Riassunto esame Diritto, prof. Donisi, libro consigliato Ricerche di diritto civile

Indispensabile precisazione: non soltanto la mancata menzione degli estremi della concessione ad edificare

(acquisiti “per dichiarazione dell’alienante”), ma anche “a fortiori” l’insussistenza della stessa come cause di

nullità degli atti aventi ad oggetti edifici o loro parti

Posto ciò, è necessario precisare che della Legge sul condono edilizio (Legge 47/1985) si discorre come di

una “legge a una doppia anima (o a doppio contenuto)”: la stessa prevede infatti, all’art. 17 della Legge sul

condono edilizio (Legge 47/1985), due diverse nullità, le quali si distinguono per essere condizionate da

presupposti diversi.

In particolare, la norma prevede:

1) una nullità insanabile, quando vi è la mancanza di un dato sostanziale, cioè quando manca la

concessione ad edificare, originaria o in sanatoria, ai sensi dell’art. 13 della Legge sul condono

edilizio (Legge 47/1985);

2) una nullità sanabile (o confermabile o rimuovibile, in deroga quindi, ala regola fondamentale

dell’insanabilità dell’atto nullo, ai sensi dell’art. 1423 C.C.), caratterizzata invece, dal fatto che

esiste la concessione, ma non sono stati menzionati gli estremi di questa concessione, sulla

base della semplice dichiarazione dell’alienante: il quarto comma dell’art. 17 della Legge sul

condono edilizio (Legge 47/1985) sancisce infatti, che “Se la mancata indicazione in atto degli

estremi (della concessione ad edificare o della concessione in sanatoria) non sia dipesa dalla

insussistenza della concessione al tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulati, essi

possono essere confermati anche da una sola delle parti mediante atto successivo, redatto nella

che contenga la menzione omessa”.

stessa forma del precedente,

La validità degli atti aventi ad oggetto immobili abusivi è allora, condizionata dalla presenza di due dati

imprescindibili (cioè richiesti entrambi), un dato sostanziale, cioè la concessione, e un dato formale, cioè

l’indicazione degli estremi (conseguentemente, il difetto di una soltanto di esso è sufficiente, affinché l’atto

sia nullo).

CAP II

La nuova disciplina ed i principi generali

La deroga al principio dell’insanabilità del negozio nullo (ai sensi dell’art. 1423 C.C.) racchiusa nel

penultimo comma dell’art. 17 della Legge sul condono edilizio (Legge 47/1985)

A questo punto, è necessario soffermarsi sulla “carica (o portata) eversiva” dell’art. 17, penultimo comma,

della Legge sul condono edilizio (Legge 47/1985), consistente appunto, nella deroga di due principi cardine

nel nostro sistema giuridico, relativo l’uno alla disciplina civilista, quale appunto, quello previsto dall’art.

1423 C.C., prevedente il principio dell’ “insanabilità del negozio nullo” e sancente che “Il contratto nullo

non può essere convalidato, se la legge non dispone diversamente”, e l’altro, alla disciplina notarile, quale

appunto, quello previsto dall’art. 28 della Legge Notarile (Legge 89/1913), prevedente il principio dell’

“irricevibilità degli atti nulli da parte del notaio” e sancente che “Il notaio non può ricevere atti: 1) se essi

sono espressamente proibiti dalla legge, o manifestamente contrari al buon costume o all’ordine pubblico”.

eccezioni all’art. 1423 C.C. espressamente previste dall’art. 17 della Legge

In particolare, le uniche ipotesi di

sul condono edilizio (Legge 47/1985) sono quelle ricondotte agli artt. 590 C.C., disciplinante la Conferma e

l’esecuzione volontaria di disposizioni testamentarie nulle, e 799 C.C., disciplinante invece, la Conferma e

l’esecuzione volontaria di donazioni nulle.

E’ necessario in primo luogo, precisare che tale indirizzo condivide un’interpretazione unitaria degli istituti

della conferma, disciplinata appunto, dagli artt. 599 e 799 C.C., e della convalida, disciplinata invece,

dall’art. 1444 C.C.: in particolare, al fine di considerare i due istituti coincidenti, l’indirizzo parte dal

presupposto che in entrambe le ipotesi si ha osservanza e quindi, si attua quell’antico principio, consistente

nel “venire contra factum proprium”, nel senso che sia con la conferma sia con la convalida, si da rilievo a

quella dichiarazione o a quel comportamento da parte del soggetto legittimato, che si caratterizza per la

volontà di non voler utilizzare il proprio potere di far valere la patologia del negozio (entrambi i casi

sarebbero cioè, espressione di questo potere di dismissione dell’esercizio del diritto di non far valere la

patologia e quindi, di far valere la sanatoria).

strumento di sanatoria ivi previso e la “conferma” di cui ai travagliati artt. 590 e 799 C.C.

Eterogeneità fra lo

Tale ricostruzione unitaria della conferma e della convalida non è però, accolta dal Professore, in quanto:

conferma e nella convalida: l’art. 590

1) i soggetti legittimati ad agire non sono gli stessi nella

sancisce infatti, che “La nullità della disposizione testamentaria da qualunque causa dipenda

non può essere fatta valere da chi conoscendo la causa della nullità ha, dopo la morte del

o dato ad essa volontaria esecuzione”; l’art. 799 C.C.

testatore, confermato al disposizione

sancisce che “La nullità della donazione da qualunque causa dipenda non può essere fatta

valere dagli eredi o aventi causa dal donante che, conoscendo la causa della nullità hanno, dopo

di lui (il donante è cioè, ”de cuius”), confermato la donazione o vi hanno dato

la morte

volontaria esecuzione”; l’art. 1444 C.C. sancisce che “Il contratto annullabile può essere

convalidato dal contraente al quale spetta l’azione di annullamento, mediante un atto che

contenga la menzione del contratto e del motivo di annullabilità e la dichiarazione che

s’intende convalidarlo”.

Dalla lettura delle norme appare chiaro che i soggetti legittimati ad agire non sono gli stessi: nella convalida,

identità tra chi pone l’atto e chi convalida, identità che invece, manca nella disposizione

infatti, si ha un

testamentaria nulle e nella donazione nulla, in quanto chi ha posto in essere l’atto è morto e quindi, a

confermare sono gli eredi o aventi causa del donante o testatore.

In realtà, i soggetti legittimati ad agire sono diversi, in quanto la funzione della convalida e della conferma è

diversa: in particolare, la convalida serve a consolidare l’efficacia di un contratto annullabile, e quindi non

sana, ma in realtà, comporta una conferma di effetti che potevano invece, essere vanificati: se quindi, la

convalida accerta e consolida l’efficacia di un contratto annullabile è coerente la derivazione che soltanto il

ad un negozio nullo, cioè inefficace “ab origine”,

contraente possa convalidare; la conferma attiene invece,

che non ha mai prodotto effetti, e dunque, in questo caso, la conferma non può assolvere una funzione di

accertamento di effetti, posto che gli effetti non si sono prodotti, ma è dotata necessariamente di una forza

innovativa: la stessa infatti, comporta un vero e proprio effetto sanante, poiché rimuove la causa di nullità

dell’atto, il quale viene ad essere integrato di quel requisito, la cui mancanza nel ciclo formativo, aveva

appunto, determinato la nullità dello stesso.

Ulteriore conseguenza di questa ricostruzione è allora, che la convalida è inoppugnabile, e quindi,

l’annullabilità non può essere più fatta valere, diversamente, la conferma non preclude la successiva nullità

ad iniziativa di altri soggetti legittimati (nota 6).

Alla stregua di quanto affermato, si precisa che la convalida può essere definita come un negozio unilaterale

non recettizio, mediante il quale il titolare dell’azione di annullamento esplicita la sua intenzione di

confermare quel negozio annullabile, e quindi, fissa il valore del contratto, che in tal modo, diviene

inoppugnabile, ancorché viziato (essa quindi, non elimina il vizio, ma una volta convalidato il contratto, esso

non può essere più annullato): questa, come sottolinea anche il Professore, è la differenza cardine tra

conferma e convalida (si precisa poi, che sulla decorrenza degli effetti della convalida si discute ancora: se

infatti, Galgano ritiene che la stessa produce effetti “ex tunc”, cioè con efficacia retroattiva; altro

orientamento ritiene invece, che la stessa produce effetti “ex nunc”);

la conferma può avvenire “per qualsiasi causa dipenda”, espressione che non troviamo

2) nell’ambito dell’art. 1444 C.C. in tema di convalida. E’ necessario in primo luogo, precisare

che l’invalidità può derivare da più cause: si pensi, ad esempio, in base a quanto stabilito dagli

artt. 771 C.C., 778 C.C., 782 C.C., ad una donazione di beni futuri (cioè a beni non esistenti in

natura o non appartenenti attualmente al donante) o ad una donazione fatta a mezzo di mandato

o ad una donazione affetta da difetto di forma. Ebbene, alcuni ritengono che queste ipotesi

possono comunque essere sanate con la conferma e quindi, in quel “per qualsiasi causa”

comprenderebbe anche queste ipotesi: è necessario però, precisare che non ci si può spingere

fino a considerare sanabile una donazione che presenti un motivo illecito risultante dall’atto,

determinato unicamente da questo, in violazione dell’art. 788 C.C.: l’espressione “qualsiasi

causa” non deve essere quindi, estesa fino alla contrarietà all’ordine pubblico e al buon

costume.

3) Aggiungi pag 62 nota 6 INOLTRE

Diversa dalla convalida è poi:

la ratifica, la quale richiamata dagli artt. 1399 C.C. (norma in tema di “falsus procurator”),

1) 2032 C.C. (norma in tema di gestione degli affari altrui) e 1711 C.C. (norma in tema di

mandato), può essere definita come un negozio unilaterale recettizio, che può essere posto in

essere dal “dominus” e che è indirizzato al terzo contraente;

2) la rettifica, la quale si ha quando si ha una modificazione unilaterale parziale del contenuto

contrattuale, la quale è assente nella convalida, in quanto chi convalida, convalida il contratto

così come è: la rettifica e la convalida sono dunque, incompatibili. In particolare, nella rettifica,

l’atto proviene da chi non subisce le conseguenze del vizio, mentre nella convalida, l’atto

proviene da chi potrebbe agire ed esercitare l’azione di annullamento;

la conversione, la quale è disciplinata dall’art.1424 C.C., il quale sancisce che “Il contratto

3) nullo può produrre gli effetti di un contratto diverso, del quale contenga i requisiti di sostanza e

di forma, qualora avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti, debba ritenersi che esse lo

la nullità”: è necessario però, precisare come l’istituto

avrebbero voluto se avessero conosciuto

della conversione ha conosciuto pochissime applicazioni, in quanto innanzitutto il più delle

volte si ricorre al principio della conservazione del negozio, di cui all’art. 1367 C.C., sancente

che “Nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono

avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno”; in secondo

luogo, in quanto si può utilizzare al suo posto, il meccanismo più appropriato della

rinnovazione del negozio, con efficacia “ex nunc” (è più facile infatti, rinnovare un negozio

nullo con efficacia “ex nunc”, piuttosto che convertirlo”, ed infine, in quanto non si deve

dimenticare il dilagare delle “nullità di protezione”, le quali costituiscono un meccanismo che

permette la salvezza del contratto, colpendo la singola clausola). Queste ragioni hanno quindi,

determinato il declino definitivo dell’istituto della conversione, la quale richiede inoltre, per la

requisiti, consistenti nel “rapporto di continenza” tra il negozio nullo e

sua applicazione alcuni

il negozio che dovrebbe sostituirlo, di modo che il negozio sostitutivo sia ricompreso in quello

nullo, nei requisiti di sostanza e di forma, e nella volontà delle parti di volerlo concludere lo

stesso;

4) la rinnovazione, la quale consiste nella possibilità di coloro che hanno posto in essere un

contratto nullo di rinnovarlo con efficacia “ex nunc”: la stessa non deve però, essere confusa

con la ripetizione del contratto, la quale presuppone che il contratto non sia nullo, ma valido ed

efficace, e che consiste nella volontà delle parti di ripeterlo con un contratto identico, sempre

con efficacia “ex nunc”;

5) la ricognizione e la riproduzione, le quali hanno una funzione meramente probatoria. In

particolare, la prima è disciplinata dall’art. 969 C.C., il quale sancisce che “Il concedente può

richiedere la ricognizione del proprio diritto da chi si trova nel possesso del fondo enfiteutico,

un anno prima del compimento del ventennio. Per l’atto di ricognizione non è dovuto alcuna

prestazione. Le spese dell’atto sono a carico del concedente”: con la ricognizione cioè, le parti

operano semplicemente un mero accertamento dell’esistenza e del contenuto di un contratto;

diversamente, nella riproduzione, le parti riproducono integralmente il testo di un contratto già

concluso, al fine di sostituirne il documento, in quanto smarrito o al fine di averne una duplice

copia.

Posto ciò, è necessario ora, precisare come il Professore visto che non condivide la coincidenza della

conferma con la convalida, propone una diversa rilettura di queste due norme, di modo che le stesse non

costituiscono ipotesi di sanatoria del negozio nullo, ma costituiscono una fattispecie complessa, che si

caratterizza per la presenza di due elementi, consistenti nella disposizione testamentaria nulla o nella

donazione nulla, che viene confermata dagli eredi o aventi causa: non è allora, la conferma che permette la

produzione degli effetti, ma è la fattispecie complessa, cioè entrambi gli elementi, che insieme permettono la

produzione degli effetti e ciò in quanto la conferma non sana il negozio, ma permette appunto, soltanto il

completamento di una fattispecie “in progress” e quindi, di una fattispecie che deve essere completata, con la

predetta conferma (si passa cioè, “da fattispecie incomplete” a “fattispecie complete”). In particolare, il

Professore sottolinea che soltanto questa è l’interpretazione possibile, in quanto altrimenti non si potrebbe

che ha chi non ha confermato l’atto: la conferma determina quindi, soltanto la

spiegare la possibilità di agire

preclusione per chi ha confermato della possibilità far valere la nullità, ma non sana l’atto.

Posto ciò, se questa è la ricostruzione da attribuire a queste due norme, la prima vera ed unica eccezione

all’art. 1423 C.C. è l’art. 17 della Legge sul condono edilizio (Legge 47/1985), nel suo penultimo comma, il

quale prevede la sanatoria di un negozio nullo, attraverso l’indicazione degli estremi della concessione che

mancano: in particolare, avvenuta la conferma e rimossa così, ad opera di uno degli stessi autori del negozio

nullo, la causa del suddetto giudizio di disvalore, quell’atto che “ab inizio” era affetto da nullità per

insussistenza dell’indicazione degli estremi del provvedimento concessorio, diviene, appunto in deroga al

principio di insanabilità del negozio nullo, successivamente valido e quindi, idoneo a dispiegare i suoi effetti.

dell’irricevibilità da

La ben più preoccupante eccezione, recata dalla norma in discorso, alla rigida regola

parte del notaio di atti nulli

E’ necessario ora, precisa che un ribaltamento dei principi generali ancor più “traumatico” provoca la

soluzione racchiusa nell’art. 17, penultimo comma, della Legge sul condono edilizio (Legge 47/1985) sul

piano della funzione notarile, la quale è governata dal fondamentale principio dell’ “irricevibilità da parte del

notaio degli atti nulli”, sancito dall’art. 28 della Legge Notarile (Legge 89/1913): il legislatore infatti,

dell’art. 17 della Legge sul condono edilizio (Legge 47/1985) che gli atti relativi

stabilendo al primo comma,

ad edifici o a loro parti da cui non risultino gli estremi della concessione sono nulli e pertanto, non possono

essere stipulati, sembrerebbe volersi confermare all’equazione secondo cui “atto nullo = atto irricevibile”;

poco dopo però, all’art. 21 della Legge sul condono edilizio (Legge 47/1985), e in evidente contrasto con il

suddetto divieto di stipula, egli ne vanifica l’assolutezza, facendo dipendere la violazione dell’art. 28 della

Legge Notarile (Legge 89/1913) non semplicemente dal ricevimento o dall’autenticazione di sottoscrizioni di

atti nulli (come il doveroso ossequio alla suddetta equazione avrebbe imposto), ma dall’ulteriore circostanza

ad essere nulli, siano anche “non convalidabili, cioè non confermabili, ai sensi del

che questi ultimi, oltre

penultimo comma dell’art. 17 della Legge sul condono edilizio (Legge 47/198). Ecco allora, che il

Professore sottolinea come, con un’elementare argomentazione “a contrario”, da questa ultima disposizione

si ricava che l’art. 28 della Legge Notarile (Legge 89/1913) non viene violato nei casi in cui, pur essendo

nulli e “ab origine”, per difetto della menzione degli estremi della concessone, essi risultano tuttavia

“convalidabili”; non essendo dipesa tale omissione dall’insussistenza del provvedimento abilitativo al tempo

in ci gli atti medesimo sono stati stipulati. Il che equivale a legittimare i notai a ricevere atti nulli, sebbene

convalidabili e quindi, soltanto potenzialmente in grado di essere recuperati alla dinamica giuridica, an onta

del divieto espresso nel primo comma dell’art. 17 della Legge sul condono edilizio (Legge 47/1985) e

soprattutto, in contrasto con l’art. 28 della Legge Notarile (Legge 89/1913), il quale inibisce al notaio

l’esercizio della sua funzione ogni qualvolta e per ciò solo che egli si trovi dinanzi ad un atto nullo, senza

dunque, alcun riguardo all’ulteriore ed eventuale circostanza della sua “sanabilità o no”.

Alla stregua di quanto affermato, il Professore sottolinea allora, come non è avventato scorgere nella nuova

disciplina destinata a fronteggiare l’abusivismo futuro non soltanto la priva vera eccezione al principio

dell’insanabilità del contratto nullo, ma anche la più preoccupante divergenza del canone, finora, giammai

derogato e di cui per giunta, non risulta da alcuna norma l’astratta derogabili, dell’irricevibilità da parte dei

pubblici ufficiali, ed anzitutto, dei notai, di atti di autonomia nulli.

ipotesi di letture “alternative” del testo legislativo, al fine di eliminarne, o

Prospettazioni di (insostenibili)

almeno, di mitigarne l’intensa carica “derogatoria”: il tentativo di assumere l’esistenza della concessione a

presupposto di validità dell’atto e l’indicazione degli estremi della stessa a semplice requisito di efficacia del

medesimo

Il Professore si chiede allora, se al giurista sia consentito percorre, con l’ausilio dello strumentario offerto

dalla teoria generale, altri itinerari ermeneutici, nel tentativo di proporre della norma in oggetto

un’interpretazione non confliggente con le suddette regole fondamentali: il Professore si chiede cioè, se sono

possibili delle letture alternative dell’art. 17 della Legge sul condono edilizio (Legge 47/1985), di modo che

alla sanzione della nullità, ma ad altre sanzioni, al fine di superare la “carica eversiva” della

non si ricorre

norma, che deroga a due principi cardine dell’ordinamento giuridico, quali il principio di “insanabilità del

negozio nullo”, ai sensi dell’art. 1423 C.C., e il principio di “irricevibilità degli atti nulli da parte del notaio”,

ai sensi dell’art. 28 della Legge Notarile (Legge 89/1913).

Ebbene:

I.una prima lettura proviene da una parte della dottrina (Prof. Mariconda e Prof. Giacobbe) che tenta di

la previsione della nullità con la previsione dell’inefficacia.

sostituire

Secondo questa prima ricostruzione, la nullità andrebbe allora, esclusivamente riferita all’ipotesi della

mancanza della concessione, sia originaria sia in sanatoria, diversamente, l’ipotesi caratterizzata dalla

mancata indicazione degli estremi sarebbe stata colpita dall’inefficacia, di modo che l’atto sarebbe valido,

ma improduttivo di effetti (alla stregua di un contratto sottoposto a condizione sospensiva): siffatta proposta

l’art. 17 della Legge sul condono edilizio (Legge 47/1985)) sancirebbe che “Gli atti tra vivi

(secondo la quale

sia in forma pubblica che in forma privata aventi per oggetto il trasferimento o la costituzione o lo

scioglimento della comunione di diritti reali, relativi a edifici o a loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo

il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove non sussista, al tempo della loro stipula, né la

connessione ad edificare né la concessione in sanatoria rilasciata ai sensi dell’articolo 13”) eleva allora,

l’esistenza della concessione a presupposto di validità dell’atto riduce la menzione degli estremi della stessa,

acquisiti tramite al dichiarazione dell’alienante, a semplice requisito legale di efficacia del primo.

In questo modo, di conseguenza, vengono allora, fatti salvi entrambi i principi sanciti dagli artt. 1423 C.C. e

28 della Legge Notarile (Legge 89/1913).

Il Professore critica però, tale prima lettura alternativa della norma, facendo leva:

1) sul dato normativo e testuale, il quale discorre di nullità: dal tenore letterale emerge

infatti, in modo inequivoco e convergente, che la mancanza dell’indicazione degli estremi

della concessione, sussista o non sussista, determina la nullità, e non l’inefficacia del

medesimo: in caso contrario infatti, precisa il Professore, il legislatore, non avrebbe

utilizzato un concetto così specifico ed impegnativo, quale quello di nullità;

sull’interpretazione funzionale della norma: la “ratio” della Legge sul condono edilizio

2) è quella di offrire una tutela all’ordinato sviluppo dell’attività edilizia e

(Legge 47/1985)

di comportare la protezione di una risorsa essenziale e non rinnovabile, qual è l’ambiente:

ebbene, se è vero che è questa è la “ratio” della norma, appare chiaro che alla base vi sono

degli interessi di carattere generale, i quali vengono maggiormente protetti attraverso la

sanzione della nullità;

seconda lettura proviene non dalla dottrina, ma dall’Istituto Nazionale dell’Urbanistica nel 1983, che

II.una la previsione della nullità con la previsione dell’annullabilità (nota 37): in realtà, questa

tenta di sostituire

costruzione troverebbe anche un supporto nell’art. 21, comma primo, della Legge sul condono edilizio

(Legge 47/1985), il quale sancendo che “Il ricevimento e l’autenticazione da parte dei notai di atti nulli

previsti dagli articoli 17 e 18 e non convalidabili costituisce violazione dell’articolo 28 della Legge Notarile

(Legge 89/1913), e successive modificazioni, e comporta l’applicazione delle sanzioni previste dalla legge

medesima (e quindi, vietando al notaio di ricevere e autenticare atti nulli e non convalidabili), legittimerebbe

indirettamente a ricevere atti nulli e convalidabili.

Anche in questo modo, vengono fatti salvi entrambi i principi sanciti dagli artt. 1423 C.C. e 28 della Legge

Notarile (Legge 89/1913): in particolare, secondo l’Istituto Nazionale dell’Urbanistica, in questa ipotesi, il

notaio si troverebbe nella situazione di ricevere un atto, non nullo, ma efficace, anche se annullabile: il

però, precisa che sul notaio graverebbe pur sempre l’alea della responsabilità per violazione

Professore

dell’art. 28 della Legge Notarile (Legge 89/1913), attesa la presenza di un orientamento (più progressista)

all’interno del CNN (Consiglio Nazionale del Notariale), che ritiene che il divieto di cui al suddetto articolo

possa essere esteso anche agli atti affetti da annullabilità già rilevabile dal pubblico ufficiale ricevente (si

pensi, ad esempio, al caso della circonvenzione di incapace).

Il Professore critica però, anche tale lettura alternativa della norma, facendo leva:

1) sul dato normativo e testuale, il quale discorre di nullità: dal tenore letterale emerge

infatti, in modo inequivoco, che la mancanza dell’indicazione degli estremi della

concessione, sussista o non sussista, determina la nullità (il legislatore altrimenti, se avesse

voluto intendere altro, non avrebbe utilizzato un termine così tecnico, specifico,

impegnativo, significativo);

2) sul fatto che in queste ipotesi, addirittura il notaio si troverebbe a dover ricevere un atto

che ha ad oggetto un bene irregolare, ma produttivo di effetti, come tale annullabile:

situazione questa che farebbe però, derivare delle conseguenza aberranti;

sull’interpretazione funzionale della norma: la “ratio” della

3) Legge sul condono edilizio

(Legge 47/1985) è quella di offrire una tutela all’ordinato sviluppo dell’attività edilizia e

di comportare la protezione di una risorsa essenziale e non rinnovabile, qual è l’ambiente.

Ebbene, se è vero che è questa è la “ratio” della norma, appare chiaro che alla base vi sono

degli interessi di carattere generale, i quali vengono maggiormente protetti attraverso la

sanzione della nullità; dell’art. 28 della

III.una terza lettura (maggiormente criticata dal Professore, a causa della maggiore deroga

Legge Notarile (Legge 89/1913)) proviene da una parte della dottrina che tenta di sostituire la previsione

della nullità con la previsione dell’incompletezza: ebbene, in tale direzione, la conferma prevista dalla norma

non sarebbe né requisito efficacia (come aveva sostenuto la prima ricostruzione), né una convalida (come

aveva sostenuto la seconda ricostruzione), ma avrebbe proprio la funzione di essere elemento di

completamento di una fattispecie che non sia ancora completa, ponendosi quindi, come un requisito di

integrazione, cioè come quell’elemento mancante che completa la fattispecie nel suo “iter” formativo.

Anche in questo modo, vengono fatti salvi entrambi i principi sanciti dagli artt. 1423 C.C. e 28 della Legge

Notarile (Legge 89/1913).

Il Professore critica però, anche tale lettura alternativa della norma, facendo leva:

1) sul dato normativo e testuale, il quale discorre di nullità: dal tenore letterale emerge infatti,

in modo inequivoco, che la mancanza dell’indicazione degli estremi della concessione,

sussista o non sussista, determina la nullità (il legislatore altrimenti, se avesse voluto

intendere altro, non avrebbe utilizzato un termine così tecnico, specifico, impegnativo,

significativo);

sul fatto che l’atto incompleto, in

2) quanto tale, non può essere oggetto di giudizio, né di

apprezzamento, né di riprovazione, come quale espresso dal legislatore con la qualifica di

nullità (in altre parole, per discorrere di atti “nullo” si presuppone il completamento della

fase perfezionativa);

sul fatto che qualora il completamento dell’atto non intervenisse in concreto, non intendendo

3) nessuna delle parti provvedere alla conferma, il notaio si troverebbe nella situazione di dover

ricevere un atto, che potrebbe perennemente ed inutilmente restare incompleto, con

conseguente violazione del principio di “certezza del diritto e di sicurezza del traffico

giuridico”, specie quello immobiliare, e dell’art. 28 della Legge Notarile (Legge 89/1913), in

quanto sostituendo al concetto di atto “nullo ma convalidabile”, ai sensi dell’art. 21 della

Legge Notarile (Legge 89/1913), con quello di atto “in corso di formazione”, si

legittimerebbe infatti, in questo caso, il notaio a ricevere un atto incompiuto, con deroga

ancor più grave rispetto alla recezione di un atto nullo, che quanto meno ha terminato il

proprio “iter” formativo;

quarta lettura (maggiormente apprezzata dal Professore, per il tentativo di attenuare la deroga all’art.

IV.una

28 della Legge Notarile (Legge 47/1985)) proviene due illustri maestri Betti e Irti, i quali optano per la

distinzione tra negozio e documento, cioè tra il fatto rappresentato, il negozio, e il mezzo rappresentativo

(atto pubblico o scrittura privata autenticata), il documento (si precisa che è sempre possibile distinguere il

documento dal negozio, sia che si tratti di un atto rivestito della forma pubblica sia che si tratti di una

scrittura privata) (interpretazione talaltro confermata anche dal termine “atti”, presente nella norma, il quale

sarebbe idoneo a designare oltre che il fatto rappresentato, anche il mezzo rappresentativo): in particolare,

secondo questa lettura, oggetto della norma, è esclusivamente il documento, e non il negozio giuridico,

(“formale”) degli estremi della

sicché la nullità da essa irrogata in caso di mancanza del requisito

concessione andrebbe riferita al primo, ma non al secondo, dipendendo invece, l’invalidità di questo, dal

difetto del presupposto (“sostanziale”) della sussistenza del suddetto provvedimento amministrativo.

In questa ricostruzione, la dissociazione della sorte del documento dal negozio permette quindi, una

dissociazione anche dei regimi giuridici degli stessi, consistenti nella nullità per il documento, il quale in

penultimo comma dell’art. 17 della Legge sul

questo caso, potrebbe essere oggetto di conferma, ai sensi del

condono edilizio (Legge47/1985), con l’indicazione delle menzioni mancanti, e invece, di validità del

negozio, purché esista la concessione, malgrado la nullità del documento.

Anche in questo modo, vengono fatti salvi entrambi i principi sanciti dagli artt. 1423 C.C. e 28 della Legge

Notarile (Legge 89/1913).

Tale ricostruzione inoltre, a differenza delle altre, è rispettosa del dato normativo e testuale, in quanto

appunto, fa salvo il termine “nullità”: in particolare, la menzione dell’art. 21 della Legge sul condono edilizio

(Legge 47/1985), che richiama il divieto del notaio di ricevere atti nulli e non convalidabili, legittimerebbe

indirettamente a ricevere atti nulli e convalidabili.

però (nonostante la sua idoneità ad attenuare in notevole misura la portata “derogatoria”

Il Professore critica

dell’art. 17 della Legge sul condono edilizio (Legge 47/1985), e il suo impatto non “traumatico” con il dato

letterale) anche tale lettura alternativa della norma, facendo leva:

1) sul ridotto ambito applicativo della lettura offerta: tale lettura alternativa postula infatti, non

soltanto l’astratta discriminazione fra negozio e documento, ma anche la concreta

a cui sottoporre l’uno e l’altro;

identificabilità di una autonomo e distinto regime giuridico

ebbene, se è sempre possibile operare una distinzione tra il mezzo rappresentativo e il fatto

rappresentato, non è invece, altrettanto possibile operare sempre una distinzione di regimi

giuridici per il documento e per il negozio giuridico, la quale è possibile, soltanto quando

l’atto è rivestito dalla forma pubblica.

A tale atto è inoltre, riservata un’apposita norma, cioè l’art. 58 della Legge Notarile (Legge 89/1913), il

di nullità dell’atto pubblico (si pensi, ad esempio, che l’atto

quale prevede delle ipotesi di carattere generale

notarile è nullo se stato rogato da notaio prima che sia avvenuta l’iscrizione) (nota 46): ebbene, proprio dalla

stessa, è possibile dedurre che il campo applicativo della ricostruzione proposta è ben ristretto, in quanto la

stessa può essere accolta soltanto parzialmente, cioè soltanto per gli atti che prevedono due diversi e

autonomo regimi giuridici, uno per il documento, e uno per il negozio, restando invece inutilizzabile in tutti

gli altri casi, alla quale la norma, come sottolinea il Professore, pure si riferisce ed in via espressa (parlando

la stessa di “atti tra vivi sia in forma pubblica sia in forma privata”), cioè in quelli in cui le parti hanno

prescelto in luogo dell’atto pubblico, la scrittura privata autenticata o no.

Ne consegue quindi, che soltanto in presenza di un negozio documentato in un atto pubblico si rivelerebbe

applicabile l’ipotesi ricostruttiva qui delineata, con la possibilità per la stessa di delineare un’ipotesi di nullità

speciale, da aggiungere alle ipotesi di nullità generale dell’atto notarile previsti dall’art. 58 Legge Notarile

(Legge 89/1913) (nota 47);

Esigenza di attingere, per l’inquadramento sistematico della norma in oggetto, alla teoria generale del diritto

civile comune

V.risultati vani tali tentativi, il Professore offre allora, una sua ricostruzione alla norma: in particolare, a suo

giudizio, il giurista deve fornire dell’art. 17, penultimo comma, della Legge sul condono edilizio

un’immagine non meramente descrittiva, ma tecnicamente più accurata, attraverso il transito dal piano

sistematico (cioè attraverso una rilettura della norma all’intero

strettamente esegetico a quello costruttivo -

sistema giuridico, e quindi, come espressione di principi informatori che hanno ispirato il legislatore quando

è addivenuto alla stesura e all’approvazione della Legge sul condono edilizio (Legge 47/1985)) e funzionale

(cioè tenendo presente la “ratio” della Legge sul condono edilizio (Legge 47/1985), la quale è appunto,

quella di offrire una tutela all’ordinato sviluppo dell’attività edilizia e di comportare la protezione di una

risorsa essenziale e non rinnovabile, qual è l’ambiente).

Ciò si è infatti, reso obbligatorio a causa della necessità di ricondurre la tematica in questione nel contesto

della consolidata elaborazione scientifica del “ius civile”, sì da scongiurare il reale pericolo, manifestatosi

con la ricostruzione del Professor Irti (a cui il Professore allude: egli infatti, nel testo “La proposta della neo -

esegesi” (nota 53) scrive che “Caduta la garanzia storica del Codice Civile, la certezza del diritto si trova così

affidata alla responsabilità della dottrina, la cui opera non muove più da un ordinamento unitario e compatto,

ma dalla frantumazione del particolarismo legislativo. Dal Codice Civile deve muovere la costruzione dei

microsistemi, perché dal Codice Civile si svolge taluno dei cicli di norme speciali, perché sovente le norme

speciali sottraggono materie e categorie di casi alla disciplina del Codice Civile, fenomeno appunto, della

decodificazione”), di un isolamento teorico della legislazione speciale e di una frantumazione del sapere

giuridico.

Precisamente, il Professore è preoccupato che si emargini, come invece, sostiene la ricostruzione irtiana, la

legislazione speciale, dal testo del Codice Civile e dalla Carta Costituzionale, la quale deve essere invece,

recuperata e letta alla luce dell’interno sistema giuridico nel suo complesso: in questo modo infatti, ci si

troverebbe alla fine, a ricostruire di tanti microsistemi, cui invece, è favorevole il Professor Irti, che arrivano

a vanificare la portata del sistema del diritto civile, il quale trova invece, nel Codice Civile e nella

Costituzione il suo punto centrale.

secondo il Professore, oggi più che mai incombe sull’operatore giuridico il compito di porre

In particolare,

un qualche argine al preoccupante fenomeno dell’ isolamento teorico della legislazione speciale e

frantumazione del sapere giuridico in settori, in microsistemi, dovendo invece, il giurista cercare di offrire

una ricostruzione complessa ed unitaria del sistema normativo: in caso contrario, infatti, si dissolverebbe un

patrimonio concettuale di indubbia matrice codicistica, la cui omogeneità, oltre a rendere testimonianza

dell’elevato grado di sviluppo raggiunto dalla scienza, costituisce un prezioso bagaglio speculativo, al quale

attingere.

In tale prospettiva, anche l’art. 17 della Legge sul condono edilizio (Legge 47/1985) deve essere letto in

maniera conforme allo Codice Civile e alla luce degli stessi principi della Costituzione, quali soprattutto

quelli che riguardano la proprietà privata, la tutela dell’ambiente e del territorio: in particolare, il Professore

sottolinea che per non è sufficiente risolvere semplicemente, il problema, dissolvendo la tipologia in discorso

nella generica previsione di cui all’’art. 1418, terzo comma, C.C. (“nullità testuale”, e al tempo stesso,

eccezionale (ai sensi dell’art.1423 C.C.), essendo invece, necessario stabilire le cause di queste nullità, cioè

di quella derivante dalla mancanza della concessione, sia originaria sia in sanatoria, e di quella derivante

dalla mancanza dell’indicazione degli estremi, non potendosi le stesse accomunare, essendo l’una insanabile

e l’altra no.

Ebbene:

La nullità per insussistenza della concessione imputabile non alla illiceità (come pure si era sostenuto sotto la

normativa previgente), ma all’impossibilità giuridica relativa dell’oggetto dell’atto

1) quanto alla nullità insanabile, derivante dalla mancanza della concessione, sia originaria sia

in sanatoria, il Professore richiama il pensiero di Betti (nota 55), il quale ha ravvisato la

causa della nullità dell’atto nell’ “inidoneità dell’oggetto” del negozio, intendo per essa,

l’inettitudine dell’oggetto a costituire termine di riferimento di atti d’autonomia negoziale:

in particolare, precisa il Professore, parla di “inidoneità giuridica relativa dell’oggetto”.

“Inidoneità giuridica”, in quanto è lo stesso legislatore del 1985 con questa norma, a stabilire che per alcuni

atti quell’oggetto non può essere termine di riferimento del negozio: in realtà, il Professore sottolinea che nel

Codice Civile non è possibile trovare il termine “inidoneità” riferito all’oggetto, parlando invece, lo stesso

di oggetto “impossibile e ipotizzando precisamente, due diverse ipotesi di impossibilità

piuttosto

dell’oggetto, consistenti in un’impossibilità fisica, di modo che in alcuni casi, l’oggetto di un contratto non

può essere termine di riferimento di quel contratto, perché fisicamente impossibile (si pensi, ad esempio,

all’ipotesi di una vendita di un atomo), ed in un’impossibilità giuridica, di modo che in altri casi (come nel

caso dell’art. 17 della Legge sul condono edilizio (Legge 47/1985), è invece, il legislatore che stabilisce

quando quell’oggetto non può essere termine di riferimento del contratto: sarebbe quindi, più appropriato

parlare di “impossibilità giuridica”.

“Inidoneità relativa”, in quanto il legislatore del 1985, all’art. 17, comma primo, della Legge sul condono

edilizio (Legge 47/1985) stabilisce, rinunciando ad assumere una posizione rigida (che avrebbe in realtà,

consentito secondo il Professore, di discorrere di vera e propria “incommerciabilità” degli edifici abusivi),

non può essere termine di riferimento del negozio, escludendo quindi,

anche in quali atti quell’oggetto

un’inettitudine di quest’ultimo a divenire termine di incidenza per qualsivoglia tipo negoziale: ne deriva, che

in siffatte ipotesi, pur risalutando l’edifico “irregolare”, in quanto sprovvisto di concessione e dunque, in

astratto insuscettibile di costituire oggetto di un valido atto di autonomia negoziale, in concreto si rileva

pienamente idoneo ad assicurare la validità, proprio in virtù di un’apposizione determinazione legislativa.

Tale ricostruzione offerta dal Professore spiega allora, anche il perché egli non può accettare l’altra proposta

ricostruttiva relativa al fondamento tecnico della nullità insanabile, che fa invece, leva sull’illiceità

dell’oggetto, di modo che causa della nullità insanabile sarebbe l’oggetto, non però, in quanto impossibile,

ma in quanto illecito: se infatti, l’oggetto fosse illecito, il legislatore non avrebbe potuto prevedere un

quell’oggetto è lecito e per altri no, posto che

discrimine tra gli atti e quindi, stabilire che per alcuni atti,

l’oggetto o è sempre lecito o è sempre illecito, essendo appunto, l’illiceità un dato non “estrinseco”, ma

“connaturale” all’oggetto stesso; diversamente, l’impiego di una o di un’altra specie negoziale non avrebbe

dovuto in nessun modo influire sull’intrinseca ed autonoma carica di disvalore di cui quest’ultimo sarebbe

provvisto, sicché a qualunque categoria appartenga, l’atto ad esso relativo dovrebbe sempre risultare affetto

da nullità, per giunta insanabile (a giudizio del Professore, quindi, questa ricostruzione non sarebbe

compatibile con la volontà del legislatore del 1985).

Secondo il Professore quindi, la nullità di cui al primo comma dell’art. 17 della Legge sul condono edilizio

discende dalla correlazione tra l’art. 1346 C.C. e 1418, secondo comma, C.C.

(Legge 47/1985)

Si precisa inoltre, che dalla tesi del Professore, secondo la quale appunto, la causa della nullità degli atti

giuridica relativa

concernenti edifici in assenza di concessione deve ravvisarsi nell’impossibilità

dell’oggetto, deriva come conseguenza pratica, la possibilità di poter applicare agli atti in esame l’art. 1347

C.C., il quale, intitolato Possibilità sopravvenuta dell’oggetto, sancisce che “Il contratto sottoposto a

condizione sospensiva o a termine è valido, se la prestazione inizialmente impossibile diviene possibile

prima dell’avveramento della condizione o della scadenza del termine” (nota 61).

La nullità per omessa indicazione degli estremi della concessione (beninteso, esistente) ricollegabile ad una

deficienza del contenuto in senso “formale” dell’atto

2) quanto alla nullità sanabile, derivante dalla mancanza della menzione degli estremi della

concessione esistente, il Professore afferma che la causa di tale nullità va ravvisata nella

deficienza del contenuto negoziale, inteso quest’ultimo in senso “formale”, cioè come

complesso delle dichiarazioni dispositive e non, destinate a costituire il testo del negozio

contenuto in senso “sostanziale”,

(tale eccezione si distingue poi, da quella indicata come

cui si riferisce ad esempio, l’art. 1322, primo comma, C.C., il quale sancisce che “Le parti

possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge”,

consistente nell’insieme delle disposizioni con cui le parti provvedono ad autoregolare i

propri interessi) (nota 63).

Tale ricostruzione offerta dal Professore spiega inoltre, anche il perché, diversamente dall’ipotesi in cui,

deriva dall’impossibilità giuridica

difettando qualunque provvedimento concessorio, la nullità dell’atto

relativa del suo oggetto e dunque, dall’inettitudine di quest’ultimo a costituire termine di riferimento di un

valido regolamento di interessi, la legge consente, quantunque in via eccezionale, che alla carenza del

contenuto sia posto rimedio con la successiva conferma, di cui all’art. 17, penultimo comma, della Legge sul

condono edilizio (Legge 47/1985), dalla quale pertanto dipende la riammissione nella circolazione

immobiliare di un bene urbanisticamente “regolare” o “regolarizzato”).

Il Professore precisa però, che in tal caso non si può degradare la suddetta conferma al livello di un mero atto

di rettifica, in quanto la stesa presuppone che vi sia stato un errore, cioè che al momento della stipula

dell’atto, si sia riferito estremi sbagliati della concessione esistente, errore invece, mancante in tal caso, in

cui non esiste proprio il riferimento alla concessione (nota 64) (si precisa inoltre, che questa ricostruzione

come una quinta lettura alternativa dell’art. 17 della Legge sul

della dottrina è stata addirittura intesa

condono edilizio (Legge 47/1985), oltre quella del Professore).

La validità degli atti inerenti ad edifici o loro parti presuppone quindi, il concorso di entrambe le condizioni,

della sussistenza della concessione e quella dell’indicazione nell’atto della menzione degli

cioè quella

estremi, con la conseguenza che l’inserimento in esso dei dati di un provvedimento abilitativo in realtà, non

sussistente (eventualità talaltro, nient’affatto inverosimile, a causa dell’inaffidabile sistema prescelto ai fini

dell’acquisizione di tali dati (“per dichiarazione dell’alienante”)), non è assolutamente in grado di sottrarlo

alla sanzione di nullità, per di più insanabile.

Si precisa infine, che la ricostruzione del Professore è oggi, condivisa anche dalla giurisprudenza: in una

recente decisione della Corte di Cassazione si legge infatti, che se esiste la regolarità urbanistica del bene, la

nullità per la sua mancata indicazione in atto, non costituisce un vizio definitivo, ma un vizio provvisorio,

sanabile con atto di conferma, e ciò basta per far ritenere la nullità di vizio formale, non già di vizio

sostanziale (tale orientamento giurisprudenziale condivide cioè, che si tratta di nullità, e che tale nullità

attiene esclusivamente ad un vizio formale). Posto ciò, però, si precisa che la Cassazione, pur condividendo

l’orientamento del Professore, non ha preso posizione, su quella che è la natura dell’atto di conferma;

invece, di una vera e propria sanatoria dell’atto di conferma, che

diversamente, dal Professore che parla

recupera l’atto precedente nella sua integrità di effetti, a differenza degli artt. 590 C.C. e 799 C.C.: il

Professore sottolinea quindi, che non si tratta di una fattispecie complessa, come quella prevista da queste

due norme codicistice, ma si tratta di una fattispecie progressiva, cioè in corso di formazione, che liddove

venga sanata dagli elementi, viene riportata in vita (non bisogna allora, confondere la fattispecie complessa e

fattispecie a formazione progressiva, dove invece, l’integrazione dell’elemento mancante formale incide

la

sull’efficacia del negozio stesso, sanandolo). La conseguenza di questa ricostruzione che propone il

Professore e allora, che l’atto una volta sanato, produce i suoi effetti “ex tunc”, cioè retroattivamente.

CAP III

L’applicazione della nuova disciplina

La delicata fase della verifica dell’efficienza operativa della soluzione apprestata dalla Legge sul condono

derivanti dall’impiego del criterio, oltremodo insicuro,

edilizio (Legge 47/1985): le gravi perplessità

dell’acquisizione degli estremi della concessione tramite la “dichiarazione dell’alienante”

A questo punto, il Professore, dopo aver tracciato un assetto teorico della Legge sul condono edilizio (Legge

47/1985), procede alla disamina della stessa sul piano operativo, verificandone l’idoneità della stessa a

realizzare gli obbietti cui dovrebbe tendere: egli si chiede cioè, se la nuova disciplina costituisce o no un

progresso rispetto alla normativa anteriore: ebbene, in realtà, il Professore evidenzia la dissonanza che risalta

tra quelle che erano le dichiarate intenzioni del legislatore, consistenti nel rendere incommerciabili gli

immobili abusivi, e quella che è stata poi, la decisione finale adottata dal legislatore. In particolare, precisa il

Professore, a parte le riserve circa la conciliabilità di tale intento con le molteplici e rilevanti restrizioni della

sfera operativa del regime della nullità prevista dall’art. 17 della Legge sul condono edilizio (Legge

47/1985), è proprio sul modo in cui il legislatore ha utilizzato tale sanzione che si appuntano le perplessità

più gravi.

Come da lui evidenziato infatti, abbandonato l’ “iniquo” espediente recepito dalla Legge Bucalossi (Legge

della nullità dell’atto “condizionata” dall’assenza nel medesimo della dichiarazione di conoscenza

10/1977)

da parte dell’acquirente dell’abusività dell’edificio, si è passati ora, con la Legge sul condono edilizio (Legge

47/1985), ad un meccanismo sanzionatorio non diverso, il quale finisce ugualmente, per essere imperniato

sulla dichiarazione di parte, questa volta dell’alienante, con il quale vengono riferiti gli estremi della

concessione: l’unica differenza rispetto al passato, è quindi, che ora la dichiarazione dell’alienante ha una

funzione non di conoscenza, ma di riferire gli estremi della concessione.

In realtà, le perplessità del Professore scaturiscono proprio dal ricorso alla dichiarazione di parte, a

prescindere dalla funzione della stessa, in quanto non si può a lei attribuire il ruolo di attestare la regolarità

urbanistica di un immobile, essendo la stessa intrinsecamente strutturata in modo da far risultare la semplice

esistenza della concessione, e non anche la conformità dell’edificio alla stessa: è evidente allora, come è

opinabile una soluzione che si affida, per il riscontro di un dato essenziale, quale appunto, quello della

sussistenza della concessione ad edificare e dunque, della possibilità giuridica dell’oggetto dell’atto, ad una

di scienza di una delle parti contraenti, consistente peraltro, nell’alienate, il quale

mera dichiarazione

soprattutto in caso di prima alienazione dell’edificio, si identifica di regola, con il costruttore dell’immobile

fatto abusivo speculativo, che in quanto tale, non

abusivo, ossia proprio con il responsabile dell’eventuale

sarebbe di certo restio dal rendere una “dichiarazione mendace”, cioè a dichiarare estremi falsi o a celare fatti

di cui ha conoscenza.

Il notaio Santangelo ha infatti, parlato a tal proposito, di una dichiarazione non conforme alla realtà

dell’alienante, specie se coperto da quello che plasticamente è stato definito il “paravento societario”, e

pronto quindi, a scomparire non appena compiuta l’operazione speculatoria (nota 8).

dopo aver precisato come tale rischio deriva proprio dall’aver attribuito ad una delle parti il

Il Professore,

delicatissimo onere di indicare gli estremi della concessione, da menzionare nell’atto a pena di nullità,

esamina poi, anche un altro problema, consistente nel fatto che il mentitore difficilmente è dissuaso da tale

intento attraverso la prospettiva delle eventuali sanzioni penali in cui incorrerebbe a causa di questo suo

comportamento: la normativa penale in tal caso, prevista ha infatti, una scarsa efficacia intimidatoria, anche

in considerazione del fatto che i singoli reati astrattamente previsti sono in realtà, non invocabili o

scarsamente efficaci concretamente.

In particolare: si pensi, ad esempio, all’art. 479 C.P. (in combinato disposto con l’art. 48

1) C.P.), in merito

alla falsità ideologica commessa da pubblico ufficiale in atti pubblici, il quale sancisce che

“Il pubblico ufficiale, che ricevendo o formando un atto nell’esercizio delle sue funzioni,

attesta falsamente che un fatto è stato da lui compiuto o è avvenuto alla sua presenza, o

attesta come da lui ricevute dichiarazioni a lui non rese, ovvero ometto o altera

dichiarazioni da lui ricevuto, o comunque attesta falsamente fatti dei quali è destinato a

nell’art. 476”: ebbene, tal fattispecie non può

provare la verità, soggiace alle pene stabilite

essere ora, applicata, in quanto nel caso di specie, il notaio non attesta direttamente il fatto

oggetto della dichiarazione dell’alienante, limitandosi invece, a raccogliere e a riprodurre

nell’atto la stessa, sebbene mendace;

2) ancora non è applicabile neanche la fattispecie della falsità ideologica commessa da privato

in atti pubblici, disciplinata dall’art. 483 C.P., il quale sancisce che “Chiunque attesta

fatti dei quali l’atto è destinato a

falsamente al pubblico ufficiale, in un atto pubblico,

provare la verità, è punito con la reclusione fino a due anni. Se si tratta di false attestazioni

in atti dello stato civile, la reclusione non può essere inferiore a tre mesi”, in quanto di

regola, questi atti, pur essendo possibile la scrittura privata, vengono compiuti per atto

pubblico, e quindi, in tal caso, la norma non sarebbe applicabile: la norma sarebbe cioè,

parzialmente applicabile, posto che all’alienante mentitore basterebbe persuadere la

controparte a concludere il contratto per scrittura privata, pur se autentica, per posi al riparo

dal rischio di incriminazione di tale reato;

3) ancora non è applicabile neanche la fattispecie, della falsità in scrittura privata, disciplinata

dall’art. 485 C.C., il quale sancisce che “Chiunque, al fine di procure a sé o ad altri un

vantaggio o di recare ad altri un danno, forma, in tutto o in parte, una scrittura privata falsa,

o altera una scrittura privata vera, è punito, qualora ne faccia uso o lasci che altre ne faccia

uso, con la reclusione da sei mesi a tre anni. Si considerano alterazioni anche le aggiunte

falsamente apposte a una scrittura vera, dopo che questa fu definitivamente formata”, in

quanto la norma prevede un’ipotesi di una falsità materiale, con esclusione di una falsità

ideologica, presente invece, nel caso di una dichiarazione mendace relativamente a estremi

della concessione (nota 13);

4) non è infine, applicabile neanche la fattispecie della truffa, ed in particolare, della truffa

dall’art. 640 C.P., il quale sancisce che “Chiunque, con artifizi o

contrattuale, disciplinata

raggiri, inducendo taluno in errore, procura a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui

danno, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con al multa da cinquantuno euro

a mille trentadue euro”, in quanto è dubbio che la “nuda menzogna”, consistente nel fingere

l’esistenza della concessione, riferendo semplicemente dati immaginari, presenti le noti

modali caratterizzanti “artifizi e i raggiri”, richiesti dalla norma incriminatrice.

La norma forse più applicabile nel caso di specie, è allora, forse l’art. 483 C.C., con esclusione degli atti che

non sono redatti per forma pubblica: in realtà, il Professore precisa che tali perplessità ed inconvenienti non

qualora i legiferanti avessero riservato un’apposita previsione alle conseguenze penali della

sarebbero emersi

dichiarazione menzognera della parte e quindi, avessero impiegato anche nella legge in esame il criterio

accolto nella Legge 118/1985 (Legge Formica ter”) (Misure finanziarie in favore delle aree ad alta tensione

abitativa), ove in riferimento alla dichiarazioni richieste ai cittadini sfrattati ai fini dell’assegnazione

temporanea degli alloggi acquistati dai Comuni, si ha cura di precisare che “In caso di dichiarazioni mendaci

si applica l’art. 495 C.P.”, il quale intitolato Falsa attestazione o dichiarazione a un pubblico ufficiale

sull’identità o su qualità personali proprie o di altri, sancisce che “Chiunque dichiara o attesta falsamente al

l’identità, lo stato o altre qualità della propria o dell’altrui persona è punito con la

pubblico ufficiale,

reclusione da uno a sei anni”) (nota 13).

Il Professore precisa inoltre, che l’art. 17, primo comma, della Legge sul condono edilizio (Legge 47/1985)

non ha inoltre, volutamente, sottoposto la dichiarazione in oggetto al regime della dichiarazione sostitutiva

dell’atto notorio, di cui all’art. 4 della Legge 15/1968 (Norme sulla documentazione amministrativa e

che “L’atto di notorietà concernente fatti, stati o

legalizzazione e autenticazione di firme), il quale sancisce

qualità personali che siano a diretta conoscenza dell’interessato è sostituito da dichiarazione resa e

sottoscritta dal medesimo dinanzi al funzionario competente a ricevere la documentazione, o dinanzi ad un

notaio, cancelliere, segretario comunale, o altro funzionario incaricato dal sindaco, il quale provvede

all’autenticazione della sottoscrizione con l’osservanza delle modalità di cui all’articolo 20” (nota 16), e

risultano inapplicabili, ai sensi dell’art. 14 Disp. Prel. Cod. Civi.,

quindi, non avendo previsto tale possibilità,

il quale sancisce che “Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si

applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati”, le sanzioni penali cui espressamente rinvia l’art. 26 della

suddetta legge, il quale sancisce che “Le dichiarazioni mendaci, la falsità negli atti e l’uso di atti falsi nei casi

previsti dalla presente legge sono punite ai sensi del Codice Penale e delle leggi speciali in materia.

A questo punto, il Professore una volta affrontata la problematica sotto il profilo penalistico, si preoccupa di

andare ad individuare la responsabilità di indole civilistica, andando a vedere sotto tale profilo, che titolo di

responsabilità può essere imputata al mendace.

In particolare, egli:

invoca il dolo negoziale, il quale è disciplinato dall’art. 1439 C.C., il quale sancisce che “Il

1) dolo è causa di annullamento del contratto quando i raggiri usati da uno dei contraenti sono

senza di essi, l’altra parte non avrebbe contrattato. Quando i raggiri sono stati usati

tali che,

da un terzo, il contratto è annullabile se essi erano noti al contrente che ne ha tratto

vantaggio”: tale soluzione non viene dal Professore accettata, in quanto la conseguenza del

dolo è l’annullabilità, la quale sanzione viene però, “assorbita” nella più grave sanzione della

nullità, prevista dall’art. 17 della Legge sul condono edilizio (Legge 47/1985) per la

mancanza della concessione e quindi, per l’impossibilità giuridica relativa dell’oggetto;

invocare la “culpa in contrahendo” (responsabilità precontrattuale), la quale è disciplinata

2) all’art. 1338 C.C., il quale sancisce che “La parte che, conoscendo o dovendo conoscere

l’esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte è

tenuta a risarcire l danno da questa risentito per vare confidato, senza sua colpa, nella validità

del contratto”, posto che in tal caso, il mendace pur conoscendo la causa di invalidità del

l’assenza del provvedimento concessorio, non soltanto si è astenuto dal

contratto, cioè

comunicarla alla controparte, ma addirittura la cela e dichiara estremi falsi, assumendo così,

un comportamento in dissidio ancor più palese dei doveri di lealtà e correttezza nella

contrattazione, imposti dall’art. 1337 C.C., il quale sancisce che “Le parti, nello svolgimento

delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede”. In

ogni casi, precisa il Professore, resta comunque sempre da accertare se effettivamente, esiste

un’intesa tra l’alienante e l’acquirente o se invece, l’acquirente è in buona fede, cioè si trova

in una situazione di ignoranza colpevole, e dunque, ricorra la condizione espressamente

menzionata dall’art. 1338 C.C.

L’art. della Legge sul condono edilizio (Legge 47/1985): il diritto di accesso dell’acquirente

47

A questo Professore sottolinea come questa situazione è stata poi, peggiorata dalla previsione contenuta

nell’art. 47 della Legge sul condono edilizio (Legge 47/1985), il quale intitolato Diritto dell’acquirente,

sancisce che “L’acquirente di un immobile o di parti di esso, anche sulla base di un contratto preliminare di

vendita, con sottoscrizioni autenticate, ha diritto di prendere visione presso gli uffici comunali di qualsiasi

documento relativo all’immobile stesso e di ottenere la certificazione relativa”, prevedendo quindi, il diritto

all’accesso dell’acquirente (o del futuro acquirente) (nota 19). In realtà, però, spesso accade che proprio in

considerazione del fatto che a colui che non è acquirente (e neanche futuro acquirente) non è attribuito

questo diritto, è più facile che l’allineante soprattutto quando questi sia il costruttore che ha commesso il

reato di costruzione abusiva, dichiari degli estremi falsi, in quanto ai sensi della suddetta norma, per poter

accedere agli uffici comunali, è necessario possedere il titolo, cioè il contratto, preliminare o definitivo, già

concluso, posto che altrimenti l’acquirente deve sottostare alla dichiarazione dell’alienante.

Anche alla stregua di tale disciplina, non è allora, remota la possibilità di una falsa dichiarazione relativa agli

estremi di un provvedimento concessorio, che è inesistente, scattando così, in questo caso, il meccanismo

dell’ “apparente (o esteriore) legalità”: in particolare, con tale espressione, si fa riferimento al potere

attribuito all’alienante di dichiarare estremi falsi, senza che nessuno possa controllare la veridicità di tale

dichiarazione. A tal proposito, il Professore scrive infatti, che se tale disciplina non giova ai fini della

circolazione giuridica dell’edificio, essa si presta però, ad una “commercializzazione paralegale” e quindi,

all’utilizzazione economica del medesimo, con gli intuibili riflessi sulla realizzabilità del dichiarato proposito

di rimuovere alla radice, ossia incidendo sulle motivazioni economiche dell’abusivista, il fenomeno da

sconfiggere.

E’ necessario inoltre, precisare che esiste anche la possibilità più grave, che si crei una vera e propria intesa

tra l’alienante e l’acquirente, il quale talvolta, come scrive Santangelo, è proprio interessato, sia “per la fame

di case”, che per il prezzo più conveniente, a condividere questa situazione paralegale con l’alienante, di

modo che, pur sapendo che quell’immobile è in realtà, privo di concessione, conclude ugualmente questa

operazione “al solo fine di avere un tetto sulla testa” (nota 21): ebbene, in questo caso, il suddetto obiettivo

rischia di restare definitivamente confinato nell’area delle “mere enunciazioni programmatiche”. Pur essendo

infatti, il negozio inerente all’immobile abusivo, colpito da nullità e pur potendo quest’ultima essere fatta

valere da chiunque vi abbia interesse, ai sensi dell’art. 1421 C.C., è ovvio, che stante al collusione, nessuna

delle parti, avrà interesse a proporre la relativa azione. Analogamente, si dubita che la stessa sarà esercitata

dagli altri legittimati, quali il terzo che acquista dal primo acquirente oppure il terzo creditore dell’alienante,

posto che risulta provvisto della menzione degli estremi della concessione, nella specie, inesistente, e perciò,

ineccepibile sotto l’aspetto esteriore, specie se redatto in forma pubblica, l’atto si presta agevolmente ad

occultare l’effettiva situazione giuridica di cui versa. Inoltre, precisa il Professore, quand’anche il terzo, ad

onta dell’ingannevole apparenza, nutrisse sospetti circa la sua validità e pertanto, intendesse espletare le

opportune indagini volte ad accertare la reale sussistenza del provvedimento concessorio, si troverebbe

l’ostacolo frapposto dall’art. 47 della Legge sul condono edilizio (Legge 47/1985), con la conseguenza che il

terzo, per la verifica della situazione in versa l’oggetto e quindi l’atto medesimo, sarebbe costretto ad

attingere a fonti di informazione “ufficiose”.

Si precisa però, che l’art. 47 della Legge sul condono edilizio (Legge 47/1985) è stato oggi, abrogato dall’art.

27 del Testo Unico dell’edilizia (D.P.R. 380/2001), il quale sancisce che “Il dirigente o il responsabile del

competente ufficio comunale esercita, anche secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti

dell’ente, la vigilanza sull’attività urbanistico - edilizia nel territorio comunale, per assicurarne la

quando attesta l’inizio di

rispondenza alle norme di legge e di regolamento. Il dirigente o il responsabile

opere eseguite senza titolo su aree assoggettate alla legge statale, provvede alla demolizione e al ripristino

dello stato dei luoghi. Qualora sia constatata dai competenti uffici comunali d’ufficio o su denuncia dei

cittadini, l’inosservanza delle norme, delle prescrizione e delle modalità, il dirigente o il responsabile

dell’ufficio ordina l’immediata sospensione dei lavori. Gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria, ove nei

luoghi in cui vengono realizzate le opere, non sia stato esibito il permesso di costruire (sostitutivo della

concessione edilizia e disciplinato dall’art. 20 del Testo Unico sull’edilizia (D.P.R. 380/2001) ovvero non sia

apposto il prescritto cartello ovvero in tutti gli altri casi di violazione della normativa edilizia, ne danno

immediata notizia all’autorità giudiziaria, al competente organo regionale e al dirigente del competente

ufficio comunale, il quale verifica entro trenta giorni, la regolarità delle opere e dispone gli atti conseguenti”:

oggi quindi, il sistema introdotto è quella di una conformità dell’attività urbanistico - edilizia alla legge,

attestata da organi di vigilanza appositamente istituiti.

L’art. 2652 C.C.: la trascrizione degli atti nulli

precisa come tale situazione di “apparente (o regolare) paralegalità”, cioè la

A questo punto, il Professore

circolazione apparentemente regolare dell’edificio “contra legem”, non trova inoltre, intralcio neanche nel

sistema della trascrizione, dato che in mancanza di uno specifico divieto legislativo, come accade, nel caso di

specie, ben può un atto nullo essere sottoposto a tale specie di pubblicità, ai sensi dell’art. 2652 C.C., il quale

sancisce che “Si vedono trascrivere, qualora si riferiscano ai diritti menzionati nell’articolo 2643, le domande

giudiziale indicate dai numeri seguenti, agli effetti per ciascuna di essi previsti: 6) le domande dirette a far

dichiarare la nullità o a far pronunziare l’annullamento di atti soggetti a trascrizione e le domande dirette a

la validità della trascrizione”: il legislatore infatti, mentre all’art. 18, secondo comma, della Legge

impugnare

sul condono edilizio (Legge 47/1985) ha previsto in merito agli atti relativi a terreni, che questi sono nulli e

non possono essere stipulati né trascritti nei pubblici registri immobiliare ove agli stessi non sia allegato il

certificato di destinazione urbanistica (nota 22), all’art. 17 della Legge sul condono edilizio (Legge 47/1985),

non ha operato questa scelta, con la conseguenza che in tal modo, nonostante il Professore sottolinea come

egli non ammette in tal caso, il meccanismo della “pubblicità sanante”, si permette comunque, il

consolidamento dell’ingannevole “immagine” di un atto regolare sotto ogni profilo e dunque, ancor più

come scrive Santangelo, “illusorie aspettative” (nota 24).

idoneo a suscitare,

In merito a tale situazione, si pone però, un problema: in particolare, si pensi, al caso in cui A vende a B un

immobile abusivo, cioè privo di concessione, ma per il quale dichiara estremi falsi, in data 10 gennaio 2000:

tale contratto è nullo, ma viene trascritto lo stesso giorno, cioè il 10 gennaio del 2000; B vende tale immobile

a C il 10 febbraio 2001, trascrivendo lo stesso il 10 febbraio 2004: ebbene, C acquista validamente questo

da B o l’atto è nullo? Ebbene, per poter risolvere il problema è necessario richiamare nuovamente

immobile

l’art. 2652, n. 6, C.C. (e il principio “cronologico della trascrizione”), il quale sancisce che “Se la domanda

(che porta a far valere la nullità dell’atto: nel caso di specie dell’atto di compravendita stipulato tra A e B) è

trascritta dopo cinque anni dalla data della trascrizione dell’atto impugnato (di cui si vuole far valere la

nullità: nel caso di specie, il contratto stipulato tra B e C) (“pubblicità sanante”), la sentenza che l’accoglie

non pregiudica i diritti acquistati a qualunque titolo dai terzi di buona fede in base a un atto trascritto o

iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda” (devono cioè, essere trascritti cronologicamente prima

il primo atto di compravendita; poi il secondo e infine, la domanda che porta a far valere la nullità del

secondo atto di compravendita)

Precisa però, il Professore, che tale efficacia sanante non potrebbe comunque, essere in tal caso, invocata:

non è in buona fede, cioè se vi è un’intesa con il successivo alienante di trascrivere

1) se il terzo

comunque la domanda;

se le parti hanno realizzato un contratto in fronde alla legge, ai sensi dell’art. 1344 C.C., il

2) quale sancisce che “Si reputa altresì illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo

per eludere l’applicazione di una norma imperativa”: se cioè, le parti hanno realizzato un

contratto proprio al fine di frodare l’art. 17 della Legge sul condono edilizio (Legge

all’art. 1344 C.C., nonostante la trascrizione;

47/1985), si potrebbe ricorrere

3) perché comunque si potrebbe sempre far valere la nullità del suo titolo, dovuta

all’insussistenza della concessione e quindi, l’impossibilità giuridica relativa dell’oggetto

del contratto (si invoca cioè, la nullità del titolo) (nota 23).

Il Professore precisa allora, come dall’assenza di un espresso divieto nell’art. 17 della Legge sul condono

edilizio (Legge 47/1985), di trascrivere gli atti nulli, è agevole dedurre come il legislatore del 1985 non

una reale volontà di combattere l’abusivismo edilizio: egli infatti, attraverso tale meccanismo della

aveva

trascrizione (secondo il quale appunto, il primo acquirente (cioè nel caso di specie, A, proprio per far si che il

secondo acquirente, cioè nel caso di specie, C, si immetta nel commercio e quindi, faccia salvo il suo

acquisto, procede a trascrivere la sua domanda di nullità, ma dopo i cinque anni) ha permesso di ripulire gli

immobili abusivi, determinando una situazione paradossalmente ancor più deleteria di quella derivante

dall’accoglimento della Legge Bucalossi (Legge 10/1977). Scrive infatti, il Professore che con quest’ultima

almeno non si correva il rischio di creare situazioni ambigue ed incerte, dal momento che netta si poneva

l’alternativa o di riscontrare nell’atto la dichiarazione di conoscenza dell’abusività della costruzione, ed

allora, ne emergeva in tutta chiarezza la validità, oppure tale dichiarazione difettava, con la conseguenza che

altrettanto evidente ne risultava la nullità; diversamente, con la scelta operata dal legislatore del 1985, il

pericolo di dar luogo a situazioni equivoche, suscettibili come tali di produrre un serio attentato al principio

L’aver delegato ad una

della certezza e della sicurezza dei rapporti giuridici, si rileva addirittura immanente.

dichiarazione di parte il “nevralgico” compito di attestare la sussistenza della concessione edilizia, ossia del

presupposto di validità del negozio, implica infatti, nel caso (tutt’altro che marginale) di dichiarazione non

veritiera, la possibilità di immettere nella dinamica giuridica, un atto, la cui reale situazione di nullità, per

giunta insanabile, viene occultata da una sorta di validità meramente esteriore, accreditata ulteriormente

dall’eseguita trascrizione del titolo, con ovvie ripercussioni sul retto svolgersi degli scambi giuridici.

Il deliberato rifiuto (anche) da parte del legislatore del 1985 di soluzione provviste di una ben più elevata

attitudine ad inibire il commercio di fabbricati “irregolari”

A giudizio del Professore inoltre, tale infelice situazione non è imputabile neanche a superficialità o ad

ingenuità del legislatore del 1985, in quanto la storia dimostra che egli era ben avvertito degli strumenti

porre un argine efficace al dilagare dell’abusivismo:

tecnici cui poteva attingere per conseguire il risolato di

in questo senso, depone in modo incontrovertibile, ad esempio, la proposta di legge presentata in Parlamento

il 10 ottobre 1975 (Norme sull’abusivismo in edilizia), nella quale, agli artt. 4 - 6, si esigeva non soltanto che

agli atti notarili di compravendita di nuovi edifici venisse allegata la dichiarazione del direttore dei lavori,

circa la conformità dell’immobile al progetto ammesso alla licenza (allora vigente), ma anche e soprattutto,

atti risultasse l’annotazione ad opera del pubblico ufficiale ricevente, degli estremi di

che da tali

quest’ultima.

Talaltro, ancor più indicativamente, dall’esame degli stessi lavori preparatori della Legge sul condono

edilizio (Legge 47/1985), emerge che l’originario Disegno di legge presentato alla Camera dei Deputati il 12

novembre 1983, sembrava muoversi sia pure parzialmente nell’ottica della suddetta proposta dell’ottobre

1975, limitandosi lo stesso a disporre che gli atti aventi ad oggetto edifici o loro parti sono nulli ove da essi

non risultino gli estremi della concessione: soltanto in un secondo momento, nel testo approvato dalla

Camera dei Deputati il 22 marzo 1984, si introdusse invece, l’innovazione “incriminata”, secondo la quale,

dovevano si risultare dall’atto, ma per dichiarazione dell’alienante.

gli estremi della concessione

Alla stregua di quanto ora, affermato, sussistono allora, fondate ragioni per asserire che la decisione di

affidare il compito di attestare l’esistenza della concessione ad una delle parti costituisce il frutto di una

precisa e consapevole scelta del legislatore del 1985, il quale ha consapevolmente rinunciato a dettare una

disciplina in linea con l’obiettivo da perseguire, preferendo invece, una soluzione che si rivela oltremodo

insicura e inadeguata.

La soluzione al problema dell’abusivismo edilizio e l’ardua ricerca delle possibili ragioni alla base della

censurata scelta legislativa: plausibilità dell’ipotesi che fa leva sull’esigenza di non incrementare

ulteriormente il gravissimo ed ormai endemico squilibrio tra domanda ed offerta di abitazioni

Ma allora, come si sarebbe potuto evitare il problema delle dichiarazioni mendaci dell’alienante? Ebbene, a

questa domanda, il Professore risponde che si sarebbe dovuto attribuire un vero e proprio potere - dovere di

controllo da parte del notaio:

con il diritto all’accesso agli uffici comunali per verificare in via preventiva la regolarità

1) urbanistica del bene oggetto della contrattazione, cioè la sussistenza della concessione

urbanistica (situazione ideale per il Professore);

chiedendo l’allegazione all’atto di copia conforme del documento da cui il provvedimento

2) concessorio risulta;

semplicemente in via residuale, attestandone la presa visione nell’atto, il quale avrebbe

3) dovuto essere a tal fine, esibito.

A questo punto, il Professore individua le possibili ragioni che hanno indotto il legislatore del 1985 ha

legiferare nel senso critica, rinunciato ancora una volta, all’occasione di dettare una disciplina realmente in

grado di incidere sulla commerciabilità delle costruzioni abusive, quanto meno per il futuro.

In particolare, secondo il Professore, due sembrano i motivi astrattamente ipotizzabili e meritevoli di essere

menzionati: 1) il fatto che il legislatore del1985 ha pensato alla problematicità degli uffici comunali, alla

difficoltà di reperire questi provvedimenti concessori, soprattutto quando gli stessi sono

molto datati: scrive infatti, il Professore che il legiferante potrebbe aver pensato in un’ottica

alquanto “empirica”, alle disfunzioni, non di rado al limite della paralisi, in cui versa

l’apparato organizzativo degli uffici tecnici di non pochi Comuni, a tal punto da far pensare

che non fossero in grado di reperire le concessioni edilizie, pur da essi rilasciate, e di

concederne copia, da allegare al contratto o almeno, da esibire al notaio.

Il Professore scarta però, tale possibilità, in quanto la stessa avrebbe potuto rivestire un certo grado di

persuasività se fosse stato riferito alla disciplina degli atti inerenti ad edifici già realizzata, per di più da vari

anni, per i quali a ricerca del provvedimento di legittimazione a costruire ed il conseguente rilascio delle

copie avrebbe potuto davvero rivelarsi difficoltose: diversamente, lo stesso si presenta meno giustificabile

ove lo si utilizza, come nel caso di specie, per dar conto della normativa riguardante gli atti relativi ad edifici

ancora da costruire (talaltro, precisa il Professore, dal momento ce l’art. 17, primo comma, della Legge sul

47/1985) non si accontenta di una generica dichiarazione con cui l’alienante si

condono edilizio (Legge

limita ad affermare la sussistenza della concessione, ma esige che vengano da lui indicati (e dunque,

l’autorità comunale che l’ha rilasciata,

presuppone che egli conosca) gli estremi della stessa, ossia (almeno)

la data del rilascio ed il numero d’ordine, non si riesce a capire quali difficoltà la parte, già in possesso di

tutti i dati sufficienti a reperire il provvedimento concessorio, avrebbe potuto incontrare nel richiedere agli

Uffici comunali competenti una copia conferme del medesimo);

2) nel fatto che il legislatore del1985 ha pensato alle gravissime anomalie che presenta e

continuerà a presentare il mercato degli alloggi, il quale è contraddistinto dall’ormai cronica

eccedenza della domanda rispetto all’offerta di beni regolari a prezzi accessibili (“ghep”): in

considerazione di tale problema cioè, il legislatore del1985 ha deliberatamente evitato di

assumere una soluzione davvero in grado di porre “fuori mercato” gli edifici abusivi, ossia i

beni che con ogni probabilità, costituiranno anche per il futuro, una porzione nient’affatto

trascurabile del patrimonio abitativo nazionale.

Se queste illazioni sono fondate, precisa allora, il Professore, il proposito di una lotta davvero decisiva al

devastante fenomeno dell’abusivismo edilizio esige indefettibilmente l’assunzione del gravoso impegno di

rimuoverne le cause: in altre parole, a suo giudizio, fino a quando non verrà programmata e realizza una

congrua ed incisiva “politica della casa” e più rettamente della “prima casa” (come precisa Lucarelli) (nota

36), volta per l’appunto a eliminare o a mitigare, non solo con benefici a favore dei potenziali acquirente,

per l’acquisto, ma anche e soprattutto con

come agevolazioni tributarie o erogazioni di mutui a tasso agevole

un appropriato e indiscriminato impulso all’attività edilizia abitativa, cioè, agevolando il diritto all’abitazione

e quindi, mettendo sul mercato beni costruiti regolatamente a prezzi accessibili, le gravissime tensioni

accumulatesi in questo nevralgico settore, qualsiasi progetto di debellare l’abusivismo edilizio si rileverà

fallace, in quanto destinato a scontrarsi con una sconcertante situazione di fatto.

Le implicazioni notarili d’ordine generale scaturenti dagli artt. 17 e 21 della Legge sul condono edilizio

(Legge 47/1985)

Il Professore in conclusione del saggio, si chiede quali sono i risvolti notarili della Legge sul condono

edilizio (Legge 47/1985), e quindi come la stessa e in particolare, gli artt. 17 e 21 della stessa hanno inciso

sulla funzione del notaio, il quale è a suo giudizio, colui a cui affidare un ruolo determinante in seno a

qualsivoglia progetto di prevenzione sul piano civilistico, dell’abusivismo edilizio: il notaio infatti, in quanto

destinato a prestare la propria opera nella fase in cui il prodotto dell’attività edilizia “contra legem” si

accinge ad essere commercializzato, sarebbe stato in grado di svolgere quella “funzione di sbarramento” nei

confronti degli atti volti per l’appunto, ad inserire il bene abusivo nel traffico giuridico.

In particolare, vi è:

La doverosa equiparazione fra atto pubblico e scrittura privata autenticata, ai fini dell’operatività dell’art. 28

della Legge Notarile (Legge 89/1913)

consistente nell’aver contribuito, sia pure in via incidentale, a risolvere nel senso

I.un profilo positivo,

auspicato, una fra le più spinone questioni emerse nell’ambito dell’esercizio delle funzioni notarile,

consistente nel problema relativo alla “fuga dall’atto pubblico”: prima dell’entrata in vigore della Legge sul

condono edilizio (Legge 47/1985), erano infatti, moltissimi i notai che preferivano svolgere il loro ministero,

più che rogando atti in forma pubblica, autenticando le sottoscrizioni di scritture private. Tale problema

viene però, risolto dalla Legge sul condono edilizio (Legge 47/1985), in quanto la stessa risolve quell’antica

questione circa l’ambito di operatività dell’art. 28 della Legge Notarile (Legge 89/1913), il quale sancisce

che “Il notaio non può ricevere atti: 1) se essi sono espressamente proibiti dalla legge, o manifestamente

contrari al buon costume o all’ordine pubblico”.

In merito all’ambito di operatività dell’art. 28 della Legge Notarile (Legge 89/1913), vi erano infatti, due

diversi interpretazione, di cui:

il primo, attenendosi ad un’interazione letterale dell’art. 28 della Legge Notarile (Legge 89/1913), secondo

-

cui il notaio non può ricevere atti, sottraeva le autenticazioni delle sottoscrizioni di scritture private al potere

di controllo del notaio, che doveva però, essere esclusivamente all’atto pubblico;

dovere

il secondo invece, era favorevole ad un allargamento dell’ambito di operatività dell’art. 28 della Legge

- ampia (e a prescindere dall’atto rogato),

Notarile (Legge 89/1913), cui attribuiva quindi, una portata più

includendo nell’ambito dello stesso non solo gli atti pubblici, ma anche le autenticazioni delle sottoscrizioni

di scritture private, con le relative conseguenza in tema di responsabilità.

Questa disputa non ha poi, mancato di ripercuotersi sulla prassi, la quale ha aderito prevalentemente alla

prima interpretazione, posto che ovviamente ai notai faceva comodo ristringere l’ambito di applicazione

dell’art. 28 della Legge Notarile (Legge 89/1913), invogliando quindi, la semplice autentica di sottoscrizioni

di scritture private: in questa prospettiva, si è così, venuto ad “abusare” delle stesse, riducendo la funzione

del notaio, a “mero certificatore e autenticatore” e determinando il fenomeno della “fuga dall’atto pubblico”.

In realtà, però, l’accoglimento di tale prima interpretazione non incide solo sulla responsabilità del notaio,

avendo invece, ripercussioni sugli interessi delle parti contraenti: scrive infatti, il Professore che il privato

tutelato dall’atto pubblico:

contrente è maggiormente

sotto il profilo probatorio: l’art. 2700 C.C. sancisce infatti, che “L’atto pubblico fa piena

1) prova, fino a querela di falso, della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che

lo ha formato, nonché delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico

ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti” (in presenza di un atto

pubblico, non è quindi, possibile un disconoscimento, ma soltanto una querela di falso)

(nota 45); esecutivo: l’art. 474, n. 3, C.P.C. sancisce infatti, che “Sono titoli

2) sotto il profilo

esecutivi gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a

riceverli” (nota 45);

3) sotto il profilo della tutela del contraente: soltanto in presenza di un atto pubblico, il

notaio è infatti, tenuto ad una serie di obblighi, quali l’adempimento degli “obblighi

preparatori” all’atto (si pensi, ad esempio, all’accertamento della “libertà del bene”, di

di quell’atto sia libero da vincoli

modo che il notaio deve verificare se il bene oggetto

giuridici, quali le misure catastali e ipotecarie); l’adempimento di cui all’art. 47 della

Legge Notarile (Legge 89/1913), il quale sancisce che “Spetta al notaio soltanto di

indagare la volontà delle parti e sotto la propria direzione e responsabilità cura la

compilazione integrale dell’atto” (nota 47).

Ebbene, di fronte a questo fenomeno, la giurisprudenza della Corte di Cassazione (diversamente da quella

della Corte d’Appello), in varie pronunce, si è dimostrata, al fine di non riconoscere una responsabilità

penale al notaio, favorevole a ridurre l’ambito di applicazione dell’art. 28 della Legge Notarile (Legge

89/1913), relegando quindi, il duplice controllo del notaio esclusivamente all’atto pubblico; di diverso avviso

è invece, il CNN (Consiglio Nazionale del Notariato), il quale proprio per risolvere definitivamente tale

problema, è intervenuto due volte, nel 1977 e nel 1981, al fine di cercare di riformare l’ordinamento del

notariato, proponendo di equiparare espressamente la rogazione di un atto pubblico e le autenticazione delle

sottoscrizioni di scritture private, di modo che il notaio sia l’obbligato ad estendere il suo operato e quindi, il

suo duplice controllo (queste due proposte non sono però, state accolte dal legislatore.

In particolare, il problema della “fuga dall’atto pubblico” è stato risolto dalla Legge sul condono edilizio

(Legge 47/1985) in questo modo:

attraverso la formulazione dell’art. 17 della Legge sul condono edilizio (Legge 47/1985),

1) sceglie di utilizzare il verbo “stipulare” al posto del verbo “rogare”: tale norma è

il quale

diretta infatti, non alle parti, ma al notaio, al quale è fatto divieto di “stipulare” atti sia in

forma pubblica che in forma privata e quindi, a prescindere dal tipo di atto che lui va a

stipulare (nota 54);

attraverso la formulazione anche dell’art. 21 della Legge sul condono edilizio (Legge

2) 47/1985) (Sanzioni a carico dei notaio), il quale sancisce che “Il ricevimento e

l’autenticazione da parte dei notai di atti nulli previsti dagli articoli 17 e 18 e non

convalidabili costituisce violazione dell’articolo 28 della Legge Notarile (Legge

89/1913) e successive modificazioni, e comporta l’applicazione delle sanzioni previste

dalla legge medesima”: la previsione anche delle autenticazioni comporta infatti, la

volontà da parte del legislatore di estendere l’ambito di applicazione dell’art. 28 della

Legge Notarile (Legge 89/1913) anche alle stesse (nota 55).

Si precisa inoltre, che sia l’art. 17 che l’art. 21 della Legge sul condono edilizio (Legge 47/1985), sono stati

integralmente riportatati nel Testo Unico dell’edilizia (D.P.R. 380/2001), rispettivamente nell’art. 46 (Nullità

degli atti giuridici relativi ad edifici, la cui costruzione abusiva sia iniziata dopo il 17 marzo del 1985) (in

particolare, lo stesso riporta integralmente, sempre in cinque commi, il suo contenuto: affronta cioè,

ugualmente il problema dell’ambito applicativo della norma, il problema delle due nullità, ecc… Unica

differenza formale riguarda il fatto che ora, non si parla più di concessione, ma di permesso) e 47 (Sanzioni a

carico dei notai) dello stesso.

La già segnalata deroga al principio della rigorosa equazione “atto nullo = atto irricevibile” come causa

dell’allarmante divario, finora giammai riscontrato nell’esperienza giuridica, tra il regime civilistico e quello

notarile dell’atto

un profilo negativo, consistente nella “carica eversiva” dell’art. 17 della Legge sul condono edilizio

II.e di “irricevibilità degli atti nulli da parte del

(Legge 47/1985), in quanto esso va a derogare il principio

notaio”, ai sensi dell’art. 28 della Legge Notarile (Legge 89/1913).

In particolare, il Professore confronta in primo luogo, la situazione esistente con l’art. 15 della Legge

in cui il notaio effettuava sull’atto un mero controllo formale, all’esito del quale

Bucalossi (Legge 10/1977),

egli aveva l’obbligo di non riceve l’atto qualora non risultasse dal medesimo la conoscenza da parte

dell’acquirente circa l’abusività dell’unità edilizia oggetto del contratto, con la situazione esistente con l’art.

17 della Legge sul condono edilizio (Legge 47/1985), il quale ha in realtà, peggiorato la situazione

precedente: il legislatore infatti, non solo prevedere nuovamente un mero controllo formale del notaio, come

tale sprovvisto di ogni attitudine ad impedire l’immissione nel traffico giuridico di edifici “contra legem”,

ma introduce anche un meccanismo che permette l’attivazione di un “commercio paralegale”, attraverso una

dichiarazione falsa dell’alienante, che indica appunto, estremi inesistenti.

In particolare, il congegno introdotto dalla Legge sul condono edilizio (Legge 47/1985) è in contrasto con le

dichiarate intenzioni del legislatore di voler contrastare la commercializzazione degli immobili abusivi, in

quanto è strutturato in modo tale da sottrarre l’atto da un vero e proprio controllo sostanziale da parte del

notaio, che in merito all’atto è infatti, esonerato dall’esercitare il suo potere - dovere di verificare la

e quindi, la validità o no dell’atto in relazione al quale egli è chiamato ad

sussistenza della concessione

esercitare il suo ministero. Tale esonero dall’esercizio del potere - dovere del notaio avviene attraverso il

meccanismo della dichiarazione dell’alienante, in quanto ai sensi dell’art. 17 della Legge sul condono

edilizio (Legge 47/1985) è sufficiente l’esistenza delle indicazione di questi estremi, per porre il notaio nella

situazione di dover redigere l’atto: la conseguenza di tale esonero è poi, come sottolinea il Professore,

per il notaio di andare a verificare la veridicità della dichiarazione con cui l’alienate è tenuto

l’impossibilità

ad enunciarne gli estremi, essendo lui tenuto ad assicurare esclusivamente la presenza della stessa nell’atto

da lui rogato o di cui è chiamato ad autenticare le sottoscrizioni.

Posto ciò, il Professore afferma allora, che al notaio non resterebbe dunque, altro che sollecitare, in

ottemperanza ad un “dovere di consiglio”, l’acquirente ad operare un controllo circa la veridicità dei dati

dalla controparte, prospettandogli tutti i rischi a cui l’omissione dello stesso lo esporrebbe: tale

riferiti

sollecitazione, però, nella maggioranza dei casi, sarebbe inutile, in quanto o vi è una collusione, e quindi,

un’intesta tra le parti, oppure vi è una primaria necessità dell’acquirente di procurarsi un “tetto”, che

indurerebbe l’acquirente a rinunciare ad esercitare il suddetto controllo (nota 63).

Alla stregua di quanto affermato, è quindi, evidente che il legislatore del1985 ha assegnato un ruolo

meramente secondario, marginale e riduttivo al notaio: i suoi poteri - doveri di controllo sugli atti ai sensi

dell’art. 28 della Legge Notarile (Legge 89/1913), sono infatti, destinati ad esaurirsi nella semplice

“menzione” di dati come riferiti dall’alienante, qualora debba redigere l’atto pubblico, ovvero nel puro

accertamento della loro sussistenza nel testo contrattuale racchiuso in una scrittura privata, ove egli sia stato

incarico di autenticarne le sottoscrizioni. Ebbene, di fronte a tale situazione, il Professore afferma allora, che

deve rassegnarsi a restare profondamente deluso chi sperava che con la nuova disciplina, il notaio venisse

finalmente chiamato a realizzare l’argine alla commercializzazione dei fabbricati abusivi, assolvendo così,

di gran lunga più rilevante di quella desumibile dall’abrogato art. 15, settimo comma, della

una funzione

Legge Bucalossi (Legge 10/1977): mosso dalla stessa sensazione di profonda frustrazione è inoltre, anche il

totalmente disattesa l’esortazione da parte del ceto più

notaio Santangelo, il quale scrive che è stata dunque,

disponibile notarile di attribuire a questo operatore esperto della materia, il compito di effettuare penetrati

controllo documentali, capaci di consentire un concreto esame della situazione urbanistica di ogni singolo

immobile (nota 75).

Ecco allora, che il Professore scrive che il notaio viene configurato come “imprigionato tra l’incudine” (cioè

l’art. 28 della Legge Notarile (Legge 89/1913), il quale sancisce che “Il notaio non può ricevere atti: 1) se

essi sono espressamente proibiti dalla legge, o manifestamente contrari al buon costume e all’ordine

pubblico”) “e il martello” (cioè l’art. 27 della legge Notarile (Legge 89/1913), il quale sancisce che “Il notaio

ministero ogni volta che ne è richiesto”): nonostante infatti, viga il principio di

è obbligato a prestare il suo

irricevibilità degli atti nulli, il notaio non potrà infatti, rifiutare di rivestire della forma pubblica o di

autenticare le sottoscrizioni di un atto affetto da nullità per insussistenza della concessione al tempo in cui

venne stipulato e dunque, neppure suscettibile di conferma, ai sensi dell’art. 17, penultimo comma, della

Legge sul condono edilizio (Legge 47(1985). E’ evidente allora, sottolinea il Professore, come in tal modo si

accentua la gravissima divaricazione fra il trattamento riservato all’atto privo di concessione nel diritto

civile, nell’ambito del quale esso è insanabilmente nullo, con tutti i corollari che ne discendono, e quello

notarile, nell’ambito del quale, dovendo avere esclusivo riguardo al dato

attribuitogli in seno al diritto

meramente esteriore della presenza in esso degli estremi della concessione (nella specie, inesistente) acquisiti

a mezzo di una dichiarazione di parte, l’accertamento della cui conformità al vero, esula purtroppo dalle

incombenze del notaio, esso risulta senz’altro stipulabile.

I tentativi, lodevoli quanto ai motivi ispiratori, ma improponibili sulla base dei vigenti dati normativi oltre

che della presumibile “intentio” del legislatore, di affidare al notaio un compito trascendente la dimensione

dei controlli meramente “formali” in materia di circolazione di edifici

Ciò nonostante, sebbene questa sia la normativa in vigore, il Professore evidenzia però, l’esistenza di una

parte del ceto notarile che afferma di voler allontanarsi dal dato letterale della Legge sul condono edilizio

(Legge 47/1985): sebbene infatti, la “ratio” del legislatore sia quella di mettere il notaio in una situazione di

dovere di andare a valutare la validità o meno dell’atto né la

dover ricevere un atto nullo, senza il potere -

veridicità delle dichiarazioni, vi è stato un indirizzo notarile che è stato invece, più radicale, tentando di

riprendersi il ruolo del notaio. In particolare, il meccanismo utilizzato dagli stessi era quello di esigere da

parte dell’alienante, nel momento in cui egli andava a operare questa dichiarazione, almeno l’esibizione della

concessione, di modo che la mancanza dell’esibizione avrebbe legittimato il notaio a non ricevere l’atto (in

particolare, in questa direzione ha operato soprattutto il Consiglio Notarile di Napoli).

Il Professore non condivide però, questa impostazione, in quanto posto che tale tentativo cerca di riattribuire

una giusta funzione al notaio, non era questa la strada giusta, non operando lo stesso nella legittimità, in

quanto avrebbe violato l’art. 27 della Legge Notarile (Legge 89/1913): in particolare, egli motiva le sue

riserve all’indirizzo, facendo leva: sulla semplice dichiarazione dell’alienante

1) sul dato letterale e normativo, che si basa ora,

(interpretazione letterale);

sulla “ratio” della norma: il Professore sottolinea, secondo un’interpretazione funzionale, che

2) l’intento del legislatore del 1985 era quello di non incrementare il “ghep”, andando incontro

almeno agli “acquirenti di necessità”, garantendo loro un bisogno primario, quale il diritto

all’abitazione (si arriva quindi, ad un’interpretazione assiologica);

3) sulla fatto che non si deve incrementare la discrepanza tra la linea politica del diritto in

concreto scelta dal legislatore e quella percorsa dall’interprete, che è portatore di questo

rigido orientamento, che cerca di imporre l’esibizione della concessione: si deve cioè,

rispettare la volontà del legislatore, in nome di un realismo e di un equilibrio di cui il giurista

deve dare costante prova, pur se a malincuore, aspettando eventualmente tempi ancora, più

maturi, senza creare diritto che egli vorrebbe fosse esistente. Il Professore scrive infatti, che

in una società fondata sui principi di partecipazione democratica alla gestione della cosa

pubblica (ex artt. 2, 3, secondo comma, 39 e 49 Cost.), l’impiego degli strumenti di pressione

volti a sollecitare la soluzione di problemi pur gravissimi, come quello abitativo, non può e

non deve spingersi al punto da indurre il giurista ad abdicare al suo compiuto di intererete

consapevole e leale del diritto esistente ed a tramutarsi in creatore del diritto che egli

vorrebbe esistente.

notaio ed il “controllo di liceità” del regolamento negoziale

Secondo saggio -Il

Il buon esito degli attuali sforzi tesi alla rimeditazione del ruolo del notaio, tuttora subordinato alla retta

interpretazione ed applicazione dell’art. 28, n.1, della Legge Notarile

come da un parte, vi è l’esigenza sentita quasi in maniera

Ebbene, è necessario in primo luogo, precisare

unanime da parte della dottrina circa un doveroso ripensamento della funzione del notaio, il quale non deve

“documentatore” o mero “certificatore”

più essere considerato mero (nota 1), e quindi, semplice creatore di

come tale irrimediabilmente escluso dalla partecipazione a quella funzione “promozionale

documenti, e

di cui il giurista contemporaneo ha acquisito ormai, piena consapevolezza; dall’altra parte, vi è

propulsiva”

invece, una posizione controversa circa l’individuazione degli strumenti e dei mezzi da individuare per

realizzare tale fine: ebbene, proprio in tale prospettiva, si inserisce tale saggio del Professore e quindi, si apre

il dibattito relativo all’art. 28, “Il notaio non

n. 1, della Legge 89/1913 (Legge Notarile), il quale sancisce che

può ricevere o autenticare atti: se essi sono espressamente proibiti dalla legge, o manifestamente contrari al

buon costume o all’ordine pubblico” (nota 2).

Critica della tendenza, presente sia nella teoria che nella prassi, ad esaurire i controlli disposti da tale norma

in quello di “legalità” “singola

In particolare, il Professore sottolinea come balza agli occhi una circostanza”, consistente nel fatto

che la dottrina si è incentrata tendenzialmente sulla prima parte della norma, relativa al controllo di legalità e

quindi, su quella che vieta al notaio di rogare atti “espressamente proibiti dalla legge”, tralasciando invece,

quasi integralmente e costantemente, la seconda parte della norma, relativa al controllo di liceità e quindi, su

quella che vieta al notaio di rogare atti “manifestamente contrai al buon costume o all’ordine pubblico”. Tale

attenzione della dottrina si riscontra inoltre, anche nella pratica notarile, di modo che il notaio finisce per

assoggettare l’atto che gli si presenta esclusivamente ad un giudizio di legalità, cioè ad un giudizio di

conformità o meno dell’atto alle norme imperative, sottoporre l’atto

inderogabile, cogenti, senza invece,

giudizio di liceità, cioè ad un giudizio di armonia o meno dell’atto all’ordine pubblico e al buon

anche ad un

costume (nota 8). Tale prassi però, precisa il Professore, mal si concilia con il disposto normativo, dal quale

risulta evidente che i due diversi controllo non possono porsi su un piano di alternatività, essendo invece, gli

stessi vincolati da un nesso di cumulatività, sicché grava sul notaio il dovere di accertare da un lato, che

l’atto non contrasti con la legge, dall’altro lato, che l’atto sia quantomeno “manifestamente “conforme

e

pubblico e

all’ordine al buon costume.

Identificazione delle cause del denunciato indirizzo, oltre che nell’esperienza legislativa, nell’innegabile

problematicità dei concetti di buon costume e di ordine pubblico

Posto che questo è il dettato normativo, il Professore si chiede allora, quali sono le cause di questa prassi

notarile che ha condotto all’applicazione esclusiva del controllo di legalità: ebbene, egli individua due

diverse cause, consistenti: legislativa: il Professore sottolinea cioè, come il legislatore non ha

1) innanzitutto nell’esperienza

incentivato la sensibilizzazione del notaio ad operare il controllo di liceità, cioè ad operare un controllo

diverso da quello di legalità. In particolare, precisa il Professore, la tendenza del notaio ad accertare

soltanto la conformità dell’atto alla legge, anche l’armonia dell’atto all’ordine pubblico e al buon

e non

costume, dipende dalla genesi di questi due concetti nelle varie Legislazioni Notarili, le quali a suo

giudizio, avrebbero recepito tali concetti non tanto al fine di attribuire un vero e proprio potere - dovere

al notaio di operare il controllo di liceità degli atti di autonomia privata, quanto al fine di operare un

al “diritto codificato”, in modo da non discostarsi

formale allineamento del dettato delle Leggi Notarili

dall’art. 1343 C.C., sancente che “La causa è illecita quando è contraria

dal Codice Civile e precisamente

a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume”;

2) in secondo luogo, nella problematicità di tali concetti, i quali essendo di ampio respiro, sono stati

riempiti di contenuti diversi, ancorati a principi ora di ordine sociale o morale, ora di ordine normativo:

in realtà, la problematicità di tali concetti deve essere inoltre, collegata alla tendenza di immedesimare

“ingiustificatamente” l’ordine pubblico con le norme imperative. Considerata la problematicità dei due

concetti, si è cioè, cercato di ridurre la portata del concetto di ordine pubblico, intendendolo

semplicemente come un insieme di norme imperative, inderogabile, cogenti: in questo modo, si finisce

però, con il far sovrapporre i due controlli, quello di legalità con quello di liceità (se infatti, il controllo di

conformità alla legge e se l’ordine pubblico si immedesima con le norme

legalità è un controllo di

imperative, allora, il controllo di liceità coincide con quello di legalità). Ecco allora, spiegato perché, tale

assimilazione è come sottolinea il Professore, “ingiustificata”: in realtà, la stessa ha trovato il suo

alimento principale nella non ben distinta differenza, almeno nella civilistica, fra i concetti di ordine

pubblico normativo (o costituzionalistico), spettante allo Stato ordinamento e consistente in un insieme

di principi e di valori inderogabile, che informano storicamente l’ordinamento generale della

coerente

comunità statale, e ordine pubblico amministrativo (o poliziesco), spettante, invece, allo Stato persona

per fini di polizia e di sicurezza interna e consistente nella condizione minima ed imprescindibile di

sicurezza e di pacifica convivenza (nota 18).

Le cause dell’odierno processo di affrancazione dell’ordine pubblico dalle norme cogenti, nonché della

sempre più spiccata preminenza del medesimo sul buon costume

Una volta visto il recepimento di tali concetti attraverso la tecnica della clausola generale, il Professore si

chiede in particolare, quali sono le attuali direttrici che consentono di individuare il contenuto odierno dei

concetti di ordine pubblico e di buon costume: ebbene, a suo giudizio, le stesse sono due.

In particolare:

la prima va individuata nell’interruzione alla segnatala tendenza di “atrofizzare” il concetto di ordine

1) pubblico, cioè nell’abbandono dell’immedesimazione del controllo di legalità con quello di liceità, e

quindi, della conseguenza riduzione del concetto di ordine pubblico ad un insieme di norme imperative,

inderogabili e cogenti;

la seconda va individuata da un lato, nella progressiva preminenza dell’ordine pubblico, il quale

2) ha

recentemente acquistato nuove aree applicative (si pensi, ad esempio, al fatto che oggi, abbandonando

definitivamente le concezioni liberistiche, l’ordine pubblico è in grado di condizionare il mondo

dell’economica: nell’ambito dell’economia, si parla infatti, di “ordine pubblico economico”, nozione alla

quale si è attinto per stabilire la sorte dei contratti in dissidio con i dettami della programmazione

economica (nota 27)) e dall’altro lato, nel contestuale sensibile ridimensionamento del concetto di ordine

pubblico. In particolare, il Professore precisa che a contribuire al processo di “depauperamento” dello

spazio operativo comunemente riservato al buon è stata la vicenda designata da Giambattista Ferri, nel

suo lavoro sull’Ordine pubblico (nota 29), con l’inelegante termine di “giuridizzazione della morale”,

intendendo per essa il ridimensionamento della morale, che viene in questo caso, giuridizzata, cioè

riportata nell’ambito del sistema normativo: con la giuridizzazione della morale, si ha cioè, la

progressiva degradazione del buon costume da principio autonomo a fondamento storico, cioè a “ratio”,

a giustificazione di talune norme imperative. A questo punto, il Professore si chiede se ciò è vero, che

funzione ha oggi, il buon costume: ebbene, egli precisa che il concetto di buon costume non è

condannato alla totale “atrofia”, sino al punto di dissolversi integralmente, giacché ad esso non può non

riconoscersi almeno il ruolo, pur sempre apprezzabile, di “regola di chiusura”, di modo che laddove è

inoperante l’ordine pubblico, il quale non è cioè, in grado di fronteggiare a determinate situazioni

negoziali riprovevoli, interviene residualmente, e quindi, come “extrema ratio”, il buon costume (in

buon costume come “extrema ratio”, quando replica alla

particolare, il Professore utilizza il concetto di

tesi sostenuta dal Tribunale di Venezia, per affermare l’invalidità degli atti aventi ad oggetto un

saggio primo, “L’abusivismo edilizio e l’invalidità negoziale”).

immobile abusivo: vedi contenuto

Posto ciò, il Professore individua ora, l’attuale dei concetti di ordine pubblico e di buon costume:

in particolare, egli sottolinea in primo luogo, come non si deve dimenticare che attorno ai concetti di ordine

pubblico e di buon costume sono gravitati e risolti i maggiori problemi giuridici; in secondo luogo, mette in

l’esistenza di due diverse coloro che vincolano l’ordine

evidenza posizioni, consistenti da un lato, in

“interessi dall’altro lato, in coloro che vincolano l’ordine

pubblico a generali, vitali, valicanti”, della società e

“principi fondamentali” dell’ordinamento giuridico.

pubblico a Contrapposizione questa che ha comportato il

profilarsi di due diverse correnti di pensiero, di cui la prima è da ravvisarsi in coloro che sono arrivati ad un

“uso alternativo del diritto”, propugnando cioè, quella che è l’esperienza sociale come prevalente rispetto al

dato normativo, di modo che l’ordine pubblico (e in generale, il diritto) ancorato a esigenze sociali, è inteso

alternativamente, come uno strumento di lotta di classe; la seconda invece, è da ravvisarsi in coloro che

vincolano l’ordine pubblico al diritto positivo, e in particolare, dell’ordinamento

ai principi fondamentali

da accantonare l’esperienza sociale per far prevalere il diritto

giuridico, in modo positivo. In realtà, precisa il

non è possibile una frattura netta tra realtà sociale e realtà normativa, in quanto l’uno incide

Professore,

sull’altro e viceversa; ciò nonostante, far prevalere le esigenze sociali sul diritto positivo è una forzatura: il

Professore accenna infatti, alle enormi distorsioni causate da un uso alternativo del diritto, di modo che non è

possibile auspicare l’utilizzo di questo indirizzo, essendo le sue conseguenze dannose.

“normativo”

Il Professore propende cioè, per un concetto di ordine pubblico: in realtà, non vi può essere

un’adesione incondizionata a questo indirizzo, essendo necessario invece, propendere per un “giusto

contenuto normativo” di ordine pubblico, che sia ancorato a dei principi, i quali devono essere vivificati

dall’esperienza dell’interprete,

pratica e in particolare, del notaio: il contenuto del concetto di ordine

pubblico non si esaurisce cioè, nella sua componente formale (leggi, atti aventi forza di legge, ecc..),

dovendo invece, essere il prodotto, la risultanza di una complessa ed articolata elaborazione giuridica, alla

quale recano il loro apporto tutti i fruitori dell’esperienza giuridica. In questa prospettiva, il diritto vigente

deve essere inteso come “law in action”, e non come “law in the books”: secondo il Professore, non è cioè,

possibile accogliere l’interpretazione di un diritto statico, così come lo si legge nel testo scritto, ma di un

attraverso un’interpretazione sistematica,

diritto che diviene e che come tale, deve essere interpretato

funzionale e assiologica, da parte dell’operatore giuridico. Alla “normativo”

luce del recupero del concetto di

e quindi più in generale, dell’art. 28,

ordine pubblico n.1, della Legge Notarile, il quale deve essere

“adeguatamente interpretato ed applicato”, l’esigenza del “risveglio del notaio”, cioè

si avverte allora,

l’esigenza di andare a recuperare la funzione propulsiva del notaio, che è ora, chiamato a creare diritto.

Il Professore subordina ancora l’accoglimento del suddetto indirizzo all’ulteriore condizione che non si

incorra nel frequente arbitrio di privilegiare il diritto codificato sulle altre fonti del diritto, quasi che in lui si

esaurisse l’intero universo legislativo: a suo giudizio infatti, il “diritto vigente” di cui si compone l’ordine

pubblico non deve essere inteso soltanto come diritto codificato, ma anche come legislazione speciale, diritto

dell’ordinamento giuridico. In

comunitario e soprattutto come la Carta Costituzionale, norma fondamentale

l’interprete nel

merito alla stessa, il Professore precisa poi, che momento in cui applica la norma per risolvere

il caso concreto, non deve approcciarsi alla Carta Costituzionale, soffermandosi esclusivamente sulla sua

“efficacia taumaturgica”, “salvifica”

cioè intendendo la stessa come una fonte da cui attingere per risolvere

intendendola invece, come la “sede istituzionale più idonea dei suddetti principi”,

tutti i problemi giuridici,

in modo da applicare ragionevolmente e proporzionatamente le norme costituzionali al caso concreto.

I principi informatori e normativi: conseguente bisogno di una radicale revisione del compito tradizionale

riservato all’ordine pubblico

compresa l’importanza della Carta Costituzionale,

A questo punto, il Professore individua un duplice

contenuto dell’ordine pubblico, consistente nei principi informatori e nei principi normativi: in particolare:

all’interprete,

1) i primi sono dei criteri - guida, rivolti da un lato, e in particolare, al notaio, che li deve

utilizzare per risolvere problematiche relative agli atti che va a recepire, i quali devono essere non solo

alla legge, ma anche confermi all’ordine pubblico e al buon costume, e dall’altro lato,

non contrari al

legislatore, al quale impongono una precisa regola di condotta, cioè conformare ad essi la sua attività:

chiarata la funzione dei principi informatori, è necessario ora, precisare che gli stessi trovano la loro

(si pensi, ad esempio, all’art.

origine in fonti di rango primario, consistenti nei principi costituzionali 2

tutelante la persona umana nell’ambito delle formazioni sociali; all’art. 18 Cost., disciplinante il

Cost., all’art. 21 Cost., disciplinante

diritto di associarsi liberamente; la libertà di manifestazione del pensiero e

all’art. 41 Cost., disciplinante

di pluralismo delle fonti normative; la libertà di iniziativa economica

privata) e nei principi comunitari, sanciti dai regolamenti Comunitari e dalle Convenzioni di Diritto

Internazionale; rivolti esclusivamente all’interprete,

2) i secondi invece, sono strumenti che li utilizza nello svolgere la sua

attività, i quali difficilmente sono enunciati in maniera espressa: di regola infatti, i principi normativi

vengono desunti da fonti di rango secondario, quali le leggi di livello ordinario, cioè i Codici, le

del “neminem

legislazioni speciali, gli atti aventi forza di legge (si pensi, ad esempio, al principio

ledere” in tema di responsabilità).

Ebbene, una volta differenziati i principi informatori da quelli normativi, il Professore sottolinea come posto

che entrambi servono a riempire il contenuto normativo del concetto di ordine pubblico, i principi

informatori sono dotati di una carica propulsiva, cioè hanno il potere di creare il diritto, potere invece, di cui

non dispongono i principi normativi, i quali servono solo ad interpretare il diritto.

dovere di valutare l’ “adeguatezza” degli atti d’autonomia dei singoli

Riconoscimento al notaio del potere -

anche ai valori costituzionali: immediata sperimentazione di tale enunciato conclusivo

Alla stregua di quanto affermato, il concetto di ordine pubblico potrebbe quindi, essere inteso, non più come

“argine”, come “limite” all’agire autonomo dei singoli, “coefficiente

ma come un ulteriore notevole

dell’ordinamento giuridico:

propulsivo” in particolare, lo stesso, attingendo ai principi informatori

dell’ordinamento giuridico, e quindi, in primo luogo a quelli reperibili nella Carta Costituzionale, fornisce al

notaio uno specifico parametro di valutazione, esercitato il quale egli trascende il suo consueto compito di

realizzare l’adeguamento del fatto alla norma, per assolvere quello ancora più significante, di presiedere al

raffronto degli atti dei singoli con i valori costituzionali.

particolare, per comprendere il concetto di “carica propulsiva” e di ordine

In pubblico costituzionale, il

Professore offre una prospettiva casistica, riportando cioè, una serie di esempi pratici in cui può incorrere il

notaio: precisamente, egli divide gli stessi in un primo gruppo, riguardante il recupero del concetto di ordine

pubblico sotto il profilo dell’applicabilità dei principi informatori, ed un secondo gruppo, riguardante invece,

sotto il profilo dell’applicabilità dei principi normativi.

il recupero del concetto di ordine pubblico

Ebbene, esempi del primo gruppo sono:

1) il caso del notaio che si trova a ricevere atti relativi alle cessione di testate o aziende radiotelevisive, che

possono celare un programma o un progetto molto più vasto, consistente nella concentrazione di più

testate radiotelevisive nelle mani di un’unica proprietà (“networks”): in particolare, il Professore si

chiede se il notaio possa ricevere un tale atto. Ebbene, se ci si attiene al solo controllo di legalità, il

(all’epoca)

notaio fa un mero adeguamento del fatto alla norma, e quindi, non essendoci una norma che

la concentrazione di più testate radiotelevisive nelle mani di un’unica proprietà,

vietava il notaio avrebbe

dovuto accettare l’atto; tuttavia, il notaio avrebbe potuto e dovuto rifiutare l’atto,

secondo il Professore,

operando un controllo di liceità, e quindi, rinviando al concetto di ordine pubblico e in modo particolare,

ai principi informatori che il concetto contiene: in particolare, il principio informatore che doveva essere

applicato in tal caso, per il tramite dell’ordine pubblico è quello dell’art. 21 Cost., il quale prevede il

diritto alla libera manifestazione di pensiero e di conseguenza, il diritto ad avere una pluralità di fonti di

in tale ipotesi, pur in mancanza di una norma “ad hoc”

informazioni. Secondo il Professore quindi,

(consistente oggi, nell’art. 43 del Testo Unico della Radiotelevisione (D. Lgs 177/2005)) che non poneva

un divieto di concentrazione di testate radiotelevisive, il notaio si sarebbe dovuto rifiutare di ricevere

l’atto, in quanto applicando il contratto di liceità, in contrasto con l’art.

lo stesso è 21 Cost., prevedente

non soltanto il principio di libertà di pensiero, ma soprattutto, quello di pluralità delle fonti di

informazione, le quali, precisa il Professore, non sono soltanto quelle relative ai quotidiani, ma anche

anche in presenza di un “buco legislativo”,

quelle relative alla televisione. In altre parole, il notaio

avrebbe potuto comunque rifiutare di ricevere e quindi, di rogare il suddetto atto, in quanto

potenzialmente nullo, perché contrario all’ordine pubblico, essendo lesivo di un principio informatore,

quale quello di cui all’art. 21 Cost.

Alla stregua di quanto affermato in merito alla possibilità di utilizzare il concetto di ordine pubblico,

risulta allora, superfluo e inutile, come precisa il Professore, richiamare l’art. 4 (Concentrazioni nella

stampa quotidiana) della Legge 416/1981 (Legge sull’editoria), il quale prevedeva la nullità degli atti

riguardanti la concentrazioni delle testate invece, di giornali quotidiani (nota 53): tale norma è stata

dall’art. 3

inoltre, abrogata e sostituita (Concentrazioni nella stampa quotidiana) della Legge 67/1987, il

“Gli atti di cessione, i contratti di affitto o affidamento di gestione

quale sancisce al comma quarto, che

di testate, nonché il trasferimento tra vivi di azioni, partecipazioni o quote di società editrice sono nullo

ove, per loro effetto, uno stesso soggetto raggiunge la posizione dominante di cui al comma primo (tale

norma prevede cioè, la nullità degli atti che avessero come fine la concentrazione nelle mani di un solo

soggetto di più testate di quotidiani); anche tale articolo è stato però, sostituito e inserito nella Legge

223/1990 (Legge Mammì), la quale disciplinava appunto, il sistema radiotelevisivo pubblico e privato. In

particolare, mentre le due precedenti leggi disciplinavano la stampa quotidiana, tale legge costituisce

che l’ordinamento

invece, la prima legge organica di sistema italiano ha avuto in materia radiotelevisiva,

la quale disciplinava il divieto di posizione dominante agli artt. 19 e 37: anche questi articoli sono però,

stati abrogati dal Testo Unico della Radiotelevisione (D. Lgs 177/2005).

Ebbene, oggi la norma da prendere in considerazione, la quale vieta le concentrazioni di posizioni

dominanti è l’art. 43 del Testo Unico della Radiotelevisione, rubricato Posizioni dominanti nel sistema

al comma quarto, che “Gli

integrato delle comunicazioni, il quale sancisce atti giuridici, le operazioni di

oggi

concentrazione e le intese che contrastano con i divieti di cui al presente articolo sono nulli”: viene

quindi, ampliata la sfera di operatività del divieto di concentrazione, la quale comprende non soltanto gli

atti ma anche le intese;

2) il caso del notaio che si trova a ricevere atti di compravendita di edifici destinati ad abitazione privi di

la quale all’epoca era richiesta dall’art.

licenza di abitabilità, (nel 1994 infatti, la norma è stata abrogata), che “Gli

221 del Testo Unico delle Leggi Sanitarie (Regio Decreto 1265/1934), il quale prevedeva

edifici o parti di essi indicati nell'articolo precedente non possono essere abitati senza autorizzazione del

podestà, il quale la concede quando, previa ispezione dell'ufficiale sanitario o di un ingegnere a ciò

delegato, risulti che la costruzione sia stata eseguita in conformità del progetto approvato, che i muri

insalubrità”.

siano convenientemente prosciugati e che non sussistano altre cause di Ebbene, anche in tal

caso, secondo il Professore, il notaio deve operare entrambi i controlli, cioè quello di legalità e quello di

liceità: in particolare, il Professore sottolinea come nel caso di specie, non vi può essere soltanto la

dell’art. 221

violazione del Testo Unico delle Leggi Sanitarie, essendo la norma espressione di un

principio più ampio, consistente in quello previsto dall’art. 32 Cost. Quindi, mentre nel caso di prima,

la nullità dell’atto

quindi, non vi era proprio nessuna una norma che prevedesse con cui si concentrano

più testate radiotelevisive nelle mani di un’unica proprietà, in tal caso invece, vi è l’art. 221 del Testo

Unico delle Leggi Sanitarie, richiedente appunto, tale licenza di abitabilità e comportante che il notaio

non si rifiuti di ricevere l’atto soltanto perché in contrasto con l’art. 221 del Testo Unico delle Leggi

Sanitarie (controllo di legalità e quindi, adeguamento del fatto alla norma), ma anche e soprattutto,

perché lo stesso ai fini del controllo di tipo sostanziale (controllo di liceità), viola un principio

la salute, di cui appunto, l’art. 221 del Testo Unico delle Leggi Sanitarie attualizzato,

costituzionali, cioè In altre parole, l’art.

cioè contestualizzato, è espressione. 32 Cost. non va applicato direttamente al caso

per il tramite dell’art.

concreto, ma va applicato per il tramite del concetto di ordine pubblico, e quindi,

della Legge Notarile, e quindi, per il tramite dell’art. 221 del Testo Unico delle Leggi Sanitarie

28, n.1,

contestualizzato.

L’art. 221 del Testo Unico delle Leggi Sanitarie è stato però, abrogato dal D.P.R. 425/1994, il quale a

sua volta, è stato abrogato dalla Legge 182/2205, sostituita poi, dal Testo Unico dell’Edilizia (D.P.R.

380/2011), il quale agli artt. 24, 25 e 26, disciplina oggi, il certificato di agibilità, sostitutivo appunto

promiscuo dei due termini. E’

della licenza di abitabilità, a causa di un uso necessario subito precisare

come il certificato di agibilità, richiesto però, soltanto per gli edifici appena costruiti, è di contenuto

molto più ampio di quello di abitabilità, in quanto lo stesso è richiesto per molti più immobili, quali

anche quelli utilizzati come magazzini o come depositi; il certificato di agibilità attesta inoltre, in più

rispetto a quello di abitabilità, che richiedeva soltanto la sussistenza di determinate condizioni igienico -

sanitarie per abitare l’immobile, anche la sussistenza delle condizioni di sicurezza.

Posto ciò, ci si chiede ora, quale è il ruolo del notaio oggi, nel caso in cui egli si trovi a ricevere un atto

nel caso in cui l’atto possiede il certificato di agibilità, “nulla

privo del certificato di agibilità: ebbene a)

quaestio” (posto ovviamente, che il notaio è chiamato ad effettuare il duplice controllo, di legalità e di

nel caso in cui l’atto non possiede il

liceità); b) certificato di agibilità, o perché il trasferimento di

immobile è dichiaramente non agibile (si pensi, ad esempio, al caso di un immobile in corso di

costruzione) o perché il certificato è stato chiesto, ma non ancora riconosciuto, il notaio, nel porre in

essere tali atti che va a rogare, deve operare il controllo, soprattutto di liceità, facendo in particolare,

presente all’acquirente le sanzioni amministrative pecuniarie cui va incontro, sanzioni previste dall’art.

24, comma terzo, del Testo Unico dell’Edilizie, e consistenti nel pagamento di una somma di danaro da

nel caso in cui l’acquirente

77 a 464 euro; c) ignori la mancanza del certificato di agibilità, mancanza che

“garante” dell’atto, che deve essere

non viene menzionata neanche nel contratto stesso, il notaio, quale

svolto nel rispetto degli interesse di entrambe le parti, gioca un ruolo fondamentale: in particolare, in tal

caso, il notariato propende per la possibilità di poter invocare la disciplina in tema di vizi della cosa

venduta, e quindi, l’art. 1489 C.C., sancente che “Se la cosa venduta è gravata da oneri o da diritti reali

personali non apparenti che ne diminuiscono il libero godimento e non sono stati dichiarati nel contratto,

il compratore che non ne abbia avuto conoscenza può domandare la risoluzione del contratto oppure una

1480”.

riduzione del prezzo secondo la disposizione dell’articolo Richiamando tale disciplina, e in

assenza di una specifica pattuizione sul punto, viene quindi, stabilito che deve gravare sul venditore

l’obbligo di trasferire l’edificio soprattutto quello destinato ad uso abitativo, munito del certificato di

agibilità. Ebbene, posta la possibilità di chiedere, nel caso di mancanza della conoscenza da parte

dell’acquirente del certificato di agibilità di un immobile, la risoluzione del contratto, è possibile ottenere

l’indirizzo notarile nega

anche la nullità del contratto stesso? Dunque, tale possibilità: tuttavia, vi è stato

“Il

un orientamento minoritario che traendo spunto dalla sentenza del Tribunale di Venezia, afferma che

contratto con cui si trasferisce un immobile privo del certificato di agibilità sarebbe nullo per illiceità

o addirittura per inesistenza del bene: in particolare, il contratto sarebbe nullo, perché il

dell’oggetto

bene conseguito perderebbe il suo carattere di neutralità, venendo ad assumere il connotato che gli deriva

dalla liceità o meno della condotta umana che lo ha posto come oggetto del suo operare, cosi da

vendita di immobili abusivi”

accomunare il ragionamento prospettato alla (alla stregua di tale

orientamento, il problema della vendita di immobili privi di certificato di agibilità, viene quindi,

equiparata a quello della vendita di un immobile abusivo: tale equiparazione viene però, criticata dalla

maggioranza della dottrina, in quanto eccessiva)

3) il caso del notaio che si trova a ricevere statuti di associazioni non riconosciute, contenenti clausole

sicuramente in contrasto con principi informatori.

Le associazioni non riconosciute

Oltre alle persone fisiche, l’ordinamento giuridico riconosce come soggetti di diritto, anche le persone

giuridiche (o enti morali), ossia quelle organizzazione di persone e di beni, costituite per la realizzazione di

uno scopo collettivo: in particolare, la persona giuridica è un organismo unitario che viene considerata

appunto, dall’ordinamento giuridico come soggetto di diritto, cioè, come un ente fornito di capacità propria e

distinto dalle persone fisiche, che concorrono a formarlo.

In particolare, la più importante distinzione nell’ambito delle persone giuridiche è quella tra associazioni (o

corporazioni) e fondazioni: in tale prospettiva, occorre però, precisare che oltre alle associazioni

riconosciute, esistono anche le associazioni non riconosciute, le quali, costituenti un fenomeno molto diffuso

nella vita moderna (si pensi, ad esempio, ai partiti politici, ai sindacati), vengono disciplinate dal Codice

Civile separatamente dalle prime (art. 11- 35 C.C.), agli artt. 36 - 38 C.C. Il riconoscimento giuridico,

ottenuto a norma dell’art. 1 del D.P.R. n. 361/2001, è infatti, essenziale per il conseguimento della

personalità giuridica, divenendo così un centro unificato di imputazione di diritti e di obblighi, dotato di

autonomia patrimoniale perfetta, di modo che dell’obbligazione dell’ente risponde solo questo, con il suo

patrimonio e non anche i singoli associati, ma non per la vita dell’ente: l’importanza del riconoscimento è

stato infatti, ridotto a condizione di conferimento del residuo attributo peculiare delle persone giuridiche,

consistente nella perfetta autonomia rispetto a quello dei membri. Le associazioni non riconosciute

costituiscono quindi, complessi soggetti, i quali pur essendo dotati dello stesso substrato delle persone

giuridiche (persone, scopo, patrimonio), non hanno chiesto, o non hanno ottenuto, un formale

riconoscimento dell’Autorità Statale, ma la cui realtà non può essere tuttavia, disconosciuta dall’ordinamento

giuridico. A tali enti di fatto, dunque, l’ordinamento giuridico riconosce una certa soggettività giuridica,

ossia una certa autonomia patrimoniale ed amministrativa: si riconosce loro, cioè la natura di centri di

imputazione di situazioni giuridiche soggettive. Anche relativamente a tali enti, si parla di autonomia

patrimoniale, perché il patrimonio delle associazioni non riconosciute si distingue e si differenzia da quello

degli associati: tale autonomia è però, imperfetta, perché pur esistendo un fondo comune (costituito dai

contributi degli associati e dai beni acquistati dall’ente, su cui in primo luogo, i creditori fanno valere i loro

diritti), per soddisfare le obbligazioni dell’associazione, sono responsabili solidalmente e personalmente

coloro che hanno agito in nome e per conto dell’associazione medesima (art. 38 C.C.). Per quanto riguarda

invece, l’ordinamento interno e l’amministrazione delle associazioni non riconosciute, è necessario precisare

che le stesse sono regolate dagli accordi degli associati (art. 35 C.C.): anche tali associazioni hanno quindi, la

loro fonte in un atto costitutivo, al quale però, non è richiesto forma particolare (non è cioè necessario l’atto

pubblico e neppure l’atto scritto, ma può risultare tacitamente dall’attività del gruppo organizzato) e sono

organizzate mediante uno statuto. La legge riconosce inoltre, la legittimazione processuale, attiva e passiva,

in giudizio, a chi riveste la carica di presidente o di direttore (art. 36). Per lo scioglimento, valgono infine le

medesime ragioni, previste per gli enti dotati di personalità: fino allo scioglimento dell’ente, quindi, sussiste

il divieto di divisione del fondo comune e lo scioglimento del rapporto, limitatamente ad un solo associato,

per recesso o anche per esclusione, non gli attribuisce alcuni diritto sul fondo comune stesso (art. 37 C.C.).

Si pensi, ad esempio, alla clausola che attribuisce i diritto di voto e quindi, la possibilità di partecipare alla

non a tutti gli associati, ma soltanto ad un particolare categoria dei

formazione della volontà dell’ente,

medesimi (nota 57), la quale lede il principio costituzionale di democraticità, alla base di ogni

manifestazione della vita dell’organismo associativo.