesso da persona di età

superiore agli anni 18, ma inferiore degli anni 21, ovvero da chi ha compiuto gli anni 70, la

pena detentiva soggiace al limite massimo di 2 anni e 6 mesi.

La sospensione condizionale della pena può applicarsi anche in caso di condanna alla multa o

all’ammenda, applicata da sola o congiuntamente alla pena detentiva: in questo caso, il

rispetto dei limiti su indicati andrà verificato ragguagliando la pena pecuniaria alla pena

detentiva ex art. 135 c.p.

La sospensione della pena può essere disposta anche in caso in cui la pena detentiva inflitta

sia stata sostituita in sede di condanna con una qualsiasi pena sostitutiva: la semidetenzione,

la libertà controllata o la pena pecuniaria In tal caso il giudice sospende l’esecuzione della

pena sostitutiva.

i precedenti penali del condannato

L’art 164 individua alcune preclusioni soggettive all’applicabilità della sospensione

condizionale della pena che riguardano:

- chi ha riportato una precedente condanna a pena detentiva per delitto

- chi è stato dichiarato delinquente o contravventore abituale o professionale

- chi ha già fruito una prima volta della sospensione condizionale della pena, a meno che la

pena inflitta in occasione della nuova condanna, cumulata con quella precedentemente

inflitta, rientri nei limiti fissati dall’art 163 c.p. In ogni caso la sospensione condizionale non

può essere concessa più di due volte.

la previsione dei suoi futuri comportamenti

Infine è necessario che il giudice formuli una prognosi favorevole sul futuro comportamento

del reo, ritenendo che si asterrà dal commettere ulteriori reati . Nel formulare la prognosi, il

giudice dovrà tener conto dei criteri indicati nell’art. 133 c.p. e in particolare di quelli relativi

alla capacità a delinquere: l’applicazione della sospensione dovrebbe dunque essere riservata

a chi presenti una minima capacità a delinquere.

La sospensione condizionale della pena può essere subordinata all’adempimento di alcuni

obblighi: restituzioni, pagamento della somma liquidata a titolo di risarcimento del danno,

pubblicazione della sentenza a titolo di riparazione del danno, eliminazione delle

conseguenze dannose o pericolose del reato con le modalità indicate dal giudice nella

sentenza di condanna.

A questa gamma di obblighi con la legge 145\2004 sono stati aggiunti quelli della prestazione

di attività non retribuita a favore della collettività, per un tempo determinato, cmq non

superiore alla durata della pena sospesa. La sua imposizione è subordinata alla non

opposizione del condannato. Per le sue modalità di esecuzione si fa riferimento alla disciplina

del lavora di pubblica utilità.

In caso di seconda concessione,la sospensione condizionale della pena deve essere

subordinata all’adempimento di almeno di uno degli obblighi su indicati. Prima della riforma

del 2004 l’art 165 faceva salvo nel caso di impossibilità di adempiere l’obbligo . Ora è in ogni

caso possibile imporre la condannato il nuovo obbligo di prestare un attività socialmente

utile. Il termine per l’adempimento deve essere indicato dal giudice nella sentenza di

condanna.

La previsione di questi obblighi ha un duplice scopo: quanto agli obblighi di natura

patrimoniale si tratta di attenuare la reattività della vittima, compensando la domanda di

punizione frustata dalla mancata esecuzione della pena; quanto all’eliminazione delle

conseguenze dannose o pericolose del reato e la nuovo obbligo di prestare un attività

socialmente utile, lo scopo è quello di placare la reattività collettiva, mostrando che la

mancata esecuzione della pena non significa disinteresse per i beni giuridici offesi dal reato e

in genere per gli interessi della collettività.

Anche la sospensione condizionale della pena è soggetta a revoca. La sua disciplina contenuta

nell’art. 168 c.p. a seguito dio stratificazioni legislative o manipolazioni della corte oggi

presenta un certo grado di ambiguità.

La revoca è obbligatoria in 5 ipotesi:

 se la sospensione condizionale della pena è sta concessa per più di due volte,

ovvero è stata concessa una seconda volta, allorché la pena inflitta cumulata con

quella irrogata nella precedentemente condanna superi i limiti fissati dall’art 163;

263

 se entro 5 anni dal passato in giudicato della sentenza di condanna per delitto,

ovvero entro 2 anni dalla condanna per contravvenzione, il condannato: non

adempie gli obblighi impostigli

 commette un delitto

 commette una contravvenzione della stessa indole per la quale vada inflitta la pena

dell’arresto

 riporta una nuova condanna per un reato commesso prima del passaggio in

giudicato della sentenza che ha disposto la sospensione condizionale della pena.

Negli ultimi 3 casi la revoca è obbligatoria solo se la pena applicata per il nuovo reato

cumulata con la precedente supera i limiti previsti dall’art 163 c.p.

Se i limiti non vengono superati, allora la revoca è facoltativa. Questo sia nel caso in cui il

condannato a pena sospesa riporti una precedente condanna per un reato commesso

anteriormente, sia nel caso in cui commetta un altro reato(la sentenza di patteggiamento

costituisce titola idoneo per la revoca della sospensione condizionale precedentemente

concessa).

Se non interviene la revoca la prova alla quale è stato sottoposto il condannato ha avuto esito

positivo e pertanto si produce l’effetto estintivo previsto dall’art. 167 c.p,.

Si estinguono lo pene principali e le pene accessorie, che non potranno essere più eseguite.

Permangono invece gli effetti penali della condanna.

* Nel 2004 è stata introdotta la sospensione condizionale della pena breve in quanto è

previsto che l’esecuzione della pena rimanga sospesa per il periodo di un anno

indipendentemente dalla circostanza che la condanna abbia ad oggetto un delitto ovvero una

contraddizione.

Rispetto al modello ordinario rilevanti differenze di disciplina riguardano alcuni presupposti

per l’applicabilità dell’istituto, e in particolare:

a) l’ammontare della pena inflitta che non deve essere superiore ad un anno

b) la realizzazione da parte del soggetto di condanne riparatorie che coincidono con

quelle previste dall’art 62 come circostanze attenuanti, ma devono essere realizzate

prima della pronuncia della sentenza di primo grado. E’ necessario che entro tale

termine sia stato interamente riparato il danno, mediante risarcimento di esso e

quando sia possibile, mediante le restituzioni, ovvero che il colpevole si sia adoperato

spontaneamente e efficacemente per elidere o attenuare le conseguenza dannose o

pericolose del reato da lui eliminabili.

c) E’ un istituto dal carattere spiccatamente premiale, perchè non solo comporta un

periodo di prova molto breve, e la sua concessione non è subordinata a nessun obbligo,

ma inoltre allo scadere del termine di un anno il condannato potrà beneficiare non solo

dell’effetto estintivo, ma potrà già ottenere la riabilitazione.

20.) La riabilitazione.

Il suo effetto estintivo non interessa la pena principale: la pena principale dev’essere

interamente eseguita o altrimenti estinta e da quel momento devono trascorrere almeno

trent’anni prima che possa essere concessa la riabilitazione.

L’effetto estintivo invece interessa le pene accessorie ed ogni altro effetto penale della

condanna, salvo che la legge disponga altrimenti: questa clausola di riserva apre la strada ad

alcune eccezioni, cioè espresse limitazioni degli effetti della riabilitazione,c he riguardano le

preclusioni alla concessione della sospensione condizionale della pena e del perdono

giudiziale. La giurisprudenza ritiene che il beneficio della non menzione possa essere

reiterato allorché alla prima condanna sia seguita la riabilitazione.

Dal giorno del passaggio in giudicato della sentenza che concede la riabilitazione le pene

accessorie e gli effetti penali della condanna non possono ancora dirsi estinti, ma sono solo

sospesi: si estingueranno definitivamente una volta decorso il periodo di tempo in cui sarebbe

potuta intervenire la revoca.

La funzione primaria dell’istituto della riabilitazione è il reinserimento sociale del

condannato: la riabilitazione elimina infatti gli ostacoli alla vita di relazione e allo

svolgimento di attività lavorative creati sia dalle pene accessorie, sia gli effetti penali della

condanna.

Secondo quanto disposto dall’art. 683 c.p.p. il provvedimento di riabilitazione può essere

adottato solo a seguito di una espressa richiesta dell’interessato. Competente a concedere la

riabilitazione è il tribunale di sorveglianza, che procede nelle forme del procedimento di

esecuzione.

La riabilitazione presuppone che siano decorsi almeno 3 anni dal giorno in cui la pena

principale sia stata eseguita o si sia in altro modo estinta .Il termine è di almeno 8 anni nei casi

di recidiva aggravata, recidiva reiterata e in tutti i casi di recidiva obbligatoria. I termini

previsti dall’art. 179 c.p. sono così stati ridotti, rispetto alla previsione originaria ad opera

della legge 145/2004.

Se si tratta di delinquente abituale, professionale o per tendenza, il termine per la

riabilitazione è di 10 anni e decorre dal giorno in cui è stato revocato l’ordine di assegnazione

a una colonia agricola o ad una casa di lavoro.

La riabilitazione può essere ordinata anche con riferimento a condanne con cui sia stata

ordinata la sospensione condizionale della pena. Se si tratta di sospensione concessa nella

forma ordinaria il termine di almeno 3 anni decorre dallo stesso momento dal quale decorre il

termine di sospensione dell’esecuzione della pena, cioè dalla data in cui la sentenza di

condanna diviene irrevocabile. Se invece la sospensione è stata concessa nella forma breve, la

riabilitazione può essere concessa allo scadere del termine di un anno di prova, che decorre

dal passaggio in giudicato della sentenza di condanna.

A norma dell’art. 179 c.p. è inoltre necessario che il condannato abbia dato prove effettive e

costanti di buona condotta. Tale requisito, si presta però a interpretazioni diverse. Si tratta

dall’accertamento di un dato di fatto, e non di una prognosi su futuri comportamenti del

soggetto; ne merita consenso quell’orientamento giurisprudenziale che identifica la buona

condotta con il compimento di atti che denotino emenda morale: contro questa lettura parla la

stessa formula legislativa “buona condotta”, ben diversa da quelle adottate in relazione ad

265

altri istituti. Per buona condotta deve intendersi un comportamento che non comporti

significative violazioni della legge penale.

La legge individua due condizioni ostative alla concessione della riabilitazione.

1. Nei confronti del condannato non deve essere stata disposta alcuna misura di

sicurezza, ovvero, se disposta deve essere stata revocata. In deroga a questa regola,

può accedere alla riabilitazione il condannato che sia sottoposto alla misura di

sicurezza personale dell’espulsione, trattandosi di straniero, ovvero alla misura di

sicurezza patrimoniale della confisca.

2. Inadempimento delle obbligazioni civili derivanti dal reato. Nondimeno, la

riabilitazione può essere concessa se il riabilitando dimostra di trovarsi

nell’impossibilità di adempiere alle obbligazioni civili:tale situazione viene

riconosciuta dalla giurisprudenza non solo nel caso in cui il soggetto si trovi in uno

stato di assoluta indigenza, ma anche quando l’adempimento comporterebbe un

sacrificio intollerabile per lui e per la sua famiglia, nonché, in considerazione di

situazioni indipendenti dalla volontà del riabilitando, come l’irreperibilità del

danneggiato.

Il provvedimento di riabilitazione è soggetto a revoca con conseguente reviviscenza delle

pene accessorie e degli effetti penali interessati dalla riabilitazione: in particolare, ad es. la

precedente condanna tornerà a valere come precedente ai fini della recidiva.

Presupposto della revoca è la commissione di un delitto non colposo entro 7 anni dalla

sentenza definitiva che ha disposto la riabilitazione, purché per il nuovo reato venga inflitta la

reclusione non inferiore ai 2 anni ovvero l’ergastolo.

La revoca è disposta dallo stesso giudice che pronuncia la condanna per il nuovo reato,

ovvero dal tribunale di sorveglianza: si tratta di un provvedimento di diritto, nel senso cioè

che è escluso ogni potere discrezionale del giudice competente.

Capitolo 14: “Le misure di sicurezza”

1.) La sistematica delle misure di sicurezza.

Accanto alle pene il codice penale del 1930 contempla le misure di sicurezza, imperniate

sull'idea di pericolosità: delle cose e delle persone. Su questa base il codice distingue tra

misure di sicurezza personali e misure di sicurezza patrimoniali.

Le misure di sicurezza personali incidono sulla libertà personale e si rivolgono sia soggetti

imputabili o semimputabili pericolosi, sia a soggetti non imputabili pericolosi.

Ai sensi dell'articolo 215 c.p. le misure di sicurezza personali si distinguono, in misure

personali detentive e non detentive.

Le misure di sicurezza patrimoniali che incidono invece sul patrimonio sono la cauzione di

buona condotta e la confisca.

A) LE MISURE DU SICUREZZA PERSONALI: DISCIPLINE GENERALI.

2.) Le finalità politico-criminali delle misure di sicurezza detentive.

L’introduzione delle misure di sicurezza è stata presentata dalla dottrina, come il risultato di

un compromesso tra le varie scuole del diritto penale: secondo questa ricostruzione la pena

doveva svolgere una funzione solo retributiva, mentre la finalità di prevenzione di nuovi reati

poteva e doveva essere assolta da una nuova tipologia di sanzioni, imperniate sul pericolo

della commissione di nuovi reati. Sotto l'apparenza di questo dibattito, viene in realtà una

motivazione politico-criminale che aveva già sorretto i progetti di riforma dei codici penali in

vari paesi europei: in una fase storica in cui si registravano un'impennata nelle forme più

gravi di criminalità, si mirava ad aggiungere alla pena un ulteriore e più penetrante

strumento di contrasto della criminalità dei plurirecidivi.

Nei confronti di tali soggetti si trattava di predisporre una sanzione svincolata dai limiti

garantistici propri della pena: in particolare, i limiti di durata imposti dal principio di legalità,

il divieto di applicazione retroattiva e l'ancoraggio dell'ammontare della pena alla

colpevolezza individuale.

In effetti le misure di sicurezza personali, correlate alla pericolosità, si affiancavano alla pena

come un ulteriore pena a tempo indeterminato, suscettibile di applicazione retroattiva.

Questo disegno emerge chiaramente dalla relazione del guardasigilli al progetto definitivo

del codice penale, nella quale si legge che la necessità di predisporre nuovi, in ogni caso più

adeguati mezzi di lotta contro le aggressioni all'ordine giuridico, da operarsi quando le pene

siano da sole impari allo scopo, è ormai, universalmente riconosciuta.

È in definitiva corrente con questo disegno che le misure di sicurezza detentive riservate agli

imputabili abbiano assunto nella prassi, i connotati di un ulteriore pena detentiva, che si

cumula, a tempo indeterminato con la reclusione o con l'arresto (il sistema del doppio

binario). Coglie nel segno, la critica radicale mossa alle misure di sicurezza detentive da parte

di chi ha parlato in proposito di frode delle etichette, sottolineando che chi era stato privato

della libertà personale a titolo di pena entrava in un altro stabilimento penitenziario con la

stessa fisionomia a titolo di misura di sicurezza. Poi nel nostro paese, questa fronde del

etichette ha coinvolto anche le misura di sicurezza detentive riservate semimputabili e ai non

imputabili, sia adulti che minori. Tutte le relative istituzioni hanno assunto nella sostanza, i

connotati di un carcere a tempo indeterminato.

3.) La dubbia legittimità costituzionale delle misure di sicurezza detentive.

La costituzione dedica un'apposita previsione alle misure di sicurezza, sottoponendole al

principio di legalità: riservando cioè al legislatore l'individuazione dei casi nei quali può

essere applicata la misura di sicurezza. Questa disposizione non vincola il legislatore a

prevedere, accanto alle pene, anche le misure di sicurezza, ma comporta soltanto che

l'eventuale inserimento delle misure di sicurezza nel sistema delle sanzioni penali avvenga

nel rispetto dei principi di legalità, così come stabilito nel codice penale all'articolo 199. 267

La costituzione attribuisce alla pena una preminente finalità di prevenzione speciale. La

distinzione tra le due tipologie di sanzioni deve fondarsi su una diversità di contenuti: in

tanto può legittimarsi la presenza di misure di sicurezza detentive, finalizzate al pari delle

pene alla prevenzione speciale, in quanto, e solo in quanto, le misure abbiano contenuti

specifici diversi. Se la misura di sicurezza detentiva è invece,una variante solo nominalistica

della pena, come nella realtà del nostro ordinamento, si riduce a strumento per poter aggirare

il principio di garanzia proprio delle pene: come tale, la previsione di misure di sicurezza

detentive risulta incompatibile con la costituzione.

La delegittimazione di ogni misura di sicurezza detentiva che nella sostanza assuma i

caratteri di una pena detentiva mascherata emerge anche dalla serie di interventi del

legislatore e della corte costituzionale. La non distinguibilità delle misure di sicurezza

detentive dalla pena restrittiva della libertà personale è, in primo luogo, registrata nel 1975

dalla riforma dell'ordinamento penitenziario, che tendenzialmente estende all'internato, la

disciplina prevista per l'esecuzione della pena detentiva, così avallando la frode delle

etichette. Nel 1988 il legislatore ha poi abolito quella forma di carcere minorile e riformatorio

giudiziario, prevedendo che il minore venga affidato ad una comunità educativa. Sempre

nell'88 il legislatore ha riconosciuto la fungibilità tra pene e misure di sicurezza, stabilendo la

detraibilità della pena del periodo di tempo trascorso in esecuzione provvisoria di una misura

di sicurezza detentiva. La corte costituzionale inoltre ha fortemente ridimensionato l'area

applicativa dell'ospedale psichiatrico giudiziario, dapprima nel 98 escludendo i minori, e

successivamente nel 2003 prevedendo in via generale la possibilità di applicare la libertà

vigilata in luogo dell'ospedale psichiatrico giudiziario.

4.) I due presupposti per l'applicazione delle misure di sicurezza personali.

A norma dell'articolo 202 comma 1 c.p., le misure di sicurezza possono essere applicate

soltanto alle persone socialmente pericolose, che abbiano commesso un fatto preveduto dalla

legge come reato.

Soggiunge l'articolo 202 comma 2, c.p. la legge penale determina i casi nei quali ha persone

socialmente pericolose possono essere applicate misure di sicurezza per un fatto non

preveduto dalla legge come reato.

I presupposti delle misure di sicurezza personali si possono così compendiare: reato (o quasi

reato) più pericolosità sociale.

5.) Il reato e il quasi reato come primo presupposto.

Richiedendo, per l'applicabilità della misura di sicurezza che il soggetto abbia commesso un

fatto preveduto dalla legge come reato, il legislatore del 1930 ha operato una scelta politica

che limita l'arbitrio del giudice. Dove si tratti di una misura di sicurezza da applicarsi a un

soggetto imputabile o semimputabile, il quale deve essere sottoposto alla pena, la forma

legislativa evoca tutti gli elementi costitutivi del reato: fatto, antigiuridicità, colpevolezza e

punibilità.

Si discute se questa interpretazione valga anche per il caso in cui si tratti di una misura di

sicurezza ad applicarsi a un non imputabile. L'unico vero oggetto di controversia è relativo al

dolo. Alle misure di sicurezza dell'ospedale psichiatrico giudiziario del riformatorio

giudiziario richiedono infatti che sia stato commesso un delitto doloso, ma è dubbio se il dolo

che deve sorreggere la riduzione del fatto abbia, in questi casi,una struttura coincidente con

quella del dolo dell'imputabile.

La giurisprudenza maggioritaria risponde affermativamente a tale quesito, ritenendo

configurabile il dolo in tutti i suoi elementi anche in capo all’incapace di intendere e di volere.

Per contro, buona parte della dottrina esclude che vi sia coincidenza strutturale: il dolo

rilevante ai fini dell'immissione dell'ospedale psichiatrico giudiziario e del riformatorio

giudiziario sussisterebbe anche se l’agente non si è rappresentato tutti gli elementi del fatto,

essendo caduto in un errore condizionato, cioè in un errore determinato dalla situazione

patologica o dall'immaturità dell'agente.

Quest'orientamento dottrinale muove dall'assunto della incompatibilità tra ciò che la legge

richiede perché sussiste il dolo e l'incapacità di intendere e di volere. L'assunto non sembra

però persuasivo. Che possa agire con dolo una persona incapace di intendere o di volere è

dimostrato dalla disciplina prevista per i reati commessi da chi agisca in stato di ubriachezza

o sotto l'azione di sostanze stupefacenti che comportino la totale assenza della capacità di

intendere e di volere: si applicherà la pena prevista per questo o quel delitto doloso, se al

momento del fatto, l'ubriaco giuridicamente imputabile, ma naturalisticamente incapace di

intendere e di volere avrà agito con la rappresentazione e volizione di tutti gli elementi

costitutivi del fatto. Del pari, alla misura di sicurezza della casa di cura e di custodia prevista

dall'articolo 221 per i fatti che l'ubriaco abituale ha commesso in stato di totale incapacità di

intendere o di volere sarà applicabile, previo accertamento da parte del giudice, che il

soggetto abbia agito con dolo o colpa.

In conclusione riteniamo che ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario o in riformatorio

giudiziario possa essere disposto solo in presenza di un fatto tipico, antigiuridico è punibile,

commesso con dolo da parte di chi versi in una situazione patologica indicata dall'articolo 222

ovvero da un minore non imputabile, tale ex lege o in base ad una valutazione in concreto del

giudice.

In alcuni casi in via di eccezione, la legge deroga alla regola fissata nell'articolo 202 comma 1,

secondo la quale la misura di sicurezza è applicabile soltanto se è stato commesso un fatto

preveduto come reato. Tali casi devono essere espressamente previsti dalla legge: sono quelli

in cui è stato commesso un quasi reato. Si tratta del reato impossibile ex articolo 49 comma 2 e

comma 4; dell'accordo per commettere un delitto, che poi non viene commesso; istigazione a

commettere un reato, se l'istigazione viene accolta, ma il reato non viene

commesso;dell'istigazione a commettere un delitto,se l'istigazione non viene accolta. L'autore

di un quasi reato, non viene punito,ma se è socialmente pericoloso, può essere assoggettato

269


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flaviael

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Penale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale di Diritto Penale, Marinucci, Dolcini. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: legittimazione e compiti del diritto penale, teorie della pena e tipi di Stato, la legittimazione del ricorso alla pena da parte del legislatore.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Losappio Giuseppe.

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