Riassunto esame Diritto, prof. Donisi, libro consigliato Ricerche di diritto civile

L’ abusivismo edilizio.

Il Professore dopo aver descritto l’abusivismo edilizio come una piaga molto sentita nel nostro Stato,

soprattutto in alcune Regioni, quali, ad esempio, la Campania, evidenzia quali possono essere gli strumenti

utilizzabili per arginare la stessa: in particolare, a suo giudizio, una lotta risolutiva alla piaga dell’abusivismo

edilizio deve essere condotta su due livelli, consistenti:

rimozione delle molteplici cause poste alla base dell’abusivismo, prima fra tutte, il pesante

1) nella

squilibro esistente tra domanda e offerta di abitazioni, a prezzi accessibili, anche ai ceti meno abbienti

(“ghep”);

2) nella predisposizione di adeguati strumenti giuridici, sia di indole preventiva che di indole repressiva,

destinati ad incidere su un duplice paino, cioè, da un lato, sul comportamento dell’abusivista e dall’altro

lato, sul risultato di questo comportamento dell’abusivista.

civilistici nella prevenzione e nella repressione dell’abusivismo edilizio

Il ruolo svolto dagli strumenti

Ebbene:

il compito di colpire il comportamento dell’abusivista è stato affidato al diritto penale, il quale vi ha

1) provveduto attraverso la previsione del reato di inizio costruzione senza prima licenza, poi senza

concessione edilizia, e oggi senza permesso a costruire e del reato di lottizzazione di terreni senza

autorizzazione (reati oggi, previsti dal Testo Unico sull’edilizia (D.P.R. 380/2001)) e delle relative

il Professore sottolinea però, la scarsa efficacia intimidatoria di quest’ultime, posto che già

sanzioni:

da tempo, erano previsti i suddetti reati (nota 4);

il compito di colpire il risultato della condotta dell’abusivista è stato affidato al diritto

2) amministrativo e al diritto civile: in realtà, se appare deludente la forza deterrente delle pur severe

misure di ordine amministrativo, quali la demolizione coattiva dell’immobile o l’acquisizione

gratuita dell’immobile abusivo da parte della Pubblica Amministrazione, soprattutto per la reticenza

da parte degli organi preposti ad attuare tali misure (nota 5), al tempo stesso, non meno felici

risultati si sono avuti sul piano civile, in cui prima dell’entrata in vigore della Legge Bucalossi

una norma “ad hoc” che colpisse il risultato della condotta

(Legge 10/1977), mancava addirittura

illecita, cioè la commerciabilità di un immobile costruito abusivamente, e che prevedesse

l’irrogazione della nullità assoluta (o radicale) di qualsiasi negozio vertente sugli immobili abusivi (e

quindi, non solo del contratto di compravendita, il quale era nella pratica, il contratto più

frequentemente stipulato a tal fine).

Ciò nonostante, in realtà, considerato il significativo ruolo che esso era in grado di svolgere in materia, era

dal diritto civile che ci si aspettava l’apprestamento della

proprio soluzione idonea a eliminare siffatto

problema, neutralizzando l’interesse economico del costruttore abusivo di intraprendere siffatta attività

illecita.

Un breve “excursus” sul regime civilistico degli atti aventi ad oggetto manufatti abusivi

Posto ciò, precisa il Professore, è necessario allora, uno sguardo panoramico sull’intera legislazione finora

succedutasi: in particolare, a suo giudizio, è opportuno distinguere la situazione esistente prima

dell’introduzione della norma civilistica, e la situazione esistente invece, dopo l’introduzione della norma

civilistica, contenuta, prima nella Legge Bucalossi (Legge 10/1977), poi nella Legge sul condono edilizio

Unico sull’edilizia (D.P.R. 380/2001).

(Legge 47/1985), e ora nel Testo

La situazione anteriore alla Legge Bucalossi (Legge 10/1977)

dell’entrata in vigore della Legge Bucalossi (Legge 10/1977), pur essendo sanzionata penalmente

I.Prima

l’attività edificatoria senza il provvedimento abilitativo, attraverso l’esclusione delle prime vendite inerenti a

fabbricati di nuova costruzione sprovvisti di licenza dai benefici fiscali, consistenti nella riduzione delle tasse

di registro, di trascrizione e di iscrizione ipotecaria, mancava però, una norma che disciplinasse la sorte, sotto

il profilo civilistico, dei negozi aventi ad oggetto il prodotto di tale reato, cioè l’edificio realizzato

abusivamente: ebbene, stante il silenzio della legge in merito, la giurisprudenza propendeva troppo

affrettatamente, per la piena validità dei negozi con cui tali manufatti venivano immessi nella circolazione

giuridica.

La sentenza del Tribunale di Venezia

In tale prospettiva, l’unica voce che si espresse in senso contrario a tale orientamento giurisprudenziale è

stato il Tribunale di Venezia, il quale, il 9 febbraio 1978, per la prima volta, avanzò la tesi della nullità degli

atti in discorso per illiceità dell’oggetto dovuta a contrarietà a norma imperativa, cioè all’art. 41 della Legge

Urbanistica (Legge 11590/1942), il quale, intitolato Sanzioni penali, prevedeva il reato di inizio costruzione

senza licenza, e in particolare, l’arresto fino a sei mesi e l’ammenda sino a due milioni: in particolare, il

in mancanza di un’espressa norma

Tribunale di Venezia perviene a tale nullità, facendo riferimento,

sanzionatoria, ai principi generali in materia di patologia del negozio giuridico, e cioè all’art. 1346 C.C.,

sancente che “L’oggetto del contratto (oltre ad essere necessariamente presente, essendo esso un elemento

essenziale ai sensi dell’art. 1325 C.C.) deve essere possibile, lecito, determinato e determinabile”, in

combinato disposto con l’art. 1418 C.C., secondo comma, sancente che “Producono nullità del contratto la

1325, l’illiceità della causa (1343), l’illiceità dei motivi

mancanza di uno dei requisiti indicati dall’articolo

(1345), la mancanza nell’oggetto dei requisiti stabiliti dall’articolo 1346 (“nullità testuale” per rinvio all’art.

1418 C.C.).

(lo stesso sancisce poi, al primo comma, che “Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative,

salvo che la legge disponga diversamente (“nullità virtuale”)”: in particolare, il legislatore con la previsione

di questo comma, ha voluto inserire una salvezza, ossia la possibilità di comminare la sanzione di nullità,

anche laddove non sia espressamente prevista dalla norma (“nullità testuale”), o non sia possibile rinvenirla

con il combinato disposto del secondo comma dell’art. 1418 C.C. con gli artt. 1325 C.C., 1343 C.C., 1345

C.C., 1346 C.C. In realtà, secondo il Professore, la contrarietà a norma imperativa del contratto è possibile

che conduca alla nullità, anche se la sanzione non sia espressamente prevista (“norma imperfetta”) né ai sensi

del secondo né ai sensi del terzo comma dell’art. 1418 C.C., purché la norma imperativa richiamata sia

“pertinente”, cioè “congruente”, al comportamento dedotto nel contratto: a suo giudizio cioè, non è possibile

sanzionare “tout court” e pensare che ogni violazione a norma imperativa comporti la nullità virtuale, ma è

possibile che sebbene la nullità non sia espressamente prevista, quel negozio sia sanzionabile con la nullità,

qualora il contratto violi una norma imperativa che però, sia pertinente al caso concreto, cioè al contratto in

discussione; diversamente però, se la norma imperativa richiamata non è pertinente a quel comportamento

dedotto nel contratto, la sanzione della nullità virtuale non può essere invocata. Per aversi nullità virtuale,

sono allora necessari due requisiti, consistenti nel fatto che il contratto violi una norma imperativa, e nel fatto

che la norma imperativa violata sia pertinente ad un comportamento dedotto nel contratto, in violazione di

quella norma; e al terzo comma che “Il contratto è altresì nullo negli altri casi stabiliti dalla legge” (“nullità

testuale” vera e proprio): si precisa infine, che in realtà, la norma dovrebbe essere letta “a contrario”, cioè

partendo dal terzo comma, per passare al secondo comma, per arrivare poi, al primo comma)).

E’ necessario ora, precisare quali sono stati i passaggi fondamentali del processo, posto che l’attore non

aveva chiesto subito la nullità e che il convenuto si era difeso adducendo quelle ragioni che sino a quel

momento erano state considerate valide: ebbene, la sentenza riguarda il caso di un acquirente, che cita in

giudizio il venditore con un atto notificato a maggio del 1975 (si precisa a tal proposito, che il giudice non ha

applicato la Legge Bucalossi del 1977, in quanto egli deve tenere presente la legge in vigore al momento in

instaurato il giudizio, cioè al momento in cui viene notificato l’atto di citazione, notificato appunto,

cui viene

nel caso di specie, a maggio del 1975), esponendo di aver acquistato un immobile costruito in dispregio della

normativa urbanistica (il contratto era cioè, privo di licenza), e anche in contrasto con il piano regolatore

generale, il quale prevedeva che quel terreno fosse un terreno agricolo (il terreno non era cioè edificabile)

demolizione dell’immobile, e non

(questo costituirà poi, motivo per il quale il giudice opterà proprio per la

per la sua acquisizione coattiva), e chiedendo:

l’accertamento della nullità del contratto, per la violazione dell’art. 1346 C.C., in combinato

1. disposto con l’art. 1418, secondo comma, C.C. (la stessa sarà poi, effettivamente dichiarata

dal giudice);

ma anche in subordine, l’annullamento, per l’assoluta inidoneità dell’oggetto a svolgere la

2. propria funzione, nonché per il dolo del venditore, alla stregua del combinato disposto tra

l’art. 1429, n. 2, C.C. (“L’errore è essenziale quando cade sull’identità dell’oggetto della

prestazione ovvero sopra una qualità dello stesso che, secondo il comune apprezzamento o

in relazione alle circostanze, deve ritenersi determinante il consenso”) e l’art. 1439 C.C. (“Il

dolo è causa di annullamento del contratto quando i raggiri usati da uno dei contraenti sono

stati tali che, senza essi, l’altra parte non avrebbe contrattato”);

e la risoluzione per inadempimento, per l’esistenza di oneri gravanti sulla cosa, ai sensi

3. dell’art. 1489 C.C. (”Se la cosa venduta è gravata da oneri o da diritti reali o personali non

apparenti che ne diminuiscono il libero godimento e non sono stati dichiarati nel contratto,

il compratore che non ne abbia avuto conoscenza può domandare la risoluzione del

oppure la riduzione del prezzo secondo la disposizione dell’articolo 1480”), di cui

contratto

si chiede l’applicabilità.

Dal canto suo, il venditore presenta tre eccezioni, affermando che:

l’intervenuta alienazione dell’immobile per atto pubblico dimostrava l’attitudine

1. dello stesso ad

essere un atto di trasferimento valido;

la mancata menzione dell’esistenza della licenza era irrilevante nell’economia del rapporto,

2. mancando una norma che la richiedesse e quindi, in quanto tale, essa non poteva incidere sulle

avanzate dall’attore;

richieste

la carenza dei presupposti per il configurarsi dell’evizione, in quanto neanche la stessa Pubblica

3. Amministrazione aveva proceduto alla demolizione dell’immobile abusivo, attraverso l’esecuzione

del provvedimento amministrativo ablativo;

Ebbene, il giudice afferma che:

dall’alienazione dell’immobile per atto pubblico, non può desumersi la liceità dell’oggetto, ma

1. soltanto la sua conformità al dettato della legge; responsabilità ai sensi dell’art.

2. la mancata menzione della licenza esime il venditore soltanto da una

1489 C.C., qualora l’acquirente lamenti l’esistenza di vincoli o limitazioni legali, stante l’obiettiva

efficacia giuridica “erga omnes” della normativa urbanistica;

3. il giudice sottolinea infine, come la casa venduta non soltanto era stata costruita in dispregio della

normativa urbanistica, ma anche contro il piano regolatore generale, e proprio da tale carattere

antigiuridico del manufatto parte per emettere la sua decisione: a suo giudizio, cioè il carattere

dell’antigiuridicità del bene lo induce a dover verificare se l’origine illecita del bene dedotto nel

rapporto non vizi radicalmente l’immobile all’origine e quindi, il contratto stesso. Tale vizio deve

essere però, inteso, non in termini di risoluzione ai sensi dell’art. 1489 C.C. (“vendita aliud pro

alio”), ma in termini di nullità: l’antigiuridicità del manufatto va infatti, ad incidere sull’oggetto del

contratto nella sua intrinsecità, rendendolo illecito, e non rendendolo diverso da quello voluto,

non può accettarsi la richiesta di risoluzione dell’attore (diversamente, il

motivo per il quale

Tribunale di Venezia non accetta la richiesta di annullamento dell’attore, posto che propende per la

più grave sanzione della nullità). giunge a dichiarare la nullità dell’atto di compravendita (ai sensi

In particolare, il Tribunale di Venezia

dell’art. 1418, secondo comma, C.C.) per illiceità dell’oggetto (ai sensi dell’art. 1346 C.C.), dovuta a

l’art. 41 della Legge Urbanistica (Legge 1150/1942)).

contrarietà a norma imperativa (cioè

E’ necessario ora, precisare come intorno a questa sentenza si sono formate due diverse posizioni, di modo

che:

alcuni non sono d’accordo con il ragionamento del giudice relativo alla nullità, in quanto è necessario

-

separare l’attività illecita dal risultato dell’attività illecita, la quale, in mancanza di una norma che vieta il

risultato illecito, non può essere colpita con la nullità: nel caso di specie, l’oggetto è possibile e lecito, la

causa è lecita e quindi, il contratto è valido, cioè non viola norme imperative: a tale tesi aderisce poi, anche la

Corte d’Appello, la quale nel 1980, riforma la sentenza del Tribunale di Venezia, affermando che gli atti

aventi ad oggetto edifici abusivi, stipulati prima dell’entrata in vigore della Legge Bucalossi, erano validi,

salva l’applicabilità del rimedio contemplato dall’art. 1489 CCC.C., in caso di ignoranza da parte dell’avente

causa del difetto della licenza edilizia (nota 16) (l’irregolarità dell’immobile viene cioè, paragonata dalla

Corte di Appello ad una semplice di peso diminuente il libero godimento del compratore, che non ne era a

conoscenza));

- altri invece, condividono le ragioni per le quali il giudice ha preferito la soluzione della nullità rispetto a

per inadempimento, ai sensi dell’art. 1489 C.C., consistenti nell’astratta

quella della risoluzione del contratto stante l’obiettiva efficacia giuridica “erga omnes” della

possibilità di conoscere la normativa urbanistica,

stessa e nel fatto che il venditore può evitare la risoluzione, argomentando la non incidenza o la lieve

incidenza, del vizio sul bene.

Disamina dell’isolato tentativo incline - nel silenzio della legge - a discorrere di nullità per illiceità

dell’oggetto

Ebbene, in tale prospettiva il Professore:

1. da un lato, afferma come a tale sentenza non può non riconoscersi almeno il merito di aver

dimostrato che il difetto di un’espressa norma sanzionatoria non impediva di ricorrere ai principi

generali in materia di patologia del negozio, l’impiego dei quali ben poteva sfociare nella nullità di

atti concernenti immobili abusivi e dunque, nell’incommerciabilità di questi ultimi;

dall’altro lato, però, pur essendo favorevole alla decisione di colpire con la nullità tali contratti (non

2. essendo infatti, in tal caso, invocabile la disciplina della risoluzione del contratto per garanzia dei

vizi della cosa venduta), ritiene non convincente l’ “iter” concettuale percorso dal giudice, e cioè lo

stabilire la nullità (“virtuale”) del contratto per l’illiceità dell’oggetto per contrasto a norma

imperativa: la norma imperativa richiamata nell’art. 41 della Legge Urbanistica (Legge 1150/1942)

stabilendo il divieto di iniziare a costruire senza licenza, attiene infatti, al momento che precede la

commercializzazione dell’immobile abusivo e quindi, la sua immissione nel traffico giuridico. In

altre parole, a suo giudizio, l’art. 41 della Legge Urbanistica (Legge 1150/1942) poteva essere

utilizzato al fine di affermare la nullità (“virtuale”) di un altro tipo di contratto, consistente non nella

compravendita, ma nel contratto di appalto, il quale è destinato appunto, ad incidere sulla fase della

costruzione: ecco allora, che essendo la norma imperativa richiamata non “pertinente”, cioè

“congruente” al comportamento dedotto nel contratto, non può essere invocata la nullità virtuale del

contratto, attraverso il richiamo all’art. 41 della Legge Urbanistica (Legge 1150/1942) (posto

appunto, che la stessa richiede non solo che il contratto violi una norma imperativa, come accade nel

caso di specie, ma anche che la norma imperativa violata sia pertinente ad un comportamento

dedotto nel contratto, in violazione di quella norma) (nota 12). Talaltro, il Professore ritiene anche

che il Tribunale di Venezia ha proprio sbagliato a qualificare tale nullità come “virtuale”, essendo la

stessa impropria, posto che in tal caso, vi è un’ipotesi di nullità per la mancanza nell’oggetto dei

requisiti stabiliti dall’art. 1346 C.C., cioè un’ipotesi di nullità “testuale&rdquo