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dall’esecutore dell’ordine, l’art. 51 c.p. dà esplicito rilievo ad una normale ipotesi di concorso

di persone nel reato: la responsabilità del superiore discende dal suo ruolo di istigatore, e

quindi di concorrente morale nel reato commesso dall’esecutore.

Quanto invece alla responsabilità di chi ha eseguito l’ordine illegittimo, sancito dall’art 51 c.p.

è senz’altro configurabile nei confronti di chi, come i pubblici impiegati non sono vincolati

all’obbedienza degli ordini dei superiori: hanno anzi il preciso dovere di astenersi

dall’eseguire l’ ordine del superiore quando l’atto sia vietato dalla legge penale. Il pubblico

impiegato ha infatti il potere-dovere di controllare la legittimità sia formale sia sostanziale

dell’ordine: con la conseguenza che, ove dia esecuzione all’ordine di commettere un reato,

non potrà invocare la causa di giustificazione dell’adempimento di un dovere.

Del pari hanno il dovere di astenersi dall’eseguire un ordine la cui esecuzione integra un

reato, i privati che ricevano un ordine illegittimo di polizia.

6.3.) Gli ordini illegittimi insindacabili.

L’art. 51 stabilisce che non è punibile chi esegue l’ordine illegittimo, quando la legge non gli

consente alcun sindacato sulla legittimità dell’ordine.

Esistono nel nostro ordinamento ordini criminosi vincolanti, ma non si tratta mai di un

vincolo assoluto. In particolare i militari e gli appartenenti alla polizia di stato hanno il dovere

di eseguire gli ordini dei superiori, ma tale dovere incontra un triplice limite:

a) L’ordine non deve essere formalmente illegittimo;

b) Anche se formalmente legittimo, l’ordine non deve essere manifestamente criminoso;

c) Il subordinato non deve cmq essere personalmente a conoscenza del carattere

criminoso dell’ordine.

L’esecuzione degli ordini da parte del militare o dell’appartenente alla polizia di stato non

potrà ritenersi antigiuridica, costituendo l’oggetto di uno specifico dovere dell’agente: e tale

dovere opererà come causa di giustificazione, fondata sulla prevalenza dell’interesse ad un

pronto adempimento degli ordini dei superiori rispetto agli interessi tutelati dalle norme

incriminatrici di volta in volta violate. Si tratta di una causa di giustificazione personale nel

senso che la liceità riguarda la condotta del solo subordinato e non si estende ne a chi ha

emanato l’ordine, ne al terzo che spontaneamente cooperi alla commissione del fatto da parte

del subordinato.

Quanto ai limiti alla vincolatività degli ordini illegittimi si fondano sul venir meno della

generale presunzione di legittimità degli ordini emanati dai superiori gerarchici. Tale

presunzione viene meno sia in caso di illegittimità formale dell’ordine, sia in caso di

manifesta criminosità dell’ordine, sia quando il subordinato abbia la personale

consapevolezza dell’inesistenza dei presupposti di legittimità sostanziale dell’ordine.

Venendo meno in questi casi la presunzione di legittimità dell’ordine e il correlativo dovere di

obbedienza, ci esegue l’ordine risponde del reato commesso, in concorso con chi ha emanato

l’ordine.

6.4.) L’errore di fatto sulla legittimità dell’ordine.

Nn risponde a titolo di dolo il subordinato che dia esecuzione ad un ordine

illegittimo,qualora egli ritenga x un errore di fatto di eseguire un ordine illegittimo. ES:

agente di polizia che esegue un provvedimento di custodia cautelare materialmente falsificato

in tutti i suoi elementi costitutivi. Il fatto di sequestro di persona non è giustificato trattandosi

di un ordine illegittimo, ma il reato di sequestro di persona non è integrato perché l’errore

dell’agente escluderà il dolo. D’altra parte qualora l’errore in cui è caduto l’agente sia

inescusabile perché dovuto a colpa, non si configurerà nei suoi confronti alcuna

responsabilità penale perché la legge non prevede un’ipotesi colposa di sequestro di persona.

7) La legittima difesa.

7.1.) Fondamento della causa di giustificazione.

Fondamento della causa di giustificazione.

L’art. 52 stabilisce che non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla

necessità di difendere un diritto proprio o altrui contro il pericolo attuale di un offesa

ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa.

L’ordinamento attribuisce al cittadino la facoltà legittima di autotutelare i propri diritti

quando corrano il pericolo di essere ingiustamente offesi da terzi e lo stato non sia in grado di

assicurare una tempestiva ed efficace tutela attraverso i suoi organi. E la deroga si estende

anche ai casi in cui siano ingiustamente messi in pericolo i diritti individuali di un terzo.

7.2.) I presupposti della legittima difesa: a) la nozione di pericolo.

La legittima difesa esige come presupposto che un diritto proprio o altrui corra il pericolo

attuale di essere ingiustamente offeso.

Pericolo deve essere accertato dal giudice sulla base di una prognosi postuma in concreto:cioè

deve accertare se al momento del fatto vi era la probabilità del verificarsi di un offesa a un

diritto dell’agente o di un terzo,probabilità che andrà accertata utilizzando tutte le leggi

scientifiche o le massime di esperienza disponibili al momento del giudizio.

b) La fonte del pericolo.

Il pericolo deve scaturire da una condotta umana, si tratti di un azione o omissione.

Quanto all’omissione potrà rilevare in primo luogo, l’omesso impedimento di un evento

lesivo ex art. 40 c.p.: il mancato attivarsi, ad esempio, da parte di chi aveva l’obbligo giuridico

di controllare una fonte di pericolo per impedire il prodursi di eventi lesivi.

In secondo luogo, rileveranno le omissioni costitutive di reati omissivi propri, quando si violi

il dovere giuridico di rimuovere un pericolo incombente su un diritto individuale.

c) L’attualità del pericolo.

Il riferimento al pericolo attuale contenuto nell’art 52 esclude che la legittima difesa possa

sussistere quando il pericolo è ormai passato, o perchè si è tradotto in danno o perchè il

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pericolo è stato definitivamente neutralizzato o si è altrimenti dissolto. In tutti questi casi non

si tratterebbe dell’autotutela di diritti, bensì di una sorta di sanzione che il cittadino

infliggerebbe in luogo dello stato nei confronti di chi ha minacciato o leso un suo diritto. La

causa di giustificazione non sussiste quando si tratti di pericolo futuro: non è dunque

consentita la difesa preventiva nei confronti di pericoli che non sono ancora sorti, ma che si

profileranno solo a distanza di tempo.

La formula pericolo attuale abbraccia invece due classi di ipotesi:

- quelle in cui la verificazione dell’offesa sia temporalmente imminente;

- è attuale il pericolo perdurante, ciò che si verifica quando l’offesa e già in atto, ma non si è

ancora esaurita.

d) L’offesa ingiusta a un diritto proprio o altrui

Oggetto del pericolo rilevante ex articolo 52 del codice penale deve essere un'offesa ingiusta

ad un diritto dell'agente o di un terzo. L'espressione di diritto abbraccia qualsiasi interesse

individuale espressamente tutelato dall'ordinamento come diritto soggettivo o come facoltà

legittima: diritti della personalità, diritti patrimoniali. Titolare del diritto patrimoniale, a

tutela del quale si può agire in legittima difesa, può essere non solo una persona fisica, ma

anche una persona giuridica, privata o pubblica. Tra i diritti individuali della personalità ai

fini dell'articolo 52 del codice penale va ricompresa anche l'incolumità pubblica, espressione

sintetica che designa la vita e l'integrità fisica di un'indeterminata pluralità di persone: con la

conseguenza che agisce per legittima difesa chi percuote o lede una persona che si accinga ad

appiccare un incendio o a collocare un ordigno esplosivo. Non sono invece suscettibili di

legittima difesa gli autentici beni collettivi: ne i beni a titolarità diffusa, ne i beni istituzionali,

facenti capo cioè allo Stato come espressione della collettività organizzata o ai suoi singoli

poteri o organi o ad altri enti pubblici, centrali e periferici. La tutela dei beni collettivi è

affidata in via esclusiva ai competenti organi dello Stato.

Esigendo che il diritto corra il pericolo di un offesa ingiusta, l'ordinamento subordina la

sussistenza di una situazione di legittima difesa al requisito dell'antigiuridicità dell'offesa

minacciata o non impedita dall’altrui condotta: non ci si potrà pertanto difendere di fronte a

pericoli creati nell'esercizio di una facoltà legittima o nell'adempimento di un dovere

giuridico.

Ai fini dell'ingiustizia dell’offesa è d'altra parte irrilevante il carattere colpevole o punibile

della condotta umana che ha creato il pericolo. Nel legittima difesa è dunque invocabile anche

contro condotte realizzate senza dolo e senza colpa, ovvero realizzate da un soggetto non

imputabile, ovvero non punibile.

7.6) I requisiti della difesa: a) la necessità

La condotta difensiva deve essere innanzitutto necessaria: e il legislatore esalta l'importanza

di tale requisito dicendo che l'agente deve essere stato costretto dalla necessità di difendersi.

ciò significa due cose: che il pericolo non poteva essere neutralizzato

1) Ne da una condotta alternativa lecita,

2) Ne da una condotta meno lesiva di quella tenuto in concreto

bisogna dunque in primo luogo, che l’agente non avesse altra via per sventare il pericolo, e in

particolare non potesse realizzare la tutela del bene senza commettere un fatto penalmente

rilevante. La difesa non è altresì necessaria quando sia possibile un commodus dicessus, cioè

quando la persona minacciata nei propri diritti possa sottrarsi al pericolo senza esporre al

rischio la sua integrità fisica.

Poco importa che si tratti magari della fuga disonorevole: la vita l'integrità fisica di un uomo

non può essere sacrificata per salvare l'onore.

Quando non vi sia la possibilità di neutralizzare il pericolo attraverso la condotta alternativa

lecita, può accadere che il pericolo possa essere sventato attraverso una serie di fatti

penalmente rilevanti tutti egualmente efficaci: in tal caso il requisito della necessità comporta

che la condotta difensiva adottata in concreto debba essere la meno lesiva tra quelle

praticabili.

7.7.) b) La proporzione

Oltre che necessaria, la difesa deve essere proporzionata all'offesa. Con questo requisito

l'articolo 52 del codice penale, apponendo un limite etico sociale all’autotutela del singolo,

impone una valutazione comparativa tra il bene dell’aggredito esposto a pericolo e il bene

dell'aggressore sacrificato dall'azione difensiva. Ciò che si chiede non è la prevalenza del bene

difeso rispetto a quello sacrificato, ne l'equivalenza tra i due i beni: l'aggredito può ledere un

bene anche di rango superiore, sempre che il divario di valori tra i due beni non sia eccessivo.

Per la valutazione comparativa dei beni, si farà riferimento alle valutazioni etico sociali dei

beni in conflitto, eventualmente rispecchiate dalla costituzione: è dalla costituzione, ad

esempio, che si ricava il superiore valore del bene vita, rispetto al bene patrimonio, che la

costituzione considera solo strumentale e sottopone al limite dell'utilità sociale.

7.8.) Le legittima difesa nel domicilio e negli esercizi commerciali.

Con la legge del 13 febbraio del 2006 n. 59, il legislatore ha inserito due nuovi commi

nell'articolo 52 del codice penale, dedicati ad ampliare i limiti della legittima difesa per i casi

in cui il fatto venga posto in essere nel domicilio, o in altri luoghi di privata dimora, o, ancora,

nei luoghi in cui venga esercitata un'attività commerciale, professionale o imprenditoriale.

Questo il tenore del nuovo articolo 52 comma 2: nei casi previsti dall'articolo 614, primo e

secondo comma, sussiste rapporto di proporzione di cui al primo comma del presente

articolo, se taluno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati, usa un'arma

legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere: la proprio l'altro

incolumità; i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è il pericolo di aggressione.

La disposizione di cui al secondo comma si applica anche nel caso in cui il fatto sia avvenuto

all'interno di ogni altro luogo ove venga esercitata un'attività commerciale, professionale o

imprenditoriale.

L'applicazione di questa disciplina presuppone che vi sia stata una violazioni di domicilio,

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che potrà realizzarsi in tutte le forme previste nell'articolo 614 del codice penale. Per fugare

ogni dubbio, il legislatore ha incluso espressamente tra i luoghi in cui sarà lecito difendersi

entro questi più ampi limiti anche ogni altro luogo in cui venga esercitata un'attività

commerciale, professionale o imprenditoriale. Il delitto di violazione di domicilio deve essere

stato consumato: non basta dunque che l'aggressore abbia tentato di entrare in uno di questi

luoghi.

L'aspetto più rilevante della disciplina contenuta nell'articolo 52 comma 2 del codice penale

riguarda il requisito della proporzione. La legge stabilisce infatti una presunzione assoluta di

proporzione tra il bene messo in pericolo e il bene leso dalla reazione difensiva, anche se chi si

difende usa un’arma. Infatti il fatto posto in essere in difesa della propria o altrui incolumità

è giustificato, qualunque sia l’entità del pericolo per l’incolumità, anche se chi si difende con

un’arma o altro mezzo provoca la morte dell’aggredito.

E’ giustificata anche la commissione di un fatto di omicidio doloso perfino se il bene o i beni

che corrono il pericolo di aggressione sono solo beni patrimoniali di colui che si difende o di

un terzo che si trovino nel domicilio o negli altri luoghi indicati dalla norma.

A proposito di quest’ultima ipotesi, in dottrina si cerca di riparare i danni provocati dalla

legge sostenendo che il pericolo debba riguardare contemporaneamente sia i beni

patrimoniali, sia l’incolumità della persona: quest’ultimo bene entrerebbe in gioco in quanto

la legge parla di pericolo di aggressione. Benché lodevole questo sforzo non convince, in

primo luogo perchè la formula pericolo di aggressione è sinonimo di pericolo di offesa per

una gamma indeterminata di beni; in secondo luogo le legge non evoca in nessun modo che il

pericolo debba riguardare l’incolumità individuale; infine questa lettura dell’art. 52 co. 2 lett.

b. renderebbe superflua tale previsione, giacché tutte le ipotesi indicate alla lettera b sono già

ricomprese nella lettera a.

Anche nel quadro di questo limite permane il limite della necessità della difesa: cioè bisogna

che la persona non possa difendere il bene minacciato attraverso un comportamento

penalmente irrilevante, ma egualmente efficace per la difesa; se non esiste un alternativa

lecita, bisogna inoltre che la difesa venga realizzata nella forma meno lesiva per l’aggressore.

Altro limite è rappresentato dal venir meno del pericolo inizialmente creato: bisogna che il

potenziale ladro non abbia desistito dalla esecuzione del reato. Dicendo che la difesa è

legittima quando non vi è desistenza, la legge, esplicita il requisito generale dell’attualità del

pericolo.

L’art. 52 co. 2 c.p. richiede infine che l’arma usata per la difesa sia legittimamente detenuta,

evitando così che il cittadino vada in cerca di armi clandestine. Questo requisito comporta che

l’uso di un’arma non legittimamente detenuta sarà sottoposto alla disciplina ordinaria della

legittima difesa, a norma dell’art. 52 co. 1 c.p.

Il risultato complessivo della recente riforma della legittima difesa è ben compendiato nella

formula, licenza di uccidere.

Si tratta di una disciplina in aperto contrasto con la costituzione, nella parte in cui l’art. 52 co.

2 e 3 c.p. autorizza l’uso delle armi o di altri mezzi di coercizione per difendere beni

patrimoniali messi in pericolo. Dalla costituzione si ricava in primo luogo il superiore valore

del bene vita rispetto al bene patrimonio, che la costituzione considera solo strumentale e

sottopone al limite dell’utilità sociale: non si può perciò uccidere per difendere un

qualsivoglia interesse patrimoniale. Ne la costituzione tollera che si ferisca per difendere il

patrimonio: il bene salute, ai sensi dell’art. 32 cost è infatti un fondamentale diritto

dell’individuo e interesse della collettività.

Restano aperte due strade. L’una è quella della sottoposizione dell’art. 52 c.p. al controllo di

legittimità della corte costituzionale per contrasto con gli artt. 2,3 32 co. 1 e 42 co. 2 cost.

L’altra è quella di una interpretazione conforme alla costituzione da parte del giudice

ordinario, che in via sistematica legga la norma come se legittimasse la difesa con armi, entro

i limiti della necessità, soltanto in presenza di un pericolo che investa sia l’incolumità fisica sia

il patrimonio.

8.) L’uso legittimo delle armi.

I presupposti e i limiti dell’uso illegittimo dei mezzi si coercizione fisica trovano nell’art. 53

c.p. una disciplina che si articola in tre ipotesi:

Quella in cui l’uso dei mezzi si coercizione sia necessario per respingere una violenza o

 vincere una resistenza all’autorità

Quella in cui la coercizione fisica sia necessaria per impedire la consumazione di una

 serie di gravissimi delitti (strage,omicidio volontario..)

Le ulteriori ipotesi, previste da altre norma legislative, in cui è consentito un uso più

 largo delle armi o degli altri mezzi di coazione fisica.

8.1.1.) L’uso delle armi per respingere una violenza o vincere la resistenza

all’autorità:autonomia e fondamento della causa di giustificazione.

L’art. 53 co. 1 c.p. stabilisce che ferme le disposizioni contenute nei due articoli precedenti,

non è punibile il pubblico ufficiale che, al fine di adempiere un dovere del proprio ufficio, fa

uso ovvero ordina di far uso delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica, quando vi è

costretto dalla necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza all’autorità.

L'articolo 53 c.p. evidenzia che questa causa di giustificazione occupa uno spazio autonomo

rispetto sia alla legittima difesa, sia all'adempimento di un dovere. Si tratterà di legittima

difesa se l'agente della forza pubblica faccia si uso delle armi o di altro mezzo di coazione

fisica, ma lo faccia per difendere un diritto proprio o altrui del pericolo attuale di un offesa

ingiusta e la difesa sia necessaria e proporzionata.

Si tratterà invece di adempimento di un dovere quando l'uso delle armi rappresenti una

modalità, anche soltanto eventuale, dell'adempimento di un dovere imposto da una norma

giuridica o da un ordine legittimo della pubblica autorità. Lo spazio autonomo dell'uso

legittimo delle armi è dunque quello in cui la forza pubblica fa uso delle armi o di altri mezzi

di coazione fisica essendovi costretta dalla necessità di respingere una violenza o di vincere

una resistenza all'autorità. Quanto al fondamento di questa causa di giustificazione, si tratta

di una manifestazione radicale della visione dei rapporti individuo- autorità che è proprio di

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uno Stato autoritario, come quello italiano degli anni 30: il potere di coercizione dello Stato

può esercitarsi anche attraverso l'uso delle armi, di qualsiasi specie, in dotazione o no al

pubblico ufficiale, o di altri mezzi di coazione fisica, sfollagente, candelotti lacrimogeni, forza

fisica nelle cariche in servizi di ordine pubblico, quando sia necessario rimuovere ostacoli che,

in forma di violenza o resistenza, vengano frapposti alla pubblica autorità. L'inserimento di

questa norma nel quadro costituzionale impone peraltro, in via interpretativa, di apporre il

limite della proporzione a questa forma estrema di coercizione diretta da parte dello Stato.

8.1.2.) I soggetti legittimati all’uso delle armi

Legittimati a fare uso delle armi sono non tutti pubblici ufficiali, ma soltanto quelli tra i cui

doveri istituzionali rientra l'uso della coercizione fisica diretta con armi o con altri mezzi: nel

linguaggio del nostro ordinamento per designare questa categoria di pubblici ufficiali si parla

di forza pubblica; la categoria comprende gli ufficiali ed agenti della polizia di Stato,

dell'arma dei carabinieri, della guardia di finanza. Non rientrano invece nella forza pubblica

né gli agenti della polizia municipale né le guardie giurate in servizio di vigilanza e di

investigazione privata. Nei loro confronti opera invece la disciplina prevista dall'articolo 53

co. 2 c.p.: possono cioè beneficiare della causa di giustificazione in quanto prestino assistenza

alla forza pubblica non spontaneamente, ma sulla base di una legale richiesta.

La legge richiede che il pubblico ufficiale agisca al fine di adempiere un dovere del proprio

ufficio. Questa previsione, oltre a delimitare la gamma di soggetti legittimati all'uso delle

armi, esprime la necessità che l'uso delle armi sia oggettivamente rivolto a raggiungere lo

scopo per il quale è concesso e avvenga entro i limiti, anche temporali, in cui il pubblico

ufficiale esercita le sue funzioni, sono irrilevanti le motivazioni personali della gente, che

eventualmente coesistano nel caso concreto con il fine istituzionale.

8.1.3.) I presupposti dell’uso delle armi: necessità, proporzione ,violenza o resistenza

all’autorità.

1) Il pubblico ufficiale deve essere costretto dalla necessità di far uso delle armi ciò comporta:

- Che l'uso delle armi non è consentito quando il pubblico ufficiale può respingere la violenza

o vincere la resistenza all'autorità con mezzi diversi dall'uso di un qualsivoglia mezzo di

coazione fisica;

- Tra i diversi mezzi di coazione, tutti egualmente efficaci, l'agente deve scegliere il meno

lesivo.

2) Per essere legittimo il ricorso a un dato mezzo di coazione fisica deve essere, oltre che

necessario, proporzionato, nel senso che si tratta di stabilire caso per caso se l'interesse

pubblico che la coazione amministrativa mira ad affermare sia prevalente rispetto all'interesse

individuale sacrificato. Il limite della proporzione, e imposto dall'interpretazione della norma

in conformità alla costituzione: in particolare, il principio di imparzialità, al quale la pubblica

amministrazione deve ispirare la sua attività ai sensi dell'articolo 97 della costituzione,

impone alla pubblica amministrazione, di tener conto di tutti gli interessi in gioco. D'altra

parte il carattere di diritti fondamentali che la costituzione riconosce alla vita e all'integrità

fisica pone questi diritti in una posizione tendenzialmente preminente rispetto alla gran parte

degli interessi perseguiti dell'attività amministrativa.

3) in terzo luogo deve essere in atto una violenza o una resistenza nei confronti dell'autorità.

L'ipotesi della violenza ricorre quando taluno, per impedire o ostacolare l'attività pubblica,

faccia uso di qualsiasi forma di energia fisica che cada sulle persone, ledendone l'integrità o la

salute, ovvero sulle cose, distruggendo le o rendendole in tutto o in parte inservibili. Di

resistenza può invece parlarsi in relazione alle sole ipotesi di resistenza cosiddetta attiva, cioè

quelle in cui la resistenza non si limita all'inerte impedimento fisico dell'attività pubblica, ne

consiste nel mero allontanamento dal luogo in cui la pubblica autorità abbia intimato di

fermarsi.

Questa lettura restrittiva della formula resistenza nell'articolo 53 c.p. è imposta da

considerazioni sistematiche: tale articolo rinvia ad altre leggi per l'individuazione di altre

ipotesi nelle quali è autorizzato l'uso delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica; or

bene, quando in tali norme speciali il legislatore ha voluto dare rilievo alla resistenza passiva

o alla fuga, quali presupposti per l'uso legittimo delle armi, lo ha detto espressamente. Si

parla infatti di resistenza anche passiva dell'ordinamento penitenziario quando si autorizza il

personale di custodia a fare uso della forza fisica; mentre in materia di contrabbando si

legittima l'uso delle armi sia contro il contrabbandiere che si dia alla fuga senza abbandonare

il carico, sia contro l'automezzo il cui conducente non abbia ottemperato ad un'intimazione di

alt.

8.2.) L'uso delle armi per impedire la consumazione di gravissimi delitti.

L'articolo 53 c.p. nella versione introdotto dall'articolo 14 della legge reale, prevede la non

punibilità dell'agente della forza pubblica che faccia uso ordini di far uso di armi o di altri

mezzi di coazione fisica quando vi sia costretto dalla necessità di impedire la consumazione

dei diritti di strage, naufragio, sovversione, disastro aviatorio, disastro ferroviario, omicidio

volontario, rapina a mano armata e sequestro di persona. Si tratta di un'ipotesi in cui l'uso

delle armi o di altro mezzo di coazione fisica è del tutto svincolato dal presupposto originario

di questa causa di giustificazione, cioè dell'esigenza di respingere una violenza o vincere una

resistenza all'autorità. La ratio di questa nuova scriminante è di imporre alla forza pubblica

l'uso della coercizione fisica, fino al limite delle armi, come strumento di tutela di una varietà

di beni offesi da alcune, ben individuate tipologie di delitto doloso.

Questa figura di uso legittimo delle armi sottostà un triplice limite.

In primo luogo, l'uso delle armi deve essere necessario: non è cioè consentito quando si

 possa impedire la consumazione di quei delitti con mezzi diversi, e tra i diversi mezzi

di coazione, tutti egualmente efficaci, l'agente deve scegliere il meno lesivo.

In secondo luogo, la coazione fisica deve essere proporzionata, nel senso che la sua

 legittimità è subordinata al bilanciamento di tutti gli interessi in gioco: su un piatto

della bilancia deve essere posto il bene messo in pericolo da chi sta tentando di

realizzare uno dei delitti contemplati dalla norma, mentre sull'altro piatto vanno

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collocati, oltre al bene della vita o dell'integrità fisica di chi sta commettendo uno di

quei delitti, i beni della vita dei singoli o della molteplicità di persone innocenti che

possono essere lesi dall'uso delle armi: non si può sparare al sequestratore se si pone in

pericolo la vita del sequestrato, né si può sparare a rapinatore a mano armata se

corrono il rischio di essere uccise le persone che si trovano nella banca teatro della

rapina. Il requisito della proporzione appone un importante limite garantistico ad una

disciplina che resta comunque foriera di gravi pericoli per i cittadini innocenti.

In terzo luogo,1’ulteriore limite si ricava in via interpretativa dalla formula impedire la

 consumazione dei delitti di strage ecc. Il concetto di consumazione è strettamente

correlato a quello di tentativo, cosicché il momento in cui può essere impedita la

consumazione è quello in cui già sussistano gli estremi del tentativo di uno dei delitti

contemplati dall'articolo 53 co 1. c.p.

8.3.) Le ipotesi di un uso legittimo delle armi previste dalle leggi speciali

Più ampie ipotesi di uso legittimo delle armi o di altri mezzi di coazione fisica sono previste

ed alcune leggi speciali alle quali fa rinvio all'ultimo comma dell'articolo 53.

In primo luogo, si tratta delle ipotesi contemplate dalla legge 4 marzo 1958 n. 100 in materia

di repressione del contrabbando. Tra l'altro i militari, gli agenti di ufficiali di polizia

giudiziaria addetti alla repressione del contrabbando nelle regioni di frontiera possono fare

uso delle armi quando il contrabbandiere sia palesemente armato, ovvero il contrabbando sia

compiuto di notte, o il contrabbandiere agisca in un gruppo di almeno tre persone. In tutti

questi casi l'uso delle armi è consentito anche quando il contrabbandiere si dia alla fuga a

meno che non abbandoni carico.La legge citata autorizza inoltre gli stessi soggetti a fare uso

delle armi contro gli autoveicoli quando il conducente non ottemperi all'intimazione di fermo

e non vi sia la possibilità di raggiungerlo.

Ulteriori ipotesi speciali di uso legittimo delle armi attengono alla vigilanza interna ed esterna

degli istituti penitenziari e ai passaggi abusivi di frontiera.

9.) Lo stato di necessità

9.1.) Causa di giustificazione o scusante?

L'articolo 54 co. 1 c.p. stabilisce che non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato

costretto dalla necessità di salvare se od altri dal pericolo attuale di un danno grave la

persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che il

fatto sia proporzionato al pericolo; nel secondo comma si soggiunge che questa disposizione

non si applica a chi ha un particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo; infine, al terzo

comma si legge che la disposizione della prima parte di questo articolo si applica anche se lo

stato di necessità è determinato dall'altrui i minaccia; ma in tal caso, del fatto commesso dalla

persona minacciata risponde chi l'ha costretta commetterlo. Si discute se lo stato di necessità

vada inquadrato tra le cause di giustificazione ovvero tra le scusanti, cioè si tratti di una

facoltà legittima il cui esercizio rende lecita la commissione di un fatto penalmente rilevante

ovvero di un'ipotesi in cui l'ordinamento ritiene che non si possa muovere un rimprovero a

chi ha commesso un fatto antigiuridico, avendo agito sotto la pressione psicologica di una

circostanza che rendeva inesigibile l'astensione da quel fatto.

La disputa riguarda soltanto una delle ipotesi di stato di necessità, cioè quella prevista al

primo al secondo comma dell'articolo 54 c.p. non è infatti contestabile che abbia natura di

scusante l'ipotesi dello stato di necessità determinato da altri minaccia prevista nel terzo

comma.

9.2.) I presupposti dell’azione di salvataggio ex art. 54 co. 1 e 2 c.p.: a) il periodo attuale e

non volontariamente causato

I presupposti dell'azione di salvataggio ex articolo 54 comma 1 e 2 c.p.: il pericolo attuale e

non volontariamente causato.

La fonte del pericolo può risiedere sia in un accadimento naturale, sia in un comportamento

dell'uomo. Quanto all'attualità del pericolo il pericolo è attuale sia quando al verificarsi del

danno e imminente(la persona si rifugia in una casa altrui, commettendo un fatto di

violazione di domicilio, per sfuggire ad un aggressore che sta per ucciderlo) sia quando il

danno è già in atto, ma ancora non esaurito(pericolo perdurante: è il caso di un automobilista,

che è dopo essere riuscito a salvare la propria vita dalla minaccia di un fiume straripato, e poi

costretto a lasciare la propria auto, e per sfuggire alle acque che salgono di livello, è costretto

a entrare in un'abitazione altrui magari rompendo i vetri di una finestra, commettendo così

un fatto di danneggiamento.

La legge pone un ulteriore limite al pericolo rilevante ai fini dello stato di necessità, esigendo

che il pericolo non sia stato volontariamente causato. Resta quindi esclusa per esempio,

l'ipotesi in cui il pericolo sia stato creato intenzionalmente o previsto e accettato come una

conseguenza certa o seriamente possibile della propria condotta: non potrà invocare lo stato

di necessità chi, avendo volontariamente incendiato l'edificio, si ponga in salvo travolgendo le

persone ammassate sull'uscita, così da provocarne la morte. La lettera dell'articolo 54 comma

1 c.p. non autorizza invece a escludere dall'ambito dell'esimente i casi in cui il pericolo sia

stato creato colposamente: la colpa infatti si caratterizza per l'involontarietà dell'evento, e

dunque l'ipotesi della causazione colposa dell'evento giace al di fuori di tutti possibili

significati letterali dell'espressione pericolo volontariamente causato. Tuttavia l'orientamento

prevalente è nel senso di considerare la formula volontariamente, come sinonimo di

colpevolmente abbracciando così anche l'ipotesi in cui il pericolo sia stato cagionato da una

condotta colposa.

9.3.) b) Il danno grave alla persona

Questa esimente ha un ambito applicativo più ristretto di quello della legittima difesa:

oggetto del pericolo deve essere infatti un danno grave alla persona dell'agente o di un terzo.

Il bene minacciato può consistere nella vita, l'integrità fisica o in altri beni di natura

111

personalissima, come libertà personale e la libertà sessuale. Può consistere anche in uno di

quei beni collettivi che rappresentano la sintesi di beni di singole persone: il caso

dell'incolumità pubblica e della salute pubblica.

Per contro sono pacificamente esclusi non solo i beni individuali che non hanno carattere

personalissimo, come beni patrimoniali, ma anche beni istituzionali, cioè quei beni che fanno

capo allo Stato o ad altri enti pubblici. Giustamente è stato perciò escluso lo stato di necessità

in un caso in cui alcuni agente di polizia, per individuare gli autori di un reato e quindi per

salvaguardare il bene istituzionale dell'amministrazione della giustizia, avevano commesso

fatti di violenza privata e lesioni ai danni di un imputato che si ostinava a tacere nomi dei

complici. Controversa è la riconducibilità alla previsione normativa in esame della cosiddetta

necessità abitativa: cioè se possono considerarsi non punibili ex articolo 54 comma 1 c.p. di

autori di fatti di invasione di edifici, quando si tratti di persone indigenti che agiscano per

soddisfare il bisogno di un alloggio. Secondo l'orientamento presente soprattutto in

giurisprudenza è condiviso anche da una parte della dottrina, non è punibile l'occupazione di

un alloggio quando l'agente sia spinto dalla necessità di salvare se stesso o membro della

famiglia del pericolo attuale di un danno grave alla salute connesso al permanere in

un'abitazione malsana. Entro questi limiti ciò che acquista rilievo non è un problematico

diritto all'abitazione, bensì il personalissimo diritto all'integrità fisica, ovvero il diritto alla

salute. Quanto al requisito della gravità del danno alla persona, va accertato in relazione sia al

rango del bene esposta pericolo, sia in relazione all'intensità delle lesioni incombenti.

9.4.) I requisiti del’azione di salvataggio: a) necessità dell’azione e inevitabilità del pericolo.

I requisiti dell'azione di salvataggio: necessità dell'azione e inevitabilità del pericolo.

Ai fini dello stato di necessità, da legge richiede in primo luogo che la commissione del fatto

penalmente rilevante sia necessaria per fronteggiare il pericolo di un danno grave alla

persona: ciò comporta l'assenza di alternative illecite o meno lesive egualmente efficaci per

neutralizzare il pericolo.

In secondo luogo l'articolo 54 comma 1 c.p. richiede che il pericolo sia inevitabile, e cioè che il

pericolo non possa essere neutralizzato neppure attraverso un comportamento che cagioni un

pericolo personale per l'agente. Mentre nella legittima difesa l'azione difensiva non è lecita

quando sia possibile un commodus discessus., cioè quando l'aggredito abbia un'alternativa

praticabile che non comporti rischi per la sua integrità fisica, dello stato di necessità invece

l'esistenza di alternative anche rischiose per il soggetto agente esclude l'operatività

dell'esimente.

9.5.) b) La proporzione tra fatto e pericolo

L'articolo 54 comma 1c.p. esige che il fatto penalmente rilevante sia proporzionato al pericolo

sventato con la commissione del fatto. Con questo requisito alla legge impone una

valutazione comparativa tra il bene personale esposto pericolo è il bene dell'innocente

sacrificato dall'azione di salvataggio. Ciò che si richiede non è necessariamente la prevalenza

del bene salvato rispetto a quello sacrificato, ne è l'equivalente tra i due beni. Si può

sacrificare un bene anche di rango superiore rispetto al bene in pericolo che viene salvato,

sempre che il divario di valore tra i due beni non sia eccessivo: così la proporzione può

sussistere anche nel fatto di chi uccide per salvare il bene della libertà personale.

9.6) La costrizione

Perché possa parlarsi di stato di necessità il soggetto deve essere costretto dalla necessità di

commettere il fatto penalmente rilevante.

Il significato da attribuirsi alla formula costrizione ha un peso decisivo ai fini del problema di

inquadramento: cioè se lo stato di necessità vada annoverato tra le cause di giustificazione

ovvero tra le scusanti. Si tratta di una locuzione aperta due possibili letture:

- una prima secondo la quale la costrizione starebbe a denotare soltanto l'oggettiva

impossibilità di salvare il bene in pericolo senza sacrificare il bene di un terzo innocente;

- una seconda lettura che identifica la costrizione con l'esclusione o con una restrizione della

libertà di agire, ciò che presuppone la consapevolezza del pericolo e un effettivo turbamento

psicologico in chi commette il fatto.

La prima lettura ponendo in risalto un mero bilanciamento di beni in conflitto porterebbe a

inquadrare lo stato di necessità tra le cause di giustificazione; la seconda lettura invece,

suggerisce di inquadrare lo stato di necessità tra le scusanti, cioè tra l'ipotesi nelle quali la

ragione della non punizione sta nell'assenza di colpevolezza di chi abbia agito sotto

l'influenza di una pressione psicologica che, agli occhi del legislatore, rendeva inesigibile un

comportamento rispettoso della legge penale. A sostegno di questa seconda lettura parlano

diversi argomenti.

In primo luogo, solo attraverso la lettura de requisito della costrizione che dia risalto al

turbamento motivazionale dell’agente si evita di ricondurre allo stato di necessità una serie di

casi che nessuno considererebbe i meritevoli di pena.

In secondo luogo i casi tradizionalmente e universalmente ricondotti sotto lo stato di

necessità sono tutti caratterizzati da un'effettiva pressione psicologica provocata dalla natura

o dall'uomo, che addirittura chiama in causa l'istinto di conservazione.

Un terzo argomento riguarda l'ipotesi dello stato di necessità determinato da altrui minaccia

che integra una scusante. La vittima della minaccia si trova in effetti di fronte all'alternativa,

che necessariamente limite alla sua libertà di scelta; d'altra parte l'articolo 54 stabilisce che del

fatto commesso della persona minacciata risponde chi l'ha costretta commetterlo: il che ha

senso solo se quel fatto non è lecito, ma sono scusato nei confronti di chi è vittima dall’ altrui

minaccia. Si aggiunga che, secondo l'inequivoco tenore letterale dell'articolo 54 c.p. la natura

dello stato di necessità determinato dall’altrui minaccia e la stessa dell'ipotesi generale di

stato di necessità disciplinata dal primo comma: cambia soltanto la fonte del pericolo, che è

rappresentata nella prima ipotesi da un evento naturale o da una qualsivoglia condotta

umana, nella seconda ipotesi da una condotta umana che abbia la fisionomia di una minaccia.

In tutti i casi si tratta dunque di una scusante, e quindi il giudice dovrà sempre accertare che

l'autore del fatto abbia subito un effettivo turbamento motivazionale. 113

Da questa ricostruzione imposta dalla complessiva disciplina dello stato di necessità,deriva

un importante conseguenza in tema di soccorso di necessità, cioè nei casi in cui la gente

commetta un fatto penalmente rilevante per salvare altri del pericolo attuale di un danno

grave alla persona. Potrà essere scusato il soccorso del terzo solo in quanto la

rappresentazione del pericolo che incombeva su di lui abbia prodotto l'effettivo turbamento

del processo motivazionale dell’ agente, il che è potrà accadere non solo quando il terzo sia il

coniuge, il figlio,il prossimo congiunto, ma anche quando si tratti di altre persone vicine

all’agente come il fidanzato, il convivente,un amico.

Dall'inquadramento dello stato di necessità tra le scusanti, oltre alla necessaria conoscenza del

pericolo e al conseguente effetto di costrizione psicologica, deriva la possibilità di esercitare la

legittima difesa contro chi agisce in stato di necessità. Inoltre lo stato di necessità può essere

applicato ai concorrenti nella realizzazione di un fatto di reato solo se si accerti relazione ad

ogni singolo concorrente la consapevolezza del pericolo e l'effetto di coazione psicologica.

9.7.) Il particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo

la legge esclude che possa essere applicato lo stato di necessità a chi ha una particolare dovere

giuridico di esporsi al pericolo. Questo limite l'applicazione dello stato di necessità è del tutto

coerente con la sua natura di scusante. L'ordinamento può scusare il comune cittadino, ma

non chi, avendo ricevuto uno specifico addestramento e magari disponendo di un idoneo

equipaggiamento, è particolarmente attrezzato per fronteggiare quel pericolo: a condizione

che si tratti proprio del tipo di pericolo che l'agente al dovere giuridico di affrontare e

all'ulteriore condizione che l'agente si trovi ad affrontare un mero pericolo e non la

prospettiva di una morte certa.

Capitolo 8: " La colpevolezza "

1. La colpevolezza: nozione, fondamento e rilevanza costituzionale.

1.1.) la colpevolezza: nozione, fondamento e rilevanza costituzionale.

La colpevolezza è il terzo elemento del reato, dopo il fatto e l'antigiuridicità, ed esprime

l'insieme dei requisiti dai quali dipende la possibilità di muovere all'agente un rimprovero

per aver commesso il fatto antigiuridico (nell'art. 27, 1 comma cost. questi requisiti vengono

definiti con la formula di "responsabilità personale"). Questi requisiti sono:

A) dolo o colpa;

B) assenza di scusanti (cioè normalità delle circostanze concomitanti alla commissione del

fatto);

C) conoscenza o almeno conoscibilità della legge penale violata;

D) capacità di intendere e di volere.

Una svolta storica c'è stata alla fine degli anni 80 quando la giurisprudenza della corte

costituzionale ha riconosciuto, in base all'art. 27, 1 comma cost., che responsabilità personale è

sinonimo di responsabilità per un fatto proprio colpevole; tra gli argomenti che la corte,

nella sentenza 364 del 1988, ha portato a sostegno di questa tesi, c'è l'inquadramento del

principio di personalità della responsabilità penale nell'intero sistema costituzionale: in primo

luogo la corte collegando il 1 al 3 comma dell'art. 27 ha messo in risalto l'esigenza di

interpretare l'espressione "responsabilità personale" alla luce della funzione rieducativa

assegnata alla pena, infatti non avrebbe senso la rieducazione di chi, non sentendosi in colpa

per il fatto, non ha certo bisogno di essere rieducato; in secondo luogo la corte ha stabilito il

collegamento tra il principio di personalità della responsabilità personale coi principi di

legalità e irretroattività della legge penale sanciti nell'art. 25, 2 comma cost.: il sistema

costituzionale, allo scopo di attuare compiutamente la funzione di garanzia assolta dal

principio di legalità, impone di fondare la responsabilità penale su congrui elementi

subiettivi; nelle leggi penali il soggetto deve poter trovare, in ogni momento, cosa gli è lecito e

cosa gli è vietato, e quindi sono necessarie le leggi precise, chiare e che contengono direttive

di comportamento riconoscibili. Quindi il principio di colpevolezza è indispensabile per

garantire al privato la certezza di libere scelte d'azione, cioè che sarà chiamato a rispondere

penalmente per azioni che può controllare e mai per comportamenti che producono

conseguenze penalmente vietate in modo fortuito, e comunque mai per comportamenti

realizzati a causa della "non colpevole" ignoranza del precetto. Quindi il principio di

colpevolezza costituisce il secondo aspetto del principio garantista, di legalità che vige negli

Stati di diritto.

Il principio di colpevolezza rappresenta uno stadio avanzato della civiltà giuridica

contrapponendosi:-alla responsabilità oggettiva, cioè alla responsabilità per fatto proprio, ma

realizzato senza dolo e colpa,-alla responsabilità penale di chi abbia commesso il fatto

volontariamente o colposamente, ma ignorando senza colpa l'illiceità penale del fatto,-alla

responsabilità penale attribuita a chi abbia agito in situazioni anormali e che hanno reso

inesigibile un comportamento diverso da quello tenuto dall'agente,- all'incapacità di

intendere o di volere. Così la corte costituzionale nel 1988 ha riconosciuto rango

costituzionale al principio di colpevolezza e, nella sentenza 364, ha dichiarato l'art. 5 c.p.

costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non esclude dall'inescusabilità dell'ignoranza

della legge penale l'ignoranza inevitabile, di conseguenza oggi vige la regola secondo cui

"nessuno può invocare a propria scusa l'ignoranza della legge penale dovuta a colpa", cioè

l'agente non è responsabile quando, anche usando la dovuta diligenza, non poteva sapere che

il fatto doloso o colposo da lui commesso era previsto da una norma incriminatrice; inoltre

nella sentenza 1085 del 1988 la corte ha affermato che il principio che ispira la responsabilità

oggettiva (cioè qui in re illicita versatur respondit etiam de casu) contrasta con il principio

costituzionale di personalità della responsabilità penale, infatti secondo la corte perché l'art.

27, 1 comma cost.sia pienamente rispettato è indispensabile che tutti e ciascuno degli elementi

che concorrono a contrassegnare il disvalore della fattispecie siano soggettivamente collegati

all'agente, cioè siano investiti dal dolo o dalla colpa. La corte costituzionale ha poi di nuovo

115

ribadito questo insegnamento nelle sentenze 2 e 179 del 1991.

Nella Costituzione la responsabilità personale sancita dall'art. 27 al 1 comma è responsabilità

del fatto commesso, in base all'art. 25, 2 comma cost., cioè tutti i criteri su cui si basa la

colpevolezza dell'agente vanno collegati al singolo fatto antigiuridico da lui commesso,

quindi:

-La rappresentazione e la volizione necessarie per l'esistenza del dolo devono avere per

oggetto tutti gli estremi del fatto antigiuridico;

-La negligenza,l'imprudenza o l'imperizia necessarie per l'esistenza della colpa devono

abbracciare l'intero fatto antigiuridico;

-le circostanze anormali che possono escludere la colpevolezza devono avere influenzato la

dolosa o colposa commissione del fatto;

-l'ignoranza non colposa della legge penale deve avere per oggetto la norma che incrimina il

fatto commesso dall'agente;

-la capacità di intendere e di volere deve sussistere al momento della commissione del fatto.

A) DOLO E COLPA

2. Dolo e colpa: rilevanza nei delitti e nelle contravvenzioni.

Per quanto riguarda i delitti il criterio di attribuzione della responsabilità di regola richiesto

dal legislatore è il dolo, cioè la forma più grave di responsabilità, mentre la colpa rileva solo

in via di eccezione espressa, infatti l'art. 42, 2 comma c.p. dice che "nessuno può essere punito

per un fatto preveduto dalla legge come delitto se non lo ha commesso con dolo, salvo i casi

di delitto colposo espressamente preveduti dalla legge".

Per quanto riguarda invece le contravvenzioni, esse possono essere commesse

indifferentemente sia con dolo e sia per colpa, cioè basta la colpa, infatti il 4 comma dell'art.

42 dice che "nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione

cosciente e volontaria, sia esso la dolosa o colposa ".Eccezionalmente però ci sono delle

contravvenzioni che devono essere commesse necessariamente con dolo, come alcuni reati

societari (ad esempio le false comunicazioni sociali, l'illegale ripartizione degli utili e delle

riserve) contravvenzioni che devono essere commesse necessariamente per colpa (ad esempio

la rovina di edifici o di altre costruzioni da cui sia derivato un pericolo per le persone); infatti

l'art. 43, 2 comma c.p. dice che "la distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da

questo articolo per i delitti, si applica anche alle contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la

legge penale faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto giuridico", questa

disposizione non riguarda solo i casi in cui il dolo o la colpa sono richiesti in astratto per

configurare una contravvenzione, ma anche i casi in cui è necessario l'accertamento in

concreto che una data contravvenzione sia stata commessa dolosamente o colposamente (ad

esempio la dichiarazione di contravventore professionale può essere pronunciata solo nei

confronti di chi abbia commesso dolosamente una pluralità di contravvenzioni, perché quella

dichiarazione dipende dal fatto che l'agente viva abitualmente, anche solo in parte, dei

proventi del reato). Inoltre l'accertamento in concreto che una data contravvenzione sia stata

commessa dolosamente o colposamente è importante per la commisurazione della pena,

perché il carattere doloso o colposo rende la contravvenzione più o meno grave.

3. Il dolo.

3.1.) Nozione.

La realizzazione con dolo di un fatto antigiuridico comporta la forma più grave di

responsabilità penale. Affinché il dolo esista è necessario un duplice coefficiente psicologico:

la rappresentazione e la volizione del fatto antigiuridico; infatti l'art. 43 c.p. dice che "il delitto

è doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso, che è il risultato

dell'azione o dell'omissione e da cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto, è dall'agente

preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione". Inoltre l'art. 47 c.p.

esclude il dolo per difetto di rappresentazione del fatto, cioè quando l'agente è caduto in un

errore sul fatto che costituisce reato a causa di una falsa rappresentazione della realtà o per la

difettosa interpretazione di una norma giuridica. Infine l'art. 59, 4 comma c.p. dice che "se

l'agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono

sempre valutate a favore di lui", cioè il dolo è escluso se l'agente pensando di agire in

presenza di una causa di giustificazione non si è reso conto del carattere antigiuridico del

fatto.

3.2.) Il momento rappresentativo del dolo e l'errore sul fatto.

Innanzitutto c'è una responsabilità per dolo quando il soggetto si sia rappresentato il fatto

antigiuridico (ad esempio il soggetto si era reso conto che avrebbe danneggiato una cosa

altrui ma non è stato fermato da questa rappresentazione e ha realizzato un fatto costitutivo

del delitto di danneggiamento).

Invece la rilevanza dell'errore sul fatto deriva dall'impossibilità che il soggetto venga

trattenuto dall'agire (ad esempio il soggetto non si rende conto che la sua azione danneggerà

una cosa altrui, di conseguenza non si renderà conto di commettere un fatto di

danneggiamento). Ugualmente la rilevanza dell'erronea supposizione di agire in presenza di

una causa di giustificazione dipende dal fatto che non potrà essere trattenuto dal commettere

persino un fatto di omicidio chi, per errore, ritenga di trovarsi in presenza di un aggressore

che sta per ucciderlo, così che risulti inevitabile l'autotutela della sua vita anche a costo della

vita altrui.

Nel momento in cui il soggetto inizia l'esecuzione dell'azione tipica, il momento

rappresentativo del dolo esige la conoscenza effettiva di tutti gli elementi rilevanti del fatto

concreto, e non invece una conoscenza meramente potenziale che rileva solo per la

sussistenza della colpa, quando l'agente non si rende conto di quello che fa ma potrebbe

rendersene conto usando la dovuta diligenza. Comunque è necessario che la conoscenza

effettiva sia presente nel momento in cui l'agente inizia l'esecuzione dell'azione tipica, mentre

117

non è importante che la rappresentazione del fatto sia presente nella mente del soggetto per

tutto il tempo dell'azione (ad esempio nel caso del dolo di violenza sessuale su una persona

che si trova in condizioni di inferiorità fisica o psichica, è necessario che l'agente sappia che si

tratta di una persona minorata, ma non è necessaria che l'agente abbia sempre presente quello

stato della vittima durante la violenza sessuale).

Anche nei casi di dubbio il momento rappresentativo del dolo si considera integrato, perché

chi agisce in stato di dubbio (ad esempio chi sottrae una cosa mobile altrui ma è in dubbio se

si tratti di una cosa propria o altrui) ha un'esatta rappresentazione di quel dato della realtà.

Invece il dubbio è incompatibile con il dolo quando, eccezionalmente, la legge richiede una

conoscenza piena e certa dell'esistenza di un elemento del fatto (ad esempio nei delitti di

calunnia e autocalunnia si richiede, rispettivamente, che l'agente incolpi di un reato una

persona che egli sa innocente, o incolpi se stesso di un reato che egli sa che non è avvenuto).

La conoscenza di alcuni elementi del reato può avvenire attraverso i sensi: si tratta degli

elementi descrittivi, cioè degli elementi del fatto individuati attraverso concetti descrittivi (ad

esempio i concetti di morte, uomo, atto sessuale); l'individuazione di altri elementi del fatto

può poi avvenire anche attraverso concetti che esprimono qualità giuridiche o sociali di un

dato della realtà, si tratta degli elementi normativi (ad esempio i concetti di cosa altrui,

matrimonio avente effetti civili) per la cui conoscenza non bastano i sensi ma è necessaria

anche la mediazione di una norma giuridica o sociale. In tutti questi casi non si pretende che

la persona abbia una conoscenza da esperto ma basta la conoscenza propria del profano, cioè

del comune cittadino (ad esempio nel dolo di furto basta che l'agente sappia che la cosa che

sfila dalla tasca di altri non è sua, mentre è irrilevante che abbia una conoscenza da esperto

del concetto di proprietà).

La rappresentazione del fatto antigiuridico viene meno in caso di errore sul fatto, previsto

dall'art. 47 c.p., cioè quando non viene rappresentato almeno uno degli elementi del fatto

come conseguenza o di un'errata percezione sensoriale (si tratta dell'errore di fatto, ad

esempio un ragazzo lancia un sasso verso la chioma di un albero per colpire e far cadere un

nido di uccelli e non si accorge che sotto quell'albero un uomo sta leggendo un giornale, il

sasso ricadendo verso il suolo colpisce e ferisce l'ignaro lettore; ciò che l'agente ha cagionato è

una lesione personale, quel che si è rappresentato è la caduta di un nido di uccelli. Però può

comunque restare una responsabilità per colpa, perché all'agente si può muovere il

rimprovero di non aver impiegato la diligenza e l'attenzione che gli avrebbe consentito di

rendersi conto di commettere quel fatto, quindi ad esempio si sarebbe accorto che sotto

l'albero c'era un uomo, infatti il 1 comma dell'art. 47 dice che "se si tratta di un errore

determinato da colpa , la punibilità non è esclusa quando il fatto è preveduto dalla legge

come delitto colposo") oppure di un'errata interpretazione di norme giuridiche o sociali, si

tratta dell'errore di diritto previsto dal 3 comma dell'art. 47, il quale dice che "l'errore su una

legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità quando ha cagionato un errore sul fatto

che costituisce reato (ad esempio le varie norme che, delineando delitti contro il patrimonio,

come furto o appropriazione indebita, richiedono che oggetto dell'azione delittuosa sia una

cosa altrui, cioè una cosa che non è di proprietà dell'agente; tuttavia l'agente può ritenere che

la cosa mobile di cui si è impossessato sottraendola al detentore sia di sua proprietà, e quindi

può non rendersi conto di commettere un fatto di furto se ad esempio dalla lettura di un

contratto è arrivato alla sbagliata convinzione di aver solo dato in prestito la cosa al detentore,

conservandone la proprietà). L'errore su un elemento normativo del fatto può derivare anche

da un'errata percezione sensoriale (ad esempio il viaggiatore che, in aeroporto, dai nastri

trasportatori per la distribuzione dei bagagli una prende una valigia altrui, scambiandola con

la propria, perché molto simile).

La giurisprudenza, svuotando di contenuto la previsione dell'art. 47, 3 comma c.p., ritiene

che tutti gli errori di interpretazione di norme giuridiche siano altrettanti errori sulla legge

penale, riconducibili alla disciplina dell'art. 5 c.p., e non possano mai cagionare un errore sul

fatto, quindi di conseguenza l'errore su una legge diversa dalla legge penale rileverebbe solo

se inevitabile, cioè non è dovuta colpa. Tuttavia questo orientamento è errato, perché una cosa

è ignorare che è vietato sottrarre le cosa mobile altrui,un'altra cosa è non rendersi conto che

nel caso concreto il bene che l'agente ha sottratto era altrui e non di sua proprietà. Il primo

tipo di errore è un errore sulla legge penale (cioè un errore sul precetto "non appropriarsi

della cosa mobile altrui"), invece il secondo tipo di errore è un errore sul fatto che costituisce

il reato descritto e vietato dal precetto (il soggetto sa benissimo che è vietato rubare, ma a

causa di un errore di interpretazione delle norme civilistiche che decidono se una data cosa è

propria o altrui, non si rende conto nel caso concreto che la cosa sottratta appartiene ad altri).

3.3.) Il momento volitivo del dolo.

Il dolo non si esaurisce nella rappresentazione del fatto perché, affinché il soggetto sia in dolo,

deve aver voluto la realizzazione del fatto antigiuridico che si era preventivamente

rappresentato, cioè deve aver deciso di realizzarlo in tutti i suoi elementi. In particolare il

momento volitivo del dolo consiste nella risoluzione di realizzare l'azione, che deve essere

presente nel momento in cui il soggetto agisce, rappresentandosi tutti gli estremi del fatto

descritto dalla norma incriminatrice. Quindi nel nostro ordinamento non c'è spazio per le

vecchie figure di:

-dolo antecedente (cioè non c'è dolo di omicidio se Tizio decide di uccidere Caio all'ora X., ma

ne provoca volontariamente la morte prima di quell'ora pulendo sbadatamente il fucile,

infatti in questo caso ci sono solo gli estremi di un omicidio colposo);

-dolo susseguente (cioè non c'è dolo di ricettazione nel caso in cui una persona acquisti una cosa

proveniente da delitto, ma si accorga di questa provenienza illecita solo dopo l'acquisto e non

dia immediato avviso all'autorità, infatti in questo caso l'agente risponderà solo della

contravvenzione di omessa denuncia di cose provenienti da delitto);

-dolo generale (cioè non c'è dolo di omicidio nel caso in cui Tizio, ritenendo di aver già

realizzato il fatto con una certa azione, compia una seconda azione, soltanto con la quale lo

realizza, come nel caso in cui Tizio impicca Caio, che ritiene di aver già ucciso, per simulare

un suicidio e ne provoca la morte solo in questo modo, infatti in questo caso l'agente

risponderà di tentato omicidio in relazione alla prima azione in concorso con omicidio

119

colposo nel caso in cui si possa muovere il rimprovero di non essersi reso conto, per

negligenza, che la vittima era ancora in vita al momento dell'impiccagione).

La risoluzione, in cui consiste il momento volitivo del dolo, può essere la conseguenza

immediata di un improvviso impulso ad agire, si tratta del dolo d'impeto, che si manifesta

nei casi in cui la spinta ad agire ha radici affettive, come l'ira o la gelosia, oppure può essere

presa e tenuta ferma fino al compimento dell'azione per un'apprezzabile lasso di tempo senza

soluzione di continuità, si tratta del dolo di proposito che, per alcuni reati come l'omicidio e

le lesioni personali, viene chiamato dal legislatore come premeditazione e integra una

circostanza aggravante.

3.4.) I gradi del dolo: dolo intenzionale, dolo diretto e dolo eventuale.

A seconda dell'intensità sia del momento rappresentativo che del momento volitivo, il dolo

può assumere tre gradi:

A) dolo intenzionale;

B) dolo diretto;

C) dolo eventuale.

A) Il dolo intenzionale si configura quando il soggetto agisce allo scopo di realizzare il fatto

(ad esempio sparare e uccidere, avendo come scopo la morte di quell'uomo). Non è necessario

che la realizzazione del fatto rappresenti lo scopo ultimo perseguito dall'agente, perché può

essere anche uno scopo intermedio (ad esempio si provoca intenzionalmente la morte della

guardia del corpo di un uomo politico, all'ulteriore scopo di procedere al sequestro di

quest'ultimo); inoltre non è necessario che la causazione dell'evento perseguito dall'agente sia

probabile, perché basta la mera possibilità di successo (quindi ad esempio c'è il dolo

intenzionale di omicidio anche se la persona uccisa, e che si voleva uccidere, si trovava a una

distanza ai limiti della portata balistica dell'arma impiegata dall'agente). La presenza del dolo

intenzionale è importante solo per la commisurazione della pena, sotto il profilo dell'intensità

del dolo, perché di regola la legge, per la responsabilità dolosa, non richiede che il fatto sia

stato realizzato intenzionalmente perché bastano le forme meno intense di dolo diretto ed

eventuale. Altre volte però la legge esige il dolo intenzionale, cioè che l'agente si animato da

particolari finalità in relazione a questo o quell'evento; in alcuni casi l'evento che l'agente deve

prendere di mira deve realizzarsi per la consumazione del reato (ad esempio nel delitto di

abuso d'ufficio la legge punisce il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio che,

nello svolgimento delle sue funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di

regolamento, omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio di un prossimo

congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto

vantaggio patrimoniale o arreca ad altri un danno ingiusto).

Nei reati a dolo specifico, dove nel dettato normativo ci sono formule come "al fine di", "allo

scopo di ", il legislatore richiede che l'agente commetta il fatto avendo di mira un risultato

ulteriore, il cui realizzarsi non è necessario per la consumazione del reato (ad esempio

commette sequestro di persona a scopo di estorsione chiunque sequestra una persona allo

scopo di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto come prezzo per la liberazione, in

questo caso l'agente deve avere di mira il conseguimento di un riscatto, ma il reato è

consumato anche se il riscatto non viene conseguito). Nei reati a dolo generico le finalità che

l'agente persegue con la commissione del fatto sono irrilevanti per l'esistenza del dolo (ad

esempio il dolo di omicidio consiste e si esaurisce nella rappresentazione e volizione di

cagionare la morte di un uomo, mentre le finalità eventuali perseguite dall'agente potranno

rilevare solo ai fini della commisurazione della pena).

B) Il dolo diretto si configura quando l'agente non persegue la realizzazione del fatto, ma si

rappresenta come certa o come probabile al limite della certezza l'esistenza di presupposti

della condotta o il verificarsi dell'evento come conseguenza dell'azione. Nel caso del dolo

diretto relativo ad un presupposto della condotta,un esempio è quello dell'antiquario che sapeva

per certo che un determinato quadro è stato sottratto da una collezione e, con questa piena

consapevolezza, decide di acquistare il quadro; nel caso inverso del dolo diretto relativo

all'evento, un esempio è quello dell'armatore che, per conseguire un indennizzo da parte di

una compagnia di assicurazione, faccia collocare su una propria nave una bomba a

orologeria, tarata per esplodere durante una traversata, in questo caso la morte dei membri

dell'equipaggio non rappresenta il fine perseguito dall'agente, ma è presente nella sua mente

come una conseguenza certa della sua azione; ciò integra il dolo di omicidio nella forma del

dolo diretto. Non solo non è necessario che l'agente persegua come scopo la realizzazione del

fatto, ma non è richiesto neanche che si rappresenti la realizzazione del fatto come certa,

quindi basta il dolo eventuale. Eccezionalmente però la legge richiede una conoscenza piena e

certa dell'esistenza di un elemento del fatto (ad esempio nei delitti di calunnia e autocalunnia

si richiede rispettivamente, che l'agente incolpi di un reato una persona che egli sa innocente,

o in colpi se stesso di un reato che egli sa che non è avvenuto).

C) Il dolo eventuale (o dolo indiretto) si ha quando il soggetto si rappresenta come

seriamente possibile (non come accerta) l'esistenza di presupposti della condotta o il

verificarsi dell'evento come conseguenza dell'azione e, pur di non rinunciare all'azione e ai

vantaggi che se ne ripromette, accerta che il fatto possa verificarsi, quindi il soggetto decide di

agire costi quel che costi, mettendo cioè in conto la realizzazione del fatto (ad esempio esiste il

dolo eventuale di omicidio se l'agente, animato dalla finalità di creare panico nella collettività,

colloca in una piazza una bomba programmata per esplodere a tarda notte: a quell'ora la

presenza di passanti e possibile (non certa) ma la decisione dell'agente di collocare e far

scoppiare la bomba è stata presa accettando l'eventualità che l'esplosione provochi la morte di

un eventuale passante).

Un'opinione diffusa, ma contra legem, è quella per cui il dolo eventuale è caratterizzato

dall'accettazione del rischio del verificarsi dell'evento, ma porre ad oggetto dell'accettazione

non l'evento ma il pericolo del verificarsi dell'evento trasforma i reati di evento in reati di

pericolo del verificarsi dell'evento, invece perché ci sia il dolo eventuale, ciò che l'agente deve

121

accettare è proprio l'evento.

Il dolo eventuale delinea i confini della responsabilità penale per quanto riguarda i fatti che

sono previsti nella sola forma del delitto colposo (ad esempio i fatti di danneggiamento si

possono benissimo realizzare anche per colpa, come accade anche nella circolazione stradale,

ma la legge li punisce solo se commessi con dolo); la giurisprudenza ha previsto ciò per i casi

in cui non esiste una corrispondente ipotesi colposa, cioè si tende a considerare rappresentati

e accettati dall'agente fatti che al massimo la gente poteva e doveva rappresentarsi ma che in

effetti non si è rappresentato, quindi si rimprovera titolo di dolo un fatto che l'agente ha

realizzato per colpa, ma che non può fondare una responsabilità penale, perché quel fatto non

è previsto dalla legge come delitto colposo. In secondo luogo, nei casi in cui il reato è punito

sia per dolo che per colpa, il dolo eventuale segna il confine del dolo dalla colpa, in

particolare il dolo eventuale va distinto dalla colpa con previsione dell'evento (o cosiddetta

"colpa cosciente"), essi infatti hanno in comune l'elemento della previsione dell'evento ma

presentano anche caratteristiche molto diverse: nella colpa con previsione l'agente si

rappresenta il possibile verificarsi di un evento, ma ritiene per colpa che non si realizzerà nel

caso concreto perché per leggerezza, sottovaluta la probabilità del verificarsi dell'evento o

sopravvaluta le proprie capacità di evitarlo; mentre agisce con dolo eventuale chi ritiene

seriamente possibile la realizzazione del fatto e agisce accettando questa eventualità (ad

esempio un camionista che effettua un sorpasso vedendo arrivare in direzione opposta

un'autovettura e prevede la possibilità di una collisione con esito letale per il conducente di

quella vettura; la collisione si verifica e l'automobilista muore. Il camionista risponderà di

omicidio colposo aggravato dall'aver agito nonostante la previsione dell'evento se ha ritenuto

per colpa che la collisione non si sarebbe verificata, o perché ha valutato imprudentemente la

distanza tra i due veicoli e quindi ha sottovalutato il pericolo di collisione, o perché ha

sopravvalutato imprudentemente la sua capacità di evitare il sinistro aumentando la velocità

del veicolo da lui condotto. Invece risponderà di omicidio doloso il latitante che, incappato in

un posto di blocco, dopo aver fatto finta di fermare la propria auto, accelera speronando

un'auto della polizia e provocando la morte di un milite che si trovava all'interno. Si potrà

ipotizzare un dolo eventuale se ci sono prove che il bandito, pur di sfuggire al blocco che

avrebbe determinato la sua cattura, ha accettato persino la morte del poliziotto).

3.5.) L'oggetto del dolo.

La rappresentazione e la volizione devono avere per oggetto non gli elementi descritti in

astratto dalla norma incriminatrice (che l'agente può anche ignorare o interpretare

erroneamente), ma il fatto concreto che l'agente vuole consapevolmente realizzare, e che

corrisponde alla previsione di quella norma, cioè un fatto tipico (ad esempio per l'esistenza

del dolo non è importante che l'agente ignori che nel nostro paese è vietata la bigamia ma,

perché il dolo esista, rileva solo che l'agente decida di sposarsi sapendo di essere già sposato).

A seconda dell'ampiezza dell'oggetto del dolo si distinguono due forme di dolo: generico e

specifico.

Nei reati a dolo generico l'oggetto della rappresentazione e della volizione è solo il fatto

concreto che corrisponde a quello descritto dalla norma incriminatrice, e non invece eventi

ulteriori, perseguiti come conseguenza del fatto tipico, che rilevano solo come motivi che

aggravano attenuano la pena (ad esempio nell'omicidio è necessario e sufficiente che l'agente

abbia voluto cagionare la morte di un uomo, mentre non rileva per l'esistenza del dolo di

omicidio, che l'uomo sia stato ucciso per motivi abietti come ottenere l'eredità in anticipo, o

motivi di valore morale come far cessare il dolore di un malato terminale che,

rispettivamente, aggraveranno o attenueranno la pena).

Nei reati a dolo specifico l'oggetto del dolo è più ampio: abbraccia sia il fatto concreto che

corrisponde a quello descritto dalla norma incriminatrice e sia un risultato ulteriore che

l'agente deve perseguire come scopo, ma la cui effettiva realizzazione è irrilevante ai fini della

consumazione del reato (ad esempio nel sequestro di persona a scopo di estorsione l'agente

deve rappresentarsi e volere la privazione della libertà personale della vittima, perseguendo,

come scopo del sequestro, il conseguimento di un riscatto come prezzo della liberazione, ma

il riscatto è irrilevante per la consumazione del reato).

E' sorto il quesito su cosa debba intendersi per "fatto concreto" ai fini dell'oggetto del dolo,

cioè queale parte del fatto concreto debba essere oggetto di rappresentazione e da quale parte

debba invece farsi astrazione (ad esempio ci si chiede se per l'esistenza del dolo di omicidio

l'agente deve conoscere l'identità della persona contro la quale indirizza l'azione omicida. La

risposta è negativa. Infatti per il dolo di omicidio è necessario e sufficiente che l'agente voglia

spegnere la vita di un qualsiasi essere umano, non rileva che egli si ponga o no il problema

dell'identità della vittima, o che ritenga per errore che la persona verso la quale indirizza il

colpo di fucile e che uccide sia Mario Bianchi, l'amante della moglie, mentre in realtà si tratta

dello sconosciuto Giovanni Rossi, infatti lo scambio rileva solo ai fini delle circostanze

aggravanti o attenuanti). Per quanto riguarda poi il decorso causale che deve essere

rappresentato dall'agente nei reati di evento, è necessario e sufficiente che l'agente abbia

attribuito alla sua azione l'attitudine a causare in concreto quell'evento, mentre è irrilevante

che abbia previsto un decorso causale diverso da quello che poi si è verificato (la cosiddetta

aberratio causae), ad esempio se un killer professionista spara per uccidere la vittima

designata colpendola alla testa, e invece la uccide colpendola al cuore, la divergenza tra il

decorso causale effettivo e quello che il soggetto si è rappresentato non rileva ai fini del dolo.

Dire che oggetto della rappresentazione e della volizione necessarie ai fini del dolo è un

fatto concreto che corrisponde al modello di una specifica figura di reato equivale a dire

che l'agente deve rappresentarsi e volere tutti gli elementi costitutivi del fatto di reato:

-per quanto riguarda i presupposti della condotta, il soggetto deve rappresentarsi la loro

esistenza come certa o come possibile, accettando l'eventualità della loro esistenza (ad

esempio nel delitto di atti osceni il dolo si configura se l'agente è pienamente consapevole che

gli atti sessuali possono essere visti da terzi, perché vengono compiuti su una panchina in un

giardino pubblico);

-per quanto riguarda gli elementi negativi del fatto, sarà necessaria ad esempio la

consapevolezza dell'assenza del consenso della donna nel reato di procurato aborto. 123

Nell'oggetto del dolo è inclusa anche la qualità del soggetto attivo, giuridica o di fatto, che

caratterizza i reati propri, e che concorre a delineare il fatto come specifica forma di offesa a

un bene giuridico; infatti si tratta di una posizione del soggetto che riflette un particolare

rapporto con il bene che può essere attaccato solo da chi appartenga a una determinata

cerchia di soggetti. Perché il dolo si configuri è necessario che l'agente abbia una conoscenza

da profano della sua qualità giuridica (ad esempio chi si lascia corrompere deve sapere che

riveste una funzione non privata, ma pubblica, e non importa che sappia esattamente se è un

pubblico ufficiale o un incaricato di un pubblico servizio. L'intrusione della qualità del

soggetto attivo nell'oggetto del dolo dei reati propri è confermata anche dalla disciplina del

concorso di persone. Infatti la regola generale dice che il soggetto privo della qualifica richiesta

dalla norma incriminatrice, cioè l'estraneo, risponde di concorso doloso nel reato proprio se

sapeva che la persona da lui agevolata o istigata alla commissione del reato rivestiva la

qualità richiesta dalla norma incriminatrice (ad esempio l'estraneo risponderà di concorso in

corruzione propria solo se ha istigato un pubblico ufficiale a lasciarsi corrompere per

compiere un atto contrario ai doveri del suo ufficio, sapendo che si trattava di un pubblico

funzionario.). Però un'eccezione è prevista dall'art. 117 c.p. che rende responsabile di concorso

nel reato proprio anche l'estraneo che ignorava la qualità della persona istigata o agevolata,

nel caso in cui l'estraneo volesse comunque concorrere a realizzare un fatto penalmente

rilevante e la presenza della qualità a lui ignota comportasse solo l'integrazione di una

diversa figura di reato (ad esempio chi istiga una persona ad appropriarsi di una somma di

denaro da lei posseduta ignorando che la persona istigata è un pubblico funzionario e che

possiede quella somma a causa del suo ufficio; mentre secondo le regole generali del dolo

l'estraneo dovrebbe rispondere di concorso in appropriazione indebita, secondo l'art.117

risponderà invece di concorso in peculato, che è una particolare forma di appropriazione

indebita realizzata dal pubblico funzionario).

3.6.) Il dolo e l'erronea supposizione della presenza di cause di giustificazione.

L'erronea supposizione di trovarsi in una situazione che, se esistesse realmente, integrerebbe

gli estremi di una causa di giustificazione riconosciuta dall'ordinamento esclude il dolo (ad

esempio l'agente può ritenere erroneamente che una persona che si avvicina di notte in una

strada buia e malfamata non gli voglia chiedere un'informazione ma aggredirlo, mettendo

quindi a repentaglio la sua vita, così pensando di doversi difendere, egli colpirà il presunto

aggressore con un bastone procurandogli lesioni gravissime. Il fatto di lesioni non sarà

giustificato perché non ricorrevano in realtà gli estremi della legittima difesa, ma l'erronea

supposizione di trovarsi in una situazione che, se fosse realmente esistita, avrebbe integrato

gli estremi di quella causa di giustificazione escluderà il dolo, perché ciò che il soggetto si è

rappresentato e ha voluto è un fatto diverso da quello reale, e che l'ordinamento considera

lecito). Se però l'erronea supposizione della presenza di una causa di giustificazione è stata

determinata da colpa, perché nessuna persona ragionevole sarebbe caduta in quell'errore, il

fatto antigiuridico viene addebitato all'agente a titolo di colpa, sempre che si tratti di un fatto

previsto dalla legge come delitto colposo. Questa erronea supposizione della presenza di una

causa di giustificazione, chiamata causa di giustificazione putativa, è prevista dall'art. 59, 4

comma c.p., il quale dice che "se l'agente ritiene per errore che esistano circostanze di

esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di lui. Tuttavia, se si tratta di

errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla

legge come delitto colposo".

3.7.) Il dolo nei reati omissivi.

Nei reati omissivi, sia propri che impropri, le caratteristiche del fatto influiscono nella

configurazione del dolo per quanto riguarda l'oggetto della rappresentazione e della

volizione.

Per quanto riguarda il momento rappresentativo, il soggetto che ha l'obbligo di agire

innanzitutto deve essere a conoscenza, anche in forma dubitativa, dei presupposti di fatto dai

quali scaturisce il dovere dell'agente, e ciò vale sia per i reati propri che impropri (ad esempio

il dolo di omissione di soccorso, che appartiene ai reati omissivi propri, e esige che il soggetto

si renda conto di trovarsi di fronte a un fanciullo minore di anni 10 o a una persona incapace

di provvedere a se stessa che siano stati abbandonati o smarriti; oppure nel disastro

ferroviario realizzato in forma omissiva, l'addetto agli scambi della stazione ferroviaria deve

rendersi conto che sta per arrivare un treno che potrebbe scontrarsi con altri treni se non

viene da lui avviato su un certo binario e che il transito del treno si verificherà durante il suo

turno di lavoro). In secondo luogo il soggetto deve sapere qual è l'azione da compiere (ad

esempio chi si imbatte nel minore o nell'incapace deve sapere che deve avvertire la pubblica

autorità; oppure il dipendente delle ferrovie deve sapere come manovrare gli scambi e verso

quale binario avviare il treno in arrivo). Invece non è necessario che il soggetto sappia che il

mancato compimento dell'azione doverosa è penalmente rilevante. Nei reati omissivi

impropri, che esigono anche il verificarsi di una evento come conseguenza dell'omissione,

inoltre il garante deve rendersi conto che il compimento dell'azione per lui doverosa

potrebbe impedire il verificarsi dell'evento, neutralizzando così il decorso causale che

potrebbe produrlo (ad esempio il ferroviere deve rendersi conto che, azionando

correttamente lo scambio, eviterà la collisione pericolosa per la pubblica incolumità).

Per quanto riguarda il momento volitivo del dolo, è necessario che il soggetto decida di non

compiere l'azione doverosa; inoltre nei reati omissivi impropri il momento volitivo esige che

il soggetto abbia posto a base di quella decisione l'intenzione di non impedire l'evento o la

certezza o l'accettazione dell'eventualità del verificarsi di un evento che sarebbe stato

impedito dal compimento dell'azione doverosa (ad esempio se il dipendente delle ferrovie è

un terrorista potrebbe operare con dolo intenzionale: la sua decisione di non manovrare lo

scambio all'approssimarsi del treno mirerà proprio al verificarsi di un disastro ferroviario che,

come sapeva, sarebbe stato evitato se avesse azionato gli scambi).

3.8.) L'accertamento del dolo.

Particolarmente difficile è l'accertamento del dolo, infatti i fattori psichici che lo

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compongono, cioè la rappresentazione e la volizione, non possono essere accertati attraverso i

sensi, ma possono essere desunti solo da dati esteriori, con l'aiuto di massime di esperienza,

le quali però possono condurre a risultati inaccettabili, ad esempio non si può pensare che

Tizio abbia previsto un dato evento solo perché di regola quell'evento era prevedibile da una

persona ragionevole, in questo modo si trasformerebbe il dolo (che consiste nell'effettiva

rappresentazione e volizione del fatto) nella colpa (per cui basta la possibilità di

rappresentarsi la realizzazione del fatto). Quindi le massime di esperienza vanno utilizzate

con prudenza e tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto, ad esempio:

-le modalità dell'azione che hanno caratterizzato ad esempio l'uccisione di un uomo parlano

nel senso della rappresentazione e volizione della morte quando l'arma usata era micidiale,

ad esempio un fucile di precisione, o è stata usata a breve distanza dalla vittima, o è stata

orientata a colpire parti vitali del corpo;

-la condotta susseguente al reato che può assumere valore di indizio della rappresentazione e

volizione del fatto, ad esempio la fuga dal luogo del delitto, la cancellazione delle tracce,

l'occultamento dell'arma;

-la personalità dell'agente e gli interessi che lo animavano, ad esempio rilevano

nell'accertamento del dolo eventuale l'interesse che l'agente si riproponeva di soddisfare con

una determinata condotta;

-Il movente che ad esempio potrebbe aver spinto Tizio a commettere il fatto, e che ha un ruolo

sussidiario rispetto all'accertamento del dolo raggiunto autonomamente, perché il movente è

un mero indizio, ad esempio il romanzo giallo vede una molteplicità di personaggi tutti dotati

di validi motivi per uccidere, ma uno solo di loro è l'assassino.

Per quanto riguarda poi l'errore, sia sul fatto che sulle cause di giustificazione, la sua

credibilità non può fondarsi solo sulle affermazioni dell'agente, ma deve basarsi anche su

circostanze emerse nel processo, come ad esempio testimonianze, documenti, modalità di

realizzazione del fatto.

4. La colpa.

4.1.) Nozione.

La realizzazione per colpa di un fatto antigiuridico comporta una responsabilità meno grave

rispetto alla realizzazione dolosa dello stesso fatto; ad esempio per l'omicidio: per chi cagiona

dolosamente la morte di un uomo l'art.575 c.p. stabilisce che la pena minima è di 21 anni di

reclusione; per chi invece cagiona la morte per colpa l'art.589 c.p. stabilisce che la pena massima è

di 5 anni di reclusione. La colpa è un criterio di attribuzione della responsabilità che ha una

struttura diversa dal dolo, come risulta dall'art.43.1 comma c.p., il quale stabilisce che "il delitto è

colposo, o contro l'intenzione, quando l'evento, anche se preveduto, non è voluto dall'agente e si verifica a

causa di negligenza o imprudenza o imperizia, o per inosservanza di leggi, regolamenti,ordini o discipline

".La colpa quindi ha un requisito negativo e un requisito positivo: il primo è l'assenza di dolo,

cioè il fatto deve essere stato realizzato involontariamente; il secondo è quello che la legge

descrive come negligenza o imprudenza o imperizia, o inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o

discipline.

Le varie forme di colpa si fondano su un giudizio normativo, cioè sul contrasto tra la

condotta concreta dell'agente e il modello di condotta imposto da regole di diligenza,

prudenza o perizia. La negligenza è l'omesso compimento di un'azione doverosa;

l'imprudenza è la violazione di un divieto assoluto di agire o del divieto di agire con

particolari modalità; mentre l'imperizia è una carenza di cognizioni o di abilità esclusive

nello svolgimento di attività tecniche o professionali. Il tratto comune di queste regole è una

finalità preventiva o cautelare, cioè la finalità di evitare che dalla condotta dell'agente

possono derivare eventi dannosi o pericolosi prevedibili (si impone di tenere la condotta A o

si vieta di tenere la condotta B per evitare che si verifichi l'evento C); questa finalità deve

avere un carattere esclusivo, cioè non può fondare un rimprovero di colpa rispetto alla morte

di un uomo per percosse o lesioni, la violazione delle norme che reprimono le percosse o le

lesioni e che hanno come scopo la tutela dell'integrità fisica, non possono avere come scopo

esclusivo la tutela preventiva della vita.

4.2.) La colpa specifica come inosservanza di regole cautelari "codificate".

Le regole di diligenza, prudenza e perizia possono essere "codificate", cioè contenute in norme

di fonte pubblica o privata.

La colpa per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline è la colpa specifica. Nella

seconda metà del XX secolo, l'aumento delle attività rischiose socialmente utili (ad esempio lo

sviluppo della produzione industriale) ha reso necessario l'intervento di norme giuridiche emanate

dai poteri legislativo (=> leggi) ed esecutivo (=> regolamenti), ad esempio il legislatore e il

potere esecutivo hanno emanato e aggiornato il codice della strada e i relativi regolamenti,

con il fine di ridurre i rischi tipici della circolazione stradale. Anche altre pubbliche autorità

possono emanare atti (ordini), la cui inosservanza dà vita a colpa, che contengono divieti o

comandi necessari per prevenire eventi dannosi o pericolosi per la vita o l'integrità fisica (es.: i

vigili urbani mentre regolano il traffico). Infine, regole cautelari possono trovare la loro fonte in

atti emanati da singoli soggetti privati che esercitino un'attività pericolosa (discipline), ad

esempio le norme che l'imprenditore detta per tutelare l'integrità dei lavoratori dai rischi che

possono derivare dai processi produttivi in una determinata azienda.

Essendo la finalità preventiva o cautelare il tratto che individua tutte le regole di condotta

rilevanti ai fini della colpa, rientrano nel concetto di leggi (regolamenti, ordini o discipline) la cui

inosservanza dà vita a colpa non tutte le leggi, ma solo le leggi che impongono o vietano una

data condotta all'esclusivo scopo di neutralizzare, o ridurre, il pericolo che da quella condotta

possano derivare eventi dannosi o pericolosi importanti riguardo a una fattispecie di reato

colposo: si comanda o vieta di tenere la condotta A, al solo scopo di prevenire che si verifichi

l'evento B come conseguenza della condotta in contrasto con quel comando o divieto; quindi

deve trattarsi di leggi con funzione preventiva nei confronti di eventi tipici. Quindi ad esempio

non sono leggi la cui inosservanza dà vita a colpa le leggi con finalità risarcitoria o tributaria, come

quelle che impongono al possessore di un veicolo di assicurarlo contro danni a terzi o di pagare

una tassa per contribuire alle spese di costruzione o manutenzione delle strade pubbliche; invece

dà vita a colpa l'inosservanza della norma penale che vieta di cagionare dolosamente ad altri una

lesione personale, come stabilisce l'art. 582 c.p., infatti è un divieto che ha la finalità esclusiva di

tutelare la salute fisica o psichica altrui dalle aggressioni inferte dolosamente, e non la finalità di

prevenire la morte come possibile conseguenza delle lesioni.

Le leggi la cui inosservanza può fondare il rimprovero di colpa possono essere variamente

sanzionate: con sanzione amministrativa (come la maggior parte delle norme del codice della

strada) o anche con sanzione penale (ad esempio la legislazione antinfortunistica, se viene violata

una norma cautelare che comporta una sanzione penale e si verifica la morte di un lavoratore a

causa dell'omissione della misura antinfortunistica prescritta da quella norma, la violazione di

essa integrerà un autonomo reato che concorrerà con l'omicidio colposo).

4.3.) La colpa generica come violazione di regole cautelari non "codificate".

Il fenomeno della codificazione delle regole di diligenza, prudenza e perizia incontra una

127

serie di limiti. Infatti non tutto può essere oggetto di regole di diligenza (ad esempio nella

circolazione stradale capita spesso che si verifichino situazioni di pericolo inaspettate che possono

essere neutralizzate con manovre di emergenza non descrivibili a priori, se ad esempio il

conducente di un'auto trova sul proprio tragitto un motociclista caduto, per evitare di travolgerlo

dovrà sterzare a destra o a sinistra a seconda dello spazio disponibile, del sopraggiungere di altri

veicoli, ecc.: il legislatore non può descrivere in termini generali la manovra da eseguire per

fronteggiare situazioni così varie); ci sono poi le attività rischiose socialmente utili in cui un

intervento del legislatore per imporre le regole di diligenza è indesiderabile (ad esempio se

venissero codificati i risultati del sapere e le abilità consolidate in campo medico-chirurgico, si

bloccherebbe la ricerca o comunque il sanitario non potrebbe utilizzare misure più avanzate se

non sono ancora comprese in quelle regole scritte); infine ci sono poi molte attività pericolose che

l'uomo normale compie tutti i giorni per le quali non potrebbero mai essere dettate norme

giuridiche scritte a contenuto cautelare (ad esempio non è pensabile che il legislatore detti le

regole di diligenza a cui deve attenersi chi si difende da un aggressore per evitare che le cagioni

un evento lesivo sproporzionato rispetto al pericolo da neutralizzare). Perciò accanto alle regole

codificate, c'è un ampio spazio per regole la cui individuazione grava sul giudice: è lo spazio

della colpa generica, quella che il codice penale designa come colpa per negligenza o

imprudenza o imperizia.

Il giudice non è libero di individuare a suo piacimento le regole di diligenza o di prudenza o di

perizia che andranno rispettate dall'agente nel singolo caso concreto: per individuare quelle

regole il giudice non farà riferimento a quel che si usa fare, ma a quel che si doveva fare in un

dato momento. Una volta si invitava il giudice ad assumere un unico modello di riferimento: la

tradizionale figura del buon padre di famiglia, l'uomo medio, un uomo accortissimo dotato di

tutto il sapere del suo tempo. Ma l'adozione di un unico modello è in contrasto con l'enorme

varietà dei pericoli che l'uomo deve affrontare, perciò oggi si fa capo ad una pluralità di modelli,

cioè tipi ideali di uomo tratti dall'esperienza, ai quali si attribuiscono certe conoscenze, abilità: si

tratta quindi del modello di uomo o donna che conosce e sa dominare i rischi per la vita familiare;

il pedone modello; l'automobilista modello; ecc.

Le regole di diligenza vanno ritagliate sulla persona del singolo agente; questo processo di

personalizzazione incontra però un limite logico: non si può tener conto dell'assenza nell'agente

delle conoscenze o delle capacità psico-fisiche necessarie per fronteggiare i pericoli della vita di

relazione,si possono prendere in considerazione solo le menomazioni fisiche.

Le conoscenze e le abilità del singolo agente superiori rispetto a quelle dell'agente modello non

possono fondare, in linea di principio, un più elevato dovere di diligenza (ad esempio il campione

di formula uno è abilitato alla guida nelle gare automobilistiche e quando vi partecipa si potrà

pretendere da lui che adotti i comportamenti necessari per chi gareggia ad altissima velocità in

situazioni di rischio elevato per la vita degli altri piloti e del pubblico, ma quando il pilota si

inserisce nella normale circolazione stradale non si può pretendere da lui niente di meno e niente

di più di quanto si pretende da un normale automobilista). Quindi conoscenze e abilità superiori

rileveranno solo in quanto portino a delineare un diverso modello di agente, relativo ad una

specifica attività.

4.4.) Le linee guida nell’attività medico-chirurgica.

Anche in Italia, le più diverse società mediche, emanano linee guida, cioè regole che indicano i

passi che debbono essere compiuti e i fattori da considerare nella diagnosi e nella terapia delle più

svariate patalogie. Molteplici gli scopi delle linee guida: innalzare lo standard della perizia esigibile,

garantendo una maggiore protezione dei pazienti e imponendo ai sanitari una più elevata abilità

professionale, rendendo al contempo uniforme in tutto il Paese la valutazione dei giudici sulla

sussistenza o meno della colpa. Talvolta le linee guida sono dettagliate, delineando un predefinito

schema di comportamento e non di rado hanno per oggetto specifici trattamenti sanitari. Va poi

segnato che la prassi giudiziaria mostra un sempre più frequente ricorso, da parte dei periti

dell’accusa e della difesa, a quanto indicano protocolli e linee-guida per corroborare o confutare un

addebito di imperizia.

4.5.) I rapporti tra colpa specifica e colpa generica.

E' molto importante la distinzione fra norme giuridiche a contenuto rigido e norme giuridiche

a contenuto elastico: le prime impongono al destinatario una regola di condotta fissata in modo

preciso (ad esempio fermarsi quando il semaforo è rosso), le seconde fanno invece dipendere

l'individuazione della regola di condotta dalle circostanze del caso concreto (ad esempio la

velocità sarà limitata o eccessiva a seconda delle condizioni ambientali, come quando c'è una

strada bagnata o innevata).

Ci si chiede se l'inosservanza di una regola cautelare codificata a contenuto rigido sia

sufficiente a fondare la colpa. Questa domanda ha senso per le sole regole cautelari a

contenuto rigido: l'inosservanza dà vita a colpa, a meno che siano presentì circostanze concrete

tali da rendere il rispetto della norma fonte di un aumento del rischio della realizzazione di

un fatto che integra un reato colposo: in questa evenienza l'inosservanza della norma giuridica è

irrilevante perché la regola di diligenza da osservare sarà quella che l'agente modello avrebbe tenuto

nelle circostanze concrete per evitare che quel maggiore rischio si traducesse in un evento lesivo (ad

esempio come accade per la condotta imposta dalle manovre di emergenza per cui il conducente di

un'auto per evitare di investire un motociclista che, cadendo, sta per finire sotto le ruote dell'auto,

sarà tenuto a spostarsi a sinistra nonostante il normale obbligo di tenere la destra).

4.6.) I reati colposi di evento: i contenuti del dovere di diligenza.

II legislatore ha assunto come prototipo dei reati colposi il reato colposo di evento: ha infatti

stabilito che il delitto è colposo quando l'evento si verifica a causa di negligenza, imprudenza o

imperizia, o per inosservanza di leggi: in questa classe di reati le regole di diligenza, prudenza e

perizia sono rivolte al futuro: sono cioè finalizzate a prevenire che dalla condotta dell'agente

possa derivare un evento offensivo di beni giuridici. Deve essere colposa sia la condotta sia

l'evento che ne è derivato.

4.7.) La condotta colposa.

Nei reati colposi di evento, il dovere di diligenza, prudenza o perizia - qualunque sia la fonte da

cui deriva - ha un duplice contenuto, vincolante al momento in cui si inizia o si continua ad agire:

A) riconoscere il pericolo o i pericoli del realizzarsi del fatto antigiuridico, che può e deve essere

ottenuto dall'agente coi sensi, con gli strumenti apprestati dalla tecnica per potenziare i sensi, e

attraverso l'applicazione al caso concreto delle regole di esperienza o giuridiche note all'agente

modello.

B) neutralizzare o ridurre il pericolo o i pericoli che si realizzi il fatto antigiuridico;

l'adempimento di questo dovere può comportare la totale astensione dall'agire o dalla

prosecuzione dell'agire; mentre altre volte si impone di agire con particolari modalità.

In definitiva il carattere colposo della condotta può derivare dal mancato riconoscimento del pericolo

di realizzazione del fatto che l'agente modello sarebbe stato in grado di riconoscere nel momento in

cui l'agente concreto ha iniziato o continuato ad agire o, di fronte a un pericolo ormai riconosciuto,

dalla mancata adozione dei comportamenti necessari per neutralizzare o ridurre il pericolo che in

quel momento avrebbe tenuto l'agente modello. Per stabilire il momento a partire dal quale un dato

pericolo è riconoscibile dall'agente modello, bisogna basarsi sulle conoscenze che in un dato

momento costituiscono un patrimonio diffuso, mentre non sono importanti le conoscenze che ha solo

una cerchia di specialisti. Inoltre le misure da adottare per neutralizzare o ridurre un pericolo

129

riconoscibile vanno individuate a partire dal momento in cui quelle misure sono fattibili utilizzando

ad esempio le tecnologie disponibili sul mercato.

4.8.) Il principio di affidamento.

Molte attività pericolose vengono svolte da una pluralità di persone, ciò può avvenire nella forma

della collaborazione necessaria (cioè il lavoro in equipe), oppure nella forma di attività

individuali che possono intersecarsi reciprocamente (ad esempio le analisi mediche effettuate da

un laboratorio su richiesta del medico curante). In tutti questi casi opera il principio di

affidamento, in base al quale ciascuno degli agenti può confidare che il comportamento dell'altro

sia conforme alle regole di diligenza, prudenza e perizia (ad esempio il medico che ha prescritto le

analisi potrà confidare sull'esattezza dei risultati delle analisi.

Un primo limite del principio di affidamento è che le circostanze del caso concreto lascino

riconoscere la possibilità di un altrui comportamento colposamente pericoloso, cioè si può

confidare nel diligente comportamento altrui, a meno che le circostanze del caso concreto non

facciano ritenere che è una fiducia infondata. I criteri che fondano i doveri di diligenza vanno

sempre commisurati alla condotta che, nelle circostanze del caso concreto, avrebbe tenuto il

modello di agente (ad esempio il medico, a cui il paziente consegna delle analisi con dei risultati

che sono lontanissimi dai parametri di riferimento oppure che provengono da un laboratorio noto

al medico per inattendibilità, dovrà far ripetere le analisi, indirizzando il paziente a un diverso e

affidabile laboratorio).

Un secondo limite può essere presente nei casi, previste dall'art. 42, 2 comma c.p., in cui l'agente

abbia l'obbligo giuridico di impedire eventi lesivi dell'altrui vita o integrità fisica, il cui rispetto

comporta, come dovere di diligenza, il controllo e la vigilanza dell'operato altrui, infatti non potrà

fare affidamento sul corretto comportamento altrui quando la diligenza da rispettare gli imponeva

proprio di controllare che quel comportamento non fosse colposo (ad esempio nell'attività

medico-chirurgica, la giurisprudenza maggioritaria esaspera i doveri di controllo del primario,

accollandogli le condotte colpose del sanitario delegato, anche quando nulla lasciava prevedere

che si sarebbe comportato in modo negligente o imperito).

Il principio di affidamento opera anche rispetto ai reati dolosi commessi da altri, infatti non solo si

può confidare che gli altri consociati non agiranno colposamente, ma siamo anche autorizzati a

confidare che non agiranno dolosamente. In questo ambito il principio di affidamento ha una

portata più ampia, per due ragioni: in primo luogo, per le caratteristiche del nostro sistema penale,

solo in via di eccezione sono previsti delitti di agevolazione colposa di un fatto dannoso, contenuti

nel codice penale comune e nei codici penali militari di pace e di guerra. In questi casi non ha

importanza l'affidamento che altri non agiranno dolosamente, perché la commissione di quei

delitti viene rimproverata sulla base della colpa, per non aver previsto ciò che era astrattamente

prevedibile.

In secondo luogo in astratto è prevedibile che coltelli, martelli, quando vengono venduti a terzi,

potranno essere utilizzati come strumenti per commettere omicidi dolosi; ma nessuno si sogna di

proibire la vendita di quegli oggetti; quindi deve sottostare a condizioni più stringenti l'esclusione

dell'affidamento, e quindi la configurabilità di una responsabilità per colpa ad esempio a titolo di

omicidio colposo, per aver contribuito alla commissione da parte di altri di un omicidio doloso.

Tra le varie soluzioni, prevale quella che individua un'autonoma responsabilità per colpa nell'aver

favorito con la propria condotta l'altrui riconoscibile inclinazione o propensione a commettere un

fatto doloso, in presenza di indizi concreti che rendano riconoscibile quella inclinazione o

propensione (ad esempio è imprudente che un cacciatore lasci il suo fucile da caccia carico

nell'anticamera di un ristorante, e gli costerà il rimprovero di colpa per la morte causata da uno

sventato ragazzo che, maneggiando il fucile, procuri involontariamente la morte di un cameriere.

Ma se ad usare l'arma è un uomo che spara e uccide deliberatamente un avventore del ristorante

con cui ha una colluttazione, ci sarà la responsabilità dell'omicidio colposo del cacciatore se

c'erano indizi concreti che rendevano conoscibile il pericolo di una rissa tra i frequentatori del

ristorante che poteva degenerare in un omicidio doloso commesso utilizzando l'arma lasciata

incustodita dal cacciatore).

4.9.) Il nesso tra colpa e evento.

Nei reati di evento la colpa deve abbracciare sia l'azione sia l'evento: si doveva agire diversamente

perché, agendo come si è agito, si poteva cagionare un evento che il legislatore vuole impedire. Il

nesso tra colpa ed evento è richiesto dalla stessa definizione legislativa del defitto colposo: "

l'evento che è il risultato dell'azione o dell'omissione deve infatti verifìcarsi a causa di negligenza,

imprudenza o imperizia, o per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline" (art. 43.1

comma c.p.); e questo nesso compare anche nella descrizione dei singoli delitti colposi di evento,

come ad esempio l'omicidio colposo (chiunque cagiona, per colpa, la morte di una persona).La

violazione della regola di diligenza, prudenza o perizia deve caratterizzare come colposa tanto

l'azione, quanto l'evento che è conseguenza dell'azione. Il nesso che deve intercorrere tra colpa e

evento è duplice.

In primo luogo, l'evento concreto dev'essere realizzazione del pericolo (o di uno dei pericoli) che

la norma violata mirava a prevenire, ad esempio la regola di diligenza che impone

all'automobilista di accorgersi del semaforo rosso e di fermarsi ha la finalità esclusiva di evitare la

collisione con altri veicoli o l'investimento di pedoni nell'area dell'incrocio, con la conseguente

messa in pericolo della vita o integrità fisica altrui.

È problematico se tra gli sviluppi causali riconducibili al pericolo colposamente creato

dall'agente vadano ricompresi i comportamenti colposi del terzo (ad esempio se l'errore

diagnostico o terapeutico del sanitario che aggrava una ferita colposamente cagionata possa essere

considerato come uno sviluppo causale prevedibile della condotta colposa, e probabilmente lo è).

Il primo nesso tra colpa ed evento va accertato non in relazione all'evento astratto descritto dalla

norma incriminatrice, ma in relazione all'evento concreto penalmente rilevante che rappresenta la

realizzazione dello specifico rischio o di uno dei rischi che la norma violata mirava a prevenire.

Il secondo nesso tra colpa ed evento consiste nel fatto che, accertato che l'evento è la

realizzazione del pericolo colposamente creato dall'agente, bisogna appurare se la condotta

rispettosa delle regole di diligenza avrebbe evitato nel caso concreto il verificarsi dell'evento

(ad esempio un anestesista che somministra al paziente un anestetico diverso da quello prescritto

dalle regole dell'arte medica, cagionando la morte del paziente. Però si accerta che quel paziente

non tollerava nessun tipo di anestetico: quindi la sua morte non potrà essere rimproverata per

colpa all'anestesista perché l'evento non sarebbe stato evitato in concreto neanche se fossero state

rispettate le regole dell'arte medica). Normalmente le regole di diligenza impongono di agire in un

determinato modo per evitare eventi lesivi di beni giuridici; in via di eccezione questa regole non

tendono ad evitare ma a ridurre il rischio del verificarsi dell'evento, e ciò accade quando gli

sviluppi della ricerca scientifica o della tecnica mettono a disposizione dell'agente solo delle cautele

in grado di minimizzare i rischi, senza poterli neutralizzare del tutto (ad esempio la normativa in

materia di protezione dei lavoratori contro i rischi derivanti dall'esposizione ad agenti cancerogeni,

che richiede ai datori di lavoro di fare in modo che il livello di esposizione dei lavoratori sia ridotto

al più basso valore tecnicamente possibile).

L'insussistenza del nesso tra colpa ed evento esclude che chi ha tenuto la condotta colposa possa

essere assoggettato alla pena prevista per la causazione colposa di questo o quell'evento; rimane

aperta invece la possibilità che la condotta colposa venga punita di per sé con una sanzione diversa

e meno grave - penale, amministrativa o disciplinare - prevista dall'ordinamento giuridico (ad

esempio in materia di circolazione stradale la maggior parte delle condotte imprudenti sono

previste dal codice della strada, che prevede sanzioni pecuniarie e amministrative e, nei casi più

gravi, sanzioni interdittive, come la sospensione o il ritiro della patente).

4.10.) La colpa nei reati omissivi impropri.

La responsabilità per l'omesso impedimento di eventi costitutivi di delitti colposi si configura

nei confronti di chi è destinatario di obblighi di protezione o di controllo dei pericoli che

131

possono incombere sui più diversi beni. In questo gruppo di reati la colpa può consistere: a)

nell'inottemperanza del dovere di attivarsi per riconoscere la presenza dei pericoli che i garanti

hanno il dovere di sventare; b) nel mancato compimento delle azioni necessarie per neutralizzate

o ridurre quei pericolo (ad esempio il bagnino, obbligato per contratto a proteggere la vita dei

bagnanti di uno stabilimento o di una piscina, risponderà per colpa della morte per annegamento

di uno di costoro se per disattenzione non si è reso conto che un bagnante era in difficoltà o se,

resosi conto del pericolo, è stato imperito nel prestare soccorso).

Anche nei reati omissivi impropri l'evento non può essere addebitato a colpa se il soggetto non

poteva evitarlo nemmeno compiendo le azioni che la diligenza o la perizia gli imponevano di

compiere (ad esempio il bagnino di uno stabilimento balneare non risponderà della morte del

bagnante se l'annegamento è avvenuto a una distanza tale dalla riva da precludere ogni efficace

azione di salvataggio).

4.11.) I reati colposi di mera condotta.

Sia tra i delitti, sia tra le contravvenzioni, compaiono reati colposi di mera condotta, cioè reati

colposi nei quali il fatto si esaurisce nella realizzazione di una condotta, in presenza di dati

presupposti, senza che debba verificarsi un evento (ad esempio la legge punisce chi somministra

per colpa dei medicinali diversi da quelli indicati nelle ordinazioni mediche). In questo tipo di reati

le regole di diligenza che l'agente deve rispettare sono finalizzate non a prevenire eventi futuri, ma

ad assicurare che l'agente assuma le informazioni necessarie o compia i controlli necessari nel

momento in cui esegue l'azione (ad esempio è dovuta a colpa la somministrazione di un

medicinale diverso da quello prescritto dal medico se il farmacista non ha letto attentamente la

ricetta esibita dal cliente).

4.12.) Il grado della colpa.

Nell'ordinamento italiano la colpa si configura quando la condotta concreta è difforme dal

modello di condotta prescritto da una regola di diligenza, prudenza o perizia, codificata o non

codificata. Il grado della colpa - cioè il divario tra la condotta concreta ed il modello di condotta

che l'agente doveva rispettare - è irrilevante ai fini della realizzazione per colpa di questa o

quella figura di reato colposo: rileverà invece ai fini della commisurazione della pena, che

dipende, tra l'altro, dal grado della colpa, come stabilisce l'art. 133, 1 comma n.3 c.p. (ad esempio in

un omicidio colposo sarà elevato il grado della colpa, che quindi comporterà una pena superiore al

medio edittale, se il datore di lavoro ha completamente omesso di adottare le misure di sicurezza

imposte dalla legge a protezione dei lavoratori. Invece sarà minimo il grado della colpa nel caso ad

esempio dell'automobilista che abbia investito ed ucciso un pedone avendo superato di un solo

chilometro all'ora il limite massimo di velocità nei centri urbani). Vi sono inoltre figure di reato la cui

integrazione esige un elevato grado di colpa (es.: bancarotta semplice prevista dall'art.217, 1 comma

n.31 legge fall., per la quale la legge richiede che l'imprenditore abbia compiuto operazioni di grave

imprudenza per ritardare il fallimento).

Una forma più grave di responsabilità per colpa sì configura, per i delitti, nei casi di colpa con

previsione, cioè nei casi in cui l'agente per leggerezza sottovaluta la probabilità del verificarsi

dell'evento che ha previsto o sopravvaluta le proprie capacità di evitarlo. L'art. 61 n.3 c.p. prevede

come circostanza aggravante, nei delitti colposi, l'avere agito nonostante la previsione

dell'evento.

5. Responsabilità oggettiva e principio di colpevolezza.

5.1.) La responsabilità oggettiva: nozione e incompatibilità con il principio costituzionale di

personalità della responsabilità penale.

Il codice penale del 1930 prevede una serie di ipotesi di responsabilità oggettiva, cioè ipotesi

nelle quali un elemento del fatto di reato o l'intero fatto di reato viene addossato all'agente

senza che sia necessario accertare la presenza del dolo o, almeno, della colpa: la responsabilità si

fonda solo sull'oggettiva esistenza di questo o quell'elemento, o sulla mera oggettiva causazione. Si

tratta però di una disciplina in contrasto con la Costituzione: il principio di colpevolezza ha il

rango di principio costituzionale, come ha affermato la Corte Costituzionale in due sentenze del

1988, la seconda delle quali (la n. 1085), ha messo in risalto che dal 1 comma dell'art. 27 Cost

risulta indispensabile il collegamento (almeno nella forma della colpa) tra soggetto agente e fatto.

Secondo la corte la responsabilità oggettiva, cioè la responsabilità senza dolo e senza colpa

"contrasta con il principio costituzionale di personalità della responsabilità penale".

In realtà la corte costituzionale ha potuto dichiarare l'illegittimità costituzionale della disciplina

dettata dall'art. 626, 1 comma n.1 c.p. per il furto d'uso, che attribuiva rilevanza alla mancata

restituzione della cosa sottratta, anche se dovuta al caso fortuito o alla forza maggiore; di

conseguenza la previsione della responsabilità oggettiva è tuttora formalmente presente

nell'ordinamento sia in una norma di parte generale, l'art. 42, 3 comma c.p., sia in numerose

disposizioni di parte generale e speciale, che individuano tre gruppi d'ipotesi: a) responsabilità

oggettiva in relazione all'evento; b) responsabilità oggettiva in relazione ad elementi del fatto

diversi dall'evento; c) responsabilità oggettiva in relazione all'intero fatto di reato.

In attesa di un intervento del legislatore il giudice deve interpretare le norme che prevedono la

responsabilità oggettiva in conformità alla costituzione, perciò deve leggerle e applicarle come s'è

già contenessero il limite della colpa.

5.2.) Responsabilità oggettiva in relazione all'evento.

Un primo gruppo di ipotesi, in cui è l'evento l'elemento del fatto sottratto all'oggetto del dolo e

della colpa, è rappresentato dai delitti aggravati dall'evento, cioè figure delittuose per le

quali la legge prevede un aggravamento della pena al verificarsi di una conseguenza naturalistica

del reato, già integrato in tutti i suoi elementi costitutivi: ad esempio i maltrattamenti in famiglia,

l'abbandono di persone minori o incapaci, che sono puniti con una pena più grave quando dal

fatto consegue la morte o la lesione personale.

Alla luce del principio costituzionale di colpevolezza, la pena maggiore che la legge ricollega al

verificarsi dell'evento potrà essere applicata solo se, alla luce di tutte le circostanze concrete,

l'evento era uno sviluppo prevedibile ed evitabile, con la diligenza esigibile da un uomo

ragionevole, del fatto concreto volontariamente realizzato dall'agente.

L'evento viene posto dalla legge a carico dell'agente sulla sola base del rapporto di causalità

anche nei casi di delitto preterintenzionale cioè nei casi in cui dall'azione od omissione deriva un

evento più grave di quello voluto dall'agente (come stabilisce l'art. 43, 1 comma). L'unica figura di

reato che il legislatore ha espressamente qualificato come preterintenzionale è l'omicidio come

stabilisce l'art. 584 c.p.: "risponde di tale delitto chi, con atti diretti a percuotere o a cagionare una

lesione personale, cagiona la morte di un uomo". Anche se manca un'espressa qualificazione

legislativa, ha la struttura del delitto preterintenzionale anche la figura dell'aborto, risponde di

questo delitto "chiunque provochi l'interruzione della gravidanza con azioni dirette a provocare le

lesioni alla donna "(come stabilisce l'art. 18, 2 comma della legge 194 del 1978").

Per il legislatore del 1930 la preterintenzione darebbe vita non a un'ipotesi di responsabilità

oggettiva, ma di responsabilità colpevole. Infatti nell'art. 42 c.p. la rubrica contrappone la

responsabilità obiettiva alla responsabilità per dolo o per colpa o per delitto preterintenzionale; il

secondo comma accosta la responsabilità preterintenzionale a quella dolosa e colposa, mentre

della responsabilità oggettiva si parla nel terzo comma, come responsabilità accollata all'agente

"altrimenti", cioè non per dolo, né per colpa, né per preterintenzione. Anche secondo una parte

della giurisprudenza la responsabilità preterintenzionale sarebbe una responsabilità per dolo

133

mista a colpa. Doloso sarebbe ad esempio nell'omicidio preterintenzionale il compimento di atti

diretti a percuotere o a cagionare una lesione personale, mentre l'evento più grave della morte

sarebbe attribuibile a colpa dell'agente. Però come ritiene un'altra parte della giurisprudenza e la

dottrina dominante, nel delitto preterintenzionale l'evento più grave è posto a carico dell'agente

solo sulla base del rapporto di causalità con l'azione o l'omissione dell'agente: quindi si tratta di

responsabilità oggettiva; infatti non può parlarsi di colpa per inosservanza di leggi, perché le leggi

la cui violazione dà vita a colpa sono solo quelle che vietano di agire o impongono di agire con

determinate modalità esclusivamente allo scopo di prevenire il verificarsi di eventi lesivi. In

definitiva, attraverso un'interpretazione secondo Costituzione si può rimodellare il delitto

preterintenzionale secondo lo schema della responsabilità colpevole, subordinando l'applicazione

della norma incriminatrice alla possibilità di rimproverare a colpa dell'agente la causazione

dell'evento: chi con atti diretti a cagionare percosse o lesioni ha provocato la morte di un uomo

risponderà di omicidio preterintenzionale solo se un uomo ragionevole poteva rappresentarsi

l'intervento del fattore causale (ad esempio un vizio cardiaco) che ha fatto degenerare le percosse

o le lesioni nella morte della vittima.

5.3.) Responsabilità oggettiva in relazione ad elementi del fatto diversi dall'evento.

La responsabilità oggettiva si configura anche quando elementi del fatto diversi dall'evento

vengono posti a carico dell'agente anche se rispetto ad essi non vi sia né dolo né colpa, e quindi

solo perché oggettivamente esistono. Come accade in primo luogo per la disciplina dei reati

contro la libertà sessuale in danno di un minore di anni quattordici: secondo quanto dispone

l'art. 609 sexies c.p. "il colpevole non può invocare, a propria scusa, l'ignoranza dell'età della

persona offesa" (ad esempio Tizio compie atti sessuali con una tredicenne, il cui sviluppo

fisico e i cui atteggiamenti lascino credere che abbia invece un'età superiore ai 14 anni). In

base al tenore del 609 sexies, tale errore lascerebbe in ogni caso sussistere la responsabilità

dell'agente per il delitto configurato dall'art. 609 quater comma 1 n. 1 c.p. Viceversa, interpretando

il 609 sexies in conformità alla Costituzione, la responsabilità dell'agente potrà essere affermata

solo quando l'ignoranza dell'età dell'offeso, o l'erronea supposizione di un'età superiore agli

anni quattordici, sia dovuta a colpa dell'agente (quindi la responsabilità andrà esclusa se un uomo

ragionevole in quelle circostanze non sarebbe stato sfiorato dal dubbio di trovarsi in presenza di

una tredicenne).

L'art. 117 c.p., che contiene la disciplina relativa al concorso di persone nel reato proprio,

introduce una deroga alla disciplina generale del concorso di persone nel reato per i casi in cui,

in assenza della qualità richiesta dalla norma che configura il reato proprio, il fatto integrerebbe

un diverso reato: l'estraneo che, ignorando la qualità dell'intraneo, lo istiga o lo aiuta a

commettere un fatto che integrerebbe il reato diverso, risponde in base all'art.117 c.p. come

concorrente nel reato proprio: si tratta di responsabilità oggettiva. Letto secondo Costituzione,

l'art.117 impone di ritenere l'estraneo responsabile di concorso nel reato proprio solo se

l'ignoranza o l'errore sulla qualifica soggettiva del concorrente sia dovuta a colpa (ad esempio

chi istiga il possessore di una somma di denaro ad appropriarsene a profitto proprio o

dell'istigatore, ignorando che l'istigato è un pubblico ufficiale che possiede quel denaro in

ragione dell'ufficio, risponderà non di concorso nel reato da lui voluto, ma di concorso nel più

grave reato proprio di peculato, solo se un uomo ragionevole al suo posto si sarebbe reso conto

che colui verso il quale rivolgeva l'istigazione era un pubblico funzionario).

Un'ulteriore ipotesi di responsabilità oggettiva, nella quale un elemento del fatto si trova al di fuori

del dolo, è configurata dall'art.82, 1 comma c.p.: si tratta dell' aberratio ictus monolesiva, cioè

dell'ipotesi in cui per errore nell'uso dei mezzi di esecuzione del reato o per un'altra causa è

cagionata offesa a persona diversa da quella alla quale l'offesa era diretta (ad esempio un teppista

il quale da un cavalcavia che sovrasta un'autostrada, lancia un sasso con l'intento di ferire un

motociclista e per un errore di mira o per un improvviso cambiamento di direzione del

motociclista ferisce invece un operaio che sta facendo lavori di manutenzione sul ciglio della

carreggiata).

In presenza di una divergenza tra ciò che il soggetto ha voluto e ciò che ha realizzato, la legge fa

ricorso ad una "finzione", considerando realizzata dolosamente l'offesa cagionata a danno di una

persona diversa da quella presa di mira: dispone infatti l'art.82, 1 comma che " il colpevole

risponde come se avesse commesso il reato in danno della persona che voleva offendere".

L'ipotesi di aberratio ictus è diversa da quella dell'error in persona: in quest'ultima ipotesi la persona

offesa è quella contro cui materialmente si dirigeva l'azione e che si voleva offendere, e ciò che

diverge tra volizione e realizzazione attiene solo all'identità della persona offesa. Nell'aberratio

ictus monolesiva, invece, si voleva offendere un determinato uomo e non lo si è offeso: si è offeso

un altro uomo che l'agente non voleva offendere. L'82 2 comma c.p. contempla l'ipotesi in cui

oltre alla persona diversa, sia offesa anche quella alla quale l'offesa era difetta, si tratta

dell'aberratio ictus plurilesiva disponendo che il colpevole soggiace alla pena prevista per il reato

più grave, aumentata fino alla metà.

Interpretando l'82 secondo Costituzione, in tutti i casi di aberralo ictus (monolesiva o plurilesiva)

l'agente risponderà solo se l'offesa a persona diversa sia dovuta a colpa, cioè l'agente, come

chiunque altro al suo posto, potesse prevedere, in quelle circostanze concrete, che l'offesa da lui

progettata si sarebbe verificata nei confronti di una persona diversa (aberratio monolesiva) o

anche di una persona diversa (aberratio plurilesiva) dalla vittima designata (nel caso del ferimento

dell'operaio addetto alla manutenzione della strada invece del motociclista, l'agente risponderà delle

lesioni inferte all'operaio se era riconoscibile a un osservatore modello la presenza di quest'ultimo

nell'area sottostante il ponte al momento del lancio del sasso, invece non risponderà se l'operaio è

sbucato all'improvviso da un'impalcatura che lo nascondeva alla vista di chiunque).

5.4.) Responsabilità oggettiva in relazione all'intero fatto di reato.

Nel codice penale è presente una disposizione che accolla all'agente l'intero fatto di reato

secondo lo schema della responsabilità oggettiva. Si tratta dell'art.116 c.p., secondo il quale

"qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti, anche

questi ne risponde, se l'evento è conseguenza della sua azione od omissione" (ad esempio Tizio

paga il sicario Caio perché penetri nella casa di Mevio e lo uccida; Caio però non trova la vittima

designata e scorgendo un prezioso quadro appeso a una parete, lo sottrae e se ne impossessa,

Caio commette un furto e, in base all'art. 116, del furto rispondere anche Tizio, anche se il reato

commesso, cioè il furto, è diverso da quello da lui voluto, cioè l'omicidio).

Sull'art. 116 si è pronunciata la Corte Costituzionale nel 1965, fornendo una lettura della

disposizione in esame secondo la quale il reato diverso deve poter rappresentarsi alla psiche

dell'agente come uno sviluppo logicamente prevedibile di quello voluto, e in questa

prevedibilità logica la corte ha identificato un "coefficiente di colpevolezza".

Una volta riconosciuto il rilievo costituzionale del principio di colpevolezza, l'art. 116 dice che il

reato doloso diverso sarà addebitabile a chi non lo ha voluto solo se era incolpa, cioè solo se una

persona ragionevole, sulla base delle circostanze concrete conosciute o conoscibili, poteva

prevedere che sarebbe stato commesso un reato diverso (quindi Tizio avendo consegnato a Caio

una pistola giocattolo per compiere una rapina e non potendo prevedere la sostituzione

dell'arma giocattolo con un'arma vera, non risponderà di concorso in omicidio doloso perché il

reato diverso da quello da lui voluto non era concretamente prevedibile).

5.5.) Alcune ipotesi di responsabilità per colpa (non di responsabilità oggettiva).

Lo schema della responsabilità oggettiva a volte era adottato nel codice del 1930 non solo per

l'evento ma anche per le circostanze aggravanti, cioè per gli elementi che non sono richiesti per

l'esistenza del reato, ma la cui presenza incide sulla sua gravità, comportando un aumento della

pena.

Secondo l'originario dettato dell'art.59, 1 comma c.p., le circostanze aggravanti venivano valutate a

135

carico dell'agente, anche se da lui non conosciute o da lui per errore ritenute inesistenti: bastava

cioè la loro oggettiva esistenza. Il legislatore ha successivamente armonizzato tale disciplina col

principio di colpevolezza richiedendo la presenza almeno della colpa: secondo l'art. 59, 2 comma

le circostanze che aggravano la pena sono valutate a carico dell'agente soltanto se da lui

conosciute od ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa.

Nel 1958 il legislatore aveva riformulato la disciplina dei reati di stampa, sostituendo

all'originaria responsabilità oggettiva del direttore, del redattore responsabile etc. una

responsabilità a titolo di colpa per l'omesso controllo atto ad impedire che col mezzo della

pubblicazione siano commessi reati (come stabilisce l'art.57 c.p.). La norma configura una vera e

propria responsabilità per colpa: quindi è necessario accertare caso per caso se, nelle circostanze

del caso concreto, il direttore responsabile poteva, con la dovuta diligenza, rendersi conto ed

evitare che col mezzo della pubblicazione da lui diretta venisse commesso un reato.

La formula "a titolo di colpa" compare anche nell'art.83 c.p. a proposito dell'aberratio delicti, cioè

l'ipotesi in cui per errore nell'uso dei mezzi di esecuzione o per un'altra causa si cagiona un

evento diverso da quello voluto (ad esempio Tizio scaglia un sasso per infrangere la vetrina

di un negozio, ma il sasso non raggiunge la vetrina perché lungo la traiettoria si interpone un

passante che rimane ferito). Non si tratta di un'ipotesi di responsabilità oggettiva, ma di

un'ipotesi di responsabilità per colpa: perciò sarà necessario accertare caso per caso se un uomo

ragionevole al posto dell'agente si sarebbe reso conto che il sasso scagliato per infrangere la

vetrina poteva colpire il passante. Quest'interpretazione dell'art.83 decide anche del fondamento

della responsabilità nell'ipotesi di "morte o lesioni come conseguenza di altro delitto " (come

stabilisce l'art.586 c.p.), per la cui disciplina - che interessa tutte le figure di delitto doloso per le

quali non siano espressamente previste ipotesi aggravate dagli eventi "morte" o "lesione

personale" - la legge stabilisce che si applicano le disposizioni dell'art. 83. La morte o la lesione

di una persona che conseguano alla commissione di un fatto preveduto come delitto doloso

saranno poste a carico dell'agente solo se cagionate per colpa, solo cioè se si tratti di conseguenze

prevedibili da un uomo ragionevole. L'art. 586 ha una portata residuale rispetto alle norme che

prevedono delitti aggravati dall'evento morte o dall'evento lesione personale, cioè abbraccia le

ipotesi in cui la morte o le lesioni siano conseguenza di un delitto doloso diverso da quelli, come ad

esempio i maltrattamenti in famiglia, che prevedono la morte o le lesioni come evento aggravante.

Le condizioni obiettive di punibilità, prevista dall'art. 44 c.p., operano indipendentemente

dal dolo e dalla colpa, ma ciò non contrasta col principio di colpevolezza, trattandosi di elementi

del reato estranei al fatto.

5.6. L’irragionevolezza proposizione tra misura della pena e grado della colpevolezza.

Tornando alle norme incriminatrici a lungo interpretate ed applicate in base alla logica della

responsabilità oggettiva va ancora sottolineato che esse, anche una volta che le si interpreti

secundum Costitutionem come se già contenessero il limite della colpa, comunque non

superano tutti i problemi di compatibilità con il principio di colpevolezza: spesso si profila

infatti una irragionevole sproporzione tra misura della pena prevista da queste norme e

grado della colpevolezza.

Tale sproporzione è particolarmente evidente nelle ipotesi in cui si punisce con la pena

prevista per un delitto doloso una persona alla quale può essere mosso soltanto un

rimprovero di colpa. In conseguenza della rilevata sproporzione, queste norme, che

puniscono con la pena prevista per un delitto doloso persone alle quali, in relazione ad un

elemento del fatto diverso dall’evento ovvero in relazione all’interno fatto di reato può essere

mosso soltanto un rimprovero di colpa, si candidano ad essere dichiarate costituzionalmente

illegittime. La dichiarazione di illegittimità costituzionale potrebbe si aprire in talune ipotesi

in vuoto repressivo, che il legislatore potrebbe però colmare senza difficoltà, se lo ritenesse

necessario, prevedendo una figura di reato colposo, sanzionata con pena proporzionalmente

meno grave.

B) ASSENZA DI SCUSANTI.

6. La normalità delle circostanze concomitanti alla commissione del fatto.

6.1.) La nozione di scusante.

Per considerare colpevole l'agente non basta che abbia commesso un fatto antigiuridico con

dolo o con colpa: un compiuto rimprovero di colpevolezza non può muoversi quando l'agente ha

commesso il fatto in presenza di scusanti, cioè di circostanze anormali che, nella valutatone

legislativa, hanno influito in modo irresistibile sulla sua volontà o sulle sue capacità psicofisiche. Il

tratto comune di queste ipotesi viene espresso col concetto di inesigibilità, nel senso che da chi ha

agito sotto la pressione di quelle circostanze anormali non si poteva pretendere un

comportamento diverso.

6.2.) Il carattere tassativo del catalogo delle scusanti.

Solo in via di eccezione espressa gli ordinamenti danno importanza all'umana fragilità per scusare

il compimento di ingiustificati fatti offensivi di beni giuridici commessi con dolo o per colpa. Il

giudice non può appellarsi ad un generale principio di inesigibilità per scusare la commissione di

fatti di reato nè può andare al di là del catalogo tassativo delle scusanti espressamente previste

dalla legge. Eventuali lacune in materia di scusanti possono essere colmate solo dal legislatore, e

non dal giudice in via analogica.

Va peraltro sottolineato che le scelte del legislatore in materia di scusami sottostanno al vaglio

della Corte cost., in particolare sotto il profilo del rispetto del principio di eguaglianza-

ragionevolezza art. 3 Cost. In un caso la Corte ha ritenuto non irragionevole la mancata

estensione della scusante di cui all’art. 384 co. 1 c. p. al convivente di fatto; in altro caso la

Corte ha ritenuto per contro “palesemente irragionevole” la mancata inclusione nella

scusante prevista dall’art. 384 co.2 c.p. dell’ipotesi in cui le false o reticenti informazioni alla

polizia giudiziaria vengano rese da un reato collegato in via probatoria a quello, commesso

da altri, cui si riferiscono le dichiarazioni: di qui la dichiarazione di illegittimità costituzionale

della di illegittimità costituzionale della disciplina in questione.

6.3.) Le scusanti dei reati dolosi.

Tra le principali ipotesi di scusanti, cioè la provocazione nei delitti contro l'onore: l'art. 599, 2

137

comma c.p. stabilisce che non è punibile chi ha commesso alcuno dei fatti preveduti dagli

articoli 594 e 595 - cioè i fatti dolosi di ingiuria e diffamazione - nello stato d'ira determinato

da un fatto ingiusto altrui, e subito dopo di esso. Inoltre è scusato chi commette fatti

antigiuridici dolosi di falsa testimonianza, falsa perizia o interpretazione, favoreggiamento

personale, ecc. per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé stesso o un prossimo

congiunto da un grave e inevitabile nocumento nella libertà o nell'onore (come stabilisce l'art. 384,

1 comma c.p.). Infine non è colpevole chi agisce in stato di necessità determinato da forze della

natura (art.54.1 comma c.p) o dall'altrui minaccia (art.54.3 comma c.p), essendo costretto dalla

necessità di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona. Ad esempio è

scusato chi, in un cinema invaso dalle fiamme, spinto dall'istinto di conservazione, travolge e

uccide un altro spettatore.

6.4.) Le scusanti dei reati colposi.

Anche sul terreno dei reati colposi il legislatore italiano prevede delle circostanze anormali che

scusano la violazione di una regola di diligenza, perché la loro presenza influisce in modo

irresistibile sulle capacità psicofisiche dell'agente, impedendo anche all'agente modello di

rispettare la regola di diligenza violata. Si tratta di una gamma tassativa di circostanze, sia interne

che esterne:

A) i reati commissivi colposi rilevano come scusanti in base all'art. 45 c.p. sul caso fortuito,

circostanze interne come l'insorgenza di un malore rapido e improvviso che colpisce chi è alla

guida di un'auto, il cui quadro clinico può essere il più diverso, e il cui sbocco comportamentale

può essere il compimento di una manovra di guida in contrasto con una regola oggettiva di

diligenza (ad esempio il mancato arresto allo stop); in questi casi la violazione delle regole di

diligenza è incontestabile, così come è incontestabile che la violazione è stata realizzata in

circostanze anormali imprevedibili, fortuite, che la scusano;

B) scusano la violazione di una regola di diligenza, come prevede l'art. 42, 1 comma c.p. sulla

coscienza e volontà dell'azione o dell'omissione, circostanze interne come le reazioni di terrore o

spavento, che paralizzano le normali funzioni di controllo della coscienza e volontà (ad esempio il

sangue freddo e presenza di spirito sono doti necessarie perché il conducente possa far fronte ai

normali pericoli del traffico, ma una pietra lanciata da un cavalcavia che manda in frantumi il

parabrezza di un'auto ferendo il conducente, sono accadimenti che provocano in qualunque

conducente terrore e spavento, spingendo a manovre insensate, come deviare la corsa da destra

verso sinistra fino ad occupare la corsia opposta della strada, dove la macchina deviata può urtare

una macchina proveniente in senso inverso, il cui conducente morirà nell'urto). In questo caso è

incontestabile la violazione della regola di diligenza che imponeva di marciare sulla destra, così

come è incontestabile che la violazione è stata realizzata in presenza di circostanze anormali che

hanno paralizzato le normali funzioni di controllo della coscienza e volontà dell'azione, rendendo

scusabile per qualunque conducente la violazione della regola di diligenza;

C) circostanze anormali esterne che possono scusare la violazione di una regola di diligenza, sono

la forza maggiore, prevista dall'art. 45 c.p. (ad esempio la caduta di un masso dalla montagna che

sovrasta la strada, contro il quale va a sbattere un'auto, riportando gravi danni, questa circostanza

esterna rende impossibile l'arresto dell'auto in tempo utile per evitare la collisione con un altro

veicolo fermo ad uno stop) e il costringimento fisico, previsto dall'art. 46 c.p. (se ad esempio un

rapinatore in fuga, salito a forza su un'automezzo a fianco del conducente, esercita con il proprio

piede un'enorme pressione sul piede del conducente posato sull'acceleratore, determinando

un'accelerazione della corsa, ciò può comportare che l'automezzo non si arresti nel tempo utile

per evitare la collisione con una macchina ferma per incolonnamento);

D) anche i reati omissivi colposi comprendono circostanze concomitanti anormali, interne ed

esterne, che scusano l'oggettiva violazione di un dovere di diligenza (ad esempio il bagnino

realizzerà certamente un'omissione in contrasto con il dovere oggettivo di diligenza se avrà

tralasciato l'azione di salvataggio di un bagnante in pericolo; tuttavia non risponderà di omicidio

colposo se l'omissione dell'azione di salvataggio era dovuta alla presenza concomitante di

situazioni di caso fortuito, un improvviso svenimento, o di costringendo fisico, si trovava legato

da rapinatori, o di forza maggiore). Sono ipotesi di "assenza di dolo", cioè assenza di

rappresentazione o volizione del fatto;

E) la scusante dello stato di necessità determinato dall'altrui minaccia, prevista dall'art. 54, 3

comma c.p., trova applicazione anche per i reati colposi (ad esempio è scusato un

automobilista che cagiona per colpa la morte di un passante essendo stato costretto da una

altrui minaccia alla sua vita a tenere la condotta colposa sfociata nell'evento morte).

C) CONOSCENZA O CONOSCIBILITA’ DELLA NORMA PENALE VIOLATA.

7.1.) Nozione e disciplina.

Il principio di colpevolezza richiede che, al momento della commissione del fatto, l'agente

sapesse o potesse sapere che quel fatto era previsto dalla legge come reato. Infatti non ha senso in

un diritto penale basato sul principio di colpevolezza punire chi non era in grado di scegliere tra il

rispetto e la violazione della legge penale, ignorando senza colpa che la sua azione avrebbe

realizzato un fatto preveduto dalla legge come reato. Per molto tempo questo corollario del

principio di colpevolezza è stato contraddetto dal legislatore italiano che, nel codice del 1889

all'art. 44, e in quello del 1930 all'art.5, enunciava la regola "nessuno può invocare a propria scusa

l'ignoranza della legge penale".

La Corte costituzionale nella sentenza 364 del 1988 ha esaminato la legittimità della disciplina

dettata dall'art. 5 c.p. dichiarandola costituzionalmente illegittima nella parte in cui non esclude

dall'inescusabilità dell'ignoranza della legge penale l'ignoranza inevitabile ": di conseguenza oggi

vige la regola secondo cui nessuno può invocare a propria scusa l'ignoranza della legge penale

dovuta a colpa. Se invece l'agente usando la dovuta diligenza poteva rendersi conto che quel fatto

violava una norma incriminatrice risponderà a titolo di dolo se ha commesso il fatto con dolo e il

fatto è previsto dalla legge come reato doloso; invece risponderà a titolo di colpa se ha commesso

il fatto per colpa e si tratta di un fatto previsto dalla legge come reato colposo. Può essere scusato

chi ignora l'esistenza della norma incriminatrice o chi né da un'interpretazione erronea, non

invece chi al momento della commissione del fatto si trova in una situazione di dubbio

sull'esistenza o sui i contenuti della norma penale: in questo caso il soggetto è tenuto ad astenersi

dall'azione.

7.2.) L'oggetto dell'errore.

L'oggetto dell'ignoranza o della conoscenza errata previsto dall'art. 5 c.p. può essere in primo

luogo la rilevanza penale del fatto commesso dall'agente: l'agente si rende conto di quello che fa ma

ignora che quel fatto è penalmente rilevante, ignorando l'esistenza della norma incriminatrice o

avendone erroneamente interpretato la portata (ad esempio la corte costituzionale ha considerato non

colpevole chi ignora di commettere un fatto vietato da una norma incriminatrice, avendo ricevuto

assicurazioni erronee sulla liceità del fatto da parte degli organi amministrativi competenti a vigilare

sull'osservanza delle norme).

L'ignoranza o l'errata conoscenza può inoltre riguardare l'antigiuridicità del fatto: l'agente può

ritenere lecito il fatto da lui realizzato o in quanto supponga esistente una norma che lo autorizza

o lo impone non prevista dall'ordinamento, oppure in quanto ritenga che la norma che prevede

la causa di giustificazione abbia limiti più ampi di quelli fissati dall'ordinamento (ad esempio una

persona che interpreta erroneamente una clausola di un contratto d'appalto che anche il più

esperto interprete leggerebbe come attributiva all'appaltatore della facoltà di abbattere una parte

di un edificio di proprietà dell'altro contraente; qualora il giudice ritenga tale facoltà non

ricompresa nel contratto, l'agente potrà invocare a propria scusa l'errore sull'antigiuridicità del

fatto di danneggiamento, avendo ritenuto di averlo commesso nell'esercizio di un diritto, e andrà

assolto in base all'art. 5 c.p.). 139

D) CAPACITA’ DI INTENDERE E VOLERE.

8.1.) Nozione.

Ulteriore condizione perché un fatto possa essere oggetto di un rimprovero personale è che

l'autore, al momento della commissione del fatto, fosse imputabile, cioè capace di intendere e di

volere: cioè capace di comprendere il significato sociale e le conseguenze dei propri atti (capacità

di intendere), nonché di autodeterminarsi liberamente (capacità di volere).

L'art.85 c.p. dice che "nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come

reato se, al momento in cui lo ha commesso, non era imputabile, inoltre è imputabile chi ha la

capacità di intendere e di volere". C'è una serie di ipotesi la cui disciplina rappresenta una mera

applicazione di tale principio: è il caso del vizio di mente, della cronica intossicazione da alcool o

da stupefacenti e del sordomutismo, che escludono l'imputabilità quando l'infermità comporta

l'incapacità di intendere o di volere; è il caso dell'età minore di anni quattordici, per la quale il

legislatore stabilisce una presunzione assoluta di incapacità di intendere e di volere; ed è il caso,

infine, dell'età compresa fra i quattordici e i diciotto anni (non ancora compiuti), che esige

l'accertamento caso per caso della capacità di intendere e di volere. Questo elenco di cause di

esclusione della capacità di intendere e di volere non ha carattere tassativo. Per escludere

l'imputabilità in casi come quello di una persona segregata dalla nascita da parte dei familiari per

nascondere qualche deformità fisica, o come quelli della suggestione ipnotica o della suggestione

in veglia, si può applicare direttamente la regola generale dell'art. 85 c.p. Però il legislatore ha

apportato una serie di deroghe al principio previsto all'art. 85: nella maggioranza dei casi in cui il

soggetto ha commesso il fatto sotto l'azione dell'alcol o di sostanze stupefacenti, il legislatore ha

stabilito l'esistenza dell'imputabilità in capo a soggetti incapaci di intendere o di volere al momento

del fatto; in altri casi ha spostato all'indietro rispetto alla commissione del fatto il momento in cui

deve essere presente la capacità di intendere e di volere; infine ha escluso che gli stati emotivi e

passionali possano assumere rilievo scusante.

8.2.) Il vizio di mente.

Come stabilisce l'art. 88 c.p., che reca in rubrica "vizio totale di mente", "non è imputabile chi, nel

momento in cui ha commesso il fatto, era, per infermità, in uno stato di mente tale da escludere

la capacità di intendere o di volere". Aggiunge l'art.89, sotto la rubrica "vizio parziale di mente":

"chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per infermità, in stato di mente tale da scemare

grandemente, senza escluderla, la capacità di intendere o di volere, risponde del reato

commesso; ma la pena è diminuita". Per quanto riguarda il vizio parziale di mente non basta

un'infermità che abbia diminuito la capacità intellettiva o volitiva dell'agente, ma è necessario che

la diminuzione di quelle capacità sia molto seria. Al centro della disciplina del vizio di mente c'è

il concetto di infermità; in primo luogo al giudice si chiede di accertare la presenza di

un'infermità, in secondo luogo di stabilire l'influenza che nel caso concreto quell'infermità ha

avuto sulla capacità di intendere o di volere dell'agente.

II concetto di infermità previsto dagli artt.88 ed 89 c.p. ricomprende sia malattie di tipo psichico,

sia malattie di tipo fisico, purché tali da incidere sulle capacità intellettive o volitive della persona.

Per l'accertamento del vizio di mente è sempre necessaria una perizia psichiatrica.

La persona riconosciuta affetta da vizio totale di mente al momento del fatto viene prosciolta per

difetto di colpevolezza e quindi non viene sottoposta a pena; inoltre se viene ritenuta socialmente

pericolosa, ed il fatto commesso integra un delitto doloso punito con la reclusione superiore

nel massimo a due anni, l'agente verrà sottoposto ad una misura di sicurezza: precisamente, al

ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario (come prevede l'art.222 c.p.) o, a seguito della

sentenza della Corte Costituzionale 253/2003, alla libertà vigilata (come stabiliscono gli artt.228 ss.

c.p.).

In caso di vizio parziale di mente, l'agente viene invece sottoposto ad una pena diminuita in

misura non eccedente un terzo (secondo la regola dettata dall'art. 65 n.3 c.p.: il vizio parziale di

mente integra infatti una circostanza attenuante riconducibile alle circostanze inerenti alla

persona del colpevole, come stabilisce l'art. 70, 2 comma c.p. Ove il soggetto sia ritenuto

socialmente pericoloso, viene inoltre ricoverato in una casa di cura e di custodia (come stabilisce

l'art.219 c.p.) ed il ricovero verrà di regola eseguito dopo che sia stata scontata la pena. Se si tratta

di un reato per il quale la legge prevede una pena detentiva inferiore nel minimo a 5 anni, il

giudice potrà disporre la libertà vigilata.

8.3.) Il sordomutismo.

L'art.96 c.p. dispone che non è imputabile il sordomuto che, nel momento in cui ha commesso il

fatto, non aveva, per causa della sua infermità, la capacità d'intendere o di volere. Se la capacità di

intendere o di volere era grandemente scemata, ma non esclusa, la pena è diminuita. Questa

disciplina è riferibile ad ogni forma di sordomutismo, congenito o acquisito; esulano

invece il solo mutismo e la sola sordità, che invece rilevano sulla base degli artt. 88 e 89

c.p. Dato che il sordomutismo viene considerato un ostacolo che può frapporsi allo

sviluppo della psiche, il legislatore fa obbligo al giudice di accertare caso per caso se il

sordomuto sia capace di intendere e di volere nel momento della commissione del fatto. Il

sordomuto prosciolto per difetto di imputabilità o condannato a pena diminuita sino a un terzo

in quanto la sua capacità di intendere o di volere era grandemente scemata - se ritenuto

socialmente pericoloso - potrà essere sottoposto alle misure di sicurezza rispettivamente del

ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario, dell'assegnazione ad una casa di cura e di custodia

o della libertà vigilata.

8.4.) La minore età.

Il codice penale individua tre fasce d'età rilevanti ai fini dell'imputabilità:

A) al di sopra dei 18 anni: il compimento del diciottesimo anno di età al momento del fatto

segna il limite oltre il quale il soggetto si considera imputabile;

B) al di sotto dei 14: chi al momento della commissione del fatto non aveva ancora compiuto i

quattordici anni è considerato sempre non imputabile;

C) tra i 14 ed i 18: la legge in questo caso subordina la dichiarazione di imputabilità

all'accertamento caso per caso della capacità di intendere e di volere del minore al momento del

fatto, infatti l'art. 98, 1 comma c.p. stabilisce che "è imputabile chi è, nel momento in cui ha

commesso il fatto, aveva compiuto i 14 anni, ma non aveva ancora i 18, se aveva capacità di

intendere e di volere".

Nei confronti del minore di età compresa tra 14 e 18 anni, l'accertamento della capacità di

intendere e di volere va compiuto in concreto, cioè in relazione alle caratteristiche cognitive e

volitive di quel singolo agente al momento della commissione del fatto, tenendo conto anche del

tipo di reato che ha commesso: infatti è possibile che il singolo minore abbia raggiunto un grado

di maturità che gli consente di comprendere il disvalore di alcuni tipi di reato, e non invece quello

di altri (ad esempio un quindicenne può essere pienamente consapevole del significato antisociale

del furto, e nello stesso tempo, avendo rapporti sessuali con una sorellina di sei anni, può non

rendersi conto del significato di questo comportamento se è cresciuto in un ambiente socio-

familiare degradato).

Per quanto riguarda i criteri in base ai quali va condotto l'accertamento della capacità del

141

minore, la disciplina del processo penale minorile (prevista dall'art 9 d.P.R. del 1988 n. 448)

impone al pubblico ministero e al giudice di formare il suo convincimento anche sulla base di

elementi relativi alle condizioni personali, familiari, sociali ed ambientali del minorenne,

consentendo anche di assumere informazioni da persone che abbiano avuto rapporto con il

minorenne e di sentire il parere di esperti, anche senza alcuna formalità.

Può darsi che il procedimento penale si instauri a notevole distanza di tempo dalla commissione

del fatto: se l'intervallo temporale è tale da rendere impossibile accertare se il minore fosse o

meno imputabile al momento del fatto, dovrà essere pronunciata sentenza di assoluzione per

difetto di imputabilità, ai sensi degli artt 98 e 85 c.p.

Il minore di anni quattordici non è imputabile e quindi non è assoggettabile a pena, ma ove

abbia commesso un fatto previsto dalla legge come delitto e sia riconosciuto socialmente

pericoloso deve essere sottoposto ad una misura di sicurezza: la libertà vigilata o,

limitatamente ad una gamma di reati di particolare gravita, il riformatorio giudiziario (come

stabilisce l'art. 224 c.p.). Ora questa misura viene eseguita attraverso l'affidamento coattivo del

minore a una comunità educativa, pubblica o privata. Se il minore di età compresa tra i 14 e i 18

anni viene riconosciuto imputabile, gli verrà inflitta la pena per il reato da lui commesso,

diminuita nella misura massima di un terzo, come stabilisce l'art. 98, 1 comma c.p. Le stesse

misure di sicurezza, con la stessa disciplina ed alle stesse condizioni, si applicano a chi al

momento del fatto avesse un'età compresa tra i quattordici ed i diciotto anni, sia che il soggetto

venga ritenuto imputabile, sia che venga ritenuto non imputabile: nel primo caso la misura di

sicurezza seguirà l'esecuzione della pena, nel secondo si tratterà dell'unica sanzione penale.

8.5.) L'azione delle sostanze alcoliche o stupefacenti.

Ai rapporti tra azione di sostanze alcoliche o stupefacenti e imputabilità il codice penale

dedica una disciplina articolata prevista negli artt.91 ss., distinguendo tra ubriachezza

accidentale (derivata cioè da caso fortuito o da forza maggiore), ubriachezza volontaria o

colposa, ubriachezza preordinata, ubriachezza abituale e, infine, cronica intossicazione da alcol.

Questa disciplina fa prevalere finalità di "difesa sociale" sulle istanze del principio di

colpevolezza, infatti dà importanza, al fine di escludere l'imputabilità, solo all'ubriachezza

accidentale, all'accidentale assunzione di sostanze stupefacenti e alla cronica intossicazione da

alcol o da stupefacenti; mentre considera imputabile chi si era ubriacato volontariamente o

colposamente, l'ubriaco abituale e colui che faccia uso di sostanze stupefacenti, per i quali

prevede addirittura una pena aumentata; infine si considera imputabile, e viene punito con pena

aumentata, chi è incapace di intendere o di volere al momento della commissione del fatto

avendo assunto alcol o sostanze stupefacenti al fine di commettere il reato o di prepararsi una

scusa.

La prima ipotesi contemplata dal codice penale all'art.91 c.p è quella dell'ubriachezza derivata da

caso fortuito o da forza maggiore: derivata cioè o da un decadimento imprevedibile o da una

forza estrema invincibile, esercitata da un altro uomo o dalla natura (ad esempio chi, avendo

ingerito un cibo intollerabilmente piccante, beva da una bottiglia che in apparenza contiene acqua,

mentre in realtà è stata riempita con alcol puro). In ogni caso, secondo la previsione legislativa, il

soggetto non è imputabile solo se, al momento della commissione del fatto, l'ubriachezza

accidentale è piena, e cioè tale da escludere la capacità di intendere o di volere; se invece

l'ubriachezza non è piena, ma è tale da scemare grandemente, senza escluderla, la capacità di

intendere e di volere, il soggetto è imputabile, ma soggiace ad una pena diminuita (come di

regola per le circostanze attenuanti, nella misura massima di un terzo, come prevede l'art.65 n.3).

Nei confronti di chi venga prosciolto o condannato a pena diminuita in base all'art 91 c.p.,

non può essere disposta alcuna misura di sicurezza.

La seconda ipotesi è quella dell'ubriachezza volontaria o colposa prevista dall'art.92, 1 comma c.p.:

l'ubriachezza volontaria consiste nell'assunzione di alcool sorretta dall'intenzione di ubriacarsi

(ad esempio Tizio decide di ubriacarsi e si ubriaca per festeggiare un avvenimento, o per

annegare nell'alcol un dispiacere), mentre l'ubriachezza colposa si ha quando il soggetto

assume alcool in misura superiore alla sua capacità di reggerlo, imprudentemente ignorando o

sottovalutando gli effetti inebrianti che l'alcool produrrà su di lui. L'una e l'altra forma di

ubriachezza non esclude né diminuisce l'imputabilità.Quanto alla natura dolosa o colposa della

responsabilità, dipenderà dalla presenza del dolo o della colpa nel momento della commissione

del fatto (e non dal carattere volontario o colposo dello stato di ubriachezza).

A differenza delle altre forme di ubriachezza, l'ubriachezza abituale è oggetto di una definizione

legislativa: a norma dell'art.94, 2 comma c.p., è considerato ubriaco abituale chi è dedito all'uso di

bevande alcoliche e in stato frequente di ubriachezza.

Chi commetta un fatto di reato in stato di ubriachezza abituale non solo è considerato imputabile,

ma viene anzi sottoposto ad un aggravamento di pena, nella misura massima di un terzo (come

prevedono gli artt. 94, 1 comma e 64 c.p.). Lo stesso trattamento sanzionatorio è previsto per chi

commetta un reato sotto l'azione di sostanze stupefacenti e sia dedito all'uso di tali sostanze

(come prevede l'art.94, 3 comma c.p).

La cronica intossicazione da alcol o da sostanze stupefacenti si caratterizza come un'alterazione

patologica permanente, che incide sul sistema nervoso, per lo più nella forma di un'affezione

cerebrale, alla quale conseguono psicopatie che permangono indipendentemente dall'ulteriore

assunzione di alcool o di stupefacenti. La cronica intossicazione viene equiparata dalla legge al

vizio di mente (totale o parziale): stabilisce l'art. 95 c.p. che per i fatti commessi in stato di cronica

intossicatone prodotta da alcool o da sostante stupefacenti, si applicano le disposizioni contenute negli artt.

88 [vizio totale di mente] e 89 [vizio parziale di mente].

Gli artt 87 e 92, 2 c.p. disciplinano le ipotesi di incapacità di intendere o di volere preordinata

dall'agente, cioè le ipotesi in cui il soggetto si mette in stato di incapacità al fine di commettere il

reato o di prepararsi una scusa: l'art.87 detta una regola di portata generale, mentre il 92, 2 comma

fa riferimento allo specifico caso in cui l'incapacità preordinata derivi dall'assunzione di alcool o

di sostanze stupefacenti. Per quanto riguarda le finalità che devono animare l'agente nel

preordinarsi lo stato di incapacità, l'una, cioè il fine di commettere il reato, presuppone che

l'agente abbia bisogno, o pensi di aver bisogno, di perdere la capacità di intendere o di volere

per commettere un reato che in condizioni normali non commetterebbe; l'altra, cioè il fine di

prepararsi una scusa, è espressione dell'idea dell'agente che sarà scusato se commetterà il reato

in stato di incapacità.

In base al dettato della legge (al fine di commettere il reato: artt, 87 e 92.2 c.p.), il reato

commesso dev'essere proprio quello che l'agente si proponeva di commettere nel momento in

cui si è posto in stato d'incapacità: ne segue che se viene commesso un reato diverso, nel caso in

cui l'incapacità preordinata sia dovuta a cause diverse dall'alcool o dalle sostanze stupefacenti, il

soggetto andrà prosciolto in applicazione della regola enunciata dall'art.85 c.p.; ove invece

l'incapacità sia dovuta all'alcool o a stupefacenti, la diversità 143

del reato commesso rispetto a quello programmato non escluderà l'imputabilità: l'agente

risponderà sulla base dell'art.92, 1 comma c.p., ma non sarà applicabile la circostanza aggravante

prevista dal 92, 2 comma.

8.6.) La normale irrilevanza degli stati emotivi e passionali.

L'art.90 c.p. stabilisce che "gli stati emotivi o passionali non escludono né diminuiscono

l'imputabilità": gelosia, ira, paura, nelle forme estreme possono accecare, far perdere il lume della

ragione, mandare una persona fuori di sé, escludendo la capacità di rendersi conto di quel che fa

o annullando i freni inibitori. Il legislatore ha previsto l'irrilevanza a causa degli abusi che si erano

verificati soprattutto nei processi per i reati di sangue originati dalla gelosia e decisi con sentenze

assolutorie da giurie popolari suggestionate dalle arringhe dei difensori degli imputati vittime

della gelosia. A ciò la dottrina e la giurisprudenza hanno però posto un limite, in via

interpretativa:gli stati emotivi o passionali incideranno sull'imputabilità, escludendola o

diminuendola, quando siano la manifestazione estema di un vero e proprio squilibrio mentale,

anche transitorio, che abbia un carattere patologico tale da integrare un vizio totale o parziale di

mente (ad esempio il caso di una morbosa gelosia che dà vita ad un vero e proprio stato

delirante).

Capitolo 9: " La punibilità "

1. Nozione e fondamento.

L'ultimo elemento della struttura del reato è la punibilità, che consiste nell'opportunità di

sottoporre a pena l'autore del fatto antigiuridico e colpevole, quindi si tratta dell'insieme delle

eventuali condizioni, ulteriori ed esterne rispetto al fatto antigiuridico e colpevole, che

fondano o escludono l'opportunità di punirlo.

L'opportunità di punire o di non punire il fatto tipico, antigiuridico e colpevole può

dipendere dalle ragioni più disparate:

-ragioni politico-criminali in senso stretto (ad esempio la desistenza volontaria, prevista

dall'art. 56, 3 comma c.p., che comporta l'inapplicabilità della pena prevista per il delitto

tentato nei confronti di chi lo abbia già commesso, avendo iniziato con atti idonei l'esecuzione

dell'azione tipica, ma volontariamente desista dal portarla a compimento; la ragione di questa

scelta legislativa è di incentivare l'abbandono del progetto criminoso);

-ragioni politiche di clemenza (ad esempio l'amnistia, previsto dall'art. 151 c.p., disposta dal

legislatore in particolari situazioni per consentire che gli autori di reati di lieve entità possano

rimanere nella società civile);

-ragioni di politica internazionale (ad esempio l'immunità per capi di Stati esteri che, per non

turbare i rapporti tra Stati, non vengono puniti anche se commettono sul territorio italiano

fatti di reato antigiuridici e colpevoli);

-ragioni di salvaguardia dell'unità della famiglia (ad esempio non si puniscono i delitti contro

il patrimonio commessi ai danni di una ristretta cerchia di familiari, come stabilisce l'art. 649

c.p., per evitare che la pubblicità del processo e l'inflizione di una pena producano danni

irreversibili all'integrità della famiglia).

2. Le condizioni obiettive di punibilità.

Il legislatore decide sull'opportunità di punire un fatto antigiuridico e colpevole sulla base di

un duplice ordine di condizioni: 1) condizioni che fondano la punibilità; 2) condizioni (o cause) che

escludono la punibilità.

Le condizioni che fondano la punibilità sono dette "condizioni obiettive di punibilità" (che

la dottrina più recente chiama "condizioni estrinseche di punibilità"), previste dall'art. 44 c.p.

si tratta di quegli accadimenti, menzionati in una norma incriminatrice, che non

contribuiscono in alcun modo a descrivere l'offesa al bene giuridico tutelato dalla norma, ma

esprimono solo valutazioni di opportunità in ordine all'inflizione della pena. Il nostro

ordinamento prevede un numero limitato di condizioni obiettive di punibilità (ad esempio la

sorpresa in flagranza, che la legge esprime con la formula "essere colto" in una serie di reati

come il possesso ingiustificato di mezzi di spionaggio, il possesso ingiustificato di chiavi

alterate o di grimaldelli e la partecipazione ai giochi d'azzardo).

Le condizioni obiettive di punibilità sono del tutto svincolate dal dolo e dalla colpa, cioè

operano anche se l'agente non si è rappresentato ne ha voluto l'accadimento che integra la

condizione, e anche se non lo poteva rappresentare né lo poteva evitare impiegando la dovuta

diligenza, infatti l'art. 44 c.p. dice che "quando, per la punibilità del reato, la legge richiede il

verificarsi di una condizione, il colpevole risponde del reato, anche se l'evento, da cui dipende

il verificarsi della condizione, non è da lui voluto "; quindi l'evento non solo non deve essere

voluto, ma neppure deve essere dovuto a colpa (ad esempio nel reato di possesso

ingiustificato di chiavi alterate o di grimaldelli la sorpresa in flagranza rileva anche se l'agente

non aveva pensato, né avrebbe potuto ragionevolmente prevedere che potesse verificarsi).

3. Le cause di esclusione della punibilità.

Le condizioni che escludono la punibilità sono dette : 1) cause personali di non punibilità; 2)

cause sopravvenute di non punibilità; 3) cause di estinzione del reato.

4. Cause personali e cause sopravvenute di non punibilità.

4.1.)Le cause personali di non punibilità.

Le "cause personali di non punibilità" sono alcune situazioni concomitanti alla commissione

del fatto antigiuridico e colpevole, che inibiscono alla posizione personale dell'agente o ai suoi

rapporti con la vittima (ad esempio l'art. 649 c.p. che dichiara non punibile chi ha commesso

la gran parte dei delitti contro il patrimonio in danno di un familiare, come il coniuge non

legalmente separato, o l'ascendente o il discendente, l'affine in linea retta, l'adottante o

l'adottato, il fratello o la sorella conviventi con l'autore del fatto; l'art 3 c.p. che disciplina le

immunità di diritto internazionale che riguardano il sommo pontefice, i capi di Stato, i capi di

governo e i ministri degli Stati esteri, gli agenti diplomatici accreditati presso il nostro Stato, i

membri del Parlamento europeo, i giudici della corte dell'aia). Le condizioni personali di non

145

punibilità sono svincolate dal dolo e dalla colpa: quindi operano a favore dell'agente se

obiettivamente esistono, rendendo non punibile il fatto antigiuridico e colpevole che ha

realizzato, invece se oggettivamente non esistono non servirà a niente che l'agente abbia

erroneamente supposto che fossero presenti nel caso concreto, infatti l'art. 59, 4 comma c.p. si

applica alle cause di giustificazione e alle scusanti ma non alle cause personali di esclusione

della punibilità, perché esse sono condizioni di punibilità rovesciate e quindi sottostanno alla

regola di imputazione oggettiva stabilita dall'art. 44 (se ad esempio Tizio si appropria di una

cosa mobile che si trova già in suo possesso non sarà punibile per appropriazione indebita

anche se ignorava che la cosa era di proprietà del fratello che conviveva con lui, invece

risponderà di appropriazione indebita se riteneva per errore che la cosa fosse di proprietà del

fratello mentre in realtà apparteneva ad un soggetto estraneo alla famiglia).

4.2.) Le cause sopravvenute di non punibilità.

Le "cause sopravvenute di non punibilità" consistono in comportamenti dell'agente,

positivamente valutati dal legislatore, susseguenti alla commissione del fatto antigiuridico e

colpevole, attraverso i quali si impedisce che la situazione di pericolo già creata si traduca

nella lesione del bene giuridico, o si reintegra ex post il bene giuridico offeso. Sono cause

sopravvenute di non punibilità: la desistenza volontaria che interessa chi abbia già commesso

un fatto antigiuridico e colpevole di tentativo; ci sono poi quelle relative alla criminalità

organizzata con finalità di eversione politica o di terrorismo, e alcuni delitti contro

l'amministrazione della giustizia (falsa testimonianza, ipotesi colposa di procurata evasione),

le falsità in monete e l'insolvenza fraudolenta (ad esempio l'art. 309, 1 comma, n. 1 c.p. che

prevede la non punibilità del partecipe di una banda armata che determini lo scioglimento

della banda armata; e un altro esempio è previsto dall'art. 376 c.p. che disciplina la

ritrattazione delle proprie dichiarazioni false nei delitti di false informazioni al pubblico

ministero, false dichiarazioni al difensore, falsa testimonianza e falsa perizia o

interpretazione, in questi casi la non punibilità è dato dal fatto che l'offesa già colpevolmente

arrecata all'amministrazione della giustizia viene neutralizzata ex post da una tempestiva

rivelazione del vero che consente all'autorità giudiziaria di decidere correttamente sulla base

di prove non più inquinate.

4.3.) Disciplina comune.

Le valutazioni politico-criminali che sono alla base sia delle cause personali di non punibilità

che di quelle sopravvenute di non punibilità si riferiscono all'opportunità di punire la singola

persona che ha realizzato il fatto antigiuridico e colpevole, ciò ha conseguenze importanti nel

concorso di persone nel reato, infatti l'art. 119, 1 comma c.p. dice che "le circostanze soggettive

per le quali escludono la pena per taluno di coloro che sono concorsi nel reato, hanno effetto

soltanto riguardo alla persona cui si riferiscono" (ad esempio non si comunicherà ai

concorrenti la causa personale di non punibilità prevista dall'art. 649, collegata ai rapporti di

parentela tra l'autore e la vittima del fatto offensivo del patrimonio).

5. Le cause di estinzione del reato.

5.1.) Nozione e tipologia.

Le cause di estinzione del reato consistono in fatti naturali o giuridici, del tutto indipendenti

da comportamenti dell'agente o che comunque non si esauriscono in un comportamento

dell'agente, che intervengano dopo la commissione del fatto antigiuridico e colpevole e prima

della condanna definitiva. Comportano l'inapplicabilità di qualsiasi sanzione penale prevista

per quello specifico reato (pene principali, pene accessorie, effetti penali della condanna e

misure di sicurezza, con la sola eccezione della confisca obbligatoria di cose intrinsecamente

criminose, cioè di quelle cose alla cui fabbricazione, uso, porto o alienazione costituisce di per

sé reato. L'effetto estintivo riguarda solo le sanzioni penali, invece non coinvolge le eventuali

obbligazioni civili derivanti da reato, in particolare gli obblighi di restituzione e di

risarcimento del danno. Sono cause di estinzione del reato: la morte del reo, l'amnistia

propria, la prescrizione del reato,l'oblazione e il perdono giudiziale. Anche alcune

disposizioni di parte speciale prevedono cause di estinzione del reato (ad esempio la

disciplina del delitto di bigamia prevede che il reato è estinto se dichiarato nullo il

matrimonio contratto precedentemente dal bigamo o se è annullato il secondo matrimonio

per una causa diversa dalla bigamia; se invece c'è stata la condanna, queste vicende

produrranno non l'estinzione del reato ma l'estinzione della pena.

5.2.) La morte del reo avvenuta prima della condanna.

L'art. 150 c.p. stabilisce che "la morte del reo, avvenuta prima della condanna, estingue il

reato", quindi il legislatore esclude la possibilità di applicare qualsiasi sanzione penale anche

sul patrimonio del defunto, come invece era previsto in alcune codificazioni preunitarie (ad

esempio nel regno di Sardegna con le Regie patenti del 1831 si stabilì che in nessun caso potrà

essere essere ordinato il rogo del cadavere del reo di determinati delitti.

5.3.) L'amnistia propria.

L'amnistia propria, prevista dall'art. 151, 1 comma c.p., è l'amnistia che interviene prima della

sentenza definitiva di condanna, consiste in un provvedimento generale di clemenza, ispirato,

almeno originariamente, a ragioni di opportunità politica (ad esempio la pacificazione sociale

dopo situazioni di spaccatura nel paese come quella che si è verificata nell'ultima fase della

seconda guerra mondiale), ma successivamente nella prassi è degenerato in uno strumento di

periodico sfoltimento delle carceri, a beneficio degli autori di reati di piccola entità. A partire

dal 1992 l'istituto ha riacquistato la sua caratteristica di eccezionalità, infatti l'art. 79 cost.

stabilisce che l'amnistia deve essere adottata con legge deliberata a maggioranza dei 2/3 dei

componenti di ciascuna Camera, in ogni suo articolo e nella votazione finale dell'intero testo.

Le figure di reato interessate dall'amnistia vengono in genere individuate dalla legge con

riferimento al massimo della pena edittale (ad esempio la legge di amnistia adottata nel 1990

si applicava a ogni reato per il quale è prevista una pena detentiva non superiore nel massimo

147

a quattro anni); inoltre possono essere previste esclusioni oggettive, cioè per tipi di reato,

infatti il provvedimento non si applica ai recidivi, quando si tratta di recidiva aggravata o

reiterata, o di recidiva obbligatoria, né ai delinquenti abituali, professionali o per tendenza,

come stabilisce il 5 comma dell'art. 151 c.p.

Per quanto riguarda i limiti temporali di applicazione dell'amnistia, l'art. 79, 3 comma cost.

prevede che, per ragioni di prevenzione generale, l'amnistia non può essere applicata ai reati

commessi successivamente alla presentazione del disegno di legge, quindi il legislatore

ordinario ha la possibilità di fissare un limite temporale ancora più arretrato (ad esempio può

prevedere che l'amnistia si applichi ai reati commessi non oltre sei mesi prima della

presentazione del disegno di legge).

5.4.) La prescrizione del reato.

La prescrizione del reato, prevista dall'art. 157 c.p., richiede che sia trascorso, dopo la

commissione del fatto di reato, un determinato periodo di tempo, la cui durata è

proporzionata, in linea di principio, alla gravità del reato desunta dalla pena edittale; durante

questo periodo l'autorità giudiziaria deve rimanere inerte, cioè deve astenersi dal compiere

attività processuali volte alla repressione del reato (tuttavia non si estinguono per

prescrizione i reati puniti con l'ergastolo).

Dopo la riforma operata nel 2005 con la legge 251, cosiddetta ex Cirielli, il tempo necessario a

prescrivere il reato è pari "al massimo della pena edittale stabilita dalla legge e comunque

non inferiore a sei anni se si tratta di delitto e a quattro anni se si tratta di contravvenzione",

come stabilisce il 1 comma dell'art. 157. Una disciplina speciale è prevista per i disastri

colposi, per l'omicidio colposo commesso con violazione delle norme sulla circolazione

stradale o in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro, e per l'omicidio colposo con

morte o lesioni di più persone, per una serie di gravi reati contemplati nell'art. 51, commi 3

bis e 3 quater c.p.p.(come i delitti in materia di schiavitù, associazione di tipo mafioso,

associazione finalizzata al traffico di stupefacenti): per questi delitti il tempo necessario a

prescrivere è pari al doppio del massimo edittale.

(La disciplina precedente alla riforma "ex Cirielli" si applica tuttora ai procedimenti che al

momento dell'entrata in vigore della legge erano pendenti in grado di appello davanti alla

corte di cassazione o in primo grado, quando ci fosse stata la dichiarazione di apertura del

dibattimento. Inoltre prima della riforma il tempo necessario a prescrivere il reato era più

breve per le contravvenzioni ma molto più lungo per i delitti).

Per determinare il tempo di prescrizione per un determinato reato bisogna considerare il

massimo edittale di pena, previsto per il reato consumato o tentato, senza tener conto delle

circostanze attenuanti o aggravanti (come stabilisce il 2 comma dell'art. 157); invece rilevano

le aggravanti che comportano una pena di specie diversa da quella ordinaria, si tratta delle

circostanze autonome (ad esempio la reclusione anziché la multa), rilevano anche le

aggravanti che comportano un aumento della pena superiore ad un terzo, si tratta delle

circostanze a effetto speciale. Il giudice non deve mai procedere al bilanciamento delle

circostanze previsto dall'art. 69 c.p., perché le circostanze attenuanti sono sempre irrilevanti.

(Nella disciplina precedente alla riforma del 2005 per determinare il tempo di prescrizione del

reato bisognava considerare le circostanze, aggravanti o attenuanti, e in caso di concorso di

circostanze eterogenee, si doveva procedere al giudizio di comparazione previsto dall'art. 69).

L'art. 158 c.p. stabilisce che il termine della prescrizione decorre dal giorno della

consumazione del reato; per il tentativo dal giorno in cui è cessata l'attività del colpevole; per

il reato permanente dal giorno in cui è cessata la permanenza (cioè dal giorno in cui è cessata

la situazione antigiuridica creata dalla condotta); per i reati sottoposti a condizione obiettiva

di punibilità dal giorno in cui la condizione si è verificata.

L'autorità giudiziaria può anche non restare inerte ma attivarsi prima che siano decorsi i

termini di prescrizione causando un'interruzione del decorso della prescrizione; sono atti

interruttivi ad esempio l'interrogatorio dell'imputato, l'ordinanza di applicazione di misure

cautelari, la richiesta di rinvio a giudizio, la sentenza di condanna non definitiva. La

prescrizione interrotta ricomincia a decorrere dal giorno dell'interruzione, ma i tempi previsti

dall'art. 157 non possono prolungarsi oltre un quarto; invece è previsto un prolungamento

maggiore per alcune categorie di autori: il prolungamento massimo è della metà nei casi di

recidiva aggravata, di due terzi nei casi di recidiva reiterata e del doppio nei casi di abitualità

nel delitto e professionalità nel reato (invece la disciplina precedente alla riforma comportava

un prolungamento dei termini previsti dall'art. 157 fino alla metà).

In alcune ipotesi di forzata inattività dell'autorità giudiziaria, il corso della prescrizione può

anche subire una sospensione, come prevede l'art. 159 c.p.; ciò accade quando: è necessaria

un'autorizzazione a procedere (è il caso dei procedimenti che hanno per oggetto i reati di

vilipendio delle assemblee legislative o che vedono imputato un giudice della corte

costituzionale), inoltre quando il giudice ordinario solleva una questione di illegittimità

costituzionale o investe la Corte di giustizia delle Comunità europee, quando il procedimento

e il processo penale sono sospesi per ragioni di impedimento delle parti e dei difensori o su

richiesta dell'imputato o del suo difensore. Una volta che la causa di sospensione cessa, la

prescrizione riprende il suo corso e il tempo decorso anteriormente alla causa di sospensione

si somma al tempo decorso dopo che questa causa è venuta meno.

5.5.) L'oblazione.

Mentre le altre cause di estinzione riguardano la maggior parte dei reati, l'oblazione è

limitata solo alle contravvenzioni punite in astratto o che il giudice punirebbe nel caso

concreto con la pena dell'ammenda. È possibile distinguere tra l'oblazione ordinaria e

l'oblazione speciale.

L'oblazione ordinaria, prevista dall'art. 162 c.p., consiste nel pagamento di una somma di

denaro che corrisponde ad un terzo del massimo dell'ammenda stabilito dalla legge per la

contravvenzione o alla metà del massimo, quando si tratta di una contravvenzione punita

alternativamente con l'arresto o con l'ammenda: il pagamento di questa somma estingue il

reato. La ratio è di alleggerire i carichi di lavoro aggravanti sul giudice penale, perché così il

procedimento penale si esaurisce prima dell'apertura del dibattimento, nel caso di reati di

149

modesta gravità, e per un'esigenza economico-fiscale, perché questo istituto garantisce la

riscossione da parte dello Stato di somme di denaro rapportate all'ammontare delle ammende

previste dalla legge. In base all'art. 162, a fronte della domanda proposta tempestivamente

dall'imputato, il giudice ha l'obbligo di ammetterlo all'oblazione.

Invece l'oblazione speciale, prevista dall'art. 162 bis c.p., riguarda le contravvenzioni punite

con pene alternative, e il giudice deve vagliare discrezionalmente se il concreto fatto

antigiuridico e colpevole sia così poco grave da meritare solo la pena pecuniaria e non

l'arresto, in questo caso accoglierà la domanda di oblazione, purché l'accoglimento non sia

precluso o dai precedenti dell'agente (cioè dall'abitualità o professionalità nelle

contravvenzioni) o dal permanere di conseguenze dannose o pericolose del fatto eliminabili

dall'agente. Accolta la domanda di oblazione e accertato il pagamento da parte dell'imputato,

il giudice dichiarerà con sentenza l'estinzione del reato.

5.6.) Il perdono giudiziale.

Il perdono giudiziale, previsto dall'art. 169 c.p., è disposto discrezionalmente dal giudice,

sulla base della prognosi che il soggetto si asterrà dal commettere ulteriori reati, è può

consistere o nell'astensione dal rinvio a giudizio o, nel caso in cui il giudizio si sia già

instaurato, nell'astensione dalla pronuncia della condanna; l'estinzione del reato consegue

immediatamente al passaggio in giudicato della sentenza che nell'uno o nell'altro caso applica

il perdono giudiziale. Questa causa di estinzione del reato è limitata solo ai minori che al

momento della commissione del fatto abbiano compiuto i 14 anni e non ancora i 18. La ratio

di questo istituto è la prevenzione speciale, cioè si rinuncia punire un minore, che per la

prima volta e in modo occasionale si rende autore di un illecito non grave, a causa degli effetti

criminogeni che potrebbero derivare dalla pena e dal processo.

Per il perdono giudiziale è necessario accertare che l'agente abbia commesso un fatto

antigiuridico e colpevole; il giudice deve quantificare la pena che andrebbe inflitta nel caso

concreto (ovviamente tenendo conto della diminuzione prevista per la minore età) e che deve

essere inferiore a due anni di pena detentiva o a € 1549 di pena pecuniaria; inoltre è

necessario che il minore non abbia riportato precedenti condanne a pena detentiva per delitto;

non può trattarsi di un delinquente o un contravventore abituale o professionale; inoltre è

necessario che non abbia già fruito del perdono giudiziale, perché l'art. 169 al quarto comma

dice che "il perdono giudiziale non può essere conceduto più di una volta"; oggi però grazie

alla corte costituzionale l'istituto può essere applicato per la seconda volta se si tratta di un

reato commesso anteriormente alla prima sentenza di perdono o se è unito dal vincolo della

continuazione ad altri reati per i quali è già stato concesso il perdono giudiziale.

5.7.) Disciplina comune.

Il campo di applicazione delle cause di estinzione del reato gode di una sorta di "autonomia o

specificità", che si manifesta:

-rispetto ai reati ai quali la causa di estinzione è applicabile; infatti l'art. 170 c.p. stabilisce che:

in primo luogo quando un reato è il presupposto di un altro reato, la causa che lo estingue

non si estende all'altro reato (ad esempio l'estinzione per prescrizione del delitto di furto dal

quale proviene la cosa oggetto di ricettazione non si estende al delitto di ricettazione); in

secondo luogo la causa estintiva di un reato, che è elemento costitutivo o circostanza

aggravante di un altro reato non si estende a quest'ultimo (ad esempio l'estinzione del furto

non si estende al delitto di rapina del quale il furto è elemento costitutivo); infine, per quanto

riguarda la circostanza aggravante prevista per chi commette un reato per eseguirne o

occultarne un altro, l'estinzione di uno dei due reati non esclude l'applicabilità

dell'aggravante (ad esempio se Tizio commette un omicidio per poter realizzare un furto,

risponderà di omicidio aggravato anche se il furto è stato amnistiato).

-rispetto alle persone che ne possono beneficiare, infatti l'art. 182 c.p. dice che "l'estinzione del

reato ha effetto soltanto per coloro ai quali la causa di estinzione si riferisce, salvo che la legge

disponga altrimenti"; quindi emerge il concorso di persone nel reato, cioè le cause di

estinzione del reato operano solo rispetto al singolo concorrente al quale si riferisce la causa

estintiva (ad esempio la morte dell'autore di un fatto antigiuridico e colpevole non esclude la

punibilità di chi lo avesse istigato o aiutato a commettere il reato, perché nei confronti di

costoro la pena dovrà essere inflitta ed eseguita). L'unica eccezione in cui la causa di

estinzione del reato opera nei confronti di tutti i concorrenti, riguarda il caso di chi abbia

istigato o aiutato altri a commettere un fatto di bigamia, infatti egli non è punibile se il

matrimonio, contratto precedentemente dal bigamo, è dichiarato nullo o è annullato il

secondo matrimonio per causa diversa dalla bigamia, come stabilisce l'art. 556, 3 comma c.p.

Anche nel caso in cui è presente una causa di estinzione del reato, il giudice è vincolato a

rispettare l'ordine in cui sono disposti gli elementi del reato, cioè il fatto, l'antigiuridicità, la

colpevolezza e la punibilità, infatti l'art. 129, 2 comma c.p.p.stabilisce che la prova evidente,

che risulta dagli atti del processo, che il fatto non sussiste o che l'imputato non lo ha

commesso, oppure che il fatto non è antigiuridico o che è antigiuridico ma non colpevole,

impone il proscioglimento per l'una o l'altra di queste ragioni e non per la presenza di una

causa di estinzione del reato; inoltre ciò soddisfa l'interesse giuridico ed etico-sociale del

cittadino a una pronuncia di assoluzione, perché una cosa è essere prosciolto nel merito (ad

esempio dall'accusa di aver corrotto un pubblico ufficiale) è un'altra cosa è essere prosciolto

per intervenuta prescrizione o amnistia, il che avrebbe un carattere infamante, ed è per questo

motivo che la corte costituzionale, sulla base del diritto di difesa previsto dall'art. 24 cost., ha

stabilito il principio per cui limputato può rinunciare all'intervenuta prescrizione o amnistia

per essere difeso nel merito e ottenere un proscioglimento che elimini ogni ombra sul suo

operato; oggi la possibilità di rinunciare alla prescrizione è prevista dall'art. 157, 7 comma

c.p., nella versione della legge ex Cirielli.

SEZIONE IV: LE FORME DI MANIFESTAZIONI DEL REATO.

Capitolo 10: “Il tentativo e il concorso di persone” 151

1.)Le forme di manifestazione del reato.

In un ordinamento retto dal principio di legalità, potrebbe rispondere penalmente soltanto chi

realizza un reato consumato, cioè chi compie un fatto concreto nel quale sono presenti tutti gli

estremi di un dato reato. Che cerca di uccidere una persona, ma non si riesce non

incorrerebbe in alcuna responsabilità penale. Per punirlo c'è bisogno della presenza

nell'ordinamento di una norma che estende la responsabilità anche chi tenta senza riuscirvi di

realizzare un fatto delittuoso. Nell’ ordinamento questa disposizione prevista dall'articolo 56

c.p., che, integrandosi con le norme di parte speciale che descrivono i singoli delitti, dà vita ad

altrettante nuove figure delittuose, che sono forma di manifestazione meno grave di quei

delitti: tentativo di omicidio, di furto, di rapina. Inoltre c'è bisogno di una norma anche per

fondare la responsabilità di chi non realizza in prima persona è il reato, ma si limita ad

aiutare o persuadere altri a commetterlo. La funzione di estendere la responsabilità a chi

concorre alla commissione di un reato da parte di altri e assolta nel nostro ordinamento

dell'articolo 110 c.p. , che, combinandosi con le norme che prevedono la forma consumata o

tentata dei singoli reati, dà vita ad una nuova forma di manifestazione di quei reati: concorso

in omicidio, in furto, in rapina. Così potrà rispondere non solo chi spara al cuore della vittima

e ne cagiona la morte, ma anche chi ha fornito l'arma o chi lo ha istigato a commettere

l'omicidio.

A) IL TENTATIVO.

2.) Le scelte di fondo del legislatore italiano

A norma dell'articolo 56 comma 1, che compie atti doni, diritti in modo non equivoco a

commettere un delitto, risponde di delitto tentato se l'azione non si compie o l'evento non si

verifica.

Da questa definizione emerge chiaramente la contrapposizione tra delitto tentato e delitto

consumato.

Dal corrispondente delitto consumato il tentativo, rappresenta un titolo autonomo di reato, e

non una circostanza attenuante. Ne deriva una serie di conseguenze, la prima delle quali

riguarda il procedimento per la determinazione della pena. Ad eccezione dell'ipotesi in cui

per il delitto consumato sia prevista la pena dell'ergastolo, all'autore di un delitto tentato si

applica la pena stabilita per il delitto diminuita da un terzo a due terzi. Non si tratta di una

figura autonoma di reato, il tentativo, ha una propria cornice edittale di pena, che il giudice

deve individuare preliminarmente rispetto alla commisurazione della pena, da operarsi però

all'interno di quella cornice: in particolare la pena per il delitto tentato spazierà da un minimo

pari alla pena minima prevista per il delitto consumato diminuita di due terzi e un massimo

pari alla pena massima prevista per il delitto consumato diminuita di un terzo. A partire dalle

pene previste per il delitto consumato, cioè si deve operare la diminuzione massima sulla

pena minima e la diminuzione minima sulla pena massima.

la diminuzione di pena per il tentativo andrà operata sempre, non trovando applicazione

giudizio di comparazione delle circostanze ex articolo 69. Sono le circostanze attenuanti, in

caso di concorso con le circostanze aggravanti, devono essere bilanciate con queste ultime,

non procedendosi alla diminuzione di pena qualora il giudice consideri le attenuanti

equivalenti o soccombenti rispetto alle aggravanti.

La definizione contenuta nell'articolo 56, mostra che legislatore ha circoscritto la funzione

estensiva della norma sul tentativo ai soli delitti. Dall'altra definizione del tentativo si ricava

inoltre che il delitto tentato deve essere necessariamente commesso con dolo.

Quanto alla struttura del tentativo, la definizione dell'articolo 56 esprime la scelta di fondo

operata dal legislatore italiano. Il legislatore ha sviluppato coerentemente l'idea non c'è un

reato senza offesa ai beni giuridici: si può parlare infatti del tentativo soltanto se gli atti

compiuti dall'agente sono idonei a commettere un delitto, e quindi creano la probabilità dalla

consumazione del reato, e quindi creano un pericolo per il bene tutelato dalla norma

incriminatrice di parte speciale.

Coerente con il principio di aggressività e la disciplina sanzionatoria del delitto tentato.

Comportando il tentativo un’offesa meno grave rispetto al reato consumato la legge fa

discendere una pena diminuita: l'articolo 52 stabilisce che il colpevole del delitto tentato è

punito con la reclusione non inferiore a 12 anni, se la pena stabilita per il delitto consumato è

l'ergastolo; e negli altri casi, con la pena stabilita per il delitto consumato, diminuita da un

terzo a due terzi.

La struttura e il trattamento sanzionatorio del tentativo sono diversi a seconda che ci si ispiri

ad una concezione del reato di impronta soggettivistica ovvero alla concezione del reato come

offesa un bene giuridico. Nella prima ipotesi il legislatore considera responsabile di tentativo

chiunque manifesti, la volontà di commettere questo o quel fatto di reato è punirà nella stessa

misura chi tenta di commettere reato chi lo porta consumazione. Nella seconda ipotesi,

invece, la punibilità del tentativo sarà innanzitutto fondata sulla creazione o sulla mancata

neutralizzazione di un pericolo per il bene giuridico tutelato dalla norma che prevede il

corrispondente reato consumato, d'altra parte, il reato tentato, comportando un'offesa meno

grave al bene giuridico, sarà sanzionato con una pena obbligatoriamente più lieve.

Nel configurare la struttura del tentativo il legislatore deve peraltro compiere una seconda

scelta di fondo. Infatti il legislatore deve stabilire, preliminarmente, quali fra gli atti compiuti

dall'agente, se idonei, possono rilevare ai fini del tentativo: deve cioè individuare un

momento nell’ iter criminis, a partire dal quale può configurarsi il tentativo di un determinato

delitto. In passato il codice del 1889 individuava questo momento tracciando lo spartiacque

tra atti preparatori e atti esecutivi: solo i secondi potevano rilevare ai fini del tentativo.

Risponde del delitto tentato infatti colui che, al fine di commettere un delitto, ne comincia con

mezzi idonei l'esecuzione.

Il legislatore del 1930, ha invece voluto anticipare gli atti punibili a titolo di tentativo dalla

fase degli atti preparatori. Fu un'anticipazione ispirata da considerazioni politica infatti

sembrava assurdo, che non potesse rispondere di tentato omicidio perché non era cominciata

153

esecuzione, che era stato sorpreso mentre, munito di un fucile di precisione, si disponeva a

prendere di mira la vittima. Anche se queste erano le intenzioni del legislatore, e controverso

se il testo della legge e l'interpretazione sistematica dell'ordinamento rispecchino davvero

quell'intenzione. La risposta a questo quesito ruota intorno al disposto dell'articolo 56, nella

parte in cui richiede che gli atti debbano essere diretti in modo non equivoco a commettere un

delitto, nonché al disposto dell'articolo 115 del codice penale che sancisce la normale

irrilevanza penale di atti preparatori, come l'accordo o l'ispirazione che abbiano per oggetto la

commissione di un reato che poi non venga commesso.

3.1.) L’inizio dell’attività punibile:atti univoci come sinonimo di atti esecutivi

Un duplice ordine di argomenti parla a favore della rilevanza del diritto dei soli atti esecutivi:

in altri termini degli atti tipici, che corrispondono almeno ad una parte dello specifico

modello di comportamento descritto nella norma incriminatrice di parte speciale. Sono

penalmente irrilevanti a titolo di tentativo gli atti preparatori, cioè gli atti che abbiano

carattere strumentale rispetto alla realizzazione, non ancora iniziata di una figura di reato: tali

atti potranno rilevare solo se integrano una figura di reato a sé stante.

a) Già il tenore letterale dell'articolo 56, pone in evidenza che l'inizio dell'attività punibile

coincide con l'inizio dell'esecuzione della fattispecie delittuosa. Il requisito dell'univocità

degli atti, (atti diretti in modo non equivoco a commettere un delitto), esprime una

caratteristica oggettiva della condotta: gli atti devono di per sé rivelare che l'agente ha iniziato

a commettere un determinato delitto. Infatti possono uscire dall'equivoco ed essere diretti

verso un determinato delitto, solo gli atti che rappresentino l'inizio di esecuzione di quel

determinato delitto: i soli atti in grado di attirare la qualifica del tentativo come forma di

manifestazione di quel delitto. Lo ha sottolineato anche la corte costituzionale. Inoltre il

legislatore del 1930, per contrapporre e caratterizzare il delitto tentato rispetto al delitto

consumato, usa tra l'altro la formula se l'azione non si compie: ciò significa che l'azione

descritta nella norma incriminatrice non deve essere completata, ma deve essere almeno

iniziata.

b) questa lettura dell'articolo 56, trova conferma, nel disposto dell'articolo 115, il quale

considera non punibili sia l'accordo sia l'istigazione che abbiano per oggetto la commissione

di un delitto, che poi non venga commesso. Ora, l'accordo e l'istigazione accolta dalla persona

consistono nell'incontro della volontà di due o più persone, al quale normalmente si arriva

attraverso una serie di atti che, al pari dell'accordo e dell'istigazione, rappresentano altrettanti

atti preparatori del delitto programmato. Dell'articolo 115 discende perciò l'irrilevanza a titolo

di tentativo sia dall’accordo e dall'istigazione, sia, a maggior ragione, di atti che precedono il

raggiungimento dell'accordo o all'accoglimento dell'istigazione. D'altra parte, la regola

dettata dall'articolo 115 ha per oggetto le attività preparatorie di un delitto realizzate da più

persone, ma non è pensabile che attività dello stesso tipo, non punibili se poste in essere da

più persone, siano invece punibili se compiute da un solo individuo. La disposizione in

esame, avvalora il principio della normale irrilevanza degli atti preparatori nel quadro del

tentativo.

Questa lettura dell'articolo 115 trova conferma anche nei lavori preparatori del codice penale.

L'accordo e l'istigazione non sono punibili se il reato non è commesso. Le espressioni reato

commesso, commettere un reato, si riferiscono a tutto il processo esecutivo, e quindi anche al

tentativo.

Non è difficile individuare l'inizio di esecuzione nella forma vincolata: esecutivi sono gli atti

che corrispondono allo specifico modello di comportamento descritto nella norma

incriminatrice.

Quanto ai reati in forma libera solo apparentemente, l'azione tipica non è individuato dal

legislatore: libertà non significa mancanza di forma. L’azione tipica si individua in funzione

del mezzo scelto in concreto dall'agente: esecutiva è l'attività che consiste nell'uso del mezzo

scelto dall'agente.

un'altra lettura in chiave soggettiva del requisito dell'univocità degli atti è stata prospettata

nel corso dei lavori preparatori del codice penale: l'univocità esprimerebbe l'esigenza di

provare la presenza del dolo in capo all’agente. È una tesi però che oggi non trova nessun

seguito in primo luogo, perché incompatibile col tenore letterale della legge, che ancora gli

atti al requisito dell'univocità. Inoltre tale requisito, sarebbe del tutto pleonastico, perché

l'esigenza della prova del dolo e imposta già dalle regole generali del processo. D'altra parte,1

regola che imponesse di provare il dolo sulla base dei soli atti compiuti dall'agente sarebbe

assurda, perché precluderebbe l'utilizzo di altre importanti fonti di prova, come dichiarazioni

dell'agente precedenti o successive, testimonianze di terzi, documenti...

L'irrilevanza degli atti preparatori ai fini del tentativo non sempre comporta la loro

irrilevanza penale: l'ordinamento infatti prevede come reati a sé stanti una molteplicità di atti

preparatori di altri reati. Nel quadro del concorso di persone nel reato, lo stesso articolo 115 fa

salva la possibilità che la legge preveda come autonome figure di reato alcune forme di

accordo e di istigazione. La previsione di atti preparatori come figure di reato a se stanti non è

esclusiva dell'attività compiuta da più persone o rivolta a più persone: infatti vengono

incriminati come reati a sé stanti anche atti preparatori compiuti dalla singola persona.

La presenza nell'ordinamento di queste norme dimostra la scarsa fondatezza delle

preoccupazioni politico-criminali di chi, in via interpretativa, ritiene che la punibilità del

tentativo possa essere svincolata dal compimento di atti esecutivi di questo quel delitto. Si

noti infine che le figure delittuose che danno autonoma rilevanza degli atti preparatori non

tollerano che la soglia della punibilità sia ulteriormente spostata indietro: tali reati non

ammettono dunque il tentativo.

4.) L’idoneità degli atti

È necessario accertare che gli atti compiuti dall'agente siano idonei a commettere il delitto, e

quindi creano la probabilità della consumazione del reato, e quindi la messa in pericolo del

bene tutelato nella norma incriminatrice del corrispondente reato consumato. L'idoneità come

giudizio di probabilità ha quale necessario termine di relazione la consumazione del delitto.

Nei reati che si esauriscono in un'azione o in più azioni l'idoneità andrà quindi rapportata al

155

completamento dell'azione o delle azioni richieste dalla legge per la consumazione del reato.

Nel reato di evento l'idoneità degli atti andrà invece valutata in relazione al verificarsi

dell'evento o degli eventi. Il giudizio di idoneità va formulato ex ante: il giudice cioè deve fare

un viaggio nel passato, riportandosi idealmente al momento dell'inizio dell'esecuzione del

delitto. Quanto ai criteri per accertare la probabilità della consumazione il giudice deve

utilizzare il massimo delle conoscenze disponibili al momento in cui compie l'accertamento,

comprensiva delle eventuali conoscenze ulteriori del singolo agente. In particolare, quando si

tratti di accertare la probabilità del verificarsi dell'evento sulla base di un processo causale

innescato da fattori meccanici o naturali, il giudice dovrà far ricorso alle leggi scientifiche note

in quel momento tenendo conto anche di speciali conoscenze scientifiche di cui, al momento

dell'azione, disponesse il singolo agente.

si farà invece ricorso massime di esperienza quando si tratta di accertare la probabilità del

completamento dell'azione o del verificarsi di eventi incarnati in un comportamento umano.

La base del giudizio di probabilità è rappresentata non dai soli mezzi impiegati dall'agente

ma anche delle circostanze concrete in cui quei mezzi sono stati impiegati. Bisogna stabilire se

il giudice debba tener conto delle sole circostanze che al momento dell'azione erano

conoscibili da un osservatore imparziale o erano conosciute dall'agente(prognosi con base

parziale) ovvero debba tener conto di tutte le circostanze presenti in quel momento, anche se

non conoscibili né conosciute al momento dell'azione, ma accertate sono

successivamente(prognosi con base totale).

Questa alternativa va sciolta nel senso che il giudice deve porre a base del giudizio tutte le

circostanze esistenti al momento dell'azione. Lo impone in primo luogo il principio di

offensività, che vincola l'interprete nella ricostruzione delle norme. Se Tizio spara a Caio con

un fucile che non può uccidere, ovvero se Tizio, spara a Caio quando questi è già morto, il

bene della vita non ha corso, in entrambi i casi, il pericolo di essere leso.

A favore del giudizio di idoneità come giudizio prognostico a base totale parla anche la

predisposizione del codice, l'articolo 49, che sotto la rubrica reato impossibile, stabilisce che la

punibilità è esclusa, quando per la inidoneità dell'azione o per la inesistenza dell'oggetto di

essa, è impossibile l'evento dannoso pericoloso; dopo aver escluso la punibilità, la norma,

soggiunge peraltro che il giudice può ordinare che l'imputato prosciolto sia sottoposto a

misura di sicurezza. La logica che sta alla base di questa disciplina risiede ancora nel

principio di offensività: non si può punire chi non ha almeno esposto a pericolo il bene

giuridico. D'altra parte la mancata esposizione a pericolo può essere dovuta a fattori

impeditivi non conoscibili ex ante, come l'inesistenza dell'oggetto materiale ovvero l'ostacolo

l'inopinato all'efficacia causale dell'azione: limitatamente a questi casi il legislatore invita il

giudice a volgere lo sguardo dal fatto alla persona dell’agente, per chiedersi se non si tratti di

un soggetto pericoloso, cioè non sia probabile che questo oggetto ripeta in futuro con

successo solo ciò che fortuitamente non gli è riuscito questa volta. Se la prognosi di

pericolosità è affermativa il giudice sottopone la persona a libertà vigilata. L’orientamento

maggioritario è nel senso che il giudizio di idoneità vada formulato adottando la base

parziale, tenendo conto solo delle circostanze che al momento dell'azione erano conoscibili da

un osservatore imparziale o conosciute dall'agente. Risulta peraltro incoerente con questa

scelta la pacifica non configurabilità del tentativo nei casi di inesistenza assoluta dell'oggetto

materiale dell'azione, anche quando tale circostanza non fosse né conosciuta ne conoscibile al

momento dell'azione.

5.) Il dolo nel delitto tentato.

per individuare il criterio d'imputazione soggettiva della responsabilità è necessario far

riferimento alla regola generale dettata per tutti i delitti all'articolo 42, dalla quale si ricava

che nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto tentato se non

lo ha commesso con dolo. Nella sfera del tentativo in assenza di un apposita previsione,

nessuno spazio compete la responsabilità per colpa.

Oggetto del dolo nel tentativo è la realizzazione del corrispondente delitto consumato. Un

punto controverso è se la coincidenza tra il dolo del delitto tentato e quello del delitto

consumato riguardi anche le forme del dolo: cioè se tutte le forme del dolo che rilevano nel

delitto consumato possono egualmente rilevare in relazione al delitto tentato.

In particolare si discute sulla compatibilità del dolo eventuale con la struttura del tentativo. Il

quesito va risolto in senso affermativo. La soluzione negativa accolta da una parte della

dottrina e della giurisprudenza si fonda sull'assunto che il requisito dell'univocità degli atti

sia incompatibile con lo stato di dubbio caratteristico del dolo eventuale: non potrebbe

compiere atti diretti in modo non equivoco a commettere un delitto a chi agisca con uno

scopo diverso dalla realizzazione del fatto delittuoso, limitandosi ad accettare l'eventualità

che il fatto si verifichi.

Potrà rispondere di tentato omicidio, dunque,a titolo di dolo eventuale chi, fuggendo dal

luogo in cui ha commesso la rapina, spari in direzione degli inseguitori per farli desistere

dall'inseguimento: spari quindi, non con il fine di uccidere bensì per quello di sottrarsi alla

cattura.

La giurisprudenza esaminando casi in cui era dubbio se ricorressero gli estremi di un tentato

omicidio ovvero di una tentata lesione personale, non di rado ha chiesto l'intenzione di

realizzare il fatto, apparentemente come forma di dolo caratteristica indefettibile del delitto

tentato per cercare di risolvere il diverso problema della prova di quel che nel caso concreto

l’agente voleva cagionare con una data azione. Per risolvere questo dubbio la giurisprudenza,

ha sempre utilizzato tutti gli indizi dei quali è possibile inferire se il comportamento di una

data azione era guidato, dalla volontà omicida, piuttosto che dalla volontà di ferire.

Ciò che l’agente deve voler realizzare, per la sussistenza del dolo di tentativo, è un fatto

concreto che integri un modello di fatto descritto da una norma incriminatrice di parte

speciale. Invece se l'agente realizza un fatto concreto che non corrisponde ad un modello

legale di reato, supponendo erroneamente che costituisca reato, realizza un cosiddetto reato

putativo per errore di fatto. D'altra parte l'erronea supposizione di commettere un reato può

dipendere anche dalla soggettiva convinzione dell’ agente che il fatto che intendeva realizzare

fosse previsto dalla legge come reato, mentre in effetti non lo era. Anche in queste ipotesi il

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reato esisteva solo nella mente dell'agente, il quale non incorrerà in alcuna responsabilità,

neppure a titolo di tentativo. Ancora una volta si tratta di reato putativo dovuto in questo

caso a un errore di diritto penale.

Per questo ordini di considerazioni l'articolo 49 stabilisce che non è punibile chi commetta un

fatto non costituente reato, nella supposizione erronea che esso costituisca reato.

6.) Il tentativo nel reati omissivi.

In relazione alla configurabilità del tentativo, bisogna distinguere tra reati omissivi propri e

reati omissivi impropri.

6.1.) Il tentativo nel reati omissivi impropri.

Per i reati omissivi impropri l'inizio dell'omissione punibile ex articolo 56 si ha quando il

mancato compimento dell'azione aumenta il pericolo che il garante ha l'obbligo giuridico di

neutralizzare per impedire che si verifichi l'evento. D'altra parte perché il garante risponda a

titolo di tentativo è necessario che l'evento non si verifichi.

6.2.) Il tentativo nel reati omissivi propri.

Controverso è la configurabilità del tentativo in questo tipo di reati. Secondo la

giurisprudenza prevalente e secondo parte della dottrina il problema fu risolto in senso

negativo. Elemento caratteristico dei reati omissivi propri e il mancato compimento di

un'azione entro un termine, che la legge fissa talora in modo puntuale, talora con una certa

approssimazione: ne seguirebbe che prima della scadenza del termine non vi sarebbe spazio

per alcuna responsabilità penale, perché nessun obbligo è stato ancora violato, mentre una

volta scaduto il termine,il reato omissivo sarebbe consumato.

Secondo la diversa opinione invece potrebbe rispondere a titolo di tentativo chi si ponga

nell'impossibilità di compiere l'azione doverosa. La tesi non pare convincente:

all'impossibilità di adempiere segue necessariamente il mancato compimento dell'azione

doverosa e quindi la consumazione del reato omissivo.

Piuttosto uno spazio ristretto per la configurabilità del tentativo può invece individuarsi in

ipotesi in cui il soggetto non sfrutti il primo momento utile per adempiere all'obbligo di agire,

ma conservi una chance ulteriore per adempiere a quell'obbligo. Se l'automobilista sfrutta

questa chance e lo fa per una libera scelta, rimarrà integrato un fatto antigiuridico colpevole

di tentativo, e il soggetto non sarà punibile per aver volontariamente desistito dal portare a

compimento l'omissione. Risponderà invece di tentativo di omissione di soccorso se la

desistenza è stata frutto di una coazione esterna.

7.) La desistenza volontaria e il recesso attivo dal delitto tentato.

7.1.) La desistenza volontaria.

Se il colpevole volontariamente desiste dall'azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti

compiuti, qualora questi costituiscano per sé un reato diverso(art. 56 c.p.) .

la desistenza volontaria presuppone che sia già stato integrato un fatto antigiuridico e

colpevole di tentativo e l'effetto della desistenza volontaria è quello di renderlo non punibile:

può residuare una responsabilità ad altro titolo soltanto se gli atti compiuti dall'agente

integrano un diverso reato. La desistenza volontaria consta di due requisiti:

1. la condotta di desistenza;

2. la volontarietà.

Quanto alla condotta di desistenza, nel reati commissivi s'identifica con il non completare

l'azione esecutiva iniziata, ma non ancora portata a compimento: è il caso di chi iniziato la

sottrazione di gioielli, ma li abbandona nell'appartamento rinunciando a portarli con sé.

Nel reati omissivi, propri o impropri, desistere significa compiere l'azione doverosa

inizialmente omessa, quando vi sia ancora la possibilità di un adempimento tempestivo.

Per esempio il caso dell'automobilista che, dopo essersi allontanato di pochi metri della

persona ferita bisognosa di aiuto, torna indietro e la carica sulla propria macchina per

portarlo all'ospedale.(reato omissivo proprio).

E’ il caso dell'infermiera che, con l'intento di lasciar morire il paziente, fa decorrere l'ora

fissata dal medico senza somministrare il farmaco, ma pochi minuti dopo provvede alla

somministrazione.(reato omissivo improprio).

La desistenza è volontaria quando si possa dire che l'agente ha ragionato in questi termini:

potrei continuare, ma non voglio; invece la desistenza non è volontaria quando l'agente ha

detto se stesso: vorrei continuare ma non posso. La volontarietà della desistenza presuppone

dunque la soggettiva convinzione dell’agente di poter completare l'attività esecutiva iniziata:

una possibilità che non sussiste quando vi sia una coazione esterna che impone all’agente di

abbandonare l'attività intrapresa, né quando agli occhi della gente non vi sia comunque la

possibilità di completare con successo l'attività delittuosa iniziata. Volontarietà ai fini della

desistenza dal tentativo non significa necessità di un pentimento e nemmeno necessità di un

abbandono definitivo del proposito criminoso: la desistenza volontaria è anche quando si sia

determinata da calcoli utilitaristici.

7.2.) Il recesso attivo.

Nei reati di evento oltre alla desistenza volontaria, la legge da rilievo ad un comportamento

dell’agente tenuto dopo aver completato l’azione o l’omissione: e cioè al volontario

impedimento dell’evento. Si parla in proposito di recesso attivo dal delitto tentato. Rispetto

alla desistenza volontaria, diverse sono però le conseguenze che la legge penale italiana

ricollega a questa forma d condotta susseguente alla realizzazione di un fatto di tentativo:

non l’esclusione della punibilità, bensì un attenuazione di pena. Infatti, l'articolo 56 stabilisce

che se il colpevole volontariamente impedisce l'evento, soggiace alla pena stabilita per il

delitto tentato, diminuita da un terzo alla metà. Il recesso attivo ha dunque natura di

circostanza attenuante, con la conseguenza di partecipare al giudizio di bilanciamento con

altre circostanze concorrenti.

Da una parte l'azione dell'agente deve aver avuto l'effetto di impedire il verificarsi

dell'evento; se l'agente ha cercato di impedire l'evento, ma non vi è riuscito, ci si troverà in

159

presenza di un reato consumato. D'altra parte non è necessario che l'impedimento dell'evento

avvenga ad opera esclusiva dell'agente: può benissimo realizzarsi con l'aiuto di terzi. Quanto

alla volontarietà questo requisito del recesso attivo va ricostruito negli stessi termini della

desistenza.

8.) I rapporti tra tentativo, diritti di attentato e reati ad uno specifico.

Un comportamento che integrerebbe di estremi di un tentativo può essere configurato dal

legislatore come una tipica figura autonoma di delitto: si parla di reati a consumazione

anticipata.

8.1.) Delitti di attentato.

I delitti di attentato sono caratterizzati da una condotta che il legislatore designa con la

formula "chiunque attenta a" ovvero con la formula "chiunque commette un fatto diretto a" o,

ancora caratterizzate dalla presenza nella rubrica della parola "attentato".

Alla base della scelta politico-criminale di configurare diritti di attentato sta, nella maggior

parte dei casi, l'esigenza di una punizione più severa di quella applicabile in base alla

disciplina ordinaria dettata per il tentativo dell'articolo 56, in alcune ipotesi, la configurazione

di un delitto di attentato e importa dalla natura stessa del fatto delittuoso: il reato non può

sussistere che nello stadio del tentativo, poiché il raggiungimento del fine cui è diretta la

volontà dell'agente assicurerebbe al colpevole la completa impunità.

Secondo l'opinione unanime in giurisprudenza e dominante in dottrina, i delitti di attentato

presentano entrambi i requisiti strutturali del tentativo: l'inizio di esecuzione e l'idoneità degli

atti esecutivi. Per esempio nell'attentato contro l'integrità dello Stato, la giurisprudenza

richiede che, esauriti gli atti preparatori, si fosse passati agli atti esecutivi, per esempio con i

primi atti terroristici. A proposito del requisito dell'idoneità in relazione a questo delitto, la

giurisprudenza anni ne ha escluso la sussistenza in caso di attività di divulgazione attraverso

il lancio di manifesti del programma irredentista sudtirolese; l'idoneità invece è stata

ravvisata in una serie di atti terroristici caratterizzati da simultaneità, virulenza è l'intensità.

La coincidenza tra la struttura dei delitti di attentato e quella del tentativo comporta che il

delitto di attentato non ammettono il tentativo: il minimo necessario per dar vita a un

tentativo e qui già sufficiente per la consumazione. Risultano perciò penalmente irrilevanti gli

atti preparatori dei delitti di attentato, a meno che non siano eccezionalmente previsti come

reati a se stanti.

8.2.) Reati a dolo specifico.

Tra i reati a dolo specifico, caratterizzati dalla presenza di una finalità la cui realizzazione non

è necessaria per la consumazione del reato e tutti identificati da formule come "al fine di",

"allo scopo di", bisogna operare una distinzione in due gruppi:

- reati a dolo specifico nei quali l'evento perseguito dall'agente non è né dannoso né

pericoloso, ma a volte addirittura approvato dall'ordinamento;

- reati a dolo specifico nei quali l'evento è offensivo di beni giuridici protetti

dall'ordinamento.

Esempi della prima categoria solo il furto, la rapina, l'appropriazione indebita, nei quali

l'agente deve essere animato da una finalità di profitto,tendendo perciò, a conseguire un

risultato che l'ordinamento di per sé non ha interesse ad impedire. Quali esempi del secondo

gruppo di reati si possono invece citare il sequestro di persona a scopo di estorsione, dove

l'agente deve aver di mira un offesa al patrimonio della persona alla quale chiederà il riscatto

della vittima del sequestro.

il riferimento a questo secondo gruppo di reati a dolo specifico si pone il problema se

costituiscano altrettante ipotesi di delitto tentato punite come reati a sé stanti.

la lettera delle relative norme incriminatrici potrebbe autorizzare la punizione anche di chi

persegua lo scopo indicato dalla legge con atti in idonei a conseguirlo. In materia di sequestro

di persona a scopo di estorsione, è il caso di chi sequestro una persona credendo che si tratti

di un ricco possidente, mentre in realtà è un pover'uomo, il cui riscatto non può essere estorto

a nessuno. Questa interpretazione urterebbe però, contro il principio costituzionale di

offensivita', che reclama per tutti i reati almeno la creazione di un pericolo per il bene

giuridico tutelato dalla legge quindi, in questo gruppo di reati a dolo specifico, esige

l'oggettiva idoneità degli atti compiuti dall'agente a cagionare l'evento dannoso o pericoloso

preso di mira. Così, non si risponderà di sequestro di persona a scopo di estorsione, essendo

impossibile ottenere da chicchessia il pagamento di un riscatto.

Questi reati a dolo specifico non posseggono invece, l'altro requisito strutturale del delitto

tentato, cioè l'inizio dell'esecuzione dell'attività diretta a conseguire lo scopo indicato dalla

norma: non è necessario, ad esempio, che l'autore o il complice del sequestro di persona

finalizzato a ottenere il pagamento di un riscatto abbia formulato la relativa richiesta.

La struttura dei reati a dolo specifico nei quali l'agente deve prendere di mira un evento

offensivo di beni giuridici protetti dall'ordinamento è dunque simile, a quella del tentativo:

nel senso che la legge attribuisce rilevanza penale ad atti che sono meramente preparatori di

un tentativo.

Dal momento che il tentativo non è configurabile in tutte le ipotesi in cui atti preparatori sono

elevati a reati a se stanti, ne consegue che anche i reati a dolo specifico caratterizzati dal

perseguimento di un evento offensivo di beni giuridici non ammettono il tentativo. Così, chi

inizia a privare taluno della libertà personale, cercando per esempio di spingerlo dentro

un'auto, allo scopo di chiedere il riscatto della vittima, se la vittima riesce a sottrarsi al

sequestro, risponderà di tentativo di sequestro di persona, e non di tentativo di sequestro di

persona a scopo di estorsione.

B) IL CONCORSO DI PERSONE NEL REATO.

9.) Funzione incriminatrice e funzioni di disciplina delle norme sul concorso di persone.

Le norme sul concorso di persone assolvono ad una duplice funzione, che si ha in due fasi

161

successive. In primo luogo viene in considerazione la loro funzione incriminatrice: in un

ordinamento retto dal principio di legalità, alcune norme sul concorso di persone hanno la

funzione di dare rilevanza a comportamenti atipici ai sensi delle norme che delineano i

singoli reati, estendendo la responsabilità a chi non realizza in prima persona un reato

consumato o tentato, ma concorre alla commissione di un reato da parte di altri. In una fase

logicamente successiva, altre norme sul concorso di persone adempiono ad una funzione di

disciplina del trattamento sanzionatorio, individuando la misura della pena per ciascuno dei

concorrenti.

10. La struttura del concorso di persone.

Il concorso di persone nel reato consta di quattro elementi costitutivi:

1. Pluralità di persone;

2. Realizzazione di un fatto di reato;

3. Contributo causale della condotta tipica alla realizzazione del fatto;

4. Consapevolezza e volontà di contribuire causalmente alla realizzazione del fatto.

11.) a) Pluralità di persone.

Alla realizzazione del fatto, nei reati monosoggettivi deve concorrere almeno un'altra

persona (il partecipe) rispetto a quella la cui condotta è descritta dalla norma incriminatrice di

parte speciale (l'autore). In relazione ai reati necessariamente plurisoggettivi, deve

aggiungersi almeno un'altra persona a quella la cui condotta è già richiesta dalla struttura

della norma incriminatrice di parte speciale. Nel novero dei concorrenti rientrano anche le

persone non imputabili o non punibili per effetto di una causa personale di esclusione della

punibilità.

L'irrilevanza dell'imputabilità e della punibilità per la sussistenza del concorso di persone

discende dalle disposizioni degli articoli 111 e 112, che prevedono talune circostanze

aggravanti nei confronti di chi ha determinato a commettere il fatto persone non imputabili o

non punibili: in particolare l'articolo 112 comma 4, stabilisce in modo inequivoco che alcune

circostanze aggravanti si applicano anche se taluno dei partecipi al fatto non è imputabile o

non è punibile.

12.) b) Realizzazione di un fatto di reato (consumato o tentato)

12.1.) Il fondamento normativo del requisito.

Il secondo requisito del concorso di persone che sia stato realizzato nella forma tentata o

consumata, il fatto di reato descritto da una norma incriminatrice di parte speciale: prima che

sia integrato il fatto, il comportamento atipico e penalmente irrilevante.

Questo requisito del concorso è imposto dall'articolo 115 che sancisce la non punibilità

dell'accordo per commettere un reato e dell'istigazione accolta a commettere un reato, quando

il reato oggetto dell'accordo o dell'istigazione non è stato commesso. Un reato può

considerarsi commesso quando il fatto è stato realizzato sia nella forma consumata sia nella

forma tentata:basta quindi che l’autore realizzi un delitto tentato perché possa profilarsi un

concorso di persone nel reato.

L’adesione del legislatore italiano al modello dell’accessorietà minima.

Subordinando la rilevanza delle condotte atipiche alla presenza di un fatto tipico, il

legislatore italiano ha dunque modellato il concorso di persone secondo l'idea della

accessorietà: il comportamento atipico rileva se e in quanto accede ad un fatto principale

tipico. Si pone il problema se ai fini del concorso sia sufficiente un fatto principale tipico, se

oltre che tipico il fatto debba essere antigiuridico, ma anche colpevole o, addirittura anche

punibile.

L’ordinamento ritiene sufficiente che la condotta atipica acceda ad un fatto tipico; non sono

invece condizioni per la configurabilità di un concorso di persone ne l' antigiuridicità, ne la

colpevolezza, ne la punibilità del fatto commesso da altri.

Quanto all'antigiuridicità, di regola la liceità del fatto commesso in presenza di una causa di

giustificazione opera sia nei confronti dell'autore del fatto, sia di chi lo ha istigato o agevolato.

La normale estensione delle cause di giustificazione a tutti i concorrenti è sancita dall'articolo

119 il quale stabilisce che le circostanze oggettive che escludono la pena hanno effetto per tutti

coloro che sono concorsi nel reato. Tuttavia, questa regola ammette eccezioni: vi sono infatti

cause di giustificazione cosiddette personali, che si riferiscono soltanto a cerchie limitate di

soggetti, come l'uso legittimo delle armi, che giustificano il fatto limitatamente alle persone

appartenenti a quella cerchia. Le cause di giustificazione personali rientrano nella categoria

legislativa delle circostanze soggettive di esclusione della pena, la cui rilevanza è disciplinato

dall'articolo 119: secondo tale disposizione le circostanze soggettive le quali escludono la pena

per taluno di coloro che sono concorsi nel reato hanno effetto soltanto riguarda la persona a

cui si riferiscono.

La disciplina dell'articolo 119 si applica anche nella sfera della colpevolezza. Se il fatto tipico è

commesso da persona non imputabile, rimane ferma l'eventuale responsabilità di chi lo

istigato o fornito l'arma con la quale il soggetto non imputabili ha commesso, per esempio,un

fatto di omicidio: e la responsabilità del istigatore o dell'agevolatore resta ferma, anche se lo

stato di incapacità di intendere di volere dell'autore è stato cagionato per lo scopo di farli

commettere il reato. Del pari, se chi commette il fatto agisce senza dolo o per difetto del

momento rappresentativo, essendo caduto in errore su un elemento essenziale del fatto, non

risponderà del delitto di appropriazione indebita per mancanza di dolo; ne risponderà invece

chi lo ha istigato a commettere il fatto se sapeva che la cosa oggetto della vendita non era di

proprietà del istigato e magari ha provocato con l'inganno l'errore in cui è caduto all'autore

del fatto: è quanto si ricava dall'articolo 48, quando dispone espressamente che in caso di

errore determinato dall'altrui inganno del fatto commesso dalla persona ingannata risponde

chi l'ha determinata a commetterlo. Difetta poi il momento volitivo del dolo quando il fatto

sia stato commesso per costringimento fisico: l'articolo 46 stabilisce che non è punibile chi ha

commesso il fatto per esservi stato costretto da altri, mediante violenza fisica alla quale non

163

poteva resistere o comunque sottrarsi; il che non esclude il concorso dell'autore della

costrizione: l'articolo 46 comma 2, stabilisce infatti che del fatto commesso dalla persona

costretta risponde l'autore della violenza. L'irrilevanza della colpevolezza dell'autore del fatto

emerge anche sul terreno delle scusanti: così non è punibile chi commette un fatto nello stato

di necessità determinato dall’ altrui minaccia, ma, in tal caso del fatto commesso dalla

persona minacciata, risponde a chi l'ha costretta a commetterlo.

Infine la disciplina dell'articolo 119 si applica anche alle cause personali di non punibilità. Chi

spinga un agente diplomatico straniero ad acquistare un prezioso quadro rubato in una

pinacoteca italiana risponderà di concorso di ricettazione, in quanto la causa di non punibilità

di cui gode il diplomatico ha carattere personale quindi non si comunica i concorrenti.

12.3) L'esecuzione frazionata del fatto.

La realizzazione del fatto tipico può avvenire ad opera di più persone, ciascuna delle quali,

d'accordo con l'altra, realizza una parte del fatto: si parla in questo caso di esecuzione

frazionata e si designano come coautori coloro che eseguono congiuntamente una parte del

fatto.

Perché si tratti dell'esecuzione frazionata di un unico fatto è necessario, che i soggetti agiscano

sulla base di un accordo, mentre non rileva il contesto temporale nel quale si collocano le

condotte dei coautori. A differenza di quanto accade in altri ordinamenti, nel codice penale

italiano manca una previsione espressa dell'esecuzione frazionata di un fatto tipico, ma è

pacifico che tale ipotesi sia riconducibile alla disciplina generale del concorso di persone nel

reato.

13. c) Contributo causale della condotta atipica alla realizzazione del fatto.

13.1.) Il fondamento normativo del requisito.

Non vi può essere concorso di persone se la condotta atipica non ha esercitato un'influenza

causale sul fatto concreto tipico realizzato da altri: in assenza di questo collegamento causale,

la condotta atipica non reca infatti nessun contributo all'offesa al bene giuridico immanente al

fatto principale.

La necessità di questo collegamento emerge con chiarezza dal linguaggio del legislatore.

Nell'articolo 116 la legge accolla a titolo di concorso un reato commesso da altri che il

partecipe non ha voluto, a condizione che la condotta atipica abbia contribuito causalmente

alla realizzazione del fatto: recita infatti la norma che, qualora il reato commesso sia diverso

da quello che l’ agente voleva contribuire a realizzare, queste risponde del reato diverso se è

conseguenza della sua azione od omissione. Un collegamento causale è visibile anche nelle

ipotesi in cui la legge, agli articoli 111 e 112, parla di chi ha determinato altri a commettere un

reato.

La legge italiana non seleziona le condotte atipiche il cui contributo causale alla realizzazione

del fatto da parte di altri è necessario per la sussistenza di un concorso. Pur nel silenzio della

legge, la dottrina e la giurisprudenza distinguono due diverse forme di collegamento causale

tra la condotta del partecipe e fatto principale: il concorso materiale e il concorso morale.

13.2.) Concorso materiale.

Si ha concorso materiale quando la condotta atipica di aiuto è stata condizione necessaria per

l'esecuzione del fatto concreto penalmente rilevante da parte di altri. L'aiuto materiale che ha

condizionato la commissione del fatto concreto può assumere le forme più disparate: la

consegna di una pistola che poi viene utilizzata per uccidere o commettere una rapina,

l'apertura di una porta che permette di accedere all'appartamento nel quale viene commesso

un furto.

Ciò che differenzia questi vari contributi è che nel primo caso si tratta di una condotta in

astratto sostituibile, nel senso che la pistola poteva anche essere acquistata sul mercato o

fornita da altre persone, mentre l'apertura della porta è in astratto insostituibile: solo un

domestico, il portiere dello stabile,un familiare della vittima potevano lasciare aperta la porta

dell'appartamento.

Sul terreno causale tutte quelle condotte sono però equivalenti: quando si tratta di accertare

se un fatto così come in concreto si è verificato è conseguenza o meno della condotta

dell'agente,, è impossibile operare una distinzione tra quelle condotte, dal momento che tutte

sono state condizioni necessarie del fatto concreto.

Irrilevante ai fini della sussistenza di un contributo causale alla riduzione del fatto, la

distinzione tra condotte astrattamente sostituibili o insostituibili potrà rilevare in sede di

commisurazione della pena: nel senso che la condotta non sostituibile da un'altra potrà

comportare una pena maggiore di quella che spetterà alla condotta che in astratto poteva

essere rimpiazzata da un altro equivalente sul piano causale.

È il caso di chi abbia fornito la chiave di una cassaforte ad una persona che per commettere

un furto poteva comunque aprire la cassaforte utilizzando strumenti da scasso. Se la

cassaforte è stata aperta con la chiave, la condotta di chi ha fornito la chiave ha contribuito

causalmente alla realizzazione del fatto di furto, mancherà invece un contributo causale se la

chiave è rimasta inutilizzata perché la cassaforte stata aperta con gli strumenti da scasso. Al

più l’influsso causale della condotta di chi ha fornito la chiave potrà scorgersi sul piano della

causalità psicologica.

13.3.) Concorso morale.

L'influenza causale nella forma del concorso morale si realizza da parte di chi, con

comportamenti esteriori, far nascere in altri il proposito di commettere il fatto che poi viene

commesso ovvero rafforza un proposto già esistente, ma non ancora consolidato.

talvolta in dottrina si designa come determinatore chi fa nascere il proposito, riservando il

nome di istigatore a chi si limita a rafforzare un proposito preesistente, tuttavia questa

distinzione non trova fondamento nel linguaggio legislativo.

Nel concorso morale il nesso causale tra condotta atipica e fatto principale si articola in un

duplice passaggio: 165

a. L'istigazione deve far nascere o rafforzare in capo all’ istigato il proposito di commettere un

determinato reato;

b. Tale reato deve essere poi effettivamente commesso.

Questo duplice passaggio viene indirettamente evidenziata dal legislatore all'articolo 115, ove

si afferma che l'istigazione deve essere accolta in secondo luogo che la persona che ha colto

l'istigazione deve commettere il reato oggetto dell'istigazione: se l'istigazione non viene

accolta manca il primo momento del rapporto di causalità psicologica; difetta invece secondo

momento se la persona ha accolto l'istigazione, ma per una qualunque ragione non è passata

l'esecuzione del reato oggetto dell'istigazione, almeno nella forma del tentativo.

L'influenza causale dell’ istigazione va accertato in concreto secondo lo schema della conditio

sine qua non: si tratta cioè di accertare, con l'aiuto di leggi psicologiche, che , in assenza della

condotta istigatoria, l'autore non avrebbe realizzato il fatto di reato con quelle specifiche

modalità. Si deve pertanto escludere la configurabilità di un concorso di persone nelle ipotesi

in cui l'autore fosse già fermamente risoluto a commettere il reato.

La mera presenza sul luogo del reato non integra alcuna forma di concorso morale, a meno

che non sia stata accompagnata da una chiara manifestazione esteriore di adesione al

comportamento delittuoso e l'autore ne abbia tratto motivo di rafforzamento del suo

proposito ovvero di rassicurazione. Fuori dai limiti del concorso morale, perché difetta ogni

contributo causale alla decisione di commettere reato, è anche la connivenza, cioè la

consapevolezza che altri sta per commettere o sta commettendo un reato senza che si faccia

nulla per impedirlo: potrà delinearsi in concorso nel reato soltanto nella forma del concorso

omissivo, cioè quando chi non impedisce la commissione del reato aveva l'obbligo giuridico

di impedirla. Rientra invece nello schema del concorso morale l'accordo, che rappresenta la

comune decisione di commettere un reato come punto d'arrivo di una influenza psicologica

esercitata da ciascun partecipe dell'accordo nei confronti degli altri. Anche nell'ipotesi di

accordo, come impone l'articolo 115, all'incontro delle volontà deve seguire la commissione

del reato che è stato oggetto dell'accordo.

14.) d) Consapevolezza e volontà di contribuire causalmente alla realizzazione del fatto.

La responsabilità del partecipe dipende, anche dalla presenza del dolo: è la particolare

struttura del fatto del concorso di persone comporta che l'oggetto del dolo abbraccia sia il

fatto principale realizzato dall'autore, sia il contributo causale recato dalla condotta atipica.

Così l’istigatore deve essersi rappresentato e aver voluto influenzare le scelte di

comportamento della persona istigata, orientandola alla commissione del fatto concreto poi

effettivamente commesso. Del pari, il concorrente materiale deve essersi rappresentato e aver

voluto fornire un aiuto all'autore, agevolando o rendendo possibile la realizzazione del fatto

concreto.

Il partecipe deve contribuire a realizzare un fatto che può anche arrestarsi allo stadio del

tentativo: ciò che egli dovrà rappresentarsi e volere, ai fini del dolo di partecipazione, e

l'apporto di un contributo causale alla realizzazione, da parte di altri, di un fatto di reato

consumato. Quanto alle peculiarità del fatto concreto è sufficiente che il concorrente si

rappresenti la commissione di un fatto concreto conforme a quello descritto dalla norma

incriminatrice: è invece irrilevante che il partecipe conosca le concrete modalità con cui

l'attore eseguirà il reato.

Chi istiga una persona a rubare un quadro in un appartamento agisce con il dolo di

istigazione anche se ignora come l'autore riuscirà ad introdursi nell'appartamento e ad

eludere eventuali sistemi di sicurezza che proteggono quel quadro. Del pari, che fornisce

un'arma sapendo che verrà utilizzata volendo che venga utilizzata per commettere un

omicidio sa e vuole tutto il necessario per concorrere dolosamente in quell'omicidio: è

irrilevante che il partecipe conosca le modalità con cui poi verrà commesso l'omicidio.

Quanto l'identità della vittima, il dolo del partecipe sussiste anche se, per uno scambio di

persona da parte dell'autore, viene commesso il fatto a danno di una persona diversa da

quella che il partecipe volevo offendere. Questa soluzione discende dalla generale disciplina

del dolo, in particolare dalla disciplina dell'errore sulla persona dell'offeso: in un omicidio

realizzato in forma monosoggettiva ad integrare il dolo basta che l’agente volesse uccidere

l'uomo che poi ha effettivamente ucciso, al nulla rilevando che l'identità della persona uccisa

risulti diversa da quella da lui supposta.

Se invece l'autore decide, per sua autonoma scelta, di uccidere una persona diversa da quella

di cui era stata commissionata la morte, il mandante non rispondo di concorso in omicidio

perché la scelta autonoma dell'autore ha spezzato il legame causale con la condotta del

mandante.

Ai fini del dolo del concorso di persone nel reato non è necessaria una consapevolezza

reciproca delle altre attività: è sufficiente il dolo di partecipazione in capo al concorrente

atipico, mentre l'autore può ignorare l'altrui contributo materiale alla realizzazione del fatto.

L'eventualità che l'autore e il partecipe abbiano raggiunto l'accordo prima della commissione

del fatto rileverà soltanto ai fini della commisurazione della pena: il reato commesso da più

persone in esecuzione di un programma più o meno articolato presenta infatti caratteri di

particolare gravità sia sul piano oggettivo, per la maggiore carica lesiva connesse ad una

forma sia pure embrionale di criminalità organizzata, sia sul piano soggettivo, in quanto

l'accordo comporta un più elevato grado di intensità del dolo.

15.) L’irresponsabilità dell’agente provocatore.

Si designa come agente provocatore chi, appartenente alle forze dell'ordine o privato

cittadino, istighi taluno a commettere un reato, volendo far scoprire e assicurare alla giustizia

la persona provocata prima che il reato giunga a consumazione.

Si è cercato di motivare l'impunità dell'agente provocatore, ma la ragion assorbente è

l'assenza del dolo di partecipazione in capo all'agente provocatore: ciò che il partecipe deve

rappresentarsi e volere è un contributo alla realizzazione da parte di altri di un reato

consumato, mentre ciò che si rappresenta che vuole l'agente provocatore è un tentativo: lo

scopo perseguito dall'agente provocatore è che la consumazione del reato venga impedito

dell'intervento di fattori esterni, come le forze di polizia. 167

Diversa invece è la figura del cosiddetto infiltrato: si tratta di chi si inserisce in

un'organizzazione criminale, compiendo fatti di reato, per acquisire elementi di prova a

carico dei membri dell'organizzazione. L'impunità non può essere fondata sull'assenza del

dolo di consumazione, come per l'agente provocatore, bensì sulla liceità di fatti di reato

commessi, nei rari casi e per le limitate classi di soggetti e di reati previste dal legislatore.

16.) Una deroga alla necessità del dolo di partecipazione: la responsabilità del partecipe per

un reato diverso da quello voluto.

Se il fatto concreto realizzato dall'autore integra una figura di reato diversa da quella che il

partecipe voleva contribuire a realizzare, la disciplina del dolo imporrebbe di escludere la

responsabilità del partecipe. Questa regola però viene infranta dall'articolo 116 il quale

stabilisce che qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti

anche questo nel risponde, se l'evento è conseguenza della sua azione o omissione: viene

addossato al concorrente a titolo di dolo un fatto di reato che egli non ha voluto, avendo

soltanto contribuito causalmente alla sua realizzazione.

È una delle più vistose ipotesi di responsabilità oggettiva, che può essere armonizzate in via

interpretativa con il principio costituzionale di colpevolezza, solo se si limita la sfera di

applicabilità della norma alle ipotesi in cui il partecipe si esponga al rimprovero di aver

contribuito per colpa alla realizzazione del reato diverso.

Anche così reinterpretata, la norma pone seri problemi di legittimità costituzionale in

rapporto al principi di proporzione, che attiene ai rapporti tra misura della pena e grado dalla

colpevolezza: si punisce infatti con la pena prevista per un delitto doloso una persona alla

quale può essere mosso un rimprovero solo per colpa.

L'asprezza di questa disciplina viene temperata dalla previsione di una circostanza

attenuante per l'ipotesi in cui reato commesso sia più grave di quello voluto dal partecipe:

l'articolo 116 stabilisce infatti che la pena è diminuita riguardo a chi volle un reato meno

grave.

17.) Il concorso di persone nel reato proprio.

Può configurarsi il concorso di un estraneo in un reato proprio, cioè in un reato che può

essere commesso soltanto da chi possegga determinate caratteristiche determinate relazioni

con altre persone.

In primo luogo l'estraneo, deve contribuire causalmente la realizzazione del fatto costitutivo

del reato proprio nelle consuete forme del concorso materiale o morale. Si discute se possa

operarsi una inversione di ruoli tra l'intraneo e l'estraneo: se cioè possa essere l'estraneo a

commettere il fatto tipico, relegando all' intraneo il ruolo di mero partecipe. La risposta è

affermativa, accolta dalla prevalente giurisprudenza, sembra muovere dalla preoccupazione

di reprimere con adeguata severità fatti che sarebbero comunque punibili, anche se in modo

meno severo. A nostro avviso, l’autore di un reato proprio può essere soltanto l'intraneo: le

impone il principio di legalità.

In secondo luogo, il dolo del partecipe esige la consapevolezza della volontà di contribuire

alla realizzazione del fatto costitutivo del reato proprio e quindi esige anche la

consapevolezza della qualità rivestita dall’ intraneo, che è elemento costitutivo del fatto di

reato proprio. Si tratta di un pacifico corollario della disciplina del concorso di persone nel

reato, che non ha bisogno di valutazioni espresse da parte del legislatore: anche se va

ricordato che nel codice della navigazione al articolo 1081, si legge che quando per l'esistenza

di un reato è richiesta una particolare qualità personale, coloro che, senza rivestire tale

qualità, sono concorsi nel reato, ne rispondono se hanno avuto conoscenza della qualità

personale inerente al colpevole.

A questa regola deroga all'articolo 117, nel senso che non è necessario che l'estraneo conosca

la qualifica soggettiva dell’ intraneo, limitatamente alle ipotesi in cui la qualità dell'autore

determini un mutamento del titolo del reato: in altri termini, limitatamente alle ipotesi in cui

accanto alla figura del reato proprio esista una corrispondente figura di reato comune. Per tali

casi l'articolo 117 dispone che muta il titolo del reato per taluno di coloro che vi sono concorsi,

anche gli altri rispondono dello stesso reato: questa disposizione delinea un'ipotesi di

responsabilità oggettiva, che alla luce del principio costituzionale di colpevolezza andrà

rimodellata come responsabilità per colpa.

18.) Il concorso di persone nei reati necessariamente plurisoggettivi.

si può configurare il concorso di persone in un reato necessariamente plurisoggettivo: la

funzione incriminatrice assolta dall'articolo 110 consente infatti di dare rilevanza anche alla

condotta atipica di chi agevola la commissione di un reato necessariamente plurisoggettivo.

Quanto ai reati necessariamente plurisoggettivi impropri o in senso ampio la funzione

incriminatrice dell'articolo 110, può esplicarsi soltanto nei confronti di chi contribuisca alla

realizzazione del fatto di reato tenendo la condotta atipica, cioè diversa da quella descritta

nella norma incriminatrice.

Esempio: delitto di rivelazione di segreto d'ufficio, nel quale il fatto costa della condotta del

pubblico funzionario che rivela la notizia coperta dal segreto è della ulteriore condotta di chi

ne prende cognizione; solo la prima è sanzionato dalla legge. Il vuoto di repressione relativo

alla condotta di chi riceve la notizia non può essere colmato dalla norma sul concorso di

persone, la cui funzione incriminatrice abbraccia solo le condotte atipiche. La funzione

incriminatrice della norma sul concorso potrà invece esplicarsi per esempio nei confronti di

chi istiga il pubblico ufficiale a rivelare la notizia coperta dal segreto.

Solo apparentemente più complesso è il problema della configurabilità di un concorso di

persone all'interno di quella categoria di reati necessariamente plurisoggettivi che si

designano come reati associativi. Taluno nega che sia possibile utilizzare una condotta atipica

che contribuisca alla realizzazione di queste figure di reati, sostenendo che di un reato

associativo potrebbe rispondere soltanto chi partecipa all'associazione, e dunque è un suo

membro stabile: tutt'al più, la sola condotta atipica rilevante potrebbe essere quella di chi

abbia compiuto attività di istigazione per entrare a far parte di questa o quell'associazione

criminale. Questa tesi peraltro non persuade, chi occasionalmente apporti un contributo

169

causale al mantenimento al rafforzamento delle capacità operative della banda armata,

associazione per delinquere,ecc, non opera certamente da partecipe dell'associazione, nel

senso che non è parte integrante della sua struttura organizzativa, ma senz'altro agevola

l'esistenza dell'associazione, realizzando così in pieno gli estremi oggettivi di un concorso di

persone nel reato associativo. Il concorso sarà d'altra parte integrato anche sotto il profilo del

dolo se chi occasionalmente contribuisce a mantenere in vita o a rafforzare l'associazione si

rende conto che la sua condotta avrà quest'efficace regolatrice dell'associazione ed è a

conoscenza delle finalità alle quali l'associazione è rivolta.

La configurabilità di un concorso di persone nel reato associativo e avvalorata sul piano

sistematico dalle norme che prevedono come reati a se stanti l'assistenza ai partecipi di una

banda armata (articolo 307) e l'assistenza agli associati di un'associazione per delinquere o di

un'associazione di tipo mafioso (articolo 418). Queste due figure delittuose, consistente nel

dare rifugio o nel fornire vitto a un associato, si applicano per espressa previsione legislativa,

fuori dei casi di concorso nel reato: che significa che, agli occhi del legislatore, dare rifugio o

fornire vitto a un associato può anche integrar un concorso nel reato associativo, e quindi, che

può aversi un concorso ex articolo 110 nei reati associativi. Più precisamente, l'aiuto

all'associato verrà punito con l'autonoma pena prevista dagli articoli 307 o 418 a meno che la

persona dell'associato abbia un tale ruolo e peso nella vita dell'associazione da comportare

che l'aiuto sia diretto in realtà non solo al singolo, ma alla stessa associazione.

19.) Il concorso mediante omissione

Un concorso di persone nel reato può realizzarsi anche in forma omissiva: nel senso che anche

con un comportamento omissivo si può contribuire alla realizzazione di un reato da parte di

altri.

Sono indispensabili a tale scopo due requisiti:

1. In primo luogo deve sussistere una posizione di garanzia, cioè in capo di un soggetto deve

sussistere l'obbligo giuridico di impedire la commissione del reato da parte di altri: in assenza

di un tale obbligo non c'è partecipazione nel reato, bensì una mera connivenza, ma altrettanto

irrilevante adesione morale, cioè l'approvazione solo interiore del reato commesso da altri.

l'obbligo di impedimento può riferirsi a qualunque tipo di reato: reati commissivi di mera

condotta; reati commissivi di evento; reati omissivi, propri o impropri.

Quanto al contenuto degli obblighi di impedimento, andrà desunto dalle norme giuridiche

che fondano l'obbligo di garanzia. Si discute se il generale obbligo di impedimento dei reati

che incombe sulle forze di polizia sia idoneo a fondare una responsabilità penale per omesso

impedimento di un reato nel caso in cui, pur potendo attivarsi con efficacia impeditiva, il

poliziotto scientemente decida di rimanere inerte. Il quesito merita risposta affermativa. Non

si comprende perché a fondare la responsabilità per omesso impedimento sarebbe necessario

un obbligo speciale, relativo a singole figure di reato e addirittura a specifiche modalità di

realizzazione di tali reati.

2. In secondo luogo, l'omissione deve essere condizione necessaria per la commissione del

reato da parte dell'autore; bisogna cioè accertare se l'azione doverosa che si è omesso di

compiere avrebbe impedito la realizzazione del fatto concreto da parte dell'autore.

20.) Il trattamento sanzionatorio dei concorrenti nel reato.

Il legislatore del 1930 ha scelto una strada diversa da quella percorsa dal codice Zanardelli:

non ha considerato astrattamente meritevole di una maggior pena l’autore rispetto alle varie

figure di partecipe, bensì ha disposto che la pena per ciascun concorrente vada individuata

all'interno di una comune cornice edittale:quella prevista per il reato realizzato in concorso.

Nell'articolo 110, si legge che quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna

di esse soggiace alla pena per questo stabilita. Ciò significa non che tutti i concorrenti

dovranno essere puniti in concreto con la stessa pena, ma significa, che la pena per i singoli

concorrenti andrà graduata all'interno di una medesima cornice edittale, tenendosi conto dei

criteri ordinari indicati all'articolo 133.

Le ragioni politico criminali di questa scelta legislativa risiedono nel giusto convincimento

che la predeterminazione della pena in astratto più elevata per l'autore rispetto al partecipe

farebbe spesso violenza alla realtà delle cose. In particolare, non avrebbe senso punire sempre

e comunque l'esecutore del reato più severamente del mandante, posto che quest'ultimo in

molti casi, tira le fila rimanendo all'ombra e si addossa la parte meno rischiosa, ma più

rilevante dell'impresa criminale.

Una volta determinata la pena-base per il singolo concorrente secondo i criteri di cui

all'articolo 133 il giudice deve procedere ad un'ulteriore fase della commisurazione della

pena: verificare se nel caso concreto siano presenti gli estremi di una o più circostanze del

reato.

Tra le circostanze aggravanti, gli articoli 111 e 112 contemplano alcune ipotesi:

1. il caso in cui il concorrente ha avuto un ruolo di spicco nella preparazione o dell'esecuzione

del reato, promuovendo, organizzando o dirigendo l'attività degli altri concorrenti;

2. Ipotesi in cui concorrente ha sfruttato la propria posizione di supremazia ovvero un altro

situazione di debolezza:: è il caso di chi ha determinato a commettere il reato una persona

soggetta alla sua autorità, direzione, vigilanza, nonché il caso di chi ha determinato a

commettere reato un soggetto non imputabili punibile,un soggetto di età compresa tra 14 e 18

anni capaci di intendere e di volere,un seminfermo di mente, ovvero si è avvalso di uno di tali

soggetti per commettere reato;

3.l'ipotesi in cui sono concorso nel reato cinque o più persone, ciò che comporta una maggior

probabilità di riuscita nella realizzazione del reato.

Tra le circostanze attenuanti compaiano alcune ipotesi speculari alle aggravanti contemplate

nell'articolo 112:

1. l'ipotesi di chi è stato determinato a commettere il reato o a cooperare nel reato da parte di

un soggetto che eserciti nei suoi confronti una autorità, direzione o vigilanza;

2. Il caso di chi è stato determinato a commettere reato a cooperare nel reato avendo l'età

compresa tra i 14 e i 18 anni ed essendo capace di intendere e volere;

3. l'ipotesi di chi è stato determinato a commettere reato o a cooperare nel reato trovandosi in

171

stato di infermità o di deficienza psichica.

Inoltre l’art. 114 prevede che il giudice possa diminuire la pena qualora ritenga che l’opera

prestata da talune delle persone che sono concorse nel reato abbia avuto minima importanza

nella preparazione o nell’esecuzione del reato: è il caso di chi pur avendo recato un contributo

causale alla realizzazione del fatto, abbia svolto un ruolo soltanto marginale o trascurabile

nell’economia complessiva del reato, il che si verifica tra l’altro, allorché l’azione del partecipe

poteva essere agevolmente sostituita con l’azione di altre persone o con una diversa

distribuzione dei compiti. Per espressa preclusione legislativa, non si potrà però ritenere di

minima importanza il contributo di chi si sia avvalso delle condizioni di vulnerabilità

dell’autore del fatto previste dall’art. 112.

Nell’ambito del concorso di persone nel reato si pone il problema della comunicabilità o meno

delle circostanza ai diversi concorrenti. In proposito l’art. 118 dispone che le circostanze che

aggravano o diminuiscono le pene concernenti i motivi a delinquere, l’intensità del dolo, il

grado della colpa e le circostanze inerenti alla persona del colpevole sono valutate solo

riguardo alla persona a cui si riferiscono.

La sicura portata di questa disposizione è quella di escludere che si comunichino ai

compartecipi una serie di circostanze soggettive, aggravanti o attenuanti, in quanto inerenti al

grado di riprovevolezza personale o alla storia personale del singolo concorrente. Quando le

circostanze non disciplinato dall'articolo 118, si comunicano ai concorrenti alle condizioni

fissate in via generale dall'articolo 59: le circostanze attenuanti saranno valutate a favore di

tutti i concorrenti per il solo fatto della loro oggettiva esistenza(articolo 59 comma 1); le

circostanze aggravanti saranno invece poste a carico del concorrente a condizione che fossero

da lui conosciuta ovvero ignorate per colpa ovvero ritenute inesistenti per errore determinato

da colpa(articolo 59 comma 2). Ne segue tra l'altro, che l'attenuante del recesso attivo dal

delitto tentato risulta applicabile a tutti i concorrenti, anche a chi non ha dato un volontario

contributo all'impedimento dell'evento; quanto alle aggravanti, ad esempio, l'aggravante

prevista per chi ha determinato a commettere il reato una persona soggetta alla sua autorità,

direzione, o vigilanza risulta applicabile anche al partecipe, purché sapesse o potesse sapere

con la dovuta diligenza che un altro concorrente ha fruttato quel rapporto di supremazia. Si

tratta di soluzioni discutibili sul piano politico-criminale, che parte della dottrina cerca di

neutralizzare in via interpretativa.

21.) Desistenza volontaria e recesso attivo nel concorso di persone

Se l’autore desiste volontariamente dal portare a compimento l’azione,non sarà punibile in

forza di una causa di non punibilità,il cui carattere personale escluda che possa essere estesa

sia ai coautori,sia ai partecipi.

In assenza di una disciplina espressa,si discute invece delle condizioni necessarie per

integrare una desistenza volontaria da parte del partecipe, e quindi per escludere la sua

punibilità. Orientamento rigorista ritiene che il partecipe debba tenere una condotta

successiva a quella di partecipazione che impedisca la consumazione del reato, paralizzando

quindi l'attività di tutti concorrenti. Questa tesi, però, chiede troppo, dal momento che la

responsabilità del partecipe presuppone che la sua condotta atipica abbia contribuito

causalmente alla realizzazione del fatto principale, ne segue che per la configurazione della

desistenza sarà sufficiente che il partecipe abbia neutralizzato gli effetti della sua azione:

l'eventuale successiva condotta autonoma che porti l'autore a realizzare comunque il reato

sarà priva di ogni collegamento causale con la condotta del partecipe e potrà fondare una

responsabilità del solo autore.

L'impedimento del reato ad opera del partecipe è ovviamente necessario per integrare un

recesso attivo.

22.) La cooperazione nel delitto colposo.

Il nostro codice prevede che il concorso di persone possa configurarsi anche in relazione ad

un fatto preveduto dalla legge come delitto colposo: sotto la rubrica cooperazione nel diritto

corposo, l'articolo 113 stabilisce che nel delitto colposo, quando l'evento è stato cagionato

dalla cooperazione di più persone, ciascuna di queste soggiace alle pene stabilite per il delitto

stesso; il secondo comma dell'articolo 113 dispone inoltre che la pena è aumentata per chi ha

determinato altri a cooperare nel delitto, quando concorrono le condizioni stabilite

nell'articolo 110 e nei numeri 3 e 4 dell'articolo 112.

Anche con riferimento alla cooperazione del delitto corposo bisogna distinguere tra funzione

incriminatrice assolta dall'articolo 113 e la funzione di disciplina nel trattamento

sanzionatorio assolto dagli articoli 113 e 114.

1. La funzione incriminatrice dell'articolo 113 riguarda i delitti colposi di evento a forma

vincolata e delitti colposi di mera condotta: non riguarda invece i delitti colposi di evento a

forma libera.

A. quanto ai delitti colposi di evento ha forma vincolata si pensi per esempio all'articolo 452

che punisce, il fatto di chi cagiona per colpa un'epidemia mediante diffusione di germi

patogeni. Questa norma abbraccia la sola condotta di chi per colpa diffonde germi patogeni,

mentre non ricomprende la condotta di chi abbia agevolato colposamente l'attività di

diffusione.

B. quanto ai delitti colposi di mera condotta,un esempio può essere dato dagli articoli 452 e

442, che incriminano l'ipotesi colposa di commercio di sostanze alimentari adulterate o

contraffatte: integra tale reato chi detiene per il commercio, pone in commercio ovvero

distribuisce per il consumo acque, sostanze o cose, delle quali ignori per colpa che sono state

da altri avvelenate, corrotte, adulterate o contraffatte in modo pericoloso per la salute

pubblica. Al di fuori di questa incriminazione giace la condotta del commerciante all'ingrosso

di dolciumi che, per negligenza o per imperizia, ha fornito al dettagliante una partita di

profiterole andati a male: solo attraverso la disposizione dell'articolo 113, quella condotta

acquista rilevanza penale.

C. restano estranei alla funzione incriminatrice dell'articolo 113 i delitti colposi di evento ha

forma libera, per esempio l'omicidio colposo: chi cagioni per colpa un evento penalmente

rilevante, aggiungendo per colpa il proprio contributo causale a quello di altre persone,

173

risponde ai sensi della norma incriminatrice di parte speciale, senza che l'articolo 113 svolga

nessun ruolo.

Alcuni elementi strutturali della cooperazione nel delitto colposo sono comuni, anche sotto il

profilo della disciplina, al concorso nel delitto doloso: la pluralità di persone, la realizzazione

di un fatto di reato, è il contributo causale della condotta atipica alla realizzazione del fatto.

Peculiare del concorso colposo ai sensi dell'articolo 113 e il carattere colposo della condotta di

partecipazione, come violazione di una regola di diligenza, prudenza o perizia che ha la

finalità di prevenire il riconoscibile realizzarsi del fatto dannoso o pericoloso che integra il

diritto colposo.

Come per il concorso nel delitto doloso, la responsabilità del partecipe non dipende dal

carattere colposo o meno del fatto realizzata dall'autore: così, può accadere che nessun

rimprovero di colpa potesse essere mosso a chi ha messo in commercio i dolciumi corrotti,

facendo affidamento sulla sperimentata professionalità del fornitore, non smentita nel caso

concreto da alcun indizio di scorretta conservazione della merce, ma ciò non preclude che il

fatto possa essere adottato per colpa al grossista.

2. Dal trattamento sanzionatorio della cooperazione del delitto colposo ex articolo 113 trovano

applicazione le circostanze aggravanti previste dagli articoli 111 e 112 nn. 3 e 4. Ai sensi

dell'articolo 114 trova applicazione la circostanza attenuante del contributo di minima

importanza da parte del singolo concorrente: per espressa preclusione legislativa, il giudice

non potrà però ritenere di minima importanza del contributo di chi si sia avvalso delle

condizioni di vulnerabilità dell'autore del fatto previste dall'articolo 112.

23.) Il concorso di persone nelle contravvenzioni.

Quanto al concorso di persone nelle contravvenzioni, è pacifico che la disciplina di cui all’art.

110 si applichi anche alle contravvenzioni necessariamente dolose, nonché a quelle che in

concreto vengono commesse con dolo.

Parte della dottrina dubita invece della possibilità di configurare un concorso colposo nelle

contravvenzioni colpose. Altra parte della dottrina con il consenso della prevalente

giurisprudenza, replica, da un lato, che l’art. 113 era norma necessaria per dare rilievo al

concorso colposo nei delitti colposi, posto che la responsabilità per colpa per i delitti, ai sensi

dell’art. 42, esige una previsione espressa: di una previsione siffatta non c’era bisogno per le

contravvenzioni, che in base all’art. 42 possono essere realizzate sia con dolo, sia per colpa.

D’altro lato, la rilevanza del concorso colposo nelle contravvenzioni discende dall’art. 110, che

parla di concorso nel reato, abbracciando quindi anche le contravvenzioni necessariamente

colpose o in concreto commesse per colpa.

SEZIONE V: UNITA’ E PLURALITA’ DEI REATI.

Capitolo 11: " Concorso apparente di norme e concorso di reati"

1. Il problema.

Uno dei problemi più controversi della teoria e della prassi del diritto penale riguarda i casi in cui

con una sola azione od omissione o con una pluralità di azioni od omissioni si integrino gli

estremi di più figure legali di reato: si tratta di stabilire in quale rapporto si trovino fra loro le

norme che prevedono quelle figure di reato. Può darsi che la natura di quel rapporto comporti

l'applicazione di una soltanto di tali norme, escludendo l'applicazione delle altre, in questo caso si

parlerà di concorso apparente di norme. Può darsi invece che tutte quelle norme reclamino la loro

applicazione e si avrà un concorso di reati: si tratterà di concorso formale di reati se i reati sono

stati commessi con una sola azione od omissione; di concorso materiale di reati, se sono stati

commessi con più azioni od omissioni.

A prima vista l'unico criterio per individuare un concorso apparente di norme (e non un

concorso di reati) è quello del rapporto di specialità tra le norme incriminatrici, che trova

un'espressa enunciazione nella parte generale del codice penale all'art. 15: quando tra le norme

incriminatrici non intercorre un rapporto di specialità, si ha sempre concorso di reati, con la

conseguente applicazione o delle sanzioni previste per ogni singolo reato, sommate l'una

all'altra, (è quanto si prevede di regola per il concorso materiale di reati) o della pena prevista

per il reato più grave aumentata fino al triplo (come si prevede per il concorso formale di reati).

In realtà, il legislatore ha espressamente usato altri criteri che individuano ipotesi di concorso

apparente di norme, cioè ipotesi nelle quali una sola è la norma da applicare quando o con una

sola azione o con più azioni sono stati integrati gli estremi di più figure di reato. Ad esempio le

norme contenenti clausole di riserva, come "se il fatto non costituisce altro reato", o "se il fatto non

costituisce un più grave reato", o "fuori del caso indicato nell'art. X" o "fuori dei casi di concorso

nel reato X".

A) IL CONCORSO APPARENTE DI NORME.

2. Le due ipotesi di concorso apparente di norme: unità o pluralità di fatti concreti

penalmente rilevanti.

Il concorso apparente di norme può profilarsi in due gruppi di casi:

A) quando un unico fatto concreto (un'azione od omissione) sia riconducibile ad una pluralità

di norme incriminatrici, una sola delle quali applicabile;

B) quando si realizzino più fatti concreti cronologicamente separati (più azioni od omissioni),

ciascuno dei quali sia riconducibile ad una norma incriminatrice, ed una sola di tali norme sia

applicabile: con la conseguente impunità o del fatto antecedente o del fatto susseguente a quello

che viene punito.

3. Unico fatto concreto: A) La specialità come primo criterio per individuare un concorso apparente di

norme.

Per risolvere i problemi posti dal primo gruppo di ipotesi, il legislatore enuncia innanzitutto il

175

criterio di specialità, stabilendo all'art. 15 c.p. che quando più leggi penali o più disposizioni

della medesima legge penale regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga

alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito. Da questa disposizione

consegue che quando tra due norme incriminatrici sussiste un rapporto di specialità si ha un

concorso apparente di norme (e non un concorso di reati) e al fatto concreto è applicabile la sola

norma speciale, che estromette la norma generale. Una norma è speciale rispetto ad un'altra

quando descrive un fatto che presenta tutti gli elementi del fatto contemplato dall'altra - la

norma generale - ed inoltre uno o più elementi specializzanti.

Specializzante può essere:

A) un elemento che specifica un elemento del fatto previsto dalla norma generale;

B) un elemento che si aggiunge a quelli espressamente previsti nella norma generale.

Si parla nel primo caso di specialità per specificazione, nel secondo di specialità per aggiunta.

Ad esempio un rapporto di specialità intercorre tra i delitti di associazione per delinquere (art. 416

c.p.) e di associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope (art. 74

d.p.r. 309 del 1990). Queste due figure hanno in comune l'associarsi allo scopo di commettere più

delitti, mentre si differenziano per il fatto che nell'una lo scopo dell'associazione può essere la

commissione di delitti di qualsiasi tipo, mentre nell'altra deve trattarsi solo dei delitti previsti

nell'art. 73 del d.p.r. (coltivazione, produzione, fabbricazione di sostanze stupefacenti o psicotrope).

Quindi la norma dell'art. 74 è speciale rispetto a quella dell'art. 416 c.p., e lo è nella forma della

specialità per specificazione. Un altro caso riguarda i rapporti tra le norme incriminatrici

dell'omicidio doloso comune (art. 575 c.p.) e dell'infanticidio (art. 578 c.p.). Queste due figure hanno

in comune il cagionare con dolo la morte di un uomo, mentre si differenziano sotto diversi profili:

soggetto attivo dell'omicidio è chiunque, mentre nell'infanticidio è la madre; nel reato di omicidio

l'oggetto materiale è l'elemento "uomo" che, nella descrizione legale dell'infanticidio si specifica

negli elementi "neonato" e "feto"; inoltre nell'infanticidio agli elementi presenti nell'omicidio si

aggiungono elementi ulteriori: quando il fatto è determinato da condizioni di abbandono materiale

e morale connesse al parto e immediatamente dopo il parto o durante il parto, si tratta di elementi

già compresi nella norma generale dell'omicidio doloso comune, infatti se quest'ultima norma

incriminatrice non esistesse i fatti di infanticidio sarebbero puniti come fatti di omicidio. Quindi la

norma prevista all'art. 578 è speciale rispetto a quella prevista nell'art. 575, per un verso si tratta di

specialità per specificazione (per quanto riguarda i soggetti attivi e gli oggetti materiali), per altro

verso si tratta di specialità per aggiunta (per quanto riguarda i limiti temporali delle circostanze

concomitanti all'azione che hanno importanza nell'art. 578).

L'elemento specializzante oltre che come elemento costitutivo può rilevare anche come circostanza

aggravante o attenuante di un dato reato. In questo caso il legislatore ritaglia una porzione della

norma generale non per elevarla ad autonoma figura di reato, ma per farne oggetto, quale

circostanza del reato, di un trattamento sanzionatorio più o meno rigoroso di quello previsto dalla

figura semplice; in questo caso il rapporto di specialità intercorre tra quest'ultima e la figura

circostanziata alla quale in base all'art. 15 c.p. è assegnata la prevalenza (ad esempio sono elementi

specializzanti del delitto di furto le circostanze aggravanti previste nell'art. 625 c.p. (come il furto

commesso con destrezza, con violenza sulle cose, portando indosso armi, ecc.).

Se il legislatore non avesse previsto questa o quella ipotesi speciale di reato, o cessasse di

prevederla a seguito di abrogazione, troverebbe sempre applicazione la norma generale. Nella

prima eventualità, i membri di un'associazione criminale finalizzata al traffico di stupefacenti

risponderebbero di associazione per delinquere comune, della maggiore gravità di questa forma di

associazione criminale il giudice terrebbe conto in sede di commisurazione della pena, in base

all'art. 133 c.p. Nella seconda eventualità, a seguito dell'abrogazione della norma che prevedeva

l'oltraggio a pubblico ufficiale (art. 341 c.p., abrogato dalla legge 205/1999), l'offesa all'onore del

pubblico ufficiale viene oggi ricondotta alla figura generale dell'ingiuria (art. 594 c.p.), e la

maggior gravita di un'offesa all'onore recata ad un pubblico ufficiale non come ad un

qualunque privato cittadino, ma, secondo quanto recitava il 341, a causa o nell'esercizio delle sue

funzioni, potrà essere valorizzata dal giudice in sede di commisurazione della pena prevista dal 594,

nonché applicando la circostanza aggravante dell'art. 61 n. 10 c.p. (aver commesso il fatto contro un

pubblico ufficiale).

Una più ampia nozione di legge speciale viene proposta da una parte della dottrina, che riferisce il

principio enunciato nell'art. 15 c.p. anche alle ipotesi di specialità in concreto o a quelle di specialità

reciproca (o bilaterale).

Con la formula specialità in concreto si fa riferimento ad un rapporto tra norme che, pur

descrivendo modelli legali di reato tra i quali non intercorre un rapporto strutturale di

specialità, ricomprendono entrambe un medesimo fatto concreto in ragione delle particolari

modalità con le quali quel fatto è stato realizzato (ad esempio il caso della falsificazione di un atto

pubblico che venga utilizzato come mezzo per commettere una truffa; la norma sul falso in atto

pubblico (art. 476, 1 comma c.p.) dovrebbe trovare applicazione esclusiva a scapito di quella sulla

truffa (art. 640 c.p.), per la sola ragione che quella norma prevede la reclusione da uno a sei anni,

mentre per la truffa la reclusione è da sei mesi a tre anni). Altrettanto fallace appare la pretesa di

ricondurre alla disciplina dell'art.15 c.p. le ipotesi di specialità reciproca (o bilaterale) , cioè i casi in

cui due norme descrivono fatti di reato che, accanto ad un nucleo di elementi comuni,

presentano elementi specifici ed elementi generici rispetto ai corrispondenti elementi dell'altra (ad

esempio le norme incriminatrici della violenza privata, art. 610 c.p., e della violenza o minaccia per

costringere o commettere un reato, art. 611 c.p. La prima norma è speciale rispetto alla seconda

perché dà rilievo ad una fisionomia particolare del comportamento oggetto di costrizione:

"commettere un fatto costituente reato", mentre la norma dell'art.610 si riferisce genericamente ad

un "fare, tollerare o omettere qualche cosa". Risulta pressoché impossibile individuare un criterio

plausibile per stabilire quale sia la norma speciale che deve prevalere sull'altra. Una parte della

giurisprudenza interpreta la formula "stessa materia" nell'art.15 come sinonimo di "stesso bene

giuridico '', limitando così il campo di applicazione del criterio di specialità alle sole ipotesi in cui

la norma speciale tuteli lo stesso bene giuridico protetto dalla norma generale.

A questo orientamento si obietta in primo luogo che la formula "stessa materia '' non evoca

minimamente l'idea di un identico bene giuridico tutelato, stando piuttosto ad indicare l'esigenza

che uno stesso fatto sia riconducibile sia alla norma generale che alla norma speciale; in secondo

luogo si sottolinea che nessuna ragione di tipo logico si oppone al fatto che si consideri norma

speciale una norma che tutela, accanto al bene tutelato dalla norma generale, anche un bene

diverso (come nel caso della norma incriminatrice dell'oltraggio a un magistrato in udienza,

prevista dall'art. 343 c.p., che si considera norma speciale rispetto a quella che incrimina

l'ingiuria, prevista dall'art. 594 c.p., pur essendo posta a tutela sia dell'onore individuale, sia del

prestigio dell'amministrazione della giustizia).

Alla regola della prevalenza della norma speciale potrà derogarsi solo nel senso della congiunta

applicabilità di entrambe le norme concorrenti: sia di quella speciale, sia di quella generale. Si

avrà perciò un concorso formale di reati, e non un concorso apparente di norme.

Con la clausola di riserva prevista all'art.15, il legislatore anticipa la possibilità che singole

norme incriminatrici contemplino, a loro volta, clausole del tipo "ferme restando le sanzioni

previste ", "senza pregiudizio per le sanzioni previste" da questo o quel testo normativo,

ecc., cioè queste sanzioni si cumuleranno con quelle comminate dalla disposizione che

contiene la clausola di riserva, secondo la disciplina del concorso formale di reati.

4. B) La sussidiarietà come secondo criterio per individuare un concorso apparente di

norme.

Il principio di specialità non esaurisce il concorso apparente di norme penali: ulteriori

ipotesi possono individuarsi attraverso il principio di sussidiarietà. Quando un unico fatto

concreto sia riconducibile a due o più norme incriminatrici, c'è concorso apparente di norme,

ed è quindi applicabile una sola delle norme concorrenti, anche nei casi in cui fra le norme

sussista un rapporto di rango: la norma di minor rango, come norma sussidiaria, cede il passo

alla norma principale. E questo rapporto di rango tra le norme concorrenti è reso visibile

177

dalla sanzione più grave comminata nella norma principale.

Una norma è sussidiaria rispetto ad un'altra (norma principale), quando quest'ultima

tutela, accanto al bene giuridico protetto dalla prima norma, uno o più beni ulteriori o

reprime un grado di offesa più grave allo stesso bene.

La logica della sussidiarietà guida il legislatore quando inserisce nel testo di una norma

incriminatrice clausole del tipo "qualora il fatto non costituisca un più grave reato", "se il fatto

non è preveduto come più grave reato da altra disposizione di legge", ecc. : queste clausole

connotano espressamente la norma come sussidiaria (ad esempio nel caso in cui qualcuno

distrugga un documento che riguarda la sicurezza dello Stato, custodito presso un pubblico ufficio,

il fatto concreto è riconducibile sia alla previsione dell'art. 351 c.p., che per la violazione della

pubblica custodia di cose commina la reclusione da uno a cinque anni, sia alla previsione dell'art.

255 c.p., che punisce la soppressione di documenti riguardanti la sicurezza dello Stato con la

reclusione non inferiore a otto anni. La prima norma incriminatrice tutela il bene dell'inviolabilità

delle cose sottoposte a pubblica custodia, qualunque sia la forma in cui si realizzi la violazione.

Invece la seconda norma da un lato reprime un grado di offesa più grave a quello stesso bene,

dando rilievo alla soppressione dei documenti, dall'altro lato proteggere l'ulteriore bene della

sicurezza dello Stato, reprimendo le aggressioni ai documenti che la riguardano).

Un rapporto di sussidiarietà sussiste anche quando una norma contenga in sé una clausola

del tipo "fuori del caso indicato nell'art x", "fuori dei casi di concorso nel reato x", ecc.: se il

fatto concreto, oltre ad integrare gli estremi del reato descritto dalla norma contenente la

clausola di riserva, realizza anche gli estremi dell'altro reato, troverà applicazione solo la

norma alla quale fa rinvio la clausola di riserva, come norma il cui rango più elevato è messo

in evidenza dalla pena più severa qui comminata (ad esempio chi aiuti qualcuno ad

assicurarsi, occultandolo, il denaro proveniente da un delitto, questo fatto integra sia gli

estremi del favoreggiamento reale, previsto dall'art. 379 c.p., sia quelli della ricetta azione,

previsto dall'art. 648 c.p.. Tra le relative norme incriminatrici non intercorre un rapporto di

specialità, ma nella prima è presente la clausola "fuori dei casi previsti dall'art. 648", che è

norma principale in quanto posta a tutela sia dell'amministrazione della giustizia, sia del

patrimonio: e la maggiore gravità del delitto di ricettazione è espressa dalla comminatoria

della reclusione da due a otto anni (mentre nell'art. 379 c.p. si prevede la reclusione da 15

giorni a cinque anni).

Il numero delle norme incriminatrici che contengono clausole di sussidiarietà espressa, è così

rilevante che non sono espressione di incerti criteri di opportunità, ma obbediscono a un

criterio di sistema, dando importanza ad un principio di portata generale in grado di operare

non solo nei casi di sussidiarietà espressa, ma anche nei casi di sussidiarietà tacita. L'ipotesi

della sussidiarietà tacita ricorre quando due norme incriminatrici, alle quali sia

contemporaneamente riconducibile il fatto concreto, si pongano tra loro in un rapporto di

rango, individuando due figure di reato di diversa gravità, delle quali l'una offenda, oltre al

bene offeso dall'altra, anche un bene ulteriore o rappresenti uno stadio di offesa più intensa

allo stesso bene giuridico. In un rapporto di sussidiarietà tacita si pongono ad es. la norma

che configura il delitto di strage (art. 422 c.p) ed una serie di norme che configurano altri

delitti contro la pubblica incolumità, come l'incendio (art. 423 c.p), l'inondazione, frana o

valanga (art. 426 c.p), il naufragio o sommersione (art. 428 c.p).

La sussidiarietà, in forma espressa o tacita, può delinearsi anche fra norme incriminatrici che

descrivano stadi diversi di offesa allo stesso bene giuridico, come nei rapporti tra reati

di pericolo concreto e corrispondenti reati di danno (ad esempio una persona preposta al

controllo di un passaggio a livello che omette per colpa di abbassare le sbarre nel tempo

prescritto dai regolamenti ferroviari nell'imminenza del passaggio di un treno, creando

così il pericolo di un disastro ferroviario, che poi in effetti si verifica, mettendo a

repentaglio la vita di un numero indeterminato di persone. Questo fatto è riconducibile sia

al delitto di pericolo colposo di disastro ferroviario previsto dall'art. 450, 1 comma c.p.,

punito con la pena della reclusione fino a due anni, sia al delitto di disastro ferroviario

colposo previsto dall'art. 449, 2 comma c.p, punito con la pena della reclusione da due a 10

anni. Delle due norme incriminatrici troverà applicazione però solo la seconda che descrive

un grado più intenso di offesa al bene della pubblica incolumità).

5. C) La consumazione come criterio per individuare un concorso apparente di norme.

Parte della dottrina, per descrivere un rapporto fra norme che comporta l'applicazione in via

esclusiva di una di esse, affianca ai criteri della specialità e della sussidiarietà l'ulteriore criterio

della consunzione. Il criterio della consunzione individua i casi in cui la commissione di un

reato è strettamente funzionale ad un altro e più grave reato, la cui previsione consuma ed

assorbe in sé l'intero disvalore del fatto concreto. L'idea della consunzione sta alla base della

disciplina del reato complesso delineata nell'art.84 c.p, il quale dispone che le disposizioni degli

articoli precedenti [cioè quelle relative al concorso di reati] non si applicano quando la legge

considera come elementi costitutivi, o come circostante aggravanti di un solo reato, fatti che costituirebbero,

per se stessi reato. La commissione di un reato che sia strettamente funzionale ad un altro e più

grave reato comporta l'assorbimento del primo reato nel reato più grave.

Il principio di consunzione impone in primo luogo un'interpretazione restrittiva di quelle figure

astratte di reato che sono costruite dal legislatore come il risultato del combinarsi di più reati:

così è integrato il reato complesso, in quanto nel singolo fatto concreto sia presente il nesso

strumentale e funzionale che è alla base dell'unificazione legislativa di quei reati (ad esempio il

furto in abitazione è integrato, con estromissione sia del furto semplice che della violazione di

domicilio, solo nei casi in cui l'agente, fin dal momento in cui si introduce arbitrariamente

nell'abitazione altrui, agisce allo scopo di rubare. Invece la giurisprudenza esclude l'assorbimento

del reato di violazione di domicilio in quello di furto in abitazione, e quindi ravvisa un concorso di

reati, quando ci sia stata l'introduzione abusiva nell'abitazione altrui per commettere fatti

penalmente irrilevanti, come il prendere oggetti di proprietà dell'agente).

Il principio di consunzione trova anche applicazione quando, pur in assenza di una figura

astratta di reato complesso, la commissione di un reato sia in concreto strettamente funzionale alla

commissione di un altro e più grave reato: si tratta delle ipotesi che parte della dottrina designa

con la formula reato eventualmente complesso. Dato che l'art. 84 c.p. viene interpretato come

espressione del principio di consunzione, il delitto di simulazione di reato, previsto dall'art. 376 c.p,

si deve considerare assorbito nel delitto di calunnia, previsto dall'art. 368 c.p, quando la simulazione

delle tracce di un reato inesistente sia diretta a rendere più attendibile la falsa incolpazione. Invece ci

sarà concorso di reati quando i due fatti siano espressione di attività indipendenti e distinte.

Secondo questa logica la Corte di cassazione ha escluso l'assorbimento della simulazione di reato nel

delitto di autocalunnia in un caso in cui l'agente aveva simulato le tracce di un furto allo scopo di far

conseguire al presunto derubato un indennizzo da parte dell'assicurazione e solo successivamente,

perché sorpreso dalla polizia, si era autoincolpato dell'immaginario furto.

La figura del reato eventualmente complesso, non essendo espressamente prevista dal legislatore,

dà adito inevitabilmente ad incertezze applicative, accentuate dalla presenza

nell'ordinamento della circostanza aggravante comune del nesso teleologico, che in base all'art.

61 n. 2 c.p. ricorre se un reato (chiamato reato mezzo) sia commesso allo scopo di eseguirne un

altro(chiamato reato scopo), con la conseguenza che il giudice, quando escluda la sussistenza di

un reato eventualmente complesso, ravvisando un concorso di reati, dovrà ritenere il reato-mezzo

aggravato ex art.61 n. 2. Ad esempio il caso di chi si introduca arbitrariamente nell'altrui domicilio

per sottrarre dei gioielli ed entri munito di una pistola per costringere il proprietario ad aprire la

cassaforte in cui sono riposti i preziosi. Il giudice, applicando i criteri utilizzati dalla corte di

cassazione, dovrebbe ritenere integrato il solo reato di rapina e considerare assorbita la violazione

di domicilio. Però è plausibile che invece decida nel senso del concorso di reati.

6. Più fatti concreti: le ipotesi di antefatto e di postfatto non punibile.

Di fronte ad un unico fatto concreto riconducibile sotto due o più norme incriminataci

l'alternativa che si profila è quella dell'applicabilità di tutte le norme incriminatrici (concorso

179

formale di reati) o di una sola di quelle norme (concorso apparente di norme), che prevale o

perché è speciale o perché è principale o perché è norma che contiene e consuma l'altra o le altre.

L'alternativa fra concorso di reati e concorso apparente di norme si prospetta anche quando

vengono commessi più fatti concreti cronologicamente separati, ciascuno dei quali integra gli

estremi di una figura di reato. In quest'eventualità, ad escludere il concorso (materiale) di reati

e a far propendere per il concorso apparente di norme spesso è il legislatore, sancendo

espressamente ora l'inapplicabilità della norma o delle norme violate coi fatti concreti

cronologicamente antecedenti (antefatto non punibile), ora invece l'inapplicabilità della norma o

delle norme violate coi fatti concreti cronologicamente posteriori (postfatto non punibile).

Un esempio di un antefatto non punibile si trova nella sfera delle falsità in monete: l'art. 461 c.p.

dice che è punito con la reclusione da uno a cinque anni, oltre che con una multa, chiunque

fabbrica filigrane (cioè delle forme o lettere che servono per fabbricare le carte filigranate); mentre

l'art. 460 c.p. dice che è punito con la reclusione da due a sei anni, oltre che con una multa, chi

contraffà carta filigranata. Si tratta di attività preparatorie di ulteriori, più gravi reati, e le due

disposizioni si applicano solo se il fatto non costituisce un più grave reato. Così chi ha fabbricato le

filigrane e successivamente se ne avvale per commettere una contraffazione di carta filigranata,

risponderà solo di quest'ultimo delitto; se poi dopo aver contraffatto la carta filigranata adopera

quella carta per contraffare monete, integrando così il più grave reato previsto dall'art. 453 n. 1

c.p., che commina oltre ad una multa anche la reclusione da tre a 12 anni, anche la contraffazione

di carta filigranata assumerà i connotati di un antefatto non punibile: tra le norme che incriminano

la fabbricazione di filigrane e quella di monete si profila quindi un concorso apparente, e la sola

norma applicabile è quella che reprime la falsificazione di monete.

La logica sottostante alle ipotesi espresse di antefatto non punibile è quella della sussidiarietà: tra

più norme che prevedono stadi e gradi diversi di offesa dello stesso bene giuridico prevale, come

norma principale, e trova applicazione in via esclusiva, la norma che descrive Io stadio più

avanzato ed il grado più intenso di offesa al bene, escludendo l'applicabilità della norma

sussidiaria (o delle norme sussidiarie) ai fatti concreti antecedenti. Così, è norma principale quella

che incrimina la falsificazione di monete, come forma più intensa e più grave di offesa alla

fiducia pubblica nella genuinità delle monete nazionali o estere, la cui applicabilità preclude

quella delle norme sussidiarie, che puniscono le precedenti condotte della contraffazione di carta

filigranata e della fabbricazione di filigrane.

Accanto alle ipotesi espresse, si possono individuare ipotesi tacite di antefatto non punibile:

anche in questo caso la non punibilità dell'antefatto deriva dalla considerazione che si tratta

di uno stadio anteriore e meno grave di offesa allo stesso bene o ad un bene meno importante,

ricompreso nel bene offeso dal fatto susseguente (ad esempio l'integrità fisica e la vita). Queste

ipotesi a volte vengono inquadrate dalla dottrina nella categoria della progressione criminosa (ad

esempio se Tizio prima percuote Caio e poi in seguito lo ferisce, magari procurandogli una

malattia che dura più di 20 giorni, risponderà solo di lesioni in base all'art. 582, 1 comma c.p.,

rimanendo esclusa l'applicazione della norma sulle percosse).

Previsioni espresse di un postfatto non punibile sono assai numerose: si tratta, in primo luogo,

dei casi in cui il legislatore sancisce la punibilità di questo o quel fatto "fuori dei casi di

concorso" in un fatto delittuoso antecedente. Un esempio è presente nelle norme sui delitti di

favoreggiamento personale (art. 378 c.p.) e favoreggiamento reale (art. 379 c.p.) che, per espressa

indicazione legislativa, si applicano fuori dei casi di concorso nel reato antecedente (ad esempio se

una persona commette, come autore o partecipe,un determinato delitto e poi aiuta un complice a

sottrarsi alle investigazioni o alle ricerche dell'autorità, risponderà solo del primo delitto, mentre la

condotta di favoreggiamento personale assumerà il ruolo di postfatto non punibile; in questo caso

c'è un concorso apparente di norme.

Altre volte il legislatore sancisce la punibilità di un determinato fatto fuori dei casi preveduti dagli

articoli precedenti o dall'articolo precedente, e cioè a condizione che l'agente non sia stato autore

o partecipe nella realizzazione del fatto o dei fatti preveduti in quell'articolo o in quegli articoli.

Un esempio è presente nella disciplina delle falsità in monete: l'art. 455 c.p. dice che è punito chi

spende o mette altrimenti in circolazione monete falsificate; per espressa previsione legislativa

questa norma si applica fuori dei casi preveduti dai due articoli precedenti, e cioè a condizione che

l'agente non sia stato autore o partecipe della falsificazione, non abbia introdotto la moneta falsa

nel territorio dello Stato insieme con l'autore della falsificazione. Nei confronti di colui che prima

contraffà monete aventi corso legale nello Stato, e successivamente le mette in circolazione,

quest'ultima condotta assume i connotati del postfatto non punibile; quindi tra i due reati si

configura un concorso apparente.

Alla base delle norme che sanciscono la non punibilità di questo o quel fatto nei confronti di chi,

come autore o partecipe, abbia realizzato un reato cronologicamente precedente, sta una logica

riconducibile all'idea di consunzione: la repressione del fatto antecedente esaurisce infatti il

disvalore complessivo e il relativo bisogno di punizione, posto che il fatto successivo rappresenta

un normale sviluppo della condotta precedente, attraverso il quale l'agente o consegue i

vantaggi perseguiti attraverso il primo fatto (chi falsifica le monete non lo fa per mettere alla

prova la propria abilità ma per spenderle o farle spendere) o ne mette al sicuro i risultati (chi ha

commesso questo o quel fatto si assicura l'impunità depistando gli organi inquirenti impegnati nelle

ricerche dei complici che, se catturati, potrebbero fare il suo nome).

Le ipotesi di postfatto non punibile non si esauriscono in quelle espressamente individuate dal

legislatore; tacitamente le riserve "fuori dei casi di concorso nel reato" antecedente o "fuori dei

casi preveduti nell'articolo o negli articoli precedenti", che comportano la non punibilità del reato

susseguente, operano tutte le volte in cui quest'ultimo reato rappresenta un normale sviluppo

della condotta precedente (ad esempio si ritiene che l'autore di un furto sia adeguatamente

punito attraverso la sanzione prevista per questo reato anche se, comportandosi da proprietario,

successivamente vende la cosa sottratta o la distrugge, nei suoi confronti perciò saranno

inapplicabili le norme che incriminano l'appropriazione indebita e il danneggiamento. Invece

saranno punibili in concorso con il precedente reato di furto fatti con i quali l'autore del furto non

si limiti a consolidare l'offesa già prodotta, ma offenda un ulteriore bene giuridico di un terzo o

della stessa vittima. Ad esempio risponderà anche di truffa chi abbia prima rubato un dipinto e

poi lo abbia venduto ad altri, inducendo in errore l'acquirente attraverso false documentazioni

che facessero apparire quel quadro come legittimamente acquistato in una galleria d'arte. Quindi

tra furto e truffa ci sarà un concorso materiale di reati).

7. Le cosiddette norme a più fattispecie.

Può accadere che una sola disposizione di legge preveda una serie di fatti ai quali ricollega la

stessa pena (ad esempio l'art. 635 c.p, descrivendo il delitto di danneggiamento, commina la pena

della reclusione fino a un anno nei confronti di chiunque distrugge, disperde, deteriora o rende, in

tutto o in parte, inservibili cose mobili o immobili altrui).

E' sorta la domanda se in casi del genere la norma preveda un unico reato, realizzabile con

diverse modalità considerate equivalenti, o una pluralità di reati, che possono concorrere fra

loro: si parla nel primo caso di norme a più fattispecie (o di norme miste alternative) e nel

secondo caso di disposizioni a più norme (o norme miste cumulative). L'interpretazione dovrebbe

sempre condurre a ravvisare un unico reato, trattandosi della violazione di un'unica norma

incriminatrice.

I vari fatti descritti all'interno dell'unica disposizione rappresentano, sul piano sostanziale, o

altrettanti gradi di offesa ad uno stesso bene giuridico (come nei rapporti tra i fatti di

deterioramento, dispersione e distruzione della cosa all'interno della norma che incrimina il

danneggiamento), o modalità diverse di offesa a quel bene (come nei rapporti tra i vari fatti di

bancarotta patrimoniale o documentale).

La molteplicità dei fatti eventualmente commessi dall'agente non sarà priva di qualsiasi rilevanza

perché, ferma rimanendo l'unicità del reato, il giudice terrà conto del numero o della gravità dei

fatti concreti nella commisurazione della pena all'interno della cornice edittale. Eccezionalmente, se

181

la legge lo dispone espressamente, la pluralità dei fatti concreti potrà integrare una circostanza

aggravante (come nel caso della bancarotta fraudolenta, art. 216 l.fall., bancarotta semplice, art. 217

l.fall., e del ricorso abusivo al credito, art. 218 l.fall.: infatti l'art. 219, 2 comma n.1 l. fall. dice che "le

pene stabilite negli articoli suddetti sono aumentate se il colpevole ha commesso più fatti tra quelli

previsti in ciascuno degli articoli indicati); anche in materia di stupefacenti ad esempio la legge

prevede una serie di condotte che, se realizzate in successione temporale, integrano un unico reato

(come stabilisce l'art. 73, 1 comma e 1 bis comma d.p.r. 309 del 1990). In particolare viene

assoggettata ad un'unica pena sia la commissione di fatti appartenenti al primo ciclo della droga

(dalla coltivazione alla raffinazione e alla vendita all'ingrosso), sia alla commissione di fatti

riconducibili al secondo ciclo (importazione, esportazione, acquisto, detenzione, cioè la sostanza

stupefacente per la sua quantità sembra destinata ad un uso non esclusivamente personale). La

corte di cassazione ha stabilito che il fatto di importazione dall'estero e di successivo trasporto e

detenzione nel territorio dello Stato della stessa sostanza stupefacente costituisce un unicum

inscindibile e quindi una sola violazione della norma incriminatrice.

C) IL CONCORSO DI REATI.

8. Unità o pluralità di reati.

Di fronte ad un comportamento umano che realizzi gli estremi di più figure legali di reato, per

stabilire che si è in presenza di un concorso di reati non basta escludere che si tratti di un concorso

apparente di norme: bisogna ulteriormente verificare se davvero ci si trova in presenza di più

reati. Di concorso di reati potrà parlarsi solo quando si sciolga l'alternativa unità-pluralità di

reati a favore del secondo termine; per sciogliere tale alternativa non basta guardare alla presenza

o meno di una molteplicità di atti sul piano fenomenico-naturalistico. La soluzione va cercata,

invece, sul terreno normativo.

Può accadere che la figura di reato descritta dalla norma incriminatrice esiga il compimento di più

azioni, che dunque daranno vita ad un unico reato (ad esempio nel reato di falsità in scrittura

privata, previsto dall'art. 485 c.p, la legge richiede la formazione di una scrittura privata falsa

seguita dall'uso del documento falsificato). Inoltre di reati con più azioni può parlarsi anche a

proposito dei reati abituali, che esigono la reiterazione, anche ad apprezzabile distanza di tempo,

di una pluralità di atti (ad esempio il delitto di maltrattamenti in famiglia comporta un'offesa al

bene della dignità della vittima che prende forma solo a seguito del compimento usuale e

ripetitivo di una pluralità di atti, come le percosse o le minacce). Vi sono figure legali di reato che

non devono, ma possono essere integrate attraverso una pluralità di atti: con la conseguenza che

anche in questo secondo caso si è in presenza di un unico reato: ad es., si realizza un unico fatto

di corruzione di minorenni (come stabilisce l'art.609 quinquies c.p), sia che venga compiuto un

unico atto sessuale, sia che vengano compiuti più atti sessuali in presenza di persona minore di

anni quattordici, al fine di farla assistere. Inoltre, possono essere integrati con più atti i reati

permanenti (ad esempio c'è un unico reato di sequestro di persona, previsto dall'art. 605 c.p, anche

se la privazione di libertà viene realizzata e mantenuta in vita attraverso una serie di attività

dell'agente, ad esempio dopo l'iniziale trasporto della vittima in una casa di campagna, l'agente la

preleva e la sposta in altre prigioni).

Un unico reato si ha infine nel caso in cui più azioni, ciascuna integrante il modello legale di un

medesimo reato, vengano poste in essere contestualmente (cioè l'una immediatamente dopo

l'altra o comunque a breve intervallo di tempo) e con un'unica persona offesa. Ad esempio si

avrà un unico reato di ingiuria (art. 594 c.p.) sia nel caso in cui Tizio rivolga a Caio una pesante

espressione lesiva del suo onore, sia che riversi su di lui, in un breve lasso di tempo, una serie di

insulti. È unico anche il reato di percosse (art. 581 c.p) sia nel caso in cui Tizio dia uno schiaffo a

Caio, sia che lo investa con una serie ininterrotta di schiaffi, pugni e calci.

Invece, si avrà una pluralità di reati quando manchi o il requisito della contestualità delle azioni

o il requisito dell'unicità della persona offesa (ad esempio si avrà una pluralità di reati nel caso in

cui Tizio in un primo momento sottragga dalla casa di Caio denaro e gioielli e, il giorno successivo,

sottragga altri beni).

9. Il concorso di reati: cumulo giuridico e cumulo materiale delle pene.

Dato che ci si trova di fronte, nel caso concreto, non ad un unico reato, ma ad una pluralità di

reati, bisogna distinguere - come distingue la legge - a seconda che i reati siano stati commessi

con una sola azione od omissione (art.81 1 comma c.p) o con più azioni od omissioni (artt.71 ss.

c.p): nel primo caso si parla di concorso formale di reati, nel secondo di concorso materiale di

reati.

E' una distinzione a cui la legge ricollega importanti conseguenze sul piano del trattamento

sanzionatorio. Più mite è il trattamento riservato al concorso formale di reati, per il quale il nostro

ordinamento adotta attualmente il cumulo giuridico delle pene ed in particolare prevede che si

applichi la pena che dovrebbe infliggersi per il reato più grave aumentata sino al triplo (come

stabilisce l'art. 81, 1 comma c.p.). Più severo è invece il trattamento sanzionarono del concorso

materiale di reati: secondo lo schema del cumulo materiale delle pene, di regola si applicano le

pene previste per ogni singolo reato sommate l'una all'altra (come stabiliscono gli artt. 71 ss. c.p).

La scelta tra il cumulo materiale, quello giuridico e quello dell'assorbimento (cioè l'applicazione

della sola pena prevista per il reato più grave fra quelli in concorso) viene compiuta dal legislatore

sulla base di considerazioni politico-criminali, che riflettono anche la visione politica complessiva

che ispira l'azione dello Stato in un determinato momento storico.

Per quanto riguarda la storia della disciplina del concorso di reati nel nostro paese: il regime

dell'assorbimento non ha mai trovato accoglienza nei codici preunitari, i quali invece prevedevano il

cumulo giuridico delle pene, attribuendo spazi residuali al cumulo materiale. Il codice Zanardelli

adottava invece il cumulo giuridico delle pene e, nel caso del concorso formale eterogeneo, il

principio di assorbimento. Con l'avvento della dittatura fascista è stato abbandonato il criterio del

cumulo giuridico a favore del cumulo materiale, conservando però il cumulo giuridico per il reato

continuato. Quasi trent'anni dopo la caduta del fascismo, il legislatore è intervenuto ripristinando il

regime del cumulo giuridico per il concorso formale di reati e ampliando la portata della figura del

reato continuato. Comunque un ritorno generalizzato al cumulo giuridico delle pene è auspicato

dalla maggioranza della dottrina ed è stato proposto in due recenti progetti di riforma del codice

penale: il Progetto Pagliaro del 1992 e il Progetto Grosso del 2000.

10. Il concorso formale di reati: la struttura.

La commissione di più reati con una sola azione od omissione integra, in base all'art.81 comma 1

c.p, un concorso formale di reati. Il concorso formale di reati è omogeneo se quell'unica azione

viola più volte la stessa norma, eterogeneo se quell'unica azione viola due o più norme

incriminatrici. Un'unica azione può constare, oltre che di un unico atto, anche di una pluralità di

atti: in questo caso ciò che consente di parlare di unica azione è l'unicità del contesto spazio-

temporale in cui vengono compiuti.

Parte della dottrina e della giurisprudenza richiedono l'ulteriore requisito dell'unicità dello

scopo che dovrebbe sorreggere il compimento degli atti. Questa tesi, però, non persuade: il

requisito dell'unico scopo è infatti riferibile ai soli reati dolosi, mentre è pacifico che il concorso

formale può intercorrere anche tra reati colposi.

Per stabilire se ci si trovi in presenza di un concorso formale omogeneo, e non di un unico reato, il

criterio fondamentale è quello della molteplicità delle offese al bene giuridico tutelato (o ai beni

giuridici tutelati) dalla norma incriminatrice (ad esempio se Tizio, nello stesso contesto spaziale e

temporale, rivolge una o più offese a varie persone, commette una pluralità di ingiurie in

concorso formale tra loro, avendo realizzato tante offese quante sono le persone il cui onore è

stato messo in pericolo).

Ciò che caratterizza il concorso formale eterogeneo di reati è un'unica azione con la quale un

183

soggetto esegue due (o più) distinte figure di reato (ad esempio se un agente di polizia, abusando

delle sue qualità e delle sue funzioni, costringe una prostituta a corrispondergli del denaro in

cambio della sua protezione, c'è concorso formale tra il reato di sfruttamento della prostituzione e

quello di concussione.

L'art. 81 c.p. contempla anche l'ipotesi del concorso formale di reati omissivi, si parla anche

infatti di una sola omissione, con la quale si integra più volte lo stesso reato (concorso formale

omogeneo) o si integrano più reati diversi (concorso formale eterogeneo). Il presupposto comune

ad entrambe le ipotesi di concorso formale è l'unicità del contesto spaziotemporale nel quale

si aveva l'obbligo di compiere le azioni che sono state omesse.

Per quanto riguarda i reati omissivi impropri, si profilerà ad es. un concorso formale omogeneo

di omicidi colposi mediante omissione (artt.40 e 589, 3 comma c.p.) se il datore di lavoro ha

colposamente omesso di predisporre misure di sicurezza che, se attuate, avrebbero impedito che

due operai cadessero da un'impalcatura riportando lesioni gravissime, sfociate in tempi diversi

nella morte di entrambi. Si avrà invece un concorso formale eterogeneo fra il delitto di incendio

colposo mediante omissione e quello di omicidio colposo mediante omissione nel caso di un

incendio che si è sviluppato in un deposito di carburanti, che è sfociato nella morte di un operaio:

risponderà dei due reati il preposto che abbia omesso per incuria di eseguire i controlli doverosi

sul funzionamento degli apparati antincendio che, se efficienti, avrebbero spento sul nascere le

fiamme, impedendo sia l'incendio che la morte.

Inoltre può esserci un concorso formale tra reati omissivi propri (ad esempio ci sarà un concorso

formale omogeneo di delitti di omissione di soccorso, previsti all'art. 593, 1 e 2 comma c.p., nel

caso in cui una persona, in un parco, pur vedendo un bambino di tre anni che piange e che è privo

di accompagnatore, e vedendo nei pressi del bambino una donna riversa al suolo gravemente

ferita, probabilmente la madre, per non avere fastidi decide di non avvisare l'autorità perché

prenda in custodia il bambino e di non chiamare un'ambulanza che soccorra la donna ferita.

Invece nel caso in cui un poliziotto che, pattugliando una via cittadina, scorga una persona

gravemente ferita con un pugnale ancora conficcato in una spalla, incurante dei suoi doveri,

omette sia di prestare soccorso chiamando l'ambulanza, sia di riferire l'accaduto ai suoi superiori;

in questo caso sarà integrato un concorso formale eterogeneo tra il delitto di omissione di

soccorso e il diritto di omessa denuncia di reato da parte del pubblico ufficiale, previsto dall'art.

361 c.p.).

11. Il trattamento sanzionatorio.

Il concorso formale di reati è sottoposto ad un trattamento più mite di quello riservato al

concorso materiale: il giudice deve operare il cumulo giuridico delle pene, individuando il più

grave fra i reati in concorso ed applicando la pena che infliggerebbe per questo reato aumentata

fino al triplo. E infatti l'art. 81, 1 comma c.p. stabilisce che l'autore di più reati in concorso formale tra

loro è punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave aumentata sino al triplo. Lo

stesso art.81 al 3 comma stabilisce che nei casi preveduti da questo articolo, la pena non può essere

superiore a quella che sarebbe applicabile a norma degli articoli precedenti, cioè alla pena che sarebbe

applicabile in base al cumulo materiale.

Un primo problema prospettato riguarda l'individuazione della violazione più grave rispetto alla quale

va fissata la pena-base, da aumentarsi poi fino al triplo. È' controverso se la violazione più grave

debba individuarsi in astratto o in concreto: secondo il primo orientamento, prevalente in

giurisprudenza, la violazione più grave sarebbe quel reato per il quale la legge prevede il

massimo di pena più elevato, e, in caso di pene massime identiche, quello per il quale la legge

prevede il minimo più elevato; secondo l'altro orientamento, prevalente in dottrina, la violazione

più grave sarebbe invece quella per la quale il giudice, alla luce di tutte le circostanze del caso

concreto, infliggerebbe la pena più elevata. La formula legislativa "violazione più grave" soffre di

un così alto grado di ambiguità da esporsi a seri dubbi di illegittimità costituzionale per

violazione del principio di legalità della pena (art. 25, 2 comma Cost). Sul piano sistematico, un

argomento a favore della determinazione in concreto della violazione più grave può trarsi

dall'art.187 disp. att. c.p.p., che disciplina l'applicazione del concorso formale di reati e del reato

continuato da parte del giudice dell'esecuzione: regolando espressamente la determinazione del

reato più grave, la norma citata stabilisce che si considera violazione più grave quella per la quale è

stata infitta la pena più grave.

Una volta individuato il reato più grave e quantificata la relativa pena, che fungerà da pena-base

per la formazione della pena complessiva secondo lo schema del cumulo giuridico, il giudice

deve procedere all'aumento previsto dall'art.81: a tale scopo dovrà indicare un quantum di pena

per ciascuno dei reati meno gravi (reati-satellite). Ad esempio nel caso di concorso formale tra

falsità in testamento olografo e truffa, per i quali la legge prevede rispettivamente la reclusione da

uno a sei anni. La reclusione da sei mesi e un giorno a quattro anni, nonostante la minore pena

edittale, il giudice individua nella truffa la violazione in concreto più grave, a causa dell'enormità del

danno e del profitto conseguito dall'agente con l'uso del testamento falsificato. Quantificata la pena

per la truffa ad esempio in quattro anni di reclusione, a quella pena il giudice aggiunge, in base a una

valutazione discrezionale, un anno di reclusione per l'altro reato).

L'aumento minimo di pena che il giudice deve operare per le pene detentive è pari a un giorno, per

le pene pecuniarie è pari a un euro (come stabilisce l'art. 134 c.p.). In via di eccezione è previsto un

minimo più elevato per le ipotesi in cui i reati in concorso formale siano stati commessi da un

soggetto al quale è stata applicata la recidiva reiterata, in base all'art. 99, 4 comma c.p: in questo caso

l'aumento non può essere inferiore a un terzo della pena stabilita per il reato più grave. Inoltre

l'aumento di pena dev'essere contenuto entro un doppio limite massimo: la pena finale non può

superare né il triplo della pena-base, né, in ogni caso, l'ammontare della pena che verrebbe

applicata se si procedesse al cumulo materiale, cioè alla somma delle pene commisurate per ciascuno

dei reati in corso.

Si pone il problema se la disciplina del cumulo giuridico sia applicabile anche in caso di concorso

fra reati puniti con pene eterogenee, cioè con pene diverse o per specie (reclusione/arresto,

multa/ammenda) o per genere (pene detentive/pene pecuniarie).Per la prima ipotesi - pene

diverse per specie - sembra ormai definitivamente affermata la soluzione dell'applicabilità del

cumulo giuridico (ad esempio se concorrono un reato punito con la reclusione e uno punito con

arresto, e il primo reato viene considerato dal giudice violazione più grave, alla pena-base della

reclusione si aggiungerà per l'altro reato un ulteriore quantum di reclusione, dato che si considera

irrilevante la diversità di specie tra le due pene detentive.

Più dibattuto è il quesito relativo ai reati puniti con pene diverse per genere: se si possa

procedere al cumulo giuridico delle pene qualora concorrano ex art 81,1 comma due reati

puniti l'uno con pena detentiva e l'altro con pena pecuniaria; la giurisprudenza oggi prevalente

accoglie la soluzione affermativa.

Si pone a questo punto un ulteriore interrogativo: come vada operato il cumulo giuridico tra pene

di genere diverso.

La giurisprudenza maggioritaria opta per il cumulo giuridico per assimilazione, ritiene cioè che ai

fini dell'aumento di pena ex art.81 si debba infliggere per i reati-satellite, anche se puniti ex

legge con pena pecuniaria, una quota di pena detentiva, e cioè una pena dello stesso genere di

quella prevista per la violazione più grave; il giudice dovrebbe commutare in pena detentiva la

pena pecuniaria prevista per il reato meno grave, secondo il criterio di ragguaglio tra pene

pecuniarie e pene detentive fissato dall'art.135 c.p (trentotto euro = un giorno di reclusione o

arresto). In base ad un diverso orientamento, commutare la pena pecuniaria in pena detentiva

significa però violare l'art.81,3 comma, infliggendosi una pena qualitativamente più grave di

quella che risulterebbe dal cumulo materiale: secondo questo orientamento, la disciplina dell'art.81

resta comunque operante: il cumulo giuridico va operato non per assimilazione, ma per addizione.

Per determinare la pena complessiva, il giudice deve cioè aggiungere alla pena detentiva

quantificata per il reato più grave una pena pecuniaria per il reato-satellite, la cui misura non

185

potrà superare il limite del triplo della pena-base imposto dall'art.81, 1 comma; alle informazioni

presenti nell'art. art.135 il giudice farà ricorso al solo scopo di verificare il rispetto di tale limite (ad

esempio nel caso in cui il giudice abbia fissato in 20 giorni di reclusione la pena-base per la

violazione più grave, in concorso formale con un altro reato punito dal legislatore con la multa fino

a € 5.000, l'aumento di pena per il reato-satellite dovrà consistere non in X. giorni di reclusione, ma

in Y. euro di multa, che si aggiungeranno ai 20 giorni di reclusione, questo Y. non potrà superare il

limite di € 1520, cioè l'equivalente ex art. 135 c.p di 40 giorni di reclusione).

12. Il concorso materiale di reati: la struttura.

Il concorso materiale di reati si caratterizza per la presenza di una pluralità di azioni o di

omissioni, e sotto questo profilo rileva ancora una volta l'esistenza di una cesura temporale tra le

plurime violazioni della stessa norma (concorso materiale omogeneo) o tra le violazioni di

diverse disposizioni di legge (concorso materiale eterogeneo). Un esempio di concorso materiale

di reati commissivi si ha nel caso in cui Tizio spara a Caio con l'intenzione di ucciderlo, ma i colpi

vanno a vuoto, ed alcuni giorni dopo gli spara di nuovo, ma ancora senza successo (si tratta

di un concorso materiale di tentativi di omicidi). Per quanto riguarda invece il concorso

materiale di reati omissivi, un caso è ad esempio quello di un datore di lavoro che, omettendo per

colpa di far riparare un dispositivo di sicurezza di una macchina, cagioni una lesione personale

ad un operaio; quel datore di lavoro continua a violare il suo dovere di garanzia, cosicché, nei

giorni successivi, altri operai vengono feriti, ed anzi si verifica un incidente mortale: si

configurerà in questo caso un concorso materiale tra delitti di lesioni colpose mediante omissione

e di omicidio colposo mediante omissione.

13. Il trattamento sanzionatorio.

Il concorso materiale di reati è assoggettato al cumulo materiale delle pene, anche se temperato

in base agli artt. 78 ss. c.p. dalla fissazione di limiti massimi per ciascuna specie di pena (trent’anni

per la reclusione, sei anni per l'arresto, ecc.): in ogni caso, la pena complessiva non può essere

superiore al quintuplo della più grave delle pene concorrenti. Quindi al responsabile di più reati

in concorso materiale fra loro, puniti con pene della stessa specie, il giudice applicherà di regola la

somma aritmetica delle pene stabilite per ciascun reato (ad esempio chi con più azioni ha

commesso un furto, punito dal giudice con due anni di reclusione, una truffa, punita con un anno

di reclusione, e una violenza privata, punita con sei mesi di reclusione, verrà inflitta la pena

complessiva di tre anni e sei mesi di reclusione). Se si tratta invece di reati puniti con pene di specie

diversa (reclusione ed arresto, multa ed ammenda) o di genere diverso (reclusione e multa,

reclusione ed ammenda, arresto e multa, etc.), le varie pene si applicano tutte indistintamente e

per intero (in base agli artt. 74,1 comma e 75,1 comma c.p.): pene detentive di specie diversa

(reclusione ed arresto) concorrenti fra loro non si applicano però per intero se la durata

complessiva delle varie pene supererebbe gli anni trenta (in base all'art.78, 2 comma c.p.). Il

cumulo materiale delle pene va eseguito sia nel caso in cui una persona venga condannata per

più reati con una sola sentenza o decreto (in base all'art.71 c.p), sia nel caso in cui una persona,

dopo una prima condanna, venga giudicata e condannata per un altro reato, commesso

anteriormente o posteriormente (in base all'art.80 pt. I c.p.), sia infine nel caso in cui contro la

stessa persona si debbano eseguire più sentenze o più decreti di condanna (in base all'art.80 pt.II

c.p. e art.663 c.p.p.).

14. Il reato continuato.

14.1.) Nozione e fondamento.

L'art.81.2 c.p. delinea e disciplina la figura del reato continuato, che si realizza quando taluno

con più azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette anche in tempi

diversi più violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge, si tratta quindi di una pluralità di

reati, e più precisamente di un concorso materiale di reati, unificati dallo stesso disegno

criminoso. L'art. 81, 2 comma c.p. prevede per il reato continuato il cumulo giuridico delle pene

nella stessa forma stabilita nell'art.81, 1 comma per il concorso formale di reati: prevede cioè che

l'agente soggiaccia alla pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave aumentata sino al triplo.

La ratio storica dell'istituto risiede nell'attenuazione delle pesanti conseguenze derivanti dal

cumulo materiale delle pene; per quanto riguarda invece il fondamento politico-criminale

dell'istituto, il trattamento sanzionatorio più mite riservato al reato continuato riflette la

minore riprovevolezza di chi cede ai motivi a delinquere una sola volta, quando cioè

concepisce il disegno criminoso.

14.2.) Il medesimo disegno criminoso: nozione.

Al centro della struttura del reato continuato sta il disegno criminoso del quale i singoli reati

devono rappresentare l'esecuzione. Il disegno criminoso è una cosa diversa dal dolo che deve

sorreggere la commissione dei singoli reati: non si tratta infatti della consapevole decisione di

realizzare ogni singolo reato, ma di un programma che deve formarsi nella mente dell'agente

prima dell'inizio dell'esecuzione del primo dei reati in concorso, cioè il disegno criminoso

rappresenta l'ideazione di più reati, accompagnata dalla deliberazione generica di realizzarli,

alla quale seguirà di volta in volta la concreta decisione di commettere il singolo reato.

Si discute sul contenuto di quel programma: se basti la generica prefigurazione di una futura

attività delinquenziale (ad esempio si programma di effettuare ogni sorta di aggressione al

patrimonio) o, magari, all'opposto, se sia necessaria la rappresentazione anticipata non solo

dei tipi di reato che verranno commessi, ma anche delle concrete modalità della loro

realizzazione (ad esempio una rapina all'agenzia X. della banca Y.,un furto nell'abitazione di

Caio, ecc.). L'orientamento prevalente è per una soluzione intermedia: basta cioè la

programmazione dei tipi di reato da commettere, magari lasciandosi aperte eventuali

alternative (rapine o eventualmente furti). Va esclusa l'unicità del disegno criminoso per quei

tipi di reato che, non essendo stati preventivati inizialmente, sono il risultato di decisioni

assunte solo nel corso dell'esecuzione del programma (è ad esempio il caso di una persona

che, avendo programmato una serie di furti, nell'esecuzione di uno di essi incontra la

presenza e la resistenza della vittima, che egli vince usando violenza per sottrarre la cosa.

Così commette un reato di rapina, non legato dal vincolo della continuazione con i furti

commessi in precedenza o successivamente). La giurisprudenza giustamente ritiene che più

reati non possono dirsi commessi in esecuzione di un unico disegno criminoso solo perché

frutto di uno stesso impulso o motivo.

L'unità del disegno criminoso non viene interrotta dall'intervento di una sentenza definitiva

di condanna in relazione ad una parte dei reati in concorso, dopo la quale l'agente realizza

uno o più fra gli altri reati programmati. Questa soluzione trova oggi la sua base normativa

nell'art.671 c.p.p., il quale attribuisce anche al giudice dell'esecuzione l'applicazione della

disciplina del reato continuato nel caso dell'intervento di sentenze irrevocabili di condanna. Il

giudice deve accertare caso per caso se per effetto della precedente sentenza di condanna si

sia o meno verificata l'interruzione dell'originario programma criminoso. Le difficoltà della

prova spiegano la tendenza dei giudici di merito a presumere l'esistenza di un medesimo

disegno criminoso tutte le volte in cui si procede contro taluno per una pluralità di reati

commessi in tempi diversi.

L'orientamento della giurisprudenza si ribalta se si chiede l'applicazione della disciplina del

reato continuato ai reati commessi dopo che sia intervenuta una sentenza irrevocabile di

condanna relativa ad uno o più dei reati oggetto della programmazione. La prevalente

giurisprudenza esige che il richiedente precisi tutti gli elementi di fatto dai quali possa

desumersi la prova dell'unicità del disegno criminoso.

14.3.) I reati oggetto del medesimo disegno criminoso.

I reati che formano oggetto del disegno criminoso possono consistere sia in più violazioni della

187

stessa disposizione di legge, sia nella violazione di diverse disposizioni di legge. Quindi sembra

contra legem il tentativo di una parte della dottrina di far riemergere il vecchio limite alla

configurabilità del reato continuato, affermando che un medesimo disegno criminoso potrebbe

profilarsi solo in relazione a reati omogenei fra loro.

Le disposizioni di legge la cui violazione dà vita al reato continuato devono necessariamente

prevedere reati dolosi (delitti o contravvenzioni), lo impone il requisito del disegno criminoso,

comportando una rappresentazione preventiva di tutti gli elementi costitutivi dei vari reati,

nonché la deliberazione di commetterli. Il reato continuato appare dunque incompatibile sia con

la colpa, sia con la responsabilità oggettiva (ad esempio nel quadro del concorso di persone nel

reato, se viene commesso un reato diverso da quello voluto da uno dei concorrenti, come nel caso

in cui era stata programmata una serie di rapine e durante una di esse è stato commesso un

omicidio, in base all'art. 116 c.p., tutti i concorrenti risponderanno anche dell'omicidio se

l'uccisione di un uomo era concretamente prevedibile al momento della realizzazione della rapina.

Però l'omicidio può non considerarsi abbracciato dal vincolo della continuazione, se non

nell'ipotesi in cui l'evento morte fosse stato preveduto e voluto almeno nella forma del dolo

eventuale: in questo caso si applicherà la disciplina generale del concorso di persone nel reato

prevista dagli artt. 110 ss. c.p.).

14.4.) La disciplina del reato continuato.

In passato era controverso se il reato continuato dovesse considerarsi come un unico reato, o se le

singole violazioni conservassero la loro autonomia tranne che per alcuni effetti espressamente

disciplinati dal legislatore. Oggi, a seguito della riforma del 1974, il testo dell’art.81,2 comma c.p.

non reca più la formula "le diverse violazioni si considerano come un solo reato": da ciò deriva che i reati

legati dal vincolo della continuazione devono considerarsi unificati solo ai fini della pena

principale, ai fini della decorrenza del termine per la prescrizione del reato (che, a norma

dell'art.158 c.p, decorre dal giorno in cui è stato commesso l'ultimo dei reati abbracciati dal

disegno criminoso), ai fini dell'applicabilità della sospensione condizionale della pena, nonché

ad altri limitati effetti (dichiarazione di abitualità nel reato, dichiarazione di professionalità nel

reato) per i quali la considerazione unitaria del reato continuato torna a favore dell'agente,

secondo la logica propria della continuazione.

Ai fini della determinazione della pena principale, il legislatore ha disposto l'assoggettamento dei

vari reati ad un'unica pena, formata secondo il meccanismo del cumulo giuridico.

A proposito dei rapporti tra sospensione condizionale della pena e reato continuato, la disciplina

della sospensione condizionale fa espresso riferimento alla pena inflitta in concreto dal giudice,

che non deve superare i limiti massimi fissati dall'art.163 c.p; ne deriva che, essendo unica la pena

da infliggersi nelle ipotesi di continuazione, il giudice deciderà della concedibilità della

sospensione condizionale avendo riguardo alla pena considerata unitariamente. Questa

conclusione è ribadita dall'art.671, 3 comma c.p.p., il quale prevede che anche il giudice

dell'esecuzione ridetermini la pena quando accerti che tra i vari reati sussiste il vincolo della

continuazione e ne sospenda condizionalmente l'esecuzione se il suo ammontare rientra nei limiti

fissati dalla legge e se sussistono gli altri presupposti per l'applicazione dell'istituto.

Al di fuori di queste limitata sfera di istituti, i reati uniti dal vincolo della continuazione

conservano invece la loro autonomia: si considerano cioè come reati distinti: ciò vale ai fini

dell'amnistia, dell'indulto, delle pene accessorie, delle misure di sicurezza, dell'imputabilità, del

concorso di persone nel reato e delle circostanze del reato.

Il termine per la prescrizione del reato andrà computato per ogni singolo reato commesso in

esecuzione di uno stesso disegno criminoso. Secondo la versione originaria dell'art. 158, 1 comma

c.p., il termine della prescrizione decorreva, per il reato continuato dal giorno in cui è cessata la

continuazione, cioè dal giorno della commissione dell'ultimo reato esecutivo del disegno

criminoso; però il riferimento al reato continuato nell'art. 158 è stato eliminato dalla legge "ex

Cirielli", con la conseguenza che se ad esempio in esecuzione di uno stesso disegno criminoso

vengono commessi a distanza di tempo una serie di furti o di violazioni di domicilio o di falsi in

bilancio, i furti o le violazioni di domicilio o i falsi in bilancio più lontani nel tempo potranno ora

essere premiati con la prescrizione, anche se l'autore ha reiterato le sue attività delittuose, essendo

stato demolito dal legislatore, ai fini della prescrizione, il vincolo della continuazione che sottraeva

quei reati all'effetto estintivo. Anche l'applicabilità dell'amnistia propria e impropria, e dell'indulto

andrà verificata in relazione a ciascun singolo reato (ad esempio se un'amnistia abbraccia i reati

puniti con la reclusione non superiore a tre anni, tra i vari reati commessi in continuazione,

l'amnistia sarà applicabile ai soli reati la cui pena edittale non superi quel limite).

Anche per determinare le pene accessorie si ha riguardo alle pene principali relative a ciascuno dei

reati in continuazione (pena-base per il reato più grave, quote di pena per ciascuno dei reati-

satellite). Ad esempio se viene inflitta una pena complessiva pari a cinque anni di reclusione, ciò

non comporterà in base all'art. 29, 1 comma c.p. l'applicazione dell'interdizione perpetua dai

pubblici uffici, posto che ai cinque anni si è giunti per effetto del cumulo giuridico delle pene: per

stabilire se sia applicabile l'interdizione perpetua dai pubblici uffici si deve tener conto della pena-

base inflitta per il reato più grave; in questo caso quindi alla condanna seguirà non l'interdizione

perpetua, ma l'interdizione temporanea dai pubblici uffici, posto che la pena-base fosse pari o

superiore a tre anni.

Sezione VI: IL REATO CIRCOSTANZIATO.

Capitolo 12: “Le circostanze aggravanti e attenuanti ”

1. Nozione

Il legislatore italiano ha dato espresso rilievo a talune situazioni, inerenti al reato e alla

persona del colpevole, che presuppongono l'esistenza nel caso concreto di una responsabilità

penale e comportano soltanto una modificazione della pena, aggravandola o attenuandola: si

tratta pertanto non di un elemento costitutivo del reato, bensì nel linguaggio del legislatore,

di circostanze del reato, cioè elementi che stanno intorno a un reato già perfetto.

Le circostanze del reato si caratterizzano per un triplice ordine di requisiti.

a) non sono elementi costitutivi del reato, come viene indicato dallo stesso legislatore negli

articoli 61 e 62 c.p.: elencando le circostanze aggravanti e attenuanti comuni, le norme citate

precisano che le varie situazioni ivi descritte aggravano o attenuano il reato quando non ne

sono elementi costitutivi.

b) la figura del reato circostanziato, cioè del reato commesso in presenza di una circostanza

aggravante o attenuante, è speciale rispetto alla figura del reato semplice: presuppone infatti

l'esistenza nel caso concreto di tutti gli elementi costitutivi del reato semplice, salvo

specificare uno di tali elementi o aggiungervi un elemento ulteriore.

c) l'effetto della circostanza è l'aggravamento o l'attenuazione della pena commisurata dal

giudice per il reato semplice. Di regola l'aumento o la diminuzione si opera sulla quantità di

pena che il giudice applicherebbe al colpevole, qualora non concorresse la circostanza che la

fa aumentare o diminuire.

2.) L'identificazione delle circostanze 189

2.1.) La rilevanza del problema

Il problema dell'identificazione delle circostanze del reato è carico di implicazioni, infatti è

necessario stabilire se una determinata disposizione descriva un elemento costitutivo di un

autonoma figura di reato, ovvero descriva una mera circostanza aggravante o attenuante,

comporta una serie di importanti conseguenze.

In primo luogo, mentre la rilevanza degli elementi costitutivi è indefettibile, le circostanze del

reato possono in un certo senso scomparire nel caso concreto: quando infatti concorrono

circostanze eterogenee il giudice deve procedere al loro bilanciamento ex articolo 69 c.p.; tale

giudizio può concludersi nel senso della prevalenza delle une sulle altre, nel qual caso si

applicheranno soltanto le circostanze prevalenti, ovvero nel senso dell'equivalenza, nel qual

caso non si applicheranno né le aggravanti ne le attenuanti.

Quanto ai criteri di imputazione della responsabilità, si tratta di un elemento costitutivo di

una autonoma figura di delitto doloso, dovrà essere abbracciato dal dolo, al pari di ogni altro

elemento costitutivo del fatto; se invece si tratta di una circostanza aggravante, in base

all'articolo 59 di regola sarà sufficiente la colpa.

Ulteriori conseguenze della qualificazione come circostanza o come elemento costitutivo di

un autonoma figura di reato riguardano, tra l'altro, il momento consumativo del reato, il

concorso di persone e l'applicabilità della legge penale italiana. Quanto al primo profilo il

momento consumativo coincide o meno con il verificarsi della situazione descritta in una

certa norma solo se quella situazione integra un elemento costitutivo del reato, e non se

integra una circostanza. Quanto al concorso di persone qualora si qualifichi l'elemento di

dubbio come circostanza potrà trovare applicazione l'articolo 118 c.p. che esclude la

comunicabilità di talune circostanze ai concorrenti nel reato, mentre se vi si ravvisa un

elemento costitutivo di un autonoma figura di reato troverà applicazione la disciplina

generale del concorso di persone in quel diverso reato, ed eventualmente la disciplina dettata

dagli articoli 116 e 117 c.p. . Se infine l'elemento dubbio si verifica nel territorio dello Stato

mentre gli altri elementi si realizzano all'estero,la legge italiana può trovare applicazione solo

se quella situazione viene inquadrata come elemento costitutivo, integrando una parte

dell'azione o l'evento.

2.2.) I criteri discretivi.

Nel silenzio della legge, incombe sull’ interprete il compito di individuare i criteri discretivi

tra elementi costitutivi e circostanze del reato.

Di circostanza del reato può parlarsi solo in presenza di un rapporto di specialità con la figura

del reato semplice; d'altra parte un rapporto di specialità è perfettamente compatibile anche

con i caratteri di una figura autonoma di reato. Il rapporto di specialità è quindi una

condizione necessaria, ma non sufficiente per individuare una circostanza del reato.

Un primo criterio formale di identificazione delle circostanze è offerto dall'espressa

qualificazione di un elemento come circostanza del reato operato del legislatore nella rubrica

o nel testo di una data disposizione(esempio: articolo 339 c.p. nella cui rubrica si legge:

circostanze aggravanti, con riferimento ai delitti di violenza a un pubblico ufficiale, resistenza

un pubblico ufficiale e violenza o minaccia a un corpo politico, amministrativo o giudiziario).

Nel caso in cui la rubrica di una disposizione parli di circostanze, ma descriva ipotesi che non

sono speciali rispetto un dato reato semplice, ci si troverà in presenza di un autonoma figura

del reato, difettando per l’appunto una condizione necessaria perché possa parlarsi di reato

circostanziato.

Talora, all’espressa qualificazione di un dato elemento, nel testo di una norma, come

circostanza aggravante o attenuante si accompagna un ulteriore dato formale, rappresentato

dal riferimento alla disciplina del giudizio di bilanciamento delle circostanze, operato al fine

di apportarvi una deroga.

Ancora, parla univocamente nel senso della natura di circostanza, aggravante o attenuante, la

presenza nel testo della legge di formule quali “la pena diminuita” o “la pena è aumentata”,

non accompagnate da ulteriori indicazioni. Disposizioni di questo tenore devono essere

necessariamente correlate agli articoli 64 e 65 c.p, che disciplinano la misura dell'aumento o

della diminuzione della pena conseguente ad una circostanza aggravante attenuante per la

quale la legge non disponga diversamente. Le disposizioni citate sono infatti le uniche in

grado di stabilire la misura dell'aumento o della diminuzione di pena, salvando quelle

clausole dalla illegittimità costituzionale per violazione del principio di legalità della pena.

Un criterio formale che parla in senso opposto, cioè parla a favore della natura di elemento

costitutivo di un autonoma figura di reato, è invece offerto, talora, dalla presenza di un

apposito nomen iuris nella rubrica della norma.

2.3.) I delitti aggravati dall'evento.

Non sempre questi criteri consentono di stabilire con certezza se ci si trovi in presenza di un

reato circostanziato ovvero di una figura autonoma di reato: è necessario chiarire se nei casi

dubbi il sistema imponga di dare la preferenza all'una o all'altra soluzione.

I maggiori problemi si pongono nella sfera dei delitti aggravati dall'evento: spesso infatti è

controverso se l'evento aggravante debba essere considerato circostanza del reato ovvero

elemento costitutivo di un autonoma figura di reato, la cui peculiarità starebbe nel fatto che

l'evento, secondo l'originaria intenzione del legislatore del 1930, doveva essere imputato

all’agente a titolo di responsabilità oggettiva, mentre dopo la sentenza della corte

costituzionale che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale di tale forma di responsabilità

deve essere dovuto almeno a colpa dell'agente.

A questo riguardo il sistema del codice sembra orientato in linea di principio nel senso

dell'inquadramento dell'evento come elemento costitutivo di un autonoma figura delittuosa.

Il legislatore infatti aveva dinanzi agli occhi ,proprio i delitti aggravati dall'evento come

autonome figure di reato quando all'articolo 42 comma 3 c.p. ha previsto la responsabilità

obiettiva come forma sia pur eccezionale di responsabilità penale. Un mondo a sé invece era

quello delle circostanze aggravanti regolato dall'articolo 59 e seguenti c.p. 191

Questa netta cesura rispecchiava d 'altra parte, la logica sottostante ai delitti aggravati

dall'evento, caratterizzati da un fatto base punito per la sua oggettiva pericolosità nei

confronti di un dato bene giuridico, mentre l'evento aggravante esprime la traduzione di quel

pericolo nella lesione dello stesso bene. Emblematici i delitti nei quali il verificarsi di eventi di

lesioni o di morte aggravano notevolmente,la pena, per i fatti pericolosi per l'integrità e per la

vita repressi come reati-base.

Ben diversa è la normale fisionomia delle circostanze aggravanti, e solo eccezionalmente si

riferiscono ad un evento: in tal caso si tratta dello stesso evento costitutivo del reato base, del

quale acquista rilievo un particolare connotato di gravità.

Questa differenza strutturale tra delitti aggravati dall'evento e circostanze aggravanti viene

calpestato dal legislatore in alcune sporadiche ipotesi, nelle quali etichetta espressamente o

implicitamente come circostanze aggravanti,eventi che, pure esprimono il tradursi in danno

del pericolo immanente al reato base: sono i casi, per esempio, della condanna conseguente a

taluni delitti contro l'amministrazione della giustizia e delle lesioni o della morte conseguenti

all'omissione di soccorso. Al di fuori di questi casi, gli eventi che esprimono la traduzione in

danno del pericolo immanente al reato base sono elementi costitutivi di altrettante figure

autonome di reato.

Questo ordine sistematico è stato però alterato dalla prassi e da una parte della dottrina, dopo

che la riforma del 1984 ha riscritto l'articolo 69 c.p. abbattendo ogni limite alla possibilità di

bilanciare le circostanze eterogenee concorrenti tra loro. In particolare, ha incluso nell'area

applicativa del giudizio di bilanciamento anche le circostanze per le quali la legge stabilisce

una pena di specie diversa da quella prevista per il reato base o determina la misura della

pena in modo indipendente da quella del reato base: e proprio con l'una o con l'altra di queste

tecniche la legge prevede normalmente la pena per i delitti aggravati dall'evento.

Prima della riforma dell'articolo 69 c.p. nessuno si sognava di inquadrare i delitti aggravati

dall'evento fra i reati circostanziati e anche se ciò che ha spinto la prassi in quella direzione

era una condivisibile esigenza di mitigazione dell'asprezza di alcune previsioni di pena

contenute nel codice penale vigente, non si può nascondere che gli esiti di questo

orientamento giurisprudenziale sono peraltro verso inaccettabili.

Una tale bagatellizzazione di un reato offensivo del bene della vita è con tutta evidenza

incompatibile con ogni esigenza di proporzione tra gravità del reato e misura della pena,

suscitando il biasimo di gran parte della dottrina, che auspica si in una mitigazione

dell'attuale dosaggio sanzionatorio, ma ad opera del legislatore e non di arbitrari interventi

giurisprudenziali.

3.) La classificazione delle circostanze

3.1.) Circostanze comuni e speciali.

circostanze comuni: quelle previste per un numero indeterminato di reati, cioè per tutti i reati

con i quali non siano incompatibili;

circostanze speciali: quelle previste per uno o più reati determinati.

3.2.) Circostanze aggravanti e attenuanti

circostanze aggravanti: quelle che comportano un inasprimento della pena commisurata dal

giudice per il reato semplice;

circostanze attenuanti: quelle che comportano una mitigazione della pena commisurata dal

giudice per il reato semplice.

L'aumento o la diminuzione della pena possono essere quantitativi e qualitativi:

- sono di tipo quantitativo, quando per esempio, alla pena inflitta per il reato semplice deve

aggiungersi, per effetto della circostanza,un quantum di pena della stessa specie ovvero la

legge prevede per il reato circostanziato un'autonoma cornice edittale di pena;

- sono di tipo qualitativo quando per effetto della circostanza cambia la specie della pena.

3.3.) Circostanze a efficacia comune e a efficacia speciale

circostanze a efficacia comune: quelle che comportano un aumento o una diminuzione fino ad

un terzo della pena che dovrebbe essere inflitta per il reato semplice.

Quando la legge non precisa l'ammontare dell'aumento di pena per una circostanza

aggravante o quello della diminuzione per un'attenuante, a norma dell'articolo 64 comma 1

c.p. la pena deve essere aumentata fino ad un terzo ovvero, a norma dell'articolo 65 n. 3 c.p.

deve essere diminuita fino ad un terzo.

Circostanze efficacia speciale sono:

a) quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa rispetto a quella prevista

per il reato semplice, in dottrina si parla di circostanze autonome;

b) quelle per le quali la legge prevede una cornice di pena diversa da quella prevista per il

reato semplice, nel linguaggio della dottrina circostanze indipendenti;

c) quelle che importano un aumento o una diminuzione della pena superiore ad un terzo , nel

linguaggio della dottrina circostanze a effetto speciale.

3.4.) Circostanze definite e indefinite

circostanze definite: quelle i cui elementi costitutivi sono completamente descritti dalla legge.

Tra le circostanze comuni si inquadrano sia le aggravanti di cui all'articolo 61 c.p. sia le

attenuanti di cui all'articolo 62 c.p.

circostanze indefinite: quelle la cui individuazione, in assenza di ogni tipizzazione legislativa

o comunque di una compiuta tipizzazione legislativa, è rimessa alla discrezione del giudice.

Quanto alle circostanze attenuanti, è il caso fra l'altro, delle attenuanti generiche di cui

all'articolo 62 bis c.p. . Nella parte speciale del codice penale, si pensi inoltre: alla lieve entità

del fatto, circostanza attenuante dei delitti contro la personalità dello Stato; alla particolare

tenuità del fatto, circostanza attenuante della ricettazione; ai casi di minore gravità, ai quali fa

193

riferimento alla disciplina della violenza sessuale.

3.5.) Circostanze oggettive e soggettive

circostanze oggettive: quelle che concernono la natura,la specie, i mezzi,l'oggetto,il tempo, il

luogo e ogni altra modalità dell'azione, la gravità del danno o del pericolo, ovvero le

condizioni o le qualità personali dell'offeso.

Circostanze soggettive: quelle che concernono la intensità del dolo o il grado della colpa, o le

condizioni e le qualità personali del colpevole, o i rapporti fra il colpevole e l'offeso, ovvero

che sono inerenti alla persona del colpevole. L'articolo 70 comma 2 c.p. precisa che le

circostanze inerenti alla persona del colpevole riguardano la imputabilità e la recidiva.

Questa distinzione era originariamente funzionale alla valutazione delle circostanze

nell'ambito del concorso di persone nel reato. Prima della riforma del 1990, l'articolo 118 c.p.

stabiliva che si estendevano ai concorrenti le circostanze oggettive aggravanti o attenuanti,

nonché le circostanze soggettive aggravanti quando avevano agevolato l'esecuzione del reato.

L'attuale formulazione dell'articolo 118 c.p. non contiene invece alcun riferimento alla

categorie delle circostanze oggettive e soggettive, limitandosi a elencare alcune circostanze

che vanno applicate soltanto alla persona cui si riferiscono.

A questo punto, la sola rilevanza normativa della disciplina dettata dall'articolo 70 c.p.

riguarda in definitiva l'univoca inclusione della recidiva è una delle cause che diminuiscono o

aumentano l'imputabilità, come circostanze inerenti alla persona del colpevole, tra le

circostanze del reato.

4.) L'imputazione delle circostanze

4.1.) La disciplina originariamente prevista nel codice del 1930

Secondo l'originario dettato dell'articolo 59 c.p. le circostanze sia aggravanti sia attenuanti

rilevavano di regola obiettivamente: si applicavano cioè anche se non conosciute dell'agente o

per errore ritenute inesistenti.

4.2.) La disciplina vigente

Per effetto della legge 7 febbraio 1990 n. 19, la disciplina dell'imputazione delle circostanze ha

conosciuto importanti modificazioni.

A. E’ rimasta ferma la irrilevanza delle circostanze aggravanti o attenuanti erroneamente

supposte dall'agente: infatti stabilisce 0.

l'articolo 59 comma 3 c.p. stabilisce che se l'agente ritiene per errore che esistano circostanze

aggravanti o attenuanti, queste non sono valutate contro o a favore di lui.

B. Del pari è rimasta ferma la rilevanza oggettiva delle circostanze attenuanti. Stabilisce infatti

il comma 1 dell'articolo 59 c.p. che le circostanze che attenuano la pena sono valutate a favore

dell'agente anche se da lui non conosciute, o da lui per errore ritenute inesistenti

C. E’ mutata invece radicalmente la disciplina delle circostanze aggravanti: abbandonando la

logica del versari in re illecita, alla base della rilevanza obiettiva prevista dal codice del 1930,

il legislatore del 1990 ha armonizzato l'imputazione delle circostanze aggravanti al principio

di colpevolezza, stabilendo che tali circostanze possono essere poste a carico dell’agente solo

se gli si può muovere almeno un rimprovero di colpa: cioè soltanto se erano da lui conosciute

ovvero ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa.

Ieri come oggi peraltro, vi sono alcune circostanze aggravanti che rilevano solo se i dati di

fatto che l'integrano sono conosciuti dall'agente.

4.3.) L'errore sulla persona dell'offeso.

L'articolo 60 c.p. introduce alcune deroghe alla disciplina generale dell'imputazione delle

circostanze per l'ipotesi di errore sulla persona dell'offeso. Si tratta in primo luogo dell'ipotesi

in cui l'agente versi in errore sull’identità della persona offesa(l'agente crede che la persona

che vuol uccidere e uccide sia Tizio anche se realtà era Caio,il padre dell’agente).

D'altra parte, per effetto del rinvio espresso contenuto nell'articolo 82 c.p., l'articolo 60 c.p è

applicabile anche all’aberratio ictus, (Tizio volendo cedere Caio, uccide invece Sempronio, per

un errore di mira determinato da colpa o per non essersi colposamente reso conto del rischio

che lungo la traiettoria del proiettile si potesse trovare una persona diversa).

Dalla relazione del guardasigilli che accompagna il codice penale del 1930, si ricava inoltre

che il legislatore storico ha inteso ricomprendere nella disciplina l'esame anche l'ipotesi in cui

l’agente si rappresenta esattamente l'identità della persona offesa, ma ignori rapporti che

intercorrono tra lui della vittima: Tizio vuole uccidere Caio e l'uccide, e solo successivamente

viene a sapere che la persona uccisa era suo padre.

In tutti questi casi, se la legge contempla una o più circostanze aggravanti che riguardano

alcune condizioni o qualità della vittima reale o , i suoi rapporti con il colpevole, l'articolo 60

dispone che tali aggravanti non vengano mai poste a carico dell’agente: infatti stabilisce che

nel caso di errore sulla persona offesa da un reato, non sono poste a carico dell’agente le

circostanze aggravanti, che riguardano le condizioni o qualità della persona offesa o i rapporti

tra offeso e colpevole. L'errore sulla persona dell'offeso in tutti i casi riconducibile sotto

l'articolo 60, rileva anche se si tratta di errore o ignoranza dovuta a colpa, cioè che potevano

essere evitati con la dovuta diligenza. L'articolo 60 contempla poi le ipotesi in cui, a seguito di

un errore sulla persona offesa, l'agente supponga di trovarsi in presenza di una situazione che

integrerebbe una circostanza attenuante relativa alle qualità o condizioni personali dell'offeso

ovvero ai rapporti tra colpevole ed offeso: in deroga alla generale irrilevanza del putativo

nella sfera delle circostanze, le circostanza attenuanti erroneamente supposta viene valutata a

favore del colpevole.

Dalla categoria delle circostanze attenuanti o aggravanti, relative alle condizioni o qualità

della persona offesa, l'articolo 60 comma 3 c.p. enuclea infine le circostanze relative all'età e

quelle relative alle condizioni o qualità fisiche o psichiche della stessa persona offesa,

disponendo che per tali circostanze, in caso di errore sulla persona dell'offeso, non opera la

disciplina di favore dettata dai commi 1 e 2 dello stesso articolo 60. Per questo gruppo di

circostanze troverà applicazione la disciplina generale dettata dall'articolo 59. Ai sensi di

195

questo articolo co. 1, le attenuanti si applicheranno dunque solo se oggettivamente esistenti,

mentre ai sensi dell'articolo 59 comma 2 le aggravanti potranno essere a carico dell’ agente a

condizione che l'errore in cui è caduto l'agente sia dovuto a colpa.

5.) L'applicazione degli aumenti o delle diminuzione di pena: una sola circostanza

Se è presente nel caso concreto una sola circostanza aggravante o attenuante, l'articolo 63

comma 1, impone al giudice di procedere come segue: quando la legge dispone che la pena sia

aumentata o diminuita entro limiti determinati, l'aumento o la diminuzione si opera sulla quantità di

essa, che il giudice applicherebbe il colpevole, qualora non concorresse la circostanza che la fa

aumentare o diminuire. La determinazione della pena dovrà perciò avvenire con un giudizio

bifasico: nella prima fase il giudice deve quantificare la pena per il reato semplice, secondo i

criteri di commisurazione indicati all'articolo 133, nella seconda fase procederà all'aumento o

alla diminuzione di pena conseguente alla circostanza. Queste due fase dovranno emergere

nella sentenza, dove dovrà essere indicata sia la pena per il reato semplice, sia la misura

dell'aumento o della diminuzione operati per effetto della circostanza, attenuante o

aggravante.

All'interno del procedimento bifasico per la determinazione della pena per il reato

circostanziato, si pone il problema dei rapporti tra circostanze del reato e criteri di

commisurazione della pena in senso stretto. Va sottolineato che le circostanze aggravanti o

attenuanti attribuiscono una particolare rilevanza a connotazioni del reato o della personalità

del suo autore già di per sé riconducibile a questo o a quel criterio di commisurazione della

pena ex articolo 133.

Ne segue che la circostanza aggravante o attenuante, in ragione del rapporto di specialità che

intercorre con il corrispondente criterio di commisurazione della pena ex articolo 133, mette

fuorigioco tale criterio, nel senso che il criterio potrà essere applicato solo per aspetti diversi

da quelli isolati del legislatore e assunte ad oggetto della circostanza.

Il giudice non potrà dunque fare una doppia valutazione dello stesso elemento, sia nella

determinazione della pena base, sia ai fini dell'aumento o diminuzione di quella pena.

Nel caso in cui la norma di legge che prevede la singola circostanza non specifichi la misura

dell'aumento o della diminuzione di pena,la pena per il reato semplice dovrà essere

aumentata o diminuita fino a un terzo, si parla in questo caso di circostanze a efficacia

comune.

Al fine di determinare in concreto la misura dell'aumento o della diminuzione da apportare

alla pena per il reato semplice, il giudice deve scomporre la fattispecie astratta della

circostanza aggravante o attenuante in una scala continua di sotto fattispecie, individuando

una serie di ipotesi tutte riconducibili a quella circostanza, graduate secondo la loro gravità

se si tratta di circostanza aggravante ovvero secondo la loro tenuità se si tratta di circostanza

attenuante; all'interno di tale scala il giudice collocherà la circostanza del caso concreto per

stabilire il suo grado d'intensità.

La pena della reclusione da applicarsi per effetto dell'aumento determinato da una sola

circostanza aggravante ha un limite massimo: non può superare di anni 30. Nel caso di una

sola circostanza attenuante alla pena dell'ergastolo è sostituita la reclusione da 20 a 24 anni.

Qualora, infine, la circostanza presente nel caso concreto sia una circostanza autonoma o una

circostanza indipendente il giudice sceglierà la pena all'interno del nuovo spazio edittale

utilizzando i criteri generali di commisurazione della pena fissati dall'articolo 133: in questo

caso, la commisurazione della pena per il reato circostanziato si svolgerà nn in due fasi bensì

in un'unica fase, nella quale il giudice valuterà complessivamente sia la gravità del reato, sia

la capacità a delinquere del colpevole.

6.) Il concorso omogeneo di circostanze

Se concorrono più circostanze tutte aggravanti o tutte attenuanti, per ciascuna di esse è

previsto un aumento o, rispettivamente,una diminuzione di pena fino ad un terzo, l'aumento

o la diminuzione di pena si opera sulla quantità di essa risultante dall'aumento o dalla

diminuzione precedente. In altre parole,una volta calcolato l'aumento o la diminuzione di

pena per una sola circostanza, sulla pena così determinata il giudice effettuerà l'ulteriore

aumento o l'ulteriore diminuzione, e così via.

La pena risultante dagli aumenti o dalle diminuzioni conseguenti al concorso di più

circostanze aggravanti o di più circostanze attenuanti a efficacia comune soggiace ad una

serie di limiti fissati rispettivamente agli articoli 66 a 67 c.p.

L'applicazione degli aumenti o delle diminuzioni di pena in caso di concorso omogeneo di

circostanze alcune delle quali a efficacia speciale è disciplinata rispettivamente nell’articolo 67

comma 3 nell'articolo 63 comma 4 e 5.

Nel caso in cui una circostanza a efficacia speciale concorra con una o più circostanze a

efficacia comune e dell'articolo 63 comma 3 il giudice applicherà per prima la circostanza a

efficacia speciale: dapprima determinerà cioè la pena che applicherebbe se il reato fosse

corredato dalla sola circostanza a efficacia speciale. Sulla pena così determinata, il giudice

procederà successivamente all'aumento o alla diminuzione fino ad un terzo della circostanze

a efficacia comune.

Nell'articolo 63 comma 4 e 5 il legislatore disciplina l'ipotesi in cui concorrano fra loro più

circostanze efficacia speciale, tutte aggravanti ho tutte attenuanti. In tale ipotesi vige il

principio di sussidiarietà: si tratta di circostanze aggravanti si applica soltanto la pena

stabilita per la circostanza più grave; se invece si tratta di circostanze attenuanti, si applica

soltanto la pena meno grave stabilita per le predette circostanze.

Analogamente, tra più circostanze attenuanti a efficacia speciale si applica soltanto quella che

comporta la pena meno grave;e la pena così determinata può essere ulteriormente diminuita

fino a un terzo.

7.) Il concorso eterogeneo di circostanze

Si parla di concorso eterogeneo di circostanze allorché un reato sia corredato in concreto,da

due o più circostanze,una o alcune delle quali aggravanti e l'altra, o le altre, attenuanti. In tal

caso il giudice deve procedere al bilanciamento delle circostanze concorrenti che può avere

197

un triplice esito:

- la prevalenza delle attenuanti sulle aggravanti

- la prevalenza delle aggravanti sulle attenuanti

- l'equivalenza delle une con le altre.

Se il giudice ritiene prevalente le attenuanti, applica soltanto le relative diminuzioni di pena,

non tenendo conto delle aggravanti. Se viceversa il giudice ritiene prevalente le aggravanti,

non tiene conto delle attenuanti e opera solo gli aumenti di pena per le aggravanti. Infine se il

giudice ritiene prevalenti le aggravanti e le attenuanti, applicherà la pena che avrebbe inflitto

se non fosse stata presente alcuna circostanza.

Al giudizio di bilanciamento partecipano tutte le circostanze aggravanti e attenuanti.

L'articolo 69 comma 4 nella versione introdotta dalla legge Cirielli del 2005, stabilisce infatti

che le disposizioni precedenti si applicano anche alle circostanze inerenti alla persona del

colpevole ed a qualsiasi altra circostanza per la quale la legge stabilisca una pena di specie

diversa o determini la misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato.

Nella sfera delle circostanze inerenti alla persona del colpevole,una disciplina speciale è

dettata per tre circostanze aggravanti:

la recidiva reiterata, articolo 99;

 la determinazione al reato di una persona non imputabile o non punibile, articolo 111;

 l’aver determinato al reato un minore di anni 18, o una persona in stato di infermità o

 deficienza psichica ovvero l'essersi avvalso di una di tali persone per commettere un

delitto per il quale previste l'arresto il flagranza, articolo 112;

In relazione a tale aggravante, l'articolo 69 comma 4 stabilisce il divieto di prevalenza delle

circostanze attenuanti. L'esito del giudizio di bilanciamento potrà dunque essere la

prevalenza delle aggravanti o, al più, l'equivalenza tra aggravanti e attenuanti.

Ulteriori eccezioni espresse alla disciplina dettata dall'articolo 69 sono previste per alcune

circostanze aggravanti. Talora il legislatore non esclude che l'aggravante partecipi al giudizio

di bilanciamento, ma si limita a vietare la prevalenza delle attenuanti; altre volte invece, il

legislatore estromette senz'altro la circostanza aggravante dal giudizio di bilanciamento,

stabilendo che il relativo aumento di pena debba essere sempre applicato.

La legge non fornisce nessun criterio per orientare il giudice nella valutazione comparativa

delle circostanze concorrenti. Tale criterio non può essere fornito dal numero delle circostanze

da bilanciare: al limite una sola circostanza aggravante o attenuante può essere considerata

prevalente su più circostanze di segno opposto: le circostanze in concorso non vanno contate,

ma pesate.

Rimane pertanto il problema di stabilire come il giudice debba procedere al bilanciamento

delle circostanze. Da una parte sembra del tutto estranea al giudizio di bilanciamento una

valutazione complessiva della gravità del reato semplice e della capacità a delinquere

dell'agente, il bilanciamento va operato soltanto fra le circostanze, aggravanti o attenuanti.

D'altra parte la totale eterogeneità delle circostanze rende per lo più impraticabile una

comparazione diretta, in dottrina si è proposto di far riferimento alla loro intensità, da

accertarsi in concreto. Tale criterio può comunque soccorrere solo in alcuni casi limitati:

fondamentalmente, quelli in cui concorrono circostanze a efficacia comune. Di regola il

giudizio di bilanciamento risulta dunque affidato alla libera e incontrollata discrezionalità del

giudice ovvero, alla sua capacità di intuizione: Di qui le critiche unanimi mosse dalla dottrina

ad un legislatore che anziché procedere a una doverosa revisione delle comminatorie legali di

pena, ha cercato di umanizzare il sistema penale attraverso una delega in bianco al giudice.

Gli effetti del giudizio di bilanciamento delle circostanze si producono, oltre che sulla misura

della pena da infliggere in concreto, anche su altri istituti la cui applicabilità è correlata alla

misura della pena inflitta: è il caso per esempio dell'amnistia impropria o dell'indulto concessi

per reati puniti in concreto con una pena che non supera un certo limite. Per contro il

bilanciamento delle circostanze non influisce su istituti che non si ricollegano al quantum di

pena inflitta: le circostanze soccombenti o ritenute equivalenti ex articolo 69 continuano a

produrre gli effetti previsti dalla legge. Del pari l'esclusione dall’ indulto di un certo tipo di

reato in quanto corredato da una circostanza aggravante resta ferma anche se, nel caso

concreto,una concorrente circostanza attenuante è stata ritenuta prevalente o equivalente

all'aggravante. Ancora nei casi in cui la legge ricollega una pena accessoria alla condanna per

i delitti commessi in presenza di una determinata circostanza aggravante, quella accessoria si

applicherà al condannato anche se la circostanza aggravante è stata elisa nel giudizio di

bilanciamento.

Per quanto riguarda il rapporto tra concorso eterogeneo di circostanze e tempo necessario per

la prescrizione del reato l'articolo 157 comma 3 c.p. stabilisce che non si applicano le

disposizioni dell'articolo 69: il tempo necessario per scrivere si determina dunque in base alla

pena stabilita dalla legge per il reato, consumato o tentato, secondo la disciplina di cui

all'articolo 157 comma 2 c.p.

8.) Il concorso apparente di circostanze.

Quando una determinata situazione è riconducibile sotto più norme che prevedono

circostanze del reato, può profilarsi o un concorso effettivo di circostanze, omogeneo e

eterogeneo, ovvero concorso apparente delle norme che prevedono quelle circostanze, con la

conseguenza che applicabile sarà un'altra di tali norme.

Quest'ultima eventualità è disciplinato dall'articolo 68 c.p. il quale individua un concorso

apparente di circostanze in due distinte ipotesi.

1) La prima è quella in cui una data circostanza è in rapporto di specialità rispetto ad un'altra.

Per esempio: la circostanza aggravante dell’ aver agito in seguito a intelligenze col nemico,

prevista per i diritti di disfattismo politico e di disfattismo economico, è speciale rispetto

all'aggravante relativa agli stessi reati dell’ aver agito in seguito a intelligenza con lo straniero.

In caso di questo tipo il giudice applicherà la sua la circostanza speciale, secondo la regola

dettata dall'articolo 15.

2) la seconda ipotesi dei contorni più incerti, è quella in cui, non sussistendo tra le norme un

rapporto di specialità,1 circostanza aggravante o attenuante comprende in sé un'altra

aggravante o un'altra attenuante. Per esempio: la circostanza aggravante dell'articolo 577,

199

l'aver commesso un fatto di omicidio doloso contro l'ascendente o il discendente, e quella

dell'articolo 61, l'aver commesso il fatto con abuso di relazioni domestiche o con abuso di

relazioni di coabitazione. Tra queste due norme non sussista un rapporto di specialità, ma è

possibile che l'agente commetta un parricidio sfruttando in concreto le relazioni domestiche o

di coabitazione con la vittima. In tal caso la presenza di una situazione che integra la seconda

circostanza è in concreto strettamente funzionale all'uccisione dell'ascendente o del

discendente: l'aggravante dell'articolo 577 è dunque circostanze eventualmente complessa

rispetto all'aggravante comune dell'articolo 61, ovvero nel linguaggio della legge, è una

circostanza che comprende in sé quest'ultimo aggravante.

Secondo quanto dispone l'articolo 68 comma 1, in caso di questo tipo si applica soltanto la

circostanza che importa il maggior aumento di pena, se si tratta di circostanza aggravante, o

soltanto la circostanza che importa la maggiore diminuzioni di pena,se si tratta di circostanza

attenuante. Se poi le diverse circostanze importano tutte il medesimo aumento o la medesima

diminuzione di pena, si applica un solo aumento o una sola diminuzione.

9)Le circostanze aggravanti comuni previste nel codice penale.

L’articolo 61 del codice penale prevede un elenco di circostanze aggravanti comuni, cioè

circostanze aggravanti che possano accompagnarsi ad un numero indeterminato di reati,

ossia tutti i reati con i quali non siano incompatibili,si tratta di 11 circostanze.

1)L’aver agito per motivi abbietti o futili.

Per motivo si intende la causa psichica della condotta, cioè l'impulso che induce il soggetto ad

agire o ad omettere di agire. Il carattere abbietto o futile del motivo va accertato secondo le

valutazioni medie della collettività in un certo momento storico. Il motivo è abbietto quando

secondo quel metro di giudizio, appare turpe, ignobile, totalmente spregevole, tale da

suscitare una diffusa ripugnanza.

Il motivo è futile quando appare del tutto sproporzionato rispetto al reato al quale ha dato

origine.

Quest'aggravante non è applicabile a chi sia affetto da vizio parziale di mente, se l'impulso ad

agire trova la propria origine nell'anomalia psichica del soggetto. Trattandosi di una

circostanza soggettiva concernente i motivi a delinquere, nel quadro del concorso di persone

è applicabile, ai sensi dell'articolo 118, soltanto alla persona animata da quel motivo.

2)L'aver commesso il reato per eseguirne od occultarne un altro, ovvero per conseguire o

assicurare a sé o ad altri il profitto o il prezzo, ovvero l'impunità di un altro reato.

La norma individua tre distinte circostanze gravanti:

1. la prima ricorre allorché un reato viene posto in essere come mezzo per la commissione di

un successivo reato (reato-fine)

2. La seconda è integrato allorché il reato viene commesso con lo scopo di occultarne un altro,

commesso in precedenza

3. La terza circostanza aggravante si profila quando l'agente commette un reato come mezzo

per conseguire o per assicurare a sé o ad altri il profitto o il prezzo o l'impunità di un altro

reato.

A proposito della prima aggravante in dottrina si parla di aggravante teleologica, a proposito

della seconda e della terza,si parla di aggravante consequenziale. Per la sussistenza di

ciascuna di queste aggravanti è necessario e sufficiente che l'agente commetta un reato per

uno degli scopi suddetti, non rileva che poi l’agente non commetta il reato-fine o non

consegua lo scopo prefisso. Le aggravanti consequenziali presuppongono la commissione di

un precedente reato. L'aggravante è configurabile anche nel caso in cui il reato presupposto

sia, per una qualunque causa, estinto. Anche queste circostanze aggravanti di carattere

soggettivo, concernono i motivi a delinquere: pertanto, nel quadro del concorso di persone

nel reato sono applicabili, ai sensi dell'articolo 118, soltanto alle persone che agiscano con

quelle finalità.

3)L'avere,nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dell'evento.

Questa circostanza aggravante dà rilievo alla cosiddetta colpa cosciente, si configura quando

l’ agente si rappresenta come seriamente possibile il verificarsi dell'evento, ma ritiene per

colpa, che quell'evento non si realizzerà nel caso concreto, è ciò in quanto, per leggerezza,

sottovaluta la probabilità del suo verificarsi ovvero sopravvaluta le proprie o altrui capacità

di evitarlo.

La circostanza è applicabile ai soli delitti. Quanto alle contravvenzioni, della colpa cosciente il

giudice terrà conto sotto il profilo del grado della colpa nel commisurare la pena all'interno

della cornice edittale. L'aggravante della colpa cosciente è applicabile anche ai casi di eccesso

colposo nelle cause di giustificazione, quando l’agente si renda conto per esempio, che la sua

difesa potrebbe provocare un evento lesivo sproporzionato all'aggressione è ritenga per

leggerezza che quella previsione non si avvererà. Sembra inoltre applicabile alle ipotesi di

erronea supposizione di commettere il fatto in presenza di una causa di giustificazione,

quando l’agente abbia previsto la possibilità, per esempio, dell'inesistenza di un'aggressione

da cui difendersi, ma per leggerezza abbia concluso che l'aggressione era reale.

A norma dell'articolo 118, trattandosi di circostanza soggettiva concernente il grado della

colpa, nel concorso di persone è valutata soltanto nei confronti della persona cui si riferisce.

4) L'avere adoperato sevizie, o l'avere agito con crudeltà verso le persone.

Sevizia: ogni sofferenza fisica inferta alla vittima che non è necessaria per la commissione del

reato, ma esprime una scelta da parte dell'agente.

Agisce con crudeltà verso le persone che infligge la vittima o un terzo una sofferenza morale,

rivelatrice di mancanza di umanità: anche in questo caso deve essere una sofferenza non

necessaria per la commissione del reato.

5) l'avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona tale da ostacolare la

pubblica o la privata difesa. 201

L'aggravante della cosiddetta minorata difesa si riferisce ad una serie di situazioni, legate a

fattori ambientali o personali, per effetto delle quali la vittima non può adeguatamente

difendere né essere difesa. Fra le circostanze di tempo che possono rilevare si annoverano una

pubblica calamità o un'interruzione dell'energia elettrica; tra le circostanze di luogo,

nell'assenza di tutti gli abitanti di un palazzo a Ferragosto; tra le circostanze di persona,uno

stato di particolare inferiorità della vittima, dovuto per esempio ad ubriachezza, a deficienza

psichica o a decadenza senile, oppure le eccezionali capacità fisiche o di persuasione

dell'autore del reato.

6) l'avere il colpevole commesso il reato durante il tempo in cui si è sottratto volontariamente

all'esecuzione di un mandato o di un ordine di arresto o di cattura o di carcerazione, spedito

per un precedente reato.

La disposizione da rilievo ad alcune situazioni di fatto che possono stare a fondamento della

dichiarazione di latitanza, a norma dell'articolo 296 c.p.p.: non facendo propria la nozione di

latitanza, non è invece applicabile all'evaso, ancorché quest'ultimo, ad altri effetti, sia

equiparato al latitante. L'articolo 61 c.p. non abbraccia neppure la situazione di chi si sottrae

ad un provvedimento che abbia disposto agli arresti domiciliari, e il divieto di espatrio o

l'obbligo di dimora. L'eventuale riempimento di tali lacune potrà essere compiuto soltanto dal

legislatore: non vi può procedere il giudice, pena la violazione del divieto di analogia a favore

del reo. È necessario che l'agente si sottragga volontariamente all'esecuzione dei

provvedimenti restrittivi.

7) l'avere, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio, ovvero

nei delitti determinati da motivi di lucro, cagionato alla persona offesa dal reato un danno

patrimoniale di rilevante gravità.

La circostanza può applicarsi a tre gruppi di delitti:

- delitti contro il patrimonio;

- delitti determinati da motivo di lucro;

- delitti che comunque offendono il patrimonio. I contorni di quest'ultima categoria sono

controversi: vi rientrano certamente reati plurimi offensivi che offendano accanto ad un altro

bene, anche un bene patrimoniale. La formula legislativa data la sua latitudine, abbraccia

anche i reati nei quali l'offesa al patrimonio non è sempre presente, ma può esserlo nel caso

concreto, in quanto sviluppo potenzialmente insito in quella figura del reato.

La rilevante gravità del danno patrimoniale deve essere valutata in primo luogo secondo il

criterio oggettivo, offerto dal valore intrinseco della cosa, indipendentemente da ogni

considerazione delle condizioni economiche della persona offesa.

Circa il momento in relazione al quale va valutata l'entità del danno patrimoniale, decisivo è il

momento consumativo del reato, mentre non rilevano le vicende intervenute

successivamente. La giurisprudenza prevalente ritiene applicabile l'aggravante anche al

delitto tentato, nel caso in cui il reato fosse giunto a consumazione avrebbe prodotto un

danno patrimoniale di rilevante gravità.

Questa soluzione urta però frontalmente contro la legge, che richiede un danno di rilevante

gravità cagionato alla persona offesa dal reato: non lascia dunque nessuno spazio per una

considerazione del danno potenziale.

8) l'avere aggravato o tentato di aggravare le conseguenze del delitto commesso.

Questa circostanza aggravante presuppone la commissione di un qualsivoglia delitto, doloso

o colposo, consumato o tentato, e consiste in una condotta successiva con la quale l’agente

volontariamente aggravi o cerchi di aggravare le conseguenze del precedente delitto.

Conseguenze del reato è una formula ampia in grado di comprendere anche effetti diversi e

ulteriori rispetto all'offesa al bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice: per esempio

le sofferenze morali che un omicidio produce ai familiari della vittima.

9) l'aver commesso il fatto con abuso dei poteri, o con violazione dei doveri inerenti una

pubblica funzione o a un pubblico servizio, ovvero alla qualità di Ministro di un culto.

Questa disposizione fa riferimento a tre categorie di soggetti:

- pubblici ufficiali;

- l'incaricato di pubblico servizio;

- ministri di culto.

Non basta che il reato venga commesso da chi possiede una di queste qualità. E’necessario

l'abuso dei poteri o la violazione dei doveri inerenti a quella qualifica: l'agente deve aver fatto

uso dei propri poteri per finalità diverse da quelle per le quali gli sono stati conferiti ovvero

deve aver violato uno specifico dovere concernente l'attività del suo ufficio, servizio o

ministero. Si tratta di una precisa scelta del legislatore, il quale ha escluso espressamente

l'abuso della qualità inerte, ossia senza esercizio della funzione.

Occorre inoltre che tra la commissione del reato e l'abuso dei poteri o la violazione dei doveri

e esista almeno un nesso occasionale, nel senso che l'esecuzione del reato deve essere stata

resa possibile o quantomeno agevolata dalle attribuzioni dell'agente.

Sia l'abuso dei poteri, sia la violazione dei doveri devono essere realizzati consapevolmente.

La circostanza aggravante non è applicabile a quei reati nei quali l'abuso di poteri o la

violazione dei doveri inerenti a una pubblica funzione, a un pubblico servizio o alla qualità di

ministro del culto è elemento costitutivo del fatto.(è il caso per il pubblico ufficiale o per

l'incaricato di un pubblico servizio, del delitto di concussione).

10) l'avere commesso il fatto contro un pubblico ufficiale o una persona incaricata di un

pubblico servizio, o rivestita della qualità di Ministro del culto cattolico o di un culto

ammesso nello stato, ovvero contro l'agente diplomatico o consolare di uno Stato estero,

nell'atto o a causa dell'adempimento delle funzioni e del servizio.

Questa circostanza appresta una tutela rafforzata ad alcune categorie di soggetti in

considerazione della loro funzione:

- il pubblico ufficiale; 203

- l'incaricato di pubblico servizio;

- il ministro del culto cattolico o di un culto ammesso nello stato;

- l'agente diplomatico o consolare.

Non basta peraltro che reato venga commesso contro chi riveste una di quelle qualifiche, ma è

necessario altresì che venga commesso o in un momento in cui la vittima sta esercitando le

proprie funzioni , ovvero un momento diverso, ma per una causa inerente alle funzioni. La

giurisprudenza sottolinea che questa aggravante esige in deroga la consapevolezza da parte

dell'agente della qualità personale del soggetto passivo.

Per l'applicabilità della circostanza l'aggressione a uno dei soggetti in questione non deve

essere elemento costitutivo di un autonoma figura di reato, come nel caso della violenza un

pubblico ufficiale, o dell'oltraggio a un magistrato in udienza.

11) l'avere commesso il fatto con abuso di autorità o di relazioni domestiche, ovvero con

abuso di relazioni d'ufficio, di prestazioni d'opera, di coabitazione o di ospitalità.

L'aggravante del rilievo situazioni di particolare vulnerabilità del bene giuridico, derivanti da

relazioni interpersonali che possono facilitare la commissione del reato.

L'abuso di autorità evoca lo sfruttamento di una situazione di preminenza, in ambito di un

rapporto privatistico, come nel caso del direttore di stabilimento che commetta molestie

sessuali.

Relazione domestica: quelle interne alla famiglia in senso lato, anche in assenza di un

rapporto di parentela o di coabitazione.

Relazioni di ufficio: rapporti che intercorrono tra chi opera in uno stesso ambiente di lavoro,

pubblico o privato.

Relazioni di prestazioni d'opera: non solo l'ipotesi del rapporto contratto di lavoro, ma tutti

quei rapporti giuridici che, in una più vasta e larga accezione, comportano l'obbligo di un

facere. Coabitazione: qualsiasi forma di permanenza non momentanea di più persone in uno

stesso luogo, come nel caso in cui un reato venga commesso da un detenuto a danno di un

altro detenuto all'interno di un istituto penitenziario.

Ospitalità: ipotesi di permanenza occasionale di breve durata in un determinato luogo con il

consenso del proprietario o del possessore, (il caso di un furto commesso a danno di altri

ospiti o dello stesso ospitante.)

10.) Le circostanze aggravanti comuni previste in leggi speciali.

In tempi diversi, per fronteggiare gravi fenomeni di criminalità, il legislatore ha previsto per

tutti i reati, salvo limite della incompatibilità, altri tre gruppi di circostanze aggravanti

comuni.

1) l'articolo 1 della legge del 6 febbraio 1980, 15 stabilisce che per i reati commessi per finalità

di terrorismo o di eversione dell'ordine democratico punibili con pena diversa dall'ergastolo,

la pena è aumentata della metà, salvo che la circostanza sia elemento costitutivo del reato.

2) l'articolo 7 della legge del 12 luglio 1991, 203 prevede che per i delitti punibili con pena

diversa dall'ergastolo commessi avvalendosi delle condizioni previste dall'articolo 416 bis c.p.

ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, alla pena

aumentata da un terzo alla metà.

3) l'articolo 3 della legge del 25 giugno 1993, 205 prevede che per i reati punibili con pena

diversa da quella dell'ergastolo commessi per finalità di discriminazione o di odio etnico,

nazionale, razziale o religioso, ovvero al fine di agevolare l'attività di organizzazioni,

associazioni, movimenti o gruppi che hanno tra i loro scopi le medesime finalità, la pena è

aumentata fino alla metà.

Si tratta in tutti i casi di circostanze a effetto speciale, con aumenti di pena di diversa entità.

Tali circostanze sono escluse dal giudice di bilanciamento ex articolo 69: i relativi aumenti di

pena devono essere sempre applicati; successivamente una pena così determinata, il giudice

procederà agli ulteriori aumenti di pena correlate ad eventuali circostanze aggravanti

concorrenti, oppure le diminuzioni dovute all'eventuale presenza di una o più attenuanti.

11.) Le circostanze attenuanti comuni.

L’art. 62 c.p. elenca sei circostanze attenuanti comuni:

1)l’aver agito x motivi di particolare valore morale o sociale.

Il reato è per definizione un fatto illecito è tendenzialmente anche immorale e antisociale. Nel

commetterlo, però l’agente, può essere animato da motivi di per sé apprezzabili, che non

scalfiscono l'oggettiva illiceità del reato, ma gettano una luce favorevole sull’autore, rendendo

meno riprovevole il suo comportamento. Spesso questa distinzione viene però offuscato dalla

giurisprudenza, che fa leva sulla oggettiva gravità del reato per negare che l’agente possa

considerarsi mosso da motivi di particolare valore morale o sociale.

Da tale arbitraria confusione deriva l'applicazione rara di questa circostanza attenuante.

Motivi di particolare valore morale: motivi che ricevono un apprezzamento pienamente

positivo dell'intero gruppo sociale o da una parte di esso. Per esempio il caso del sentimento

di pietà verso una persona cara affetta da un tumore in fase terminale, che provoca dolori

lancinanti e porta l'agente a cagionare volontariamente la morte del malato, con lo scopo di

anticipare la fine delle sue sofferenze.

Motivi di particolare valore sociale: motivi rispondenti, in un certo momento storico, agli

obiettivi propri della società nel suo insieme. Non deve trattarsi necessariamente di obiettivi

valutati positivamente da tutti consociati in quel momento storico. Il metro unificante di

giudizio si individua invece nei principi e valori sociali accolti e cristallizzati in costituzione.

La stessa costituzione disegna un assetto giuridico sociale imperniato sul metro democratico,

sul pluralismo dei partiti, sul riconoscimento dell'iniziativa economica privata. Non può

pertanto riconoscersi un particolare valore sociale alla commissione di reati di terrorismo con

l'obiettivo di rovesciare l'ordine costituzionale in alcuni tra i suoi principi-cardine: cioè con

l'intento di eliminare gli avversari politici, sopprimere la proprietà privata dei mezzi di

produzione, instaurare la dittatura di un immaginario proletariato. D'altra parte un motivo a

delinquere può assumere un particolare valore sociale anche in assenza di un riconoscimento

205

costituzionale del valore sottostante, nel caso in cui si tratti di valori emersi dopo l'avvento

della costituzione, ma che abbiano trovato riconoscimento o protezione nella legislazione

ordinaria, magari attuativa di normative internazionali. Trattandosi di una circostanza

soggettiva concernente i motivi a delinquere, nel quadro di concorso di persone è applicabile,

ai sensi dell'articolo 118 soltanto alla persona animata da quel motivo.

2) l'avere agito in stato d'ira, determinato da un fatto ingiusto altrui.

Questa circostanza attenuante designata normalmente come provocazione, da rilievo ad uno

stato motivo che incide sulla volontà di commettere il fatto di reato e quindi comporta una

minore intensità del dolo: ai sensi dell'articolo 118 la circostanza non si comunica ai

concorrenti nel reato. In quest'attenuante possono individuarsi tre elementi:

1. Il primo è rappresentato da un fatto ingiusto altrui: può trattarsi di un comportamento in

contrasto sia con norme giuridiche di qualsiasi fonte o natura, sia con regole elementari della

convivenza sociale. L'ingiustizia potrà ravvisarsi anche in comportamenti in sé legittimi, ma

realizzati con modalità vessatorie, ispirate da iattanza o da finalità emulative.

2. Il secondo elemento è integrato da uno stato d'ira cioè da una emozione che genera impulsi

aggressivi non comprimibili con i normali freni inibitori. Lo stato ira è ovviamente

compatibile con un preesistente stato di risentimento, rancore o un odio, purché vi si innesti

un nuovo e autonomo fatto ingiusto, come fattore scatenante dell'esplosione d'ira.

3. Quale terzo elemento viene in considerazione il rapporto di causalità che deve intercorrere

tra lo stato d'ira e la commissione del reato. Questo rapporto di causalità non sussiste quando

il fatto ingiusto altrui è stato un mero pretesto di cui l’agente ha approfittato per dar sfogo alle

e prepotente, violenze, aggressività o altro: bisogna cioè che alle circostanze del caso concreto

emerga che solo perché accecato dall'ira provocata dal fatto ingiusto altrui, quel soggetto ha

potuto commettere il fatto di reato.

inaccettabile è l'idea che il fatto di reato debba essere in un rapporto di proporzione con il

fatto ingiusto che ha prodotto lo stato d'ira. Si tratta di un limite che non è richiesto dalla

legge, né si lascia desumere dal requisito del rapporto di causalità; d'altra parte, i più

elementari dettami della psicologia insegnano che è caratteristico dell’ira cagionare reazioni

non solo incontrollabili, ma anche spesso, sproporzionate.

Non è necessario che la commissione del reato segue immediatamente il fatto ingiusto altrui.

In base a disposizione dell'articolo 72 l'attenuante può ritenersi ben integrata, quando l’ira

segue ad una prolungata fase depressiva o di accoramento, per poi esplodere ad un gesto

dell'aggressore oppure a qualunque altra circostanza che rinverdisca il ricordo del torto

patito. Altrettanto opportunamente la giurisprudenza sottolinea che l'attenuante in esame

può sussistere anche nel caso di una serie di comportamenti ingiusti, di scarsa entità e

considerati uno ad uno, ma che nel loro insieme, provochino,per accumulo, lo scoppio

dell'ira.

Dell'attenuante può giovarsi anche una persona diversa da colui che ha subito il torto purché

quel torto abbia cagionato in lui una reazione d'ira sfociato nella commissione del reato.

3) l'avere agito per suggestione d'una folla in tumulto, quando non si tratta di riunioni o di

assembramenti vietati dalla legge o dall'autorità, e il colpevole non è delinquente o

contravventore abituale, professionale, o delinquente per tendenza.

Questa disposizione valorizza risultati di indagini psicologiche anche risalenti dando rilievo

all'alterazione dei freni inibitori che una folla di persone può esercitare sulla condotta dei

singoli, in particolare se quella folle agitata da intense passioni, che si manifestano

tumultuosamente con grida, invettive, slogan minacciosi. L'influenza emotiva lasciata dalla

folla in tumulto, indebolendo i processi volitivi che hanno portato la commissione del fatto, si

traduce in una minore intensità del dolo: ai sensi dell'articolo 118 la circostanza non si

comunica al concorrente nel reato. Per l'applicabilità dell'attenuante è necessario che la

commissione del reato sia conseguenza della suggestione della folla in tumulto: cioè deve

sussistere un nesso di causalità psichica tra la suggestione che emana dalla folla tumultuante

e il reato commesso in concreto. Non ricorrerà pertanto l'attenuante, quando l'agente si sia

determinato a commettere il reato già prima di entrare in contatto con la folla, magari

ripromettendosi di approfittare del tumulto per realizzare più facilmente il proprio intento

criminoso. Per contro, l'influenza causale della folla in tumulto può sussistere anche nei

confronti di chi si inserisca per sua scelta in un assembramento di persone già in tumulto, a

condizione che la decisione di commettere il reato si sia formata successivamente. La legge

impone un duplice limite l'applicabilità della circostanza. Un primo limite ispirato

all'esigenza di non riconoscere una attenuazione di pena che agisca all'interno di una

situazione di legalità: la riunione o l’ assembramento non devono essere vietati dalla legge o

dall'autorità. Il secondo limite riflette una logica di prevenzione speciale nei confronti di chi, è

già incline a delinquere, e può trovare ulteriori spinte criminogene nella folla in tumulto: non

può giovarsi dell'attenuante chi sia stato dichiarato delinquente o contravventore abituale o

professionale o delinquente per tendenza.

4. L'avere, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio, cagionato

alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di specialità tenuità, ovvero nei delitti

determinati da motivi di lucro , l'avere agito per conseguire o l'avere comunque conseguito

un lucro di speciale tenuità, quando anche l'evento dannoso o pericoloso sia di speciale

tenuità.

Una parte della disposizione descrive la circostanza attenuante speculare all'aggravante di cui

all'articolo 61: l'aggravante è imperniata su un danno patrimoniale di rilevante gravità,

l'attenuante su un danno patrimoniale di speciale tenuità.

La speciale tenuità del danno patrimoniale deve essere valutata in primo luogo secondo un

criterio oggettivo, offerto dal valore intrinseco della raccolta, indipendentemente da ogni

considerazione delle condizioni economiche della persona offesa.

L'ambito applicativo della disposizione in esame, è individuato dalla legge nei delitti contro il

patrimonio, i delitti che comunque offendono il patrimonio, i delitti determinati da motivi di

lucro. La giurisprudenza maggioritaria ritiene applicabile l'attenuante del danno patrimoniale

207

di speciale tenuità anche all'ipotesi di delitto tentato, cioè nei casi in cui, se il delitto fosse

giunto a consumazione, avrebbe cagionato un danno patrimoniale di speciale tenuità. Si tratta

però di una soluzione contro la legge, per le stesse ragioni che rendono inapplicabile al

tentativo la corrispondente aggravante dell'articolo 61: il tenore letterale dell'articolo 61 esige

infatti che un danno di speciale tenuità sia stato cagionato e non anche che potesse cagionarsi.

Quanto all'attenuante prevista per i delitti determinati da motivi di lucro, la speciale tenuità

attiene sia il vantaggio patrimoniale che l'agente ha conseguito o intendeva conseguire

attraverso il diritto, sia l'evento dannoso pericoloso inerente al delitto commesso per motivi di

lucro. Premesso che è l'offesa evocata dalla formula evento dannoso pericoloso riguarda un

bene diverso dal patrimonio, è controverso se la speciale tenuità di quell'offesa vada stabilita

in astratto o in concreto: secondo il primo orientamento, l'attenuante sarebbe applicabile solo

ai delitti bagatellari, che siano cioè di per se stessi di speciale tenuità, mentre secondo l'altra

tesi l'attenuante sarebbe applicabile a qualsiasi tipo di delitto, purché in concreto l'offesa del

bene tutelato dalla norma incriminatrice risulti particolarmente tenue.

Il tenore letterale della disposizione laddove fa riferimento al aver comunque conseguito un

lucro di speciale tenuità, autorizza l'applicazione dell'attenuante anche a chi abbia commesso

un delitto per conseguire un lucro rilevante, ma in concreto ne abbia ottenuto soltanto uno di

speciale tenuità.

5. L'essere concorso a determinare l'evento, insieme con l'azione o omissione del colpevole, il

fatto doloso della persona offesa.

Il reato agli occhi del legislatore, risulta meno grave quando alla sua realizzazione abbia

contribuito volontariamente con la propria condotta la vittima del reato. Per integrare questa

circostanza attenuante occorre in primo luogo, che la persona offesa, con la sua condotta,

abbia contribuito a realizzare il fatto di reato: benché la legge parli di evento, si ritiene che

l'attenuante sia applicabile anche ai reati di mera condotta, dovendosi interpretare

l'espressione evento come sinonimo di fatto di reato.

In secondo luogo va chiarito che anche la formula doloso con la quale la legge qualifica il fatto

della persona offesa non può essere presa alla lettera: il dolo è un criterio di attribuzione della

responsabilità e l'oggetto del dolo è l'intero fatto, mentre ciò a cui la legge fa riferimento in

questo caso è soltanto il carattere volontario della condotta della vittima. Benché

astrattamente applicabile sia reati di evento sia reati di mera condotta, l'attenuante in esame

non è compatibile con quelle figure di reato nelle quali una condotta volontaria della vittima è

elemento costitutivo del fatto: è per esempio il caso tra i reati di evento, dell'omicidio del

consenziente, e tra i reati di mera condotta, degli atti sessuali con un minorenne, dell'usura, e

così via. Il campo di applicazione di questa attenuante è estremamente ridotto.

6. L’avere,prima del giudizio,riparato interamente il danno,mediante il risarcimento di esso e

quando,sia possibile,mediante le restituzioni;o l’essersi,prima del giudizio e fuori del caso

preveduto dall’ultimo capoverso dell’art. 56,adoperato spontaneamente ed efficacemente x

elidere o attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato.

Questa disposizione prevede una prima ipotesi,imperniata sull’integrale e tempestiva

reintegrazione patrimoniale conseguente alla commissione di un reato,nella forma del

risarcimento del danno e ,quando sia possibile,anche in quella della restituzione dei beni di

cui è stata privata la vittima.

La ratio di questa attenuante è stata a lungo identificata nell'espressione tangibile della

resipiscenza dell’autore del reato, con il corollario che sia il risarcimento sia la restituzione

dovrebbero essere realizzati personalmente dall'autore, con esclusione di ogni intervento di

terzi, a cominciare dalle società di assicurazione. Questa ricostruzione è stata però censurato

dalla corte costituzionale, che ha sottolineato da un lato l'esigenza di armonizzare la norma

con il principio di eguaglianza, che verrebbe violato dell'attenuante fosse riservata agli

abbienti, e d'altro lato l'irrazionalità di una lettura che estrometta dalla sfera applicativa

dell'attenuante i risarcimenti effettuati da terzi, e in particolare dalle società di assicurazione,

sottraendo al danneggiato l'opportunità di un risarcimenti integrale e rapido del danno

sofferto. Secondo la corte costituzionale l'attenuante va letta in chiave oggettiva, cioè come

espressione dell'esigenza di incentivare la reintegrazione del patrimonio del danneggiato dal

reato, a condizione che l'intervento risarcitorio sia a qualsiasi titolo riferibile all'imputato.

Per espressa indicazione della legge la riparazione del danno deve essere integrale. In caso di

rifiuto della parte lesa, il risarcimento può essere effettuato nella forma dell'offerta reale ai

sensi dell'articolo 1209 del codice civile, sempre che il giudice ritenga adeguata a coprire il

danno la somma offerta dall'autore del reato.

Qualora sia possibile, oltre al risarcimento del danno l'agente deve provvedere alla

restituzione delle cose provenienti da reato.

Sia il risarcimento sia le restituzioni devono avvenire prima del giudizio, vale a dire prima

dell'apertura del dibattimento.

La seconda ipotesi prevista dall'articolo 62 consiste in un attività spontanea di efficacia diretta

ad elidere o attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato.

Quest'ultima formula allude all'offesa al bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice.

La giurisprudenza ritiene che, di per sé,un aiuto offerto dal colpevole le indagini di polizia o

a quelle dell'autorità giudiziaria, non sia sufficiente ad integrare la circostanza attenuante: la

soluzione potrebbe essere diversa, tuttavia, se per effetto della collaborazione si sia ottenuto il

risultato per esempio di far cessare del tutto all'attività delittuosa di una struttura delinquere.

La disposizione dell'articolo 62 non è riferibile al danno risarcibile derivante da reato,

previsto nella prima parte della disposizione: un risarcimento parziale del danno da reato

non può quindi assumere rilievo attenuante ai sensi della seconda parte della stessa

disposizione.

L'attività di eliminazione o di attenuazione delle conseguenze del reato deve essere

spontanea. Quanto ai rapporti tra questa circostanza attenuante il tentativo, la clausola fuori

del caso preveduto dall'ultimo capoverso dell'articolo 56 preclude che questa circostanza

attenuante possa accumularsi con quella del volontario impedimento dell'evento previsto

nell'articolo 56. La circostanza attenuante in esame resta invece applicabile ai casi in cui il

209

delitto tentato abbia prodotto conseguenze dannose o pericolose diversa dall'evento che il

soggetto volontariamente impedito.

Anche l'elisione o attenuazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato deve

avvenire prima del giudizio cioè prima dell'apertura del dibattimento.

In materia di stupefacenti, l'attività di eliminazione o di attenuazione delle conseguenze del

reati previste dall'articolo 73 del d.p.r. 309 del 1990 è oggetto di una previsione ad hoc, che

comporta una più consistente diminuzione di pena: tale disposizione si applicherà in via

esclusiva per esempio nel caso in cui si sia consentito il ritrovamento da parte della polizia di

una consistente quantità di stupefacenti.

12.) Le circostanze attenuanti generiche.

L'articolo 62 bis stabilisce che il giudice indipendentemente dalle circostanze prevedute

dall'articolo 62, può prendere in considerazione altre circostanze diverse, qualora le ritenga

tali da giustificare una diminuzione della pena. Esse sono considerate in ogni caso, ai fini

dell'applicazione di questo capo con una sola circostanza, la quale può anche concorrere con

una o più delle circostanze indicate nel predetto articolo 62.

Questa attenuante presente nel codice Zanardelli ed esclusa dal codice del 1930 è stata

introdotta nel 1944 per temperare l'asprezza del dosaggio sanzionatorio del codice Rocco;

viene comunemente designata con la formula circostanze attenuanti generiche, benché non

compaia nella disposizioni citata.

Quanto al contenuto delle attenuanti generiche il legislatore rinuncia totalmente ad

individuarlo. L'articolo 62 bis richiedendo che si tratti di circostanze diverse da quelle

preveduto dall'articolo 62, che il giudice ritenga tali da giustificare una diminuzione della

pena, individua soltanto un duplice limite al campo di applicazione del attenuanti generiche.

In primo luogo il giudice non potrà tenere conto di situazioni che già integrano una

circostanza attenuante tipica sia che si tratti di circostanza attenuante comune ex articolo 62

sia che si tratti di una circostanza attenuante speciale, cioè prevista per uno o più reati

determinati.

In secondo luogo, non potrà considerare come attenuanti generiche situazioni che siano

incompatibili con il tenore di una norma che prevede la circostanza attenuante tipica.

L'individuazione in positivo del contenuto delle circostanze attenuanti generiche è invece

rimessa al giudice, il quale può far leva su un qualsiasi dato del caso concreto, inerente al

reato o al suo autore, che mediti una attenuazione della pena. In quest'opera la discrezionalità

del giudice non è però libera, bensì vincolata al rispetto di criteri desumibili dell'ordinamento.

Il giudice farà riferimento ai criteri elencate nell'articolo 133: applicherà alle attenuanti

generiche qualora uno di tali criteri assume nel caso concreto uno spiccato significato

attenuante.

La concessione del attenuanti generiche deve considerarsi del tutto svincolata da una

valutazione complessiva della gravità del reato e della capacità a delinquere della gente,

conseguendo esclusivamente alle individuazione nel caso concreto di un singolo dato

attenuante.

Oltre che sui criteri dell'articolo 133, il giudice può fondare la concessione delle attenuanti

generiche, tra l'altro, su situazioni che realizzino parzialmente il modello legale di una

circostanza attenuante tipica. In ragione della loro natura di vere e proprie circostanze

attenuanti, le attenuanti generiche sono assoggettate alla disciplina che la legge detta in

genere per le circostanze del reato e in particolare per le circostanze attenuanti.

Al pari di ogni altra circostanza del reato,le attenuanti generiche dovranno essere applicate

secondo lo schema del giudizio bifasico imposto dall'articolo 63. In primo luogo il giudice

fisserà dunque la pena-base alla stregua dei criteri indicati all'articolo 133 in secondo luogo

sulla pena così determinata, procederà alla diminuzione fino ad un terzo in ragione delle

attenuanti generiche.

Sempre in ragione della loro natura di vere e proprie circostanze del reato, le attenuanti

generiche incidono sulla determinazione del tempo necessario per la prescrizione del reato ai

sensi dell'articolo 157, in caso di concorso con circostanze aggravanti, entrano in giudizio di

bilanciamento delle circostanze eterogenee di quell'articolo 69.

Un ulteriore corollario della natura di circostanze in senso tecnico è quello esplicitato

dall'articolo 62 bis, quando sottolinea che la circostanza attenuante generica può anche

concorrere con uno o più delle circostanze indicate nell'articolo 62 del codice penale, secondo

le regole del concorso omogeneo di circostanze. D'altra parte anche le attenuanti generiche

possono concorrere anche con circostanze attenuanti diverse da quelle elencate all'articolo 62.

13.) Le circostanze aggravanti attenuanti inerenti alla persona del colpevole: la recidiva.

La recidiva è inquadrata dal legislatore tra le circostanze inerenti alla persona del colpevole, e

consta di due elementi.

Il primo elemento è rappresentato dalla commissione di un delitto non colposo dopo che il

soggetto è stato condannato con sentenza definitiva per un precedente delitto non colposo.

L'istituto della recidiva è stato interessato da un'importante riforma nel 2005,n. 251, legge

Cirielli, che, correggendo largamente le scelte operate con la precedente riforma del 1974, ha

irrigidito e inasprito il trattamento della recidiva. Per altro verso, il legislatore delle 2005 ha

estromesso dalla sfera applicativa dell'istituto i delitti colposi nelle contravvenzioni.

Per il configurarsi della recidiva non basta che si commette un delitto non colposo dopo

averne commesso un altro, ma è necessario che la commissione del primo delitto sia stata

trattata con una sentenza di condanna passata in giudicato, e il giudicato deve essersi formato

prima della commissione del nuovo delitto. Non è necessario che alla condanna sia seguita

l'esecuzione, totale o parziale, della pena.

L'articolo 99 da rilievo ai fini della recidiva, anche alle sentenze di applicazione della pena su

richiesta delle parti, cosiddette sentenza di patteggiamento pronunciata ex articolo 444 c.p.p.;

ai sensi dell'articolo 106 alle condanne per le quali è intervenuta la causa di estinzione della

pena, come ad esempio, l'amnistia impropria, l'indulto ,la grazia; nonché alle condanne

riportate all'estero, riconosciuta in Italia.

Il nuovo delitto deve inoltre denotare insensibilità all'ammonimento derivante dalla

211

precedente condanna e una accentuata capacità a delinquere: secondo la cassazione il che non

si verifica quando il nuovo delitto tragga origine da situazioni contingenti ed eccezionali,

ovvero sia stato commesso dopo un lungo intervallo di tempo dal delitto precedente,o abbia

natura totalmente diversa.

Perché la commissione del nuovo delitto possa denotare nel caso concreto insensibilità

all'ammonimento derivante dalla precedente condanna è necessario, che l'agente sia

conoscenza di quella condanna.

L'accertamento del secondo elemento della recidiva è affidato alla discrezionalità del giudice:

si parla in questo caso di facoltatività della recidiva. Anche con la riforma del 2005 la recidiva

ha largamente conservato il carattere facoltativo attribuito all'istituto del legislatore del 1974:

ipotesi di recidiva obbligatoria sono ora previste soltanto dall'articolo 99 comma 5.c.p.,

limitatamente ad una gamma di delitti di particolare gravità. Per i restanti delitti non colposi,

la volontà del legislatore del 2005 di attribuire spazi più ristretti la discrezionalità del giudice

nell'applicazione della recidiva si è manifestata soltanto nella previsione degli aumenti di

pena.

Il potere discrezionale del giudice nell'applicazione della recidiva ha carattere giuridicamente

vincolato, dovendo esercitare secondo i criteri precedentemente enunciati che si desumono

non dà un'indicazione espressa della legge, bensi dal fondamento stesso dell'istituto:

l'aumento di pena per la recidiva si legittima in ragione sia dalla maggiore colpevolezza che

connota il nuovo delitto, sia dalla maggiore capacità a delinquere dell'agente.

13.2.) Natura giuridica.

La recidiva è una circostanza del reato: si tratta in particolare di una circostanza aggravante

soggettiva, inerente alla persona del colpevole.

Al pari di ogni altra circostanza, la recidiva partecipa al giudizio di bilanciamento. Lo

stabilisce espressamente l'articolo 69 comma 4, ove si prevede inoltre,un regime speciale per

la recidiva reiterata ex articolo 99 comma 4: anche questa forma di recidiva partecipa al

giudizio di bilanciamento, ma non può soccombere alle circostanze attenuanti concorrenti. Il

giudice dovrà cioè considerare la recidiva reiterata prevalente o, al più, equivalente rispetto

alle attenuanti. A norma dell'articolo 63 comma 3, la recidiva aggravata e la recidiva reiterata

comportando un aumento della pena superiore ad un terzo, sono circostanze ad effetto

speciale.

Ai sensi dell'articolo 118, la recidiva è una di quelle circostanze soggettive che non si

comunicano ai concorrente nel reato.

13.3.) Forme.

in relazione alle diverse forme di recidiva previste nell'articolo 99, la dottrina parla di recidiva

semplice, recidiva aggravata e recidiva reiterata.

1. Recidiva semplice: quando dopo aver riportato condanna per un delitto non colposo,

l'agente ne commette un altro, di qualsiasi specie e gravità,a oltre cinque anni dalla

condanna precedente. In tal caso il giudice qualora ravvisi nel caso concreto il secondo

requisito della recidiva, sulla pena che infliggerebbe per il reato semplice deve operare

l'aumento di pena di un terzo.

2. recidiva aggravata: comporta l'aumento fino alla metà della pena che il giudice

infliggerebbe per reato semplice in tre ipotesi:

a. se il nuovo delitto non colposo è della stessa indole di quello precedente, recidiva

specifica;

b. se il nuovo delitto non colposo è stato commesso nei cinque anni dalla condanna

precedente, recidiva infraquinquennale;

c. se il nuovo delitto non colposo è stato commesso durante o dopo l'esecuzione della

pena, ovvero durante il tempo in cui il condannato si sottrae volontariamente

l'esecuzione della pena.

3. recidiva monoaggravata: ricorre una sola delle circostanze ore enunciate. Se ricorre

più di una di quelle circostanze si parla di recidiva pluriaggravata, in tal caso

l'aumento di pene della metà. Quanto all'ipotesi di recidiva monoaggravata sub a. a

norma dell'articolo 101, reati della stessa indole sono non soltanto quelli che violano la

stessa disposizione di legge, ma anche quelli che, pur essendo pervenute da

disposizioni diverse, nondimeno,per la natura di fatti che li costituiscono o dei motivi

che li determinano, presentano nei casi concreti, caratteri fondamentali comuni. La

giurisprudenza inoltre spesso considera reati della stessa indole quelli che sono sorretti

dallo stesso motivo è in concreto ledono o pongono in pericolo beni giuridici omogenei

così da risultare episodi non occasionali ma proiezioni specifiche della personalità

dell'imputato.

Quanto alle ipotesi di recidiva monoaggravata sub. c, l'aggravante di cui all'articolo 99,

trova il suo fondamento nell'accentuata in sensibilità al rispetto della legge manifestata

da chi non si è lasciato ammonire né dalla precedente condanna ne dall'esecuzione

della pena.

4. recidiva reiterata: qualora chi è già recidivo commetta un nuovo delitto non colposo.

Presupposto della recidiva reiterata è una precedente condanna con la quale il soggetto

sia stato sottoposto all'aumento di pena previsto per una qualsiasi forma di recidiva:

non basta che il soggetto potesse essere considerato recidivo, se non lo è stato in

concreto. Ai fini della recidiva reiterata rileva anche una precedente condanna nel

quale l'aumento di pena disposto dal giudice sia stato in concreto neutralizzato

nell'ambito del giudizio di bilanciamento delle circostanze.

La misura dell'aumento di pena per la recidiva reiterata varia a seconda della forma di

recidiva ritenuta nella prima condanna: se si tratta di recidiva semplice, l'aumento è

della metà; che se si tratta di recidiva aggravata, l'aumento è di due terzi.

A dispetto dei dubbi avanzati da alcuni tra i primi commentatori della riforma del

2005, anche la recidiva pluriaggravata e la recidiva reiterata hanno tuttora carattere

facoltativo. La struttura della recidiva infatti è quella delineata dal primo comma

dell'articolo 99, mentre i commi successivi si limitano a derogare alla disciplina dettata

213

dal primo comma in relazione all'entità degli obblighi di pena. Soltanto in relazione

all'ipotesi di recidiva contemplate all'articolo 99 comma 5, il legislatore afferma che

l'aumento della pena per la recidiva è obbligatorio: a decisiva conferma dunque che nei

casi di cui ai commi Precedenti, l'aumento di pene è invece facoltativo.

Una serie di ipotesi di recidiva obbligatoria è infine contemplata nell'articolo 99 comma

5, il quale dispone che se si tratta di uno dei delitti indicati all'articolo 407 comma 2

lettera a. del codice di procedura penale, l'aumento di pena per la recidiva è

obbligatorio.

I delitti in questione sono quelli ricompresi in un catalogo tassativo fornito da una

norma del codice di procedura penale che fissa termini di durata massima delle

indagini preliminari. Si tratta di delitti gravi, tra i quali per esempio associazione

mafiosa e delitti degli associati, strage, omicidio doloso, sfruttamento sessuale dei

minori, associazione sovversiva e banda armata.

A ciascuna delle forme di recidiva facoltativa contemplate nei primi quattro commi

dell'articolo 99, la disposizione del comma 5 affianca altrettante forme di recidiva

obbligatoria, sottoposte, agli stessi aumenti di pena previsti per le corrispondenti

ipotesi di recidiva facoltativa; quanto alla misura dell'aumento di pena,una deroga è

stabilita soltanto per la recidiva obbligatoria monoaggravata, per la quale l'aumento di

pena spazia da un terzo alla metà, mentre la corrispondente ipotesi di recidiva

facoltativa prevede un aumento di pena fino alla metà.

13.4.) Effetti.

Il più importante effetto della recidiva è rappresentato da un aumento della pena principale

che il giudice infliggerebbe per il reato semplice. L'entità della pena per la recidiva è stata in

generale innalzata dalla riforma del 2005. Sempre per effetto di tale riforma, gli aumenti di

pena sono ora previsti in misura fissa dalla legge. Solo per la recidiva monoaggravata la

misura dell'aumento tuttora discrezionale. Un rilevante limite agli aumenti di pena è previsto

nell'articolo 99 comma 6, a norma del quale in nessun caso l'aumento di pena, per effetto della

recidiva,può superare il cumulo delle pene risultante dalle condanne precedenti alla

commissione del nuovo reato. Ne segue che se il cumulo delle pene inflitte con la precedente

condanna è inferiore all'aumento che dovrebbe essere apportato per la recidiva secondo le

regole ordinarie, l'aumento andrà contenuto entro il limite segnato dalla pena o delle pene

precedentemente inflitte.

la recidiva può comportare per il condannato conseguenze sanzionatorie ulteriori rispetto

all'aumento di pena, che si inquadrano tra gli effetti penali della condanna. Chi sia stato

condannato con l'aggravante della recidiva non può fruire della forma di detenzione

domiciliare previste dall'articolo 47 ter comma 1 dell'ordinamento penitenziario a favore di

colui che al momento dell'inizio dell'esecuzione della pena, o dopo l'inizio della stessa, abbia

compiuto i 70 anni di età.

Altre effetti penali conseguono alla recidiva aggravata e alla recidiva reiterata: tra l’altro al

recidivo aggravato e al recidivo reiterato non si applicano l'amnistia, l'indulto, la prescrizione

della pena; mentre la liberazione condizionale è la riabilitazione sono sottoposte a condizioni

più restrittive di quelle comuni.

La gamma degli effetti penali della sola recidiva reiterata è stato fortemente ampliata con la

riforma ex Cirielli del 2005 è percorrere ora una serie di istituti del diritto penale sostanziale,

del diritto penitenziario e del diritto processuale penale. Quanto al diritto sostanziale,al

recidivo reiterato si applica un trattamento meno favorevole, nel quadro del concorso di

circostanze, del concorso formale di reati e del reato continuato, delle circostanze attenuanti

generiche e della prescrizione del reato. Quanto al diritto penitenziario e processuale penale,

il regime deteriore riguarda i permessi premio, alla semilibertà, la detenzione domiciliare:

inoltre a norma dell'articolo 58 quater dell'ordinamento penitenziario, l'affidamento in prova

al servizio sociale, la detenzione domiciliare e la semilibertà non possono essere concessi più

di una volta; infine, il recidivo reiterato non può essere ammesso la sospensione dell'ordine di

esecuzione della condanna ex articolo 656 comma 5 c.p.p.: con la conseguenza che per il

recidivo reiterato l'accesso alle misure alternative presuppone necessariamente il passaggio

attraverso il carcere.

Complessivamente al recidivo reiterato si riserva oggi uno statuto penale di estrema è spesso

ragionevole severità. Tanto accanimento nei confronti del recidivo destano perplessità ancora

maggiore se si considera che nella prassi, la parte più consistente di recidivi non sono autori

di reati gravissimi, ma tossicodipendenti, autori di spaccio e|o di piccoli reati contro il

patrimonio.

14.) Le circostanze che riguardano l'imputabilità.

Altre circostanze inerenti alla persona del colpevole sono quelle che riguardano la

imputabilità.

Si tratta sia di circostanze attenuanti, sia di circostanze aggravanti: tutte a efficacia comune,

comportando rispettivamente una diminuzione o un aumento fino a un terzo della pena che

dovrebbe essere inflitta per il reato semplice. Al pari di ogni altra circostanza, partecipano al

giudizio di bilanciamento ai sensi dell'articolo 99.

È prevista una circostanza attenuante per chi, nel momento in cui commesso il fatto:

1. era affetto da vizio parziale di mente;

2. era affetto da sordomutismo, quando il sordomutismo comporti una capacità di intendere e

di volere grandemente scemata;

3. aveva un'età compresa fra i 14 e i 18 anni, ed è stato riconosciuto imputabile;

4. Si trovava in uno stato di ubriachezza o sotto l'azione di sostanze stupefacenti derivate da

caso fortuito o da forza maggiore, e tali da scemare grandemente la capacità di intendere o di

volere;

5. Era affetto da cronica intossicazione da alcol o da sostanze stupefacenti tali da scemare

grandemente la capacità di intendere o di volere. 215

È prevista una circostanza aggravante per chi, nel momento in cui ha commesso il fatto:

1. Si trovava in stato di ubriachezza ovvero sotto l'azione di stupefacenti preordinate al fine di

commettere il reato di prepararsi una scusa.

2. Si trovava in stato di ubriachezza abituale o era dedito all'uso di sostanze stupefacenti.

SEZIONE VII: LE SANZIONI PENALI

Capitolo 13: “Le pene: tipologia, commisurazione, esecuzione, estinzione.”

1.) La sistematica delle pene nell'ordinamento italiano .

All'interno della categoria delle pene, si possa individuare quattro sottocategorie:

1. Pene principali;

2. Pene sostitutive delle pene detentive;

3. Pene derivanti dalla conversione delle pene pecuniarie;

4. Pene accessorie.

A queste classi di pene si aggiunge una serie di altre conseguenze giuridiche della condanna,

che legislatore designa come effetti penali della condanna. Centrale e preliminare all'analisi

del sistema sanzionatorio, è l'individuazione delle funzioni della pena, cioè delle funzioni che

la pena può legittimamente assolvere nel nostro ordinamento.

2.) Le pene principali: tipologia e caratteri.

Pene principali sono l'ergastolo, la reclusione, la multa, all'arresto e l'ammenda, alle quali si

aggiungeva la pena di morte, è eliminata definitivamente anche dal diritto penale militare di

guerra nel 1994. Ulteriori pene principali sono la reclusione militare per i reati militari, e per i

reati attribuiti alla competenza del giudice di pace la permanenza domiciliare e lavoro di

pubblica utilità.

La scelta di abolire la pena di morte è stata compiuta dal legislatore italiano tra il 1944 e il

1948, e successivamente ribadita nel 1994, interessando le leggi militari di guerra. Due anni

dopo la totale estromissione della pena di morte del diritto italiano interno si registra inoltre

un'importante sentenza della corte costituzionale che ha dichiarato l'illegittimità di una

norma del codice di procedura penale dove lasciava aperta la possibilità per l'Italia di

concedere l'estradizione per i reati per i quali l'ordinamento dello Stato richiedente prevede la

pena di morte: tale possibilità era subordinata alla condizione che lo Stato richiedente o

offrisse sufficienti garanzie che la pena di morte non sarebbe stata eseguita. L'opzione

abolizionistica dell'Italia si inquadra in un panorama internazionale nel quale la pena di

morte vede progressivamente restringer i propri spazi. All'inizio del nuovo millennio o, oltre

la metà dei paesi del mondo ha abolito la pena di morte, di diritto o di fatto. Una decisiva

spinta verso l'abolizione della pena di morte nell'ordinamento per lei è venuta dal sesto

protocollo della convenzione europea sui diritti dell'uomo, che prevedeva la possibilità di

conservare la pena di morte del sono tempo di guerra o di imminente pericolo di guerra.

L'arco di tempo nel quale i paesi europei hanno optato per l'abolizione della pena di morte è

assai di ampio. La grande maggioranza delle esecuzioni avviene in Cina, seguita da Iran e

Iraq e infine dagli Stati Uniti d'America. Alle spalle di tre Stati autoritari,un civilissimo stato

di democrazia liberale, che si propone per altri versi come portabandiera dei diritti umani, è

caratterizzato, da una storia sulla pena di morte complessa e carica di contraddizioni. Dopo

una fase in cui il movimento abolizionista, sembrava destinata prevalere,1 tendenza s'inverte

nel 1976 con la ripresa dell'esecuzione della pena di morte e la sua reintroduzione in una serie

di ordinamenti statali da quel momento il numero delle esecuzioni capitali cresce a dismisura.

Anche se più recenti sondaggi registrano una lieve flessione tra i fautori della pena capitale, il

favore dell'opinione pubblica americana per la pena di morte rimane un fattore di grande

rilievo nelle competizioni politiche che si svolgono in quel paese, ad ogni livello. non meno

significativo, d'altra parte, delle esecuzioni capitali siano spesso accompagnate da

manifestazioni pubbliche, che, all'esterno dell'istituto, esprimono entusiastico assenso. Simili

atteggiamenti dell'opinione pubblica non sono minimamente scalfiti da quanto segnala da

tempo la dottrina pluralistica, a proposito dell'assenza di qualsiasi verifica empirica per

l'ipotesi che assume la pena di morte come il più efficace strumento per la prevenzione

generale del reati più gravi. Aveva visto giusto, dunque, Cesare Beccaria, quando contestando

l'inutilità della pena di morte, osservava che meglio di una pena terribile ma istantanea agisce

come deterrente una pena che duri nel tempo; mettendo in evidenza come la pena di morte

possa suscitare compassione per il condannato è facilmente generi la percezione di una

giustizia ingiusta; aggiungeva che la minaccia della pena di morte, anziché sensibilizzare il

rispetto del bene della vita, lo svaluta, per la contraddizione che intercorre tra il divieto di

uccidere e la minaccia della pena di morte; infine mettere in guardia contro il pericolo che la

pena di morte potesse essere inflitta nei confronti di un innocente.

Le pene principali si caratterizzano per essere inflitta dal giudice con la sentenza di condanna.

Le pene principali, ad eccezione di quelle previste per i reati di competenza del giudice di

pace, assolvono alla funzione di identificare i reati, distinguendoli da ogni altra categoria di

illeciti. Descrivendo la tipologia delle pene principali, il legislatore fornisce inoltre il criterio

per distinguere tra delitti e contravvenzioni: ergastolo, reclusione, multa sono le pene

principali per i delitti; arresto e ammenda per le contravvenzioni.

Quanto al bene sul quale incidono, libertà personale patrimonio, si distingue tra pene

detentive o restrittive della libertà personale, e pene pecuniarie. Sul bene libertà personale

incidono anche le nuove pene principali della permanenza domiciliare e del lavoro di

pubblica utilità: si tratta di pene sono limitative, e non privati, della libertà personale.

3. Le pene detentive.

3.1.) L’ergastolo.

l'ergastolo è previsto per alcuni delitti contro la personalità dello Stato, contro l'incolumità

217

pubblica e contro la vita; e si ambito di applicazione si è dilatato per effetto della progressiva

sostituzione alla pena di morte. In caso di concorso di reati ex articolo 73 comma 2, l'ergastolo

si applica anche quando concorrono più delitti, per ciascuno dei quali deve infliggersi la pena

della reclusione non inferiore a 24 anni.

Contenuti.

La pena dell'ergastolo, secondo l'articolo 22, è perpetua. Il carattere di perpetuità della

privazione della libertà personale risulta tuttavia profondamente eroso, dall'articolo 176

nell'attuale versione, introdotta dalla legge 10 ottobre 1986,n. 663, che prevede infatti che li

condannato all'ergastolo la possibilità di essere ammesso alla liberazione condizionale

quando abbia scontato almeno 26 di anni di pena.

Tale termine può essere ulteriormente abbreviato per effetto delle riduzioni di pena (45 giorni

per ogni semestre di pena scontata) previste dall'articolo 54 dell'ordinamento penitenziario

quale riconoscimento della partecipazione prestata dal condannato all'opera di rieducazione.

d'altro canto la riforma penitenziaria del 1986 enti ha contribuito a rimodellare contenuti

dell'ergastolo anche al di là dei profili che attengono alla liberazione condizionale: ha infatti

consentito che il condannato all'ergastolo possa essere ammesso, dopo l'espiazione di almeno

10 anni di pena, è permessi premio, nonché dopo vent'anni alla semilibertà. Anche nel

computo di questi termini si terrà conto delle eventuali riduzioni di pena: ne consegue che,

nel caso in cui riduzioni di pena siano accordate per l'intero periodo dell'esecuzione, il

condannato potrà anche essere ammesso alla semilibertà dopo 16 anni e 20 giorni ed ai

permessi premio dopo otto anni e 10 giorni.

Allorché la condanna all'ergastolo sia stata pronunciata per i delitti di sequestro di persona a

scopo di terrorismo o di eversione o di sequestro di persona a scopo di estorsione che abbiano

cagionato la morte della vittima, il termine per l'ammissione del condannato alla semilibertà è

elevato a 26 anni effettivi.

Nel complesso si può affermare che anche la pena dell'ergastolo si ispira oggi all'idea della

esecuzione progressiva, secondo la quale le modificazioni che intervengono negli

atteggiamenti sociali del condannato possono tradursi in un regime gradualmente sempre più

aperto. Per quanto riguarda il lavoro da prestarsi da parte del condannato all'ergastolo,

l'articolo 22 nel sottolineare carattere obbligatorio. Questa indicazione è ribadita

dall'ordinamento penitenziario in relazione alla generalità di condannati a pena detentiva; nel

contempo, negando lavoro qualsiasi carattere afflittivo e assumendo invece quale elemento

portante del trattamento, il legislatore si impegna attraverso l'amministrazione penitenziaria

ad assicurare il lavoro al condannato. La possibilità poi di prestare lavoro all'aperto e ribadita

dall'articolo 10 dell'ordinamento penitenziario. Quanto al lavoro all'esterno, lavoro che si

svolge cioè fuori dall'istituto di pena, alle dipendenze di imprese pubbliche o private, ovvero

nell'ambito di attività organizzata dalla stessa amministrazione penitenziaria, o anche sotto

forma di lavoro autonomo, il condannato all'ergastolo vi può essere ammesso solo dopo che

abbia scontato almeno 10 anni di pena. Dopo la riforma penitenziaria del 1985 gli stabilimenti

destinati all'esecuzione della pena, non sono più di ergastoli, bensì le cause di reclusione.

Problemi di legittimità costituzionale.

L'ergastolo è da tempo oggetto di seri dubbi di legittimità costituzionale:per il suo carattere di

perpetuità, escluderebbe a priori il ritorno del condannato nella società entrando in aperto

contrasto con il principio sancito dall'articolo 27 della costituzione.

La corte costituzionale però ha ripetutamente respinto questioni di legittimità di questo

tenore. Nella sentenza 264 del 1974, la corte costituzionale ha infatti affermato la legittimità

dell'ergastolo in relazione all'articolo 27, sulla base di un duplice ordine di considerazioni: da

un lato, negando che la funzione è fine della pena se solo riadattamento delinquenti, dall'altro

rilevando che l'istituto della liberazione condizionale, ex articolo 176, consente il

reinserimento dell'ergastolano nel consorzio civile. Successivamente, nella sentenza 168 del

1994, la corte ha ribadito il proprio orientamento, affermando che la pena dell'ergastolo

attualmente non riveste più caratteri della perpetuità. Nella stessa occasione la corte

costituzionale ha invece dichiarato l'illegittimità degli articoli 17 e 22 del codice penale per

violazione dell'articolo 31 comma 2 della costituzione in relazione all'articolo 27 cost.,nella

parte in cui non escludono l'applicabilità della pena dell'ergastolo al minore imputabile.

Problema di legittimità costituzionale è stato da tempo profilato dalla dottrina in relazione al

carattere fisso dell'ergastolo, che si porrebbe in contrasto con principi costituzionali di

eguaglianza, colpevolezza, e della rieducazione del condannato. La corte costituzionale avrà

negato che dall'articolo 27 comma 1 e comma 3 delitti l'esigenza di individualizzazione della

pena, tale da rendere perciò solo illegittime le comminatorie fisse. Successivamente ha

modificato il proprio orientamento, riconoscendo che in linea di principio, previsioni

sanzionatorie fisse non appaiono in armonia con il volto costituzionale del sistema penale.

Secondo la corte e il dovere di legittimità costituzionale potrà essere superato solo a

condizione che, per la natura dell'illecito sanzionate la misura della sanzione prevista,

quest'ultima appaia ragionevolmente proporzionata rispetto all'intera gamma di

comportamenti riconducibili allo specifico tipo di reato. Questo principio sembra aprire uno

spiraglio, proprio nella direzione da tempo additato dalla dottrina: una combinatoria rigida

dell'ergastolo parrebbe legittima soltanto in casi che, oltre a essere gravi oggettivamente,

corrisponda un tipo è una costante criminologica univoca.

3.2.) La reclusione e l’arresto: rilevanza della distinzione.

Reclusione (articolo 23)e arresto (articolo 25) sono le pene detentive temporanee, previste

rispettivamente per i delitti e per le contravvenzioni. Le differenze di contenuto fra i due tipi

di pena riguardano la possibilità per il condannato di accedere ad alcune misure alternative,

detenzione domiciliare semilibertà, nonché permessi premio, ma sono differenze

marginalissime. Un aspetto più significativo riguarda invece la ripartizione dei detenuti. Il

principio della separazione dei condannati alla reclusione dai condannati all'arresto e sancito

dal codice penale e dall'ordinamento penitenziario. In attuazione del principio l'articolo 61

dell'ordinamento penitenziario distingue l'esito di tale esecuzione delle pene in caso di

219

arresto e case di reclusione. Anche questo elemento di differenziazione però si annulla nella

realtà: il sovraffollamento degli istituti penitenziari comporta infatti che le pene della

reclusione dell'arresto si scontino, di fatto, negli stessi stabilimenti. In definitiva la presenza

nell'ordinamento di due tipi di pene detentive temporanee assolvere una funzione di

qualificare l'illecito come delitto o come contravvenzione, e quindi di individuare il

complesso delle disposizioni di parte generale applicabile ciascuna figura del reato.

3.2.2.) Limiti minimi e massimi

Le pena della reclusione e dell’arresto,secondo il disposto degli artt. 23 e 25 c.p. hanno limiti

minimi e massimi diversi: la reclusione si estende da 15 giorni a 24 anni, l’arresto si estende

da 5 giorni a 3 anni.

Tali minimi e massimi non vincolano il legislatore,che rimane libero di prevedere minimi più

bassi o massimi più elevati per singole figure di reato. La comminatoria della reclusione in

misura superiore a 24 anni non era la, in particolare nella cosiddetta legislazione

d'emergenza. Per esempio sia per sequestro di persona a scopo di estorsione, sia per il

sequestro di persona a scopo di terrorismo o di eversione è prevista per il reato semplice, la

reclusione da 25 a 30 anni: lo stesso minimo speciale è dunque superiore al massimo generale

previsto dall'articolo 23 c.p.

per contro i limiti previsti nell'articolo 25 per l'arresto non risultano mai derogato in singole

norme incriminatrici, nemmeno nell'ambito della legislazione complementare.

La previsione di limiti minimi e massimi per la reclusione e per l'arresto ha invece la funzione

di integrare le comminatorie in determinate di pena contenute nelle norme incriminatrici: per

esempio le comminatorie relative al delitto di associazione finalizzata al traffico di

stupefacenti di cui all'articolo 74 d.p.r. 309 del 1990. Per tale diritto alla pena massima

coinciderà con il massimo generale di 24 anni di reclusione fissato dall'articolo 23.

Gli articoli 23 e 25 fissano inoltre dei limiti invalicabili dal giudice essere di commisurazione

della pena. Si pensi, ad esempio, ad una ipotesi delittuosa per la quale la norma

incriminatrice preveda un minimo di 15 giorni di reclusione: qualora il giudice ritenga di

applicare per il reato-base 15 giorni di reclusione, l'eventuale concessione delle attenuanti

generiche non potrà comportare alcuna ulteriore riduzione di pena. Nei casi espressamente

determinati dalla legge, in cui, intero all'articolo 23, è consentito al giudice superare il

massimo di 24 anni, la reclusione non può comunque eccedere i trent'anni. Nei casi in cui è

esplicitamente consentito al giudice superare il limite massimo di tre anni, l'arresto può

arrivare fino a cinque anni, per concorso di più aggravanti, ovvero fino a sei anni, nelle ipotesi

di concorso di reati.

4.) Le pene limitative della libertà personale: la permanenza domiciliare e il lavoro di

pubblica utilità applicabili dal giudice di pace.

Nel 2000 il legislatore ha attribuito al giudice di pace la competenza relativa ad una serie di

reati previsti dal codice penale è un leggi speciali: tra l'altro alla guida in stato di ebbrezza, le

percosse, le lesioni dolose brevi, alcune ipotesi di lesioni colpose lievi, all'omissione di

soccorso semplice, l'ingiuria, la diffamazione, la minaccia semplice e il danneggiamento.

Duplice è l'obbiettivo perseguito dal legislatore con questa innovazione: alleggerire carico

gravante sull'autorità giudiziaria ordinaria e ridurre lo spazio delle pene detentive in

relazione a reati numericamente frequenti, ma di gravità modesta. Per raggiungere il secondo

obiettivo si sono modificate le pene di tali per queste reati, prevedendo pene pecuniarie o

pene limitative della libertà personale (permanenza domiciliare e lavoro di pubblica utilità) in

luogo delle originarie pene della reclusione dell'arresto.

Ai sensi dell'articolo 52 del decreto legislativo 274 del 2000, le pene per i reati attribuiti alla

competenza del giudice di pace diversi da quelli per i quali è prevista la sola pena della multa

o dell'ammenda sono così modificate:

1. quando il reato è punito con la pena della reclusione o dell'arresto alternativa a quella

della multa o dell'ammenda, si applica la pena pecuniaria della specie corrispondente

da € 258 a euro 2582;

2. se la pena detentiva e superiore nel massimo a sei mesi, si applica la predetta pena

pecuniaria o la pena della permanenza domiciliare da sei giorni a 30 giorni ovvero la

pena del lavoro di pubblica utilità per un periodo da 10 giorni a tre mesi;

3. quando il reato è punito con la sua la pena della reclusione o dell'arresto, si applica la

pena pecuniaria della specie corrispondente da € 516 a € 2582 o la pena della

permanenza domiciliare da 15 giorni a 45 giorni ovvero la pena del lavoro di pubblica

utilità da 20 giorni a sei mesi.

4. quando il reato è punito con la pena della reclusione o dell'arresto congiunta con

quella della multa o dell'ammenda, si applica la pena pecuniaria della specie

corrispondente da euro 774 a € 2582 o la pena della permanenza domiciliare da 20

giorni a 45 giorni ovvero la pena del lavoro di pubblica utilità da un mese a sei mesi.

5. Nei casi di recidiva reiterata infraquinquennale, il giudice ha applica la pena della

permanenza domiciliare o quella del lavoro di pubblica utilità, salvo che sussistano

circostanze attenuanti ritenute prevalenti o equivalenti.

Il trattamento sanzionatorio troverà applicazione anche nel caso in cui il reato di competenza

del giudice di pace sia giudicato dal giudice ordinario trovandosi in connessione con altro

reato di competenza di quest'ultimo giudice.

Al catalogo contenuta nell'articolo 17 vanno dunque aggiunte, le pene principali nuove della

permanenza domiciliare del lavoro di pubblica utilità. Si tratta di tipologia di pene applicabili

ai delitti alle contravvenzioni. Il criterio distintivo tra le due categorie di reati rimane

comunque salvo, per effetto delle comminatorie originaria.

La pena della permanenza domiciliare ha contenuti largamente modellate quelli della misura

alternativa della detenzione domiciliare: comporta l'obbligo di rimanere presso la propria

abitazione o in altro luogo di privata dimora ovvero in un luogo di cura e assistenza o

accoglienza. E’ una pena che si esegue normalmente nei giorni di sabato e domenica,ma su

richiesta del condannato può essere eseguita continuativamente e ha una durata compresa tra

6 e 45 gg; si può aggiungere anche il divieto di accedere a specifici luoghi in cui il condannato

221

non è obbligato alla permanenza domiciliare.

Il lavoro di pubblica utilità consiste nella prestazione di attività consiste nella prestazione di

attività non retribuita a favore della collettività da svolgere presso lo stato, le regioni, le

province, i comuni o presso enti o organizzazioni di assistenza sociale e di volontariato: è

applicabile esclusivamente su richiesta dell’imputato. Quando l’imputato chiede che gli

venga applicato il lavoro di pubblica utilità, si instaura un processo di irrogazione della pena

bifasico, che comporta per il giudice di pace, oltre alle funzioni proprio del giudice di

cognizione, anche ampi poteri in tema di modalità esecutive della sanzione, all’interni di

previsioni dettate dal ministro della giustizia. La norma in base al suo tenore letterale

conferisce la giudice un potere discrezionale, che deve cmq ritenersi limitato ad una prognosi

di effettiva prestazione del lavoro di pubblica utilità. La formulazione legislativa incontra

infatti l'eventualità che tale sanzione trovi ostacoli di varia nature in sede attuativa.

L'autonomia di nuovi tipi di pena trova conferma nella disciplina della violazione degli

obblighi ad essi inerenti: l'articolo 56 del decreto legislativo 274/2000 prevede infatti in tal

caso una nuova fattispecie di reato, diversamente dall'ipotesi di violazione degli obblighi

inerenti alle sanzioni sostitutive, che comporta la mera reviviscenza della pena principale.

5.) Le pene pecuniarie.

5.1.) La multa e l'ammenda.

La multa(articolo 24) e all'ammenda(articolo 26), soli nomi con i quali legislatore designa alla

sanzione penale pecuniaria, distinguendo in questo modo anche dalla sanzione

amministrativa di analogo contenuto. Circa ruolo della multa è dell'ammenda nel nostro

sistema penale, il legislatore italiano è stato a lungo e giustamente criticato per aver attribuito

a queste pene uno spazio ridotto, manifestando una spiccata predilezione per la pena

detentiva. A partire dal 1981, questa linea di tendenza ha trovato parziale correttivo nella

progressiva valorizzazione della multa e dell'ammenda quali sanzioni sostitutive della pena

detentiva: il limite per la sostituzione della pena detentiva con la pena pecuniaria della specie

corrispondente è salito progressivamente dal mese originario sino agli attuali sei mesi. Nel

contempo, la sfera di applicazione della multa e dell'ammenda si è ridotto a favore della

sanzione pecuniaria amministrativa, soprattutto per effetto della depenalizzazione, cioè della

trasformazione in illeciti amministrativi di un'ampia gamma di delitti e di contravvenzioni.

per quanto attiene alle funzioni delle pene pecuniarie, la corte costituzionale ha negato

qualsiasi contrasto fra tali sanzioni e il principio enunciato nell'articolo 27 della costituzione,

secondo cui le pene devono tendere alla rieducazione del condannato: ad avviso della corte

non si potrebbe infatti escludere che la pena pecuniaria possa adempier ad una funzione

educativa. In effetti, se la pena pecuniaria è intrinsecamente inidonea a risocializzare il

condannato, appare invece in grado di propiziare peraltro verso la rieducazione, nella forma

della intimidazione-ammonimento. Tale finalità assume esplicito rilievo nell'articolo 133 bis,

dove si prevede che il giudice possa aumentare la multa o all'ammenda stabilite dalla legge

fino al triplo quando, per le condizioni economiche del Reno, ritenga che la misura massima

sia inefficace.

Ha dell'articolo 17 la multa è la pena pecuniaria per i delitti, l'ammenda la pena pecuniaria

per le contravvenzioni. L'importo di molte ammenda, a decorrere dal 1º gennaio è espresso in

euro con eliminazione dei decimali. A norma dell'articolo 24 la multa può spaziare da un

minimo di € 5 a un massimo di € 5.164, mentre l'articolo 26 prevede per l'ammenda un

minimo di € 2 è un massimo di € 1032.

Al pari delle corrispondenti disposizioni relative alla reclusione e all'arresto, le disposizioni

degli articoli 24 al 26 valgono integrare eventuali comminatorie indeterminate nel massimo o

nel minimo, nonché comminatorie indeterminate nel minimo e nel massimo: impongono

inoltre al giudice limiti invalicabili in sede di commisurazione della pena.il minimo e

massimo stabilite degli articoli 24.26 possono essere derogata dal giudice nei soli casi

espressamente determinate dalla legge.

Per la protezione del codice penale è prevista la possibilità per il giudice di spingersi oltre i

limiti massimi previsti per la multa è per l'ammenda nei casi di concorso di più circostanze

aggravanti e di concorso di reati, nonché nel caso in cui il giudice si avvalga della facoltà di

aumento della misura della pena conferitagli dall'articolo 133 bis, in relazione le condizioni

economiche del reo. Nell'ambito della parte generale del codice penale, il minimo fissato per

la multa o per l'ammenda può essere derogato solo nell'esercizio da parte del giudice, della

facoltà di diminuzione della pena di cui all'articolo 133 bis.

i limiti minimi e massimi fissati dal codice penale per la multa per l'ammenda non vincola

invece legislatore: e della facoltà di deroga verso l'alto la legislazione speciale salvare

ampiamente prevedendo per le singole figure di reato multe o a mente spesso assai superiori

ai massimi generali previste dal codice penale.

L'articolo 24 comma 2 stabilisce è per i delitti determinati da motivi di Lucca, se la legge

stabilisce soltanto la pena della reclusione, il giudice può aggiungere la multa da € 5 a € 2065.

L'articolo 24 comma 2 di qua del trattamento sanzionatorio dei delitti determinati da motivi

di lucro, individuati il riferimento alla loro concreta realizzazione: anzi, quando ai fini di

lucro si è assunto quale elemento costitutivo del reato o comunque reato non poté realizzati

se non per finalità di lucro, l'articolo 24 deve ritenersi inapplicabile.

Secondo l'opinione prevalente in dottrina i motivi di lucro al pari delle condizioni

economiche non integra una vera e propria circostanza aggravante e di conseguenza esclusa

dal giudizio di bilanciamento ex articolo 69, ne devono essere contestate giudizio.

La multa l'ammenda possono essere pagate in rate mensili: in relazione alle condizioni

economiche del condannato. Il rateizzo della pena pecuniaria potrà essere accordata sia da chi

si trovi in temporanee difficoltà di pagamento, anche l'abbiente in temporanea crisi di

liquidità a fronte della pena pecuniaria particolarmente elevata, sia al non abbiente che conti

sul proprio reddito da lavoro per eseguire contempo, la pena pecuniaria. Il provvedimento

può essere adottato non sono in situazioni di totale impossibilità a pagare in un'unica

soluzione, ma anche situazioni in cui il mancato frazionamento prenderebbe la pena

eccessivamente gravosa. La scelta di ammettere il condannato al pagamento rateale della

223

pena o di escluderlo da tale facilitazione deve essere operata sulla base di una valutazione

relativa, che coinvolge sia le condizioni economiche del soggetto e sia l'ammontare della pena

inflitta. Le rate hanno cadenza mensile, il loro numero deve essere compreso tra 3 e 30 e

l'ammontare di ciascuna rata non può essere inferiore a € 15: una scelta suggerita dal

legislatore per evitare l'eccessiva frammentazione del pagamento, con un aggravio di

adempimenti delle cancellerie cui non corrisponderebbe un particolare beneficio del

condannato. Quanto al numero delle rate la durata dell'esecuzione risulterà compresa fra tre

mesi e due anni e sei mesi. Nel caso in cui l'ammontare della multa o dell'ammenda sia

inferiore a € 45 si esclude la possibilità di rateizzare la pena pecuniaria.

Sia pure come eccezioni rispetto alla regola rappresentato dalle pene pecuniarie comminate

dalla legge tra un minimo massimo, sono presenti nell'ordinamento anche pene pecuniarie

fisse e pene pecuniarie proporzionali.

Pene pecuniarie fisse: quelle indicate dalla legge, nella singola norma incriminatrice, in una

misura unica, espressa in termini puntuali.

Pene pecuniarie proporzionali: la dottrina della giurisprudenza hanno da tempo individuato

due sottotipi tra loro distinti sotto il profilo strutturale.

- pene proporzionali proprie: ogni qualvolta legislatore stabilisce un coefficiente fisso o

articolato fra un minimo e un massimo, edittalmente prefissati, destinato a combinarsi in

un'operazione di moltiplica con entità variabili che costituiscono la base del calcolo e sono

fornite dalla fattispecie concreta.

- pene proporzionali improprie: le sanzioni caratterizzate da uno schema nel quale la base

del calcolo di proporzionalità è fissa, o al più, determinabile dal giudice tra un minimo

massimo prefissati ex lege, mentre la fattispecie concreta alla funzione di individuare il

coefficiente di moltiplicazione della pena-fase stabilita dalla legge. A norma dell'articolo 27 le

pene pecuniarie di e proporzionali non soggiacciono i limiti massimi generali, individuate

negli articoli 24 e 26.

5.2.) La conversione delle pene pecuniarie.

Un problema connaturato alla pena pecuniaria è quello dell'insolvibilità del condannato,

intesa come situazione oggettiva permanente di assoluta impossibilità di adempiere da parte

del condannato, ed eventualmente del civilmente obbligato per la pena pecuniaria. Può

risolvere questo problema, l'ordinamento italiano prevede l'istituto della conversione della

pena pecuniaria. In particolare il codice del 1930 prevedeva che la pena pecuniaria ineseguita

per insolvibilità del condannato si convertisse nella pena detentiva della specie

corrispondente: una disciplina che comporta un'evidente irragionevole discriminazione a

danno dei non abbienti, in chiaro contrasto con il principio costituzionale di uguaglianza.

A partire dal 1981 pena da conversione della pena pecuniaria sono non più la reclusione o

l'arresto, bensì la libertà controllata del lavoro sostitutivo. A norma dell'articolo102 della legge

689/1981 , € 25 di pena pecuniaria si convertono, su richiesta del condannato, in un giorno del

lavoro sostitutivo, mentre € 38 di pena pecuniaria si convertono in un giorno di libertà

controllata.

alla corte costituzionale inoltre, si deve l'abbattimento di un limite quantitativo apposto

dall'articolo 102 della legge 689 del 1981 all’ applicabilità del lavoro sostitutivo quale sanzione

da conversione della pena pecuniaria: a seguito della sentenza 206\96 anche una pena

pecuniaria superiore a € 516, in caso di insolvibilità del condannato, può essere ora convertita

in lavoro sostitutivo. La corte ha rilevato che lavoro sostitutivo riduce al minimo l'aggravio di

affettività connesse alla conversione e inoltre tale sanzione è in grado di sortire positivi effetti

di rieducazione:nel quadro nella conversione, al lavoro sostitutivo deve essere assegnato un

ruolo centrale, mentre alla libertà controllata dovrebbe farsi ricorso solo quando il

condannato abbia scelto di non avvalersi della conversione lavoro sostitutivo.

L'articolo 103 della l. 689\1981 fissa limiti massimi di durata per le sanzioni di conversione.

La durata della libertà controllata non può eccedere un anno e sei mesi, se la pena convertita è

quella della multa, ne può eccedere nove mesi se la pena convertita è quella dell'ammenda; la

durata del lavoro sostitutivo non può superare in ogni caso i 60 giorni.

Il provvedimento di conversione della pena pecuniaria è adottato ai sensi dell'articolo 660

c.p.p. dal magistrato di sorveglianza. In caso di violazione delle prescrizioni inerenti alla

libertà controllata e al lavoro sostitutivo, la parte residua di tali pene si converte ulteriormente

(vedi conversione di secondo grado) in un uguale periodo di reclusione o di arresto.

A norma dell'articolo 105 del1a l. 689\1981 il lavoro sostitutivo consiste nella prestazione di

un attività non retribuita, a favore della collettività, da svolgere presso lo Stato, le regioni, le

province, i comuni, o presso enti, organizzazioni o centri di assistenza, di istruzione, di

protezione civile e di tutela dell'ambiente naturale o di incremento del patrimonio forestale,

previa stipulazione, ove occorra, i speciali convenzioni da parte del ministero della giustizia,

che può delegare il magistrato di sorveglianza. Tale attività si svolge nell'ambito della

provincia in cui il condannato ha la residenza, per una giornata lavorativa per settimana,

salvo che sia il condannato a chiedere di essere ammesso ad una maggiore frequenza

settimanale.

Tra i caratteri della prestazione da eseguirsi quale contenuto di tale sanzione, in anzitutto la

gratuità, che assicura al lavoro sostitutivo la massima omogeneità con la pena pecuniaria

originariamente inflitta, configurando la sanzione da conversione come una sorta di prelievo

forzoso della retribuzione corrispondente all'attività svolta. L'attività svolta dal condannato

avrà carattere solidaristico in conformità alla tradizione storica e alle esperienze straniere.

Stabilendo che lavoro debba svolgersi della provincia in cui il condannato ha la residenza, e

almeno di regola, per un giorno la settimana, il legislatore si è preoccupato di contenere il più

possibile gli effetti di desocializzazione nei confronti del condannato. La scelta di subordinare

alla richiesta dell'interessato l'ammissione al lavoro sostitutivo tende ad attenuare i delicati

problemi relative all'attuazione dell'istituto, nonché i possibili profili di contrasto con alcune

convenzioni internazionali. L'esperienza maturata dell'entrata in vigore delle modifiche al

sistema penale ad oggi, da un lato confermano la riluttanza di giudice a dare concreta

applicazione lavoro sostitutivo. Dall'altro però può dirsi smentita la tesi che, considerato

inattuabile qualsiasi forma di pena-lavoro: e invece dimostrato che lavoro il sostitutivo non

225

solo può vivere nella prassi, ma altresì produrre esiti soddisfacenti con costi limitati.

Per i reati di competenza del giudice di pace, la conversione della pena pecuniaria è oggetto

di una disciplina peculiare. Accanto al lavoro sostitutivo, come pena da conversione è

prevista la permanenza domiciliare. Se in sede di conversione della pena pecuniaria viene

applicato il lavoro sostitutivo e il condannato non ottempera ai relativi obblighi, la parte

residua di lavoro sostitutivo si converte in permanenza domiciliare. La violazione degli

obblighi inerenti alla permanenza domiciliare,è applicata a seguito di violazione degli

obblighi relativi al lavoro sostitutivo ovvero applicata fin dall'inizio come pena da

conversione della molto dell'ammenda integra infine un'autonoma figura di delitto punito

con la pena della reclusione. Competente a disporre la conversione è lo stesso giudice di pace.

5.3.) Il ragguaglio tra pene pecuniarie e pene detentive.

A norma dell'articolo 135, quando, per qualsiasi effetto giuridico, se si deve eseguire un

ragguaglio fra pene pecuniarie e pene detentive, il computo ha luogo calcolando € 38, o

frazione di € 38, di pena pecuniaria per un giorno di pena detentiva.

Dal 1930 ad oggi sostanziali modifiche sono state apportate alla sfera di applicazione di

questa disposizione :è cioè mutata, la gamma delle ipotesi in cui, per un qualsiasi effetto

giuridico, si deve eseguire un ragguaglio tra pene pecuniarie e pene detentive. Nel 1989 è

stato soppresso l'istituto della conversione della pena pecuniaria in pena detentiva;

contemporaneamente, peraltro, la stessa legge di modifiche al sistema penale ha introdotto

l'istituto in un certo senso simmetrico alla conversione della pena pecuniaria pena detentiva:

la sostituzione della pena detentiva con la pena pecuniaria.

Rinvii espressi all'articolo 135 sono inoltre contenuti negli articoli 163 e 175, in tema di

sospensione condizionale della pena e di non menzione della condanna nel certificato del

casellario giudiziale.

Casi ulteriori in cui deve eseguirsi un ragguaglio ai sensi di quella norma fra pena pecuniaria

e pena detentiva sono poi delineati nell'articolo 37 (quando, estende inflitta come pena

principale una multa o un'ammenda, si debba quantificare una pena accessoria temporanea la

cui durata non si espressamente determinata dalla legge), nell'articolo 137 (quando,

pronunciandosi condanna pena pecuniaria, si debba detrarre un periodo di custodia cautelare

sofferta dal soggetto).

Rientrano poi nella sfera di applicazione dell'articolo 135 il concorso formale di reati e il reato

continuato. Le impostazioni dottrinali e giurisprudenziali che fanno spazio a tali istituti anche

rispetto a reati puniti con pene eterogenee rinviano infatti all'articolo 135, allorché si debba

verificare il rispetto del limite imposto all'aumento di pena dall'articolo 81.

6.) Le pene sostitutive delle pene detentive. La lotta alla pena detentiva breve.

6.1.) La lotta alla pena detentiva breve.

Almeno dalla fine dell'800 si ha consapevolezza degli effetti criminogeni delle pene detentive

brevi. I destinatari di queste pene sono gli autori di reati lievi, per lo più delinquenti primari,

per i quali l'ingresso in carcere non solo segna la rottura dei rapporti di lavoro e familiari, ma

può propiziare altresì il contatto con professionisti del crimine, dai quali il condannato

apprende più sofisticate tecniche delittuose, spesso maturando scelte di vita definitivamente

orientate verso la criminalità.

Per combattere gli effetti dannosi delle pene detentive brevi, diversi ordinamenti hanno fatto

ricorso ad una pluralità di strumenti.

1. In primo luogo, anche in ordine di tempo, si è attribuita il giudice la facoltà di sospendere

per un certo lasso di tempo l'esecuzione della pena inflitta senza sottoporre il condannato a

obblighi e divieti né a controlli di sorta (nel nostro ordinamento si tratta dell'istituto della

sospensione condizionale della pena).

2. In secondo luogo, in tempi diversi, sono stati creati istituti sospensivi dell'esecuzione della

pena detentiva breve accompagnate da forme più o meno intense di controllo in libertà.

Nell'ordinamento italiano questo modello si è tradotto con l'istituto dell'affidamento in prova

al servizio sociale, al quale sono state affiancate altre tipologie di misure alternative alla

detenzione (detenzione domiciliare e semilibertà.

3. In terzo luogo, i legislatori di vari paesi hanno previsto una più o meno ampia facoltà per il

giudice di sostituire la pena detentiva comminata nelle norme incriminatrici con una pena

pecuniaria. La peculiarità del nostro ordinamento consiste nell'aver previsto una più ampia

gamma di pene sostitutive, affiancando alla pena pecuniaria due tipi di pena sconosciuta nel

panorama internazionale: la semi detenzione e la libertà controllata.

6.2.) La tipologia delle pene sostitutive.

La categoria delle pene sostitutive delle pene detentive, ignoto al codice penale, fa la sua

comparsa nel nostro ordinamento con la legge di modifica sistema penale e 689 del 1981: a

norma dell'articolo 53 di tale legge della versione del 2003 il giudice, nel pronunciare sentenza

di condanna, quando ritiene di dover determinare la durata della pena detentiva entro il

limite di due anni, può sostituire tale pena con quella della semi detenzione; quando ritiene di

doverla determinare entro il limite di un anno, può sostituirla anche con la libertà controllata;

quando ritiene di doverla determinare entro i limiti di sei mesi, può sostituirla con la pena

pecuniaria della specie corrispondente.

Pene sostitutive delle pene detentive brevi sono dunque, accanto alla multa e all'ammenda

(sostitutive delle pene detentive fino a sei mesi), la libertà controllata e la semi detenzione

( sostitutive, rispettivamente, della pena detentiva fino a un anno e fino a due anni).

Diversi limiti di pena concreta per la sostituzione sono previsti in relazione alle ipotesi di

concorso di reati. In particolare si ricava dell'articolo 53 della legge 689\ 1981 che nei casi di

concorso formale di reati e di reato continuato i limiti previsti nel primo comma sono

triplicati: in altri termini, la pena pecuniaria potrà sostituire pene detentive fino ad un anno e

mezzo, la libertà controllata pene detentive fino a tre anni e la semi detenzione, addirittura,

pene detentive fino a sei anni. L'unica condizione perché possa procedere è che la pena che il

giudice ritiene di dover infliggere per il reato più grave rientri nei limiti previsti nell'articolo

227

53 della legge 689\1981.

Accanto ai limiti di pena concreta, la legge 689 prevede alcuni limiti soggettivi all’applicabilità

delle pene sostitutive: tra l'altro, esclude dalla sostituzione chi è stato condannato a oltre tre

anni di reclusione nei cinque anni precedenti alla nuova condanna. Nel processo minorile il

giudice quando ritiene di dover applicare una pena detentiva non superiore a due anni, può

sostituirla con la sanzione della semi detenzione o della libertà controllata, tenuto conto della

personalità e delle esigenze di lavoro,di studio del minorenne, nonché delle sue condizioni

familiari, sociali e ambientali.

La semidetenzione si configura, come una misura privativa della libertà personale: comporta

in ogni caso l'obbligo di trascorrere almeno 10 h al giorno in un apposito istituto

penitenziario. A questo nucleo si aggiungono alcune componenti accessorie: sospensione

della patente di guida, il ritiro del passaporto la sospensione della validità degli altri

documenti utilizzabili per l'espatrio, il divieto assoluto di detenere armi, munizioni ed

esplosivi, l'obbligo di conservare e di esibire a richiesta della polizia l'ordinanza che

determina le modalità di esecuzione della pena.

L’essenza della libertà controllata risiede in una limitazione della libertà di circolazione del

soggetto: tale sanzione comporta infatti in ogni caso il divieto di allontanarsi dal comune di

residenza e l'obbligo di presentarsi almeno una volta al giorno presso il locale nell’ufficio di

pubblica sicurezza.

Le due sanzioni sono provviste di connotazioni afflittive e come tali parrebbero idonee a

condizione di svolgere un'efficace azione di prevenzione speciale mediante intimidazione-

ammonimento. D'altro canto sia la semi detenzione sia la libertà controllata perseguono

finalità di non desocializzazione del condannato, mirando a sottrarlo a disastrosi effetti

caratteristici delle pene detentive brevi.

Al norma della legge di modifica sistema penale per ogni effetto giuridico la semidetenzione

e la libertà controllatasi considerano come pena detentiva della specie corrispondente a quella

della pena sostituita. La pena pecuniaria si considera sempre come tale anche se sostitutiva

della pena detentiva.

Ogni riferimento alla reclusione e all'arresto deve essere esteso anche alla semidetenzione e

alla libertà controllata, rispettivamente sostitutive della reclusione, dell'arresto ovvero di

entrambe le sanzioni. La disciplina della pena pecuniaria originariamente comminata ex legge

si applica anche alla pena pecuniaria sostituita dal giudice alla pena detentiva a norma

dell'articolo 53 della legge 689\ 1981.

Dall'articolo 57 deriva anche la sospendibilità delle pene sostitutive sia applicate d'ufficio sia

applicate su richiesta delle parti a norma dell'articolo 444 c.p.p. , nell'ambito del cosiddetto

patteggiamento.

La tipologia delle pene sostitutive è stata ampliata ad opera del decreto legislativo 286\ 1998,

che all'articolo 16 ha previsto quale sanzione sostitutiva della detenzione l'espulsione dello

straniero. Questa forma di espulsione coesiste dunque con quella contemplata nel codice

penale quale misura di sicurezza personale non detentiva.

Il legislatore del 1998 ha proposito dell'espulsione dello straniero, si è astenuto dal fare


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flaviael

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Penale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale di Diritto Penale, Marinucci, Dolcini. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: legittimazione e compiti del diritto penale, teorie della pena e tipi di Stato, la legittimazione del ricorso alla pena da parte del legislatore.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Losappio Giuseppe.

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