Riassunto esame Diritto, prof. Donisi, libro consigliato Il contratto con se stesso

CAP IV

Dobbiamo ora indagare quali sono le ripercussioni sul contratto con se stesso del ripensamento del “conflitto

di cui all' art 1394 cc.

d' interessi” 25

Premessa.

Il contratto con se stesso può atteggiarsi in due modi distinti: il rappresentante può contrarre “in proprio”

ovvero “come rappresentante di un' altra parte” (ipotesi della cd doppia rappresentanza). Per entrambe le

ipotesi, l'art 1395, sancisce l' annullabilità salvo che sussista un' autorizzazione specifica del dominus al

rappresentante a contrarre con se medesimo ovvero che il contenuto del contratto sia determinato in modo

da escludere la possibilità di conflitto d' interessi.

Ebbene, proprio il richiamo al concetto di “conflitto d' interessi” operato all' art 1395, ha portato dottrina e

giurisprudenza ad una duplice deduzione: → quest' affermazione

I) fra gli artt 1394 e 1395 andrebbe ravvisato un vincolo di genus a species è

sicuramente corretta: i due articoli, infatti, sono deputati a realizzare lo stesso obiettivo (= sanzionare l' abuso

di potere nella rappresentanza volontaria), solo che il 1394 lo persegue con riferimento ai contratti conclusi

dal procurator con i terzi secondo la tecnica contrattuale classica, mentre il 1395 cerca di impedire l' abuso

solo in relazione ai contratti conclusi con il particolare criterio di riferimento previsto dallo stesso articolo (il

quale rende, tra l' altro, più probabile il verificarsi dell' abuso);

II) nell' autocontratto sarebbe immanente, in re ipsa, un conflitto d' interessi : basterebbe la mancanza

sia dell' autorizzazione specifica che della determinazione del contenuto per ritenere sussistente il conflitto d’

quindi, il contratto con se stesso annullabile → quest' affermazione invece, secondo il professore,

interessi e,

si rivela inaccettabile anche volendo considerare il conflitto d' interessi in senso statico (come inteso dalla

dottrina tradizionale), infatti:

a) il codice ammette la possibilità che il dominus conferisca l' incarico anche nell' interesse del

rappresentante (cd mandatum in rem propriam) → in questo caso (pur in assenza sia dell' autorizzazione che

della determinazione) sarebbe chiaramente irragionevole presumere un conflitto d' interessi (inteso come

situazione di dissidio attuale o addirittura potenziale) e quindi ritenere annullabile il contratto, perché il

coinvolgimento dell' interesse del cooperatore nell' affare è un contrassegno fisiologico del rapporto, non un

indice di una situazione patologica;

b) inoltre, il codice prevede anche la possibilità di concludere il contratto con se stesso non in proprio ma

→ in quest'

come rappresentante, e quindi in nome e nell' interesse, di un' altra parte (doppia rappresentanza)

ipotesi è ancora più evidente l' insostenibilità della presunzione di conflitto d' interessi (e quindi la tesi dell'

indiscriminata annullabilità) perché l' interesse del procurator , indispensabile per raffigurare il conflitto d'

interessi in senso statico, non viene addirittura in rilievo.

Accolto quindi l' indirizzo incline ad instaurare fra gli artt 1394 e 1395 una relazione di genere a specie in

considerazione della finalità unitaria da essi perseguita, ne deriva che la rimeditazione fatta in relazione al

concetto di “conflitto d' interessi” con riguardo all' art 1394 (norma generale) dovrà valere anche per

cioè, si deve ritenere che anche l' art 1395, quando parla di “conflitto d'

l' art 1395 (norma speciale):

interessi”, si riferisca non ad una mera situazione di dissidio ma ad un effettivo sviamento del potere

rappresentativo dallo scopo istituzionale per il quale era stato conferito; in altre parole, l' abuso di potere

rappresentativo dev' essere ritenuto la causa dell' annullabilità tanto degli atti di autonomia privata conclusi

mediante il classico schema dello scambio di proposta e accettazione (ex art 1394) quanto degli atti di

autonomia privata conclusi dal rappresentante ricorrendo allo schema dell' autocontratto (ex art 1395).

Questa soluzione va accolta per diversi motivi:

1) consente di raggiungere soluzioni più soddisfacenti sotto il profilo della giustizia sostanziale: infatti,

facendo dipendere l' annullabilità di un contratto cum se ipso da un effettivo sviamento del potere di

rappresentanza, non si consentirebbe al dominus di chiedere l' annullamento del contratto( e, quindi, di ledere

l' interesse della parte che abbia fatto legittimamente affidamento sulla definitività degli effetti del negozio)

quando, pur in difetto di entrambe le condizioni richieste dal 1395, il rappresentante sia stato fedele nell'

esecuzione dell' incarico;

2) inoltre, il suo accoglimento evita di giungere alla incongruente conclusione che per impugnare il

di un “conflitto d' interessi” e quindi il semplice

contratto con se stesso basterebbe la mera possibilità

pericolo di un danno per il rappresentato.

NB: tale soluzione è incongruente perché il rischio di un danno per il rappresentato in realtà è connaturato

all' intera dinamica del fenomeno rappresentativo (= il pericolo di un danno è presente in qualsiasi atto di

esercizio del potere rappresentativo) → non si capisce per quale motivo il legislatore avrebbe dovuto

attribuirgli rilevanza giuridica nella sola ipotesi del contratto con se stesso; 26

3) infine, essa si dimostra coerente con l' intenzione del legislatore: introducendo l' art 1395 , egli ha

dimostrato di voler prendere nettamente le distanze dalla soluzione accolta dal BGB (codice tedesco del

di stipulare l’autocontratto; in altre parole, il

1900),il quale, al § 181, prevede addirittura un divieto generale

fatto che il nostro legislatore si sia preoccupato di definire il destino del contratto già concluso invece di

impedirne a priori la conclusione, dimostra che egli non abbia voluto sancirne in via indiscriminata la

invalidità (altrimenti avrebbe previsto un divieto come quello del § 181 del BGB).

NB: alcuni in proposito hanno invece obiettato che un divieto di contrarre cum se ipso analogo a quello

n 4 (“non possono essere compratori nemmeno all'asta

previsto dal BGB sarebbe rinvenibile nell' art 1471,

pubblica, né direttamente né per interposta persona: … 4) i mandatari, rispetto ai beni che sono stati

incaricati di vendere, salvo il disposto dell'art. 1395”, pena l' annullabilità del contratto, ex art 1471, co2); il

professore obietta che l' espressione “salvo il disposto dell' art 1395” dimostra chiaramente l' intenzione del

legislatore di non svincolare l' annullabilità del negozio dalla sussistenza di un abuso: con tale riserva egli ha

voluto evitare che l' acquisto compiuto dal mandatario potesse per ciò solo reputarsi impugnabile.

La conclusione cui siamo pervenuti (cioè di ritenere che come il contratto concluso secondo i criteri di

riferimento tradizionali anche l' autocontratto, ai sensi però del 1395, sia annullabile qualora il rappresentante

abbia commesso un abuso di procura) rende necessaria una rilettura e un adattamento della portata precettiva

dell' art 1395.

bisogna stabilire quale ruolo vada assegnato alle “condizioni” previste

Innanzitutto, dall' art 1395 :se

non è più pensabile,infatti, alla luce della proposta soluzione, che esse assurgano a presupposti di validità

dell' autocontratto in quanto l’unico presupposto necessario a tal fine si è dimostrato essere l’assenza di un

concreto abuso di rappresentanza da parte del procurator, ciò non significa che esse non abbiano una propria

funzione, diversa da quella meramente esemplificativa.

NB: innanzitutto va respinto l’ indirizzo (anche giurisprudenziale) che cerca di assorbire l’ “autorizzazione

specifica” nella “determinazione del contenuto” : i sostenitori di tale opinione ritengono infatti che per

considerare “specifica” un’ autorizzazione, sia necessaria la determinazione degli elementi negoziali (cioè la

determinazione del contenuto).

Critica: le due condizioni assolvono a ruoli del tutto diversi.

 ruolo dell’ autorizzazione specifica,

Per quanto riguarda il sono state avanzate varie soluzioni:

Alcuni hanno sostenuto avrebbe una funzione quasi di “esimente”: equivarrebbe, cioè, al

I) dell’ avente diritto. Critica: quest’ opinione non è in grado di spiegare perché il

consenso

contratto con se stesso possa essere valido anche in assenza di tale autorizzazione;

II) Altri hanno sostenuto che avrebbe la funzione di eliminare la illiceità del comportamento del

rappresentante (e, di conseguenza, la illiceità dell’ autocontratto). Critica: se davvero il

contratto con se stesso fosse illecito in assenza di autorizzazione, il legislatore avrebbe

dovuto sancirne la nullità, non l’ annullabilità.

hanno sostenuto che l’ autorizzazione specifica costituirebbe un supplemento di

III) Altri infine

legittimazione per il rappresentante (rimedierebbe ad una insufficienza di legittimazione del

rappresentante). Critica: a) innanzitutto è sbagliato il postulato da cui parte perché il

rappresentante, una volta fornito del potere rappresentativo, risulta ab initio titolare di una

legittimazione piena (non c’ è bisogno di due procure); b) tra l’ altro, se la mancanza di

autorizzazione costituisse veramente un difetto di legittimazione, si sarebbe dovuta

prevedere l’ annullabilità in ogni caso del contratto con se stesso che ne risultasse sprovvisto;

invece, ex art 1395, anche la mera determinazione del contenuto basta per ritenere valido l’

autocontratto .

 all’ autorizzazione specifica andrebbe riconosciuta una

Soluzione del professore:

funzione soppressiva della rilevanza giuridica esterna dell’ abuso di procura : essa, cioè,

non incide sulla legittimazione del procurator ma agisce direttamente sulla causa d’

invalidità dell’ autocontratto escludendone la rilevanza(esterna) e quindi anche l’ effetto

l’ autorizzazione svolge anche una

(annullabilità); ne deriva automaticamente che

funzione preclusiva: una volta che l’ abbia concessa,infatti, al dominus è preclusa la

di invocare la sussistenza di un abuso di procura e, quindi, di domandare l’

possibilità

annullamento dell’ autocontratto.

I motivi per i quali accogliere tale tesi sono diversi:

1) Innanzitutto, questa soluzione non renderebbe più necessario ricorrere alla palese