Riassunto esame Diritto Costituzionale, prof. Giupponi, libro consigliato Corso di Diritto Costituzionale di A.Barbera e C.Fusaro

Augusto Barbera, Carlo Fusaro - Corso di diritto costituzionale

Indice

• L'ordinamento giuridico e il diritto costituzionale
• Lo stato
• L'ordinamento internazionale
• L'ordinamento dell'Unione europea
• Le fonti del diritto: concetti generali
• Le fonti del diritto: le singole fonti
• La tutela dei diritti
• I diritti e i doveri
• Le forme di governo
• La sovranità popolare
• Il Parlamento
• Il presidente della Repubblica
• Il governo della Repubblica
• I governi regionali e locali
• Le pubbliche amministrazioni
• Il sistema giudiziario
• La giustizia costituzionale
• L'ordinamento italiano e la sua evoluzione

Capitolo 1: L'ordinamento giuridico e il diritto costituzionale

Le regole del diritto

Le regole del diritto appartengono al mondo del «dover essere» che è rappresentato mediante il linguaggio prescrittivo. Nelle società primitive, non esisteva la distinzione fra prescrizione giuridica e volere degli dei. Per convenzione si fa risalire la separazione fra i due ambiti alla lex Hortensia (287 a.C.), la quale stabiliva che i plebisciti avevano forza di legge. Anche in epoca contemporanea non sempre si mantiene la distinzione (sharia).

Mentre le regole etiche o i precetti religiosi sono volti a perseguire la perfezione individuale o la salvezza dell'anima, le regole giuridiche regolano direttamente i rapporti fra i soggetti di un'organizzazione sociale. Le regole del diritto non riguardano le mere intenzioni del soggetto agente e non impongono solo doveri, ma accanto a questi tutelano i diritti dei consociati.

Situazioni giuridiche favorevoli o di vantaggio: genericamente definibili diritti in senso soggettivo. Situazioni giuridiche sfavorevoli o di svantaggio: genericamente definibili doveri o obblighi. Ogni organizzazione, quindi, produce diritto ed è essa stessa prodotta dal diritto. Teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici: il diritto non è monopolio di alcuna organizzazione (neanche dello stato), ma inerisce a qualunque organizzazione.

Diritto: dal latino dirigere (directus). Giurisprudenza: dal latino prudentia iuris. Giustizia: dal latino ius-titia. Ius: dall’etimo latino iungere (legare) e richiama il concetto di «legame» (stringere insieme). Legge: dal latino ligare (tenere insieme).

Cosa è un ordinamento giuridico

Secondo gli esponenti delle teorie normativiste (Hans Kelsen), l’ordinamento è costituito dal complesso delle norme vigenti in un determinato spazio territoriale, visto come qualcosa a sé, isolato dalla società ed a studiarsi secondo regole proprie. Secondo gli esponenti delle teorie istituzionaliste (Santi Romano), un ordinamento non è solo un complesso di prescrizioni normative: è il complesso delle norme che scaturiscono da una determinata organizzazione sociale. Non sono le norme a dar luogo all’organizzazione, ma è questa che le produce.

Le norme sono prodotto di fatti normativi intervenuti in un certo momento della storia. Common Law: paesi nei quali la gran parte delle norme scaturisce dalla regolarità dei comportamenti prevalenti, accertati e verificati dalle corti di giustizia. Civil Law: paesi nei quali è prevalente il peso delle norme scritte, debitamente promulgate e pubblicate. Secondo le teorie normativiste, una società ha un ordinamento; mentre secondo le teorie istituzionaliste una società organizzata è un ordinamento.

La teoria normativista è annoverata fra le teorie del positivismo giuridico, secondo il quale, come le scienze empiriche, così le discipline giuridiche dovrebbero basarsi sul diritto positivo, cioè posto (positum). Il limite di tale impostazione è l’impossibilità di trovare il fondamento sul quale si regge un ordinamento giuridico. Ordinamento giuridico: l’insieme di più elementi (prescrizioni, consuetudini, fatti normativi) accomunati dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati fra loro secondo criteri sistematici.

Il concetto di ordinamento giuridico non è necessariamente ancorato ad una specifica gerarchia di valori. L’idea di diritto naturale ha origini antichissime (dramma di Antigone), ma ciò che esso prescriverebbe risulta variabile nel tempo e nei luoghi. Principi comuni alle teorie: le norme giuridiche obbligano solo se possono essere conosciute; si deve obbedienza solo alle norme che non richiedono prestazioni impossibili.

Ogni ordinamento è un sistema

Ogni ordinamento presume se stesso come unitario, coerente e completo. L’essere sistema dell’ordinamento è il prodotto sia di consapevole volontà del legislatore, sia dell’attività degli interpreti. Un sistema, per essere tale, è ordinato attorno ad un progetto, che può essere razionalmente posto (sistemi ideali) o può essere insito nel sistema stesso (sistemi reali). Un ordinamento non è mera sommatoria di prescrizioni giuridiche, ma insieme di elementi, ciascuno con propria funzione, coordinata con la funzione degli altri.

È necessario, quindi, accanto all’interpretazione letterale, si faccia uso di altri strumenti interpretativi. Disposizioni: mere formulazioni linguistiche, potenzialmente suscettibili di diverse interpretazioni. Norme: sono il risultato dell’interpretazione, operata sulla base di più criteri: letterale, logico-sistematico e storico-comparativo.

Focus: Sulla distinzione fra disposizione e norma

Disposizione: è data da un testo scritto le cui più piccole componenti autonome si chiamano enunciati. Un articolo o un comma può essere formato da più disposizioni. Norma: desumibile dalla disposizione, si traduce in comandi, divieti, permessi, anche definizioni, o in regole per la produzione o l’interpretazione di altre norme (meta-norme: cioè norme sulle norme). Da una medesima disposizione possono dunque trarsi più norme, anche fra loro non compatibili (spetterà poi all’interprete estrarre la norma compatibile con l’ordinamento nel suo complesso).

Possono aversi: disposizioni senza norma; norme senza disposizioni (norme consuetudinarie e principi); norme frutto di più disposizioni o di più frammenti di disposizioni; norme frutto di più disposizioni che si ripetono con lo stesso contenuto normativo in vari testi legislativi. La distinzione fra disposizione e norma è utile per distinguere l’abrogazione espressa dall’abrogazione tacita; per verificare la legittimità costituzionale di «leggi di interpretazione autentica»; per disporre il «trasferimento del quesito» di un referendum abrogativo da una disposizione abrogata ad un’altra simile; per classificare le decisioni della Corte costituzionale distinguendole fra «sentenze di accoglimento» e «sentenze interpretative».

Infine, una disposizione può essere in vigore ad una certa data, ma esprimere una norma applicabile da una scadenza diversa, successiva, eventualmente indicata nella disposizione stessa.

La costituzione e l'ordinamento costituzionale

Alla base dell’ordinamento vi è un progetto costituente che si può ritrovare (ma non sempre) consacrato in atti costitutivi, statuti, tavole di fondazione e altri documenti consimili; si parla di costituzione. La costituzione può essere scritta o non scritta, e, se scritta, rigida (modificabile solo con procedimento di revisione aggravato) o flessibile (modificabile o derogabile con una legge ordinaria).

Con la Costituzione americana del 1787 e quella francese del 1791, per effetto del movimento costituzionalista, si è cominciato ad avere costituzioni scritte (spesso flessibili). Le prime costituzioni erano improntate ai principi del liberalismo del quale erano figlie. Vi sono ordinamenti statali che hanno una costituzione pur senza ispirarsi ai principi del costituzionalismo. Anche questi però esprimono un progetto costituente e hanno una forma di stato, un elenco dei diritti e doveri dei cittadini, una forma di governo, un complesso di fonti sulla produzione del diritto.

Vi sono paesi che non hanno un documento costituzionale, ma ci sono comunque norme costituzionali, prevalentemente non scritte, che conferiscono identità all’ordinamento. Ogni ordinamento statale ha un proprio ordinamento costituzionale. Ordinamento costituzionale: il complesso delle norme fondamentali, scritte e non scritte, che danno forma all’ordinamento giuridico e rappresentano, per così dire, il codice genetico che determina l’identità dell’ordinamento stesso, vale a dire il suo ordine costituzionale.

La costituzione come documento scritto non esaurisce affatto tutto ciò che attiene agli elementi di fondo dell’ordinamento. La costituzione contiene anche disposizioni che disciplinano aspetti non così rilevanti da caratterizzare l’ordinamento. La costituzione può contenere norme non più effettivamente vigenti. Quindi, l’ordinamento costituzionale di un paese non si identifica con le sole norme formalmente costituzionali e, viceversa, le norme di una costituzione non esauriscono i contenuti di un ordinamento costituzionale.

Organi costituzionali: concorrono a delineare il volto stesso dell’ordinamento (Parlamento, presidente della Repubblica, governo, Corte costituzionale). Organi di rilevanza costituzionale: pur previsti dalla Costituzione, non possono dirsi necessari.

Il concetto di ordinamento costituzionale aiuta a: meglio interpretare le norme costituzionali vigenti; individuare i limiti al potere di revisione costituzionale (essendo il potere di revisione non un potere costituente, ma un potere costituito); stabilire se una carta costituzionale è in vigore oppure no (divario eccessivo fra ordinamento costituzionale e documento costituzionale). Aspetto delicato dell’attività di costituzionalista è stabilire la distinzione fra una vera e propria desuetudine (cioè una consuetudine abrogatrice) e una prolungata violazione delle disposizioni costituzionali.

Focus: Gli organi costituzionali

Nell’ordinamento italiano sono organi costituzionali: la Camera dei deputati, il Senato della Repubblica, il presidente della Repubblica, il governo, la Corte costituzionale. Gli organi costituzionali, pur avendo funzioni diverse, hanno alcune caratteristiche in comune: trovano la loro disciplina direttamente nella Costituzione; sono coessenziali alla forma di stato delineata dalla Costituzione; sono collocati al centro di una rete di controlli reciproci e reciproche influenze (cosiddetti controlli costituzionali); hanno una potestà di autoregolamentazione interna; operano essi stessi la verifica dei poteri, cioè dei titoli di ammissione dei loro componenti; esercitano l’autodichia, spettando agli stessi la risoluzione delle controversie con i propri dipendenti e fornitori; i loro titolari godono di prerogative che possono sottrarli alle regole di diritto comune.

L'ordinamento costituzionale fra normativismo e istituzionalismo

I normativisti tendono ad identificare la costituzione con le norme espresse dal documento costituzionale, gli istituzionalisti, invece, con la decisione politica che fonda l’ordinamento costituzionale. I normativisti vedono nel diritto un sistema di tipo piramidale che al vertice ha una norma suprema, «presupposta ma non posta», «valida perché è presupposta valida», «determinata dal principio di effettività».

Gli istituzionalisti consideravano quest’impostazione kelseniana come tautologica: essa trascurerebbe il fatto che qualsiasi fonte del diritto, anche quella suprema, è già essa stessa regolata dal diritto. Carl Schmitt, capostipite dell’impostazione opposta a quella kelseniana, afferma che la vera costituzione è la «decisione fondamentale» con cui il potere costituente si determina, attorno a determinati valori e interessi, la forma dell’unità politica di un ordinamento.

Il costituzionalista italiano Costantino Mortati opera la distinzione fra costituzione in senso materiale e costituzione in senso formale: la costituzione in senso materiale consiste ne «i fini e i valori su cui convergono le forze politiche prevalenti» (nel momento appunto in cui fondano l’ordinamento): su questa, dunque, poggia la costituzione formale che ne è in qualche modo il «precipitato». La costituzione materiale è ciò che sostiene l’ordinamento.

Limitiamoci a distinguere fra costituzione e ordinamento costituzionale: la prima è la carta costituzionale entrata in vigore, il secondo è il complesso dei principi e delle norme (formalmente e materialmente) costituzionali, anche consuetudinarie, legati insieme da un progetto costituente. Il diritto costituzionale costituisce perciò il nucleo dell’ordinamento.

Diritto pubblico e diritto privato

La distinzione fra diritto pubblico e diritto privato poggia sulla minore o maggiore immediatezza del nesso fra determinati rapporti e gli interessi che si vogliono tutelare. Anche là dove ci si affida ai privati, lo stato non è del tutto assente e disinteressato: si limita solo a definire il quadro generale, assicurando che fra i soggetti privati esista una certa parità e la loro attività non contrasti con l’interesse generale.

Ecco perché tutto il diritto di un ordinamento a fini generali, per definizione, è in qualche modo pubblico. Quel che cambia è il grado di immediatezza del collegamento con l’interesse generale. Quella fra diritto privato e diritto pubblico è una distinzione soprattutto didattica e pratica: serve a separare quegli ambiti del fenomeno giuridico che riguardano le attività riservate ai soggetti privati da quelli in cui operano direttamente soggetti portatori di interessi generali (lo stato e altri enti).

Da questo punto di vista, si considerano appartenenti al campo del diritto pubblico:

• Il diritto costituzionale
• Il diritto parlamentare
• Il diritto regionale e il diritto degli enti locali
• Il diritto amministrativo
• Il diritto tributario
• Il diritto ecclesiastico
• Il diritto penale
• Il diritto processuale civile e il diritto processuale penale

Vi sono poi ambiti in cui l’intreccio fra norme del diritto privato e del diritto pubblico è tale da renderle indistinguibili, sicché si parla di materie miste: è il caso del diritto del lavoro e del diritto dell’economia.

Capitolo 2: Lo stato

Lo stato come comunità politica

Gli stati si affermano quando in Europa alcuni ordinamenti territoriali si organizzano attorno ad un solo feudatario. Il processo si sviluppa in direzione sia interna che esterna: affermando la propria autonomia nei confronti sia del Papato sia dell’Impero ed affermando la propria supremazia nei confronti degli ordinamenti particolari che esistevano al loro interno. Si unificano e nazionalizzano i vari ordinamenti pubblici, si rendono autonomi territori e istituzioni dal patrimonio personale del principe, si formano una burocrazia e un esercito stabili.

Data di riferimento è quella del Trattato di Vestfalia, 1648 (nascita del moderno diritto internazionale). Politicità: (da polis) indica che l’ordinamento statale assume fra le proprie finalità la cura, almeno potenziale, di tutti gli interessi generali che riguardano una determinata collettività stanziata su di un determinato territorio. Sovranità: supremazia rispetto ad ogni altro potere costituito al suo interno e la sua indipendenza rispetto a poteri esterni. Vi sono altri enti (comuni, regioni) definibili politici, ma non sovrani.

Uno stato può definirsi tale se, in un dato territorio, consegue il monopolio della forza e lo esercita in maniera diretta (forza legale) o indiretta (legittimando altri soggetti all’uso della forza). Stato: si può parlare di stato quando una popolazione, sottomettendosi ad un potere politico, dà vita ad un ordinamento in grado di soddisfare i suoi interessi generali. In questo modo una popolazione diventa popolo, condividendo un’uguale cittadinanza. Per aversi uno stato devono essere necessariamente presenti tutti e 3 gli elementi: un popolo; un territorio; un governo sovrano.

Non si può parlare di stato quando la sicurezza esterna è assicurata da uno stato straniero (protettorati, colonie). La sovranità è un potere non costituito ma costituente e in essa trova legittimazione la costituzione dello stato: solo gli stati sovrani possono darsi una costituzione. Stato, sovranità, popolo, potere politico, costituzione sono concetti che appartengono alla nozione di comunità politica.

Focus: Lo stato come ordinamento e lo stato come soggetto giuridico

Stato ordinamento (o stato comunità): il complesso delle norme. Stato persona (o stato apparato): considerato soggetto dell’ordinamento giuridico, titolare di diritti, poteri, obblighi, rapporti di credito e debito. Le due figure, pur esprimendo entità concettuali diverse, vengono talvolta sovrapposte (anche in Costituzione).

Nell’ordinamento italiano, come in altre democrazie, la sovranità è considerata «appartenente» al popolo: il popolo è la fonte di legittimazione di ogni potere statale; il popolo, o meglio, il corpo elettorale è titolare dei poteri sovrani. Oggi, l’esercizio del potere sovrano incontra limiti crescenti: limiti di fatto, derivanti dallo sviluppo delle tecnologie informatiche e dai processi di globalizzazione (crisi di legittimazione dello stato); limiti giuridici, derivanti dall’evoluzione dell’ordinamento internazionale (ingerenza umanitaria).

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