Riassunto esame Diritto, prof. Donisi, libro consigliato Il contratto con se stesso

Cos'è il diritto civile?

Il diritto civile è un ramo (species) del diritto privato (genus). Esso si differenzia dal diritto privato non solo per l'aspetto quantitativo, ma anche dal punto di vista qualitativo, in quanto tende a rivedere il diritto privato in un'ottica non puramente normativa ma critica, studiando cioè gli istituti anche alla luce delle interpretazioni dottrinarie e della prassi giurisprudenziale.

Collegamenti tra il diritto civile e le altre branche del diritto

Bisogna studiare il diritto senza cadere nell'errore di credere che i vari rami dello stesso non siano interconnessi. Con riferimento, in particolare, al diritto civile, possiamo rinvenire connessioni con:

• Il diritto costituzionale:
  • a) Art 2 Cost. → tale norma tutela le “formazioni sociali” (<< La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità... >>) che sono di quelle di cui si occupa in concreto il diritto civile il quale disciplina associazioni, partiti e sindacati.
  • b) Artt 29 e 30 Cost → tali norme sanciscono i valori fondamentali cui deve ispirarsi il diritto di famiglia (eguaglianza morale e giuridica dei coniugi; diritto-dovere dei genitori di mantenere, istruire ed educare i figli;...), valori di cui il legislatore però ha preso atto solo con la riforma del diritto di famiglia del 1975.
  • c) Art 41 Cost → tale articolo sancisce il principio fondamentale del diritto patrimoniale in base al quale << L'iniziativa economica privata è libera.>>
  • d) Art 32 Cost → tale norma eleva la salute a diritto fondamentale della persona (non solo dell'individuo ma della collettività); tuttavia, il legislatore ha dato la giusta attenzione a questo diritto solo negli anni '70 quando finalmente, introducendo la figura del danno biologico, ha consentito la risarcibilità anche dei danni psichici.
• Il diritto penale:
  • a) In tema di “circonvenzione di incapace”, il diritto civile entra in gioco sia per la definizione di “incapace” sia per stabilire il regime sanzionatorio del contratto; in particolare il legislatore ha optato per la nullità, nonostante l'art 428 cc preveda che gli atti compiuti da persona incapace siano annullabili (non nulli), in considerazione del fatto che la circonvenzione di incapace lede un bene di carattere generale: la libertà di contrarre.
  • b) In tema di “truffa contrattuale”, si determina un collegamento con le norme civilistiche riguardanti i vizi del volere, in particolare alle norme sul dolo determinante (richiamo evidente già nell'utilizzo del termine “truffa”), collegamento che consente di accompagnare alla sanzione penale quella civile consistente nell'annullamento del contratto.
• Il diritto amministrativo: il diritto amministrativo è da sempre connotato dalla “autoritatività”; si è tuttavia cercato di mitigare questo aspetto, per consentire al privato di interloquire con la PA e lo si è fatto per lo più ricorrendo a strumenti di diritto civile (es: accordi).

Il contratto

Evoluzione

All'interno della tradizione romanistica il contratto era visto come un atto produttivo solamente di rapporti obbligatori (contratto = rapporto giuridico obbligatorio sorto da atto lecito). → Così era anche inteso nel Code Napoléon del 1804, il quale, all'art 1101, definisce il contratto come “una convenzione mediante la quale una o più persone si obbligano verso una o più persone, a dare, a fare, o a non fare qualcosa”; tuttavia, a differenza che nel diritto romano dove si riteneva che non bastasse il semplice consenso delle parti a far sorgere il rapporto obbligatorio ma occorresse anche il rispetto di determinate forme, il Code Napoléon accoglie il principio “solus consensus obligat”.

→ Il codice civile italiano del 1865 ricalca la definizione di contratto presente nel codice Napoleone (art 1098 cc “il contratto è l'accordo tra due o più persone per costituire, regolare o sciogliere fra loro un vincolo giuridico”) : pur non riferendosi direttamente al rapporto obbligatorio, infatti, l'art 1098 parla di “vincolo”, termine che richiama subito alla mente il rapporto obbligatorio. → Il codice tedesco (= BGB del 1900) non definisce il contratto ma pone la sua attenzione sulla più ampia categoria del negozio giuridico.

→ Il nostro attuale codice civile (1942) dimostra una non piena affrancazione dal diritto romano in quanto:

1. Disciplina nello stesso Libro IV (“Delle obbligazioni”) tanto le obbligazioni che i contratti;
2. All'art 1173 cc sancisce “le obbligazioni derivano da contratto...” volendo sottolineare che il contratto è anzitutto fonte di obbligazioni.

Inoltre, è bene notare che l'art 1322 cc (“autonomia contrattuale”) attribuisce alle parti, al co 1, una libertà di contenuto (“Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto, nei limiti imposti dalla legge”) e, al co 2, una libertà di creare nuove figure di contratto (“Le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico”).

Diverse tecniche di perfezionamento del contratto

Per considerare un contratto perfezionato (anche se non è detto che, in quel momento stesso sia anche efficace: potrebbe essere, ad esempio, sospensivamente condizionato oppure sottoposto a un termine iniziale), è imprescindibile l’incontro delle volontà di tutti i contraenti. Per ottenere questo risultato il codice individua varie tecniche formative del contratto, alcune “a formazione istantanea” (= il contenuto del contratto è fissato una volta e per tutte o perché le parti si accordano nel dettaglio prima di sottoscrivere o perché si tratta di un cd contratto per adesione) e altre “a formazione progressiva” (= la stipula del contratto avviene mediante una serie di trattative e negoziati; nb: in questa fase vige l'obbligo di comportarsi secondo buona fede (art 1337) che, se violato, fa sorgere responsabilità per culpa in contrahendo, tipo di responsabilità precontrattuale).

In particolare, possono ritenersi tecniche di formazione del contratto:

• Quella prevista dall'art 1326 cc (la quale è ritenuta la tecnica di formazione “normale”, a differenza delle altre che sono ritenute eccezionali) = “il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte” → il nostro ordinamento, utilizza come criterio individuativo del perfezionamento del contratto quello della “conoscenza dell'accettazione”, temperato però dalla presunzione di conoscenza sancita dall'art 1335 cc (“la proposta, l'accettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta a una determinata persona si reputano conosciute nel momento in cui giungono all'indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nell'impossibilità di averne notizia”).
• Quella prevista dall'art 1327 cc (esecuzione prima della risposta dell'accettante) = “qualora, su richiesta del proponente o per la natura dell'affare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l'esecuzione. L'accettante deve dare prontamente avviso all'altra parte dell'iniziata esecuzione e, in mancanza, è tenuto al risarcimento del danno.” → in questo caso, abbiamo una proposta ma manca un'accettazione in senso classico perché questa viene sostituita da un comportamento specifico consistente nel dare inizio alla esecuzione del contratto; questo schema, cioè, comporta un'anticipazione del momento perfezionativo del contratto dalla conoscenza che il proponente ha avuto dell'accettazione al momento in cui l'accettante ha tenuto un comportamento concludente (= incompatibile con la volontà di non accettare). NB: la Cassazione si mostra molto rigida nell'interpretazione di questa norma, avendo più volte sottolineato che per poter applicare lo schema ivi previsto sia necessario che ricorrano tutte e tre le condizioni sancite al primo comma (nonostante siano chiaramente alternative).
• Quella prevista dall'art 1332 cc (adesione di altre parti al contratto) = “se ad un contratto possono aderire altre parti e non sono determinate le modalità dell'adesione, questa deve essere diretta all'organo che sia stato costituito per l'attuazione del contratto o, in mancanza di esso, a tutti i contraenti originali.” → in questo caso ci troviamo in presenza di un contratto aperto che si perfeziona man mano che l'adesione viene accettata dall'organo o dai contraenti originari.
• Quella prevista per i contratti reali → il contratto reale non si perfeziona con il semplice consenso ma occorre anche la traditio rei (la consegna del bene = attribuzione della materiale disponibilità del bene; diversa dalla dazione del bene = attribuzione della proprietà sul bene).
• Quella prevista dall'art 1333 cc (contratto con obbligazioni del solo proponente) = “la proposta diretta a concludere un contratto da cui derivino obbligazioni solo per il proponente è irrevocabile appena giunge a conoscenza della parte alla quale è destinata. Il destinatario può rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura dell'affare o dagli usi. In mancanza di tale rifiuto il contratto è concluso.” → nel caso in cui ci si trovi in presenza di una proposta che fa sorgere obbligazioni per il solo proponente, il contratto si perfeziona con il semplice silenzio del destinatario della proposta protratto oltre il termine entro il quale potrebbe rifiutarla. Questa norma costituisce una eccezione alla regola per la quale al silenzio non assume nessun rilievo. NB: le prime tracce del “contratto con obbligazioni del solo proponente” sono rinvenibili nel codice civile del 1865, che però lo qualifica come “contratto unilaterale” e nel codice del commercio del 1882, il quale, all'art 36 sancisce che “nei contratti unilaterali, le promesse sono obbligatorie appena giungono a conoscenza della parte...” → parlare di contratto unilaterale è però una contraddizione in termini perché per sua natura il contratto è bilaterale: ecco perché l'art 1333 dell'attuale codice civile parla di contratto con obbligazioni del solo proponente.

Problema: che natura ha il contratto previsto dall'art 1333?

I° orientamento) Alcuni sostengono che si tratti di un negozio unilaterale. I sostenitori di questa teoria, a loro volta si distinguono in due correnti:

• a) Coloro che ritengono si tratti di un “negozio unilaterale a rilievo bilaterale” → Critica: costoro sembrano voler trovare semplicemente un espediente per risolvere il problema perché in realtà un atto o è unilaterale o è bilaterale.
• b) Coloro che ritengono si tratti di un “negozio unilaterale soggetto a rifiuto”, rientrante, cioè, nella più ampia categoria dei “negozi unilaterali recettizi” → ponendolo su questo piano, il contratto con obbligazioni del solo proponente avrebbe notevoli affinità con l'istituto della “remissione del debito” (= modalità di estinzione dell'obbligazione a carattere non satisfattorio) in quanto anche questo rientra nella categoria dei negozi unilaterali soggetti a rifiuto.

1. I) Diverso è l'oggetto del rifiuto: quello previsto dall'art 1333 è la dichiarazione di “proposta” contrattuale (= atto unilaterale prenegoziale), mentre oggetto del rifiuto nel caso previsto dall'art 1236 cc sono gli effetti derivanti dalla remissione (non la dichiarazione del creditore remittente): l'art 1236 cc infatti afferma che “la dichiarazione del creditore di rimettere il debito estingue l'obbligazione quando è comunicata al debitore (1334), salvo che questi dichiari in un congruo termine di non volerne profittare”, e quindi chiarisce che, essendo la remissione del debito un negozio unilaterale, essa si perfeziona indipendentemente da un atto del destinatario.
2. II) Diversa è, conseguentemente, la funzione del rifiuto: quella del rifiuto previsto dall'art 1333 cc è di interrompere il processo perfezionativo del contratto, mentre quella del rifiuto previsto dall'art 1236 cc è di impedire la produzione degli effetti (il negozio è già perfetto, l'unica cosa che si può impedire è che produca effetti).

→ Dobbiamo concludere che nemmeno la tesi che postula l'identità tra 1333 e 1236 è accettabile per cui è da escludere, in generale, ogni tentativo di ricondurre il contratto con obbligazioni del solo proponente alla categoria dell'atto unilaterale (anche perché così facendo si dovrebbe ritenere che il legislatore sia stato tanto ignorante da confondere un contratto con un atto unilaterale).

Tuttavia, la Corte di Cassazione sembra favorire la tesi dell'atto unilaterale, soprattutto per far rientrare la cd “lettera di patrocinio” nello schema del 1333 cc e quindi, considerare ammissibile nel nostro ordinamento, (negozio di garanzia): si tratta di una dichiarazione che, nella logica del gruppo di società, viene normalmente richiesta dalle banche per assicurarsi il corretto adempimento delle obbligazioni (= un'impresa rilascia tale dichiarazione ad una banca segnalando che la società presentata è controllata direttamente o indirettamente dalla scrivente) e che può presentarsi in forme diverse; tale figura non è disciplinata dal nostro legislatore, per questo si discute circa la sua qualificazione giuridica: l'opinione più accreditata è che non si tratti di un contratto, dato che si perfeziona indipendentemente dall'accettazione da parte della banca, ma di un negozio unilaterale recettizio (perché non produce effetti finché non viene portato a conoscenza della banca) ma atipico (perché non previsto né disciplinato dal legislatore) → è sorto conseguentemente il problema di stabilire se siano o meno ammissibili nel nostro ordinamento, oltre a contratti atipici (la cui ammissibilità è sancita dall'art 1322, co 2 cc: “le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico”) anche negozi unilaterali atipici:

• Il professore risolve il problema alla fonte sostenendo l'ammissibilità di tali negozi. Ragionamento: l'art 1324 cc rende applicabili anche agli atti unilaterali la disciplina dei contratti purché inter vivos e a contenuto patrimoniale (“...le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale”) requisiti sicuramente presenti nella lettera di patrocinio → ne deriva che anche alla lettera di patrocinio può applicarsi il disposto dall'art 1322, co 2, cc.
• La Cassazione invece ha fatto un altro tipo di ragionamento che lascia il problema sostanzialmente irrisolto: anch'essa è arrivata ad affermare che la lettera di patrocinio è un atto unilaterale atipico però poi non ha preso posizione sull'ammissibilità di questa figura nel nostro ordinamento; essa infatti