Riassunto esame Diritto, prof. Corletto, libro consigliato Manuale di diritto amministrativo, Casetta

Amministrativo - Casetta: il procedimento amministrativo

Definizione di provvedimento e procedimento amministrativo

Il provvedimento è un atto amministrativo che, in quanto efficace sul piano dell'ordinamento generale, produce vicende giuridiche in ordine alle situazioni giuridiche di soggetti terzi. È l’esito del procedimento.

Il procedimento amministrativo è l'insieme di atti, fatti e attività, fra loro connessi, che concorrono, nel loro complesso, all'emanazione del provvedimento stesso. Rappresenta la forma esteriore con la quale si manifesta il farsi dell'azione amministrativa.

Legge 241/1990: nuove norme sul procedimento amministrativo

La Legge 241/1990 "reca nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi". La legge italiana non contiene una disciplina completa del procedimento, si limita a disciplinare gli istituti più importanti.

Ambito di applicazione della legge

Ambito di applicazione soggettivo: "le disposizioni della legge si applicano alle amministrazioni statali e agli enti pubblici nazionali" (art. 29). Tuttavia, viene poi in considerazione la legge costituzionale 3/2001 che, ampliando notevolmente le materie rientranti nella potestà legislativa regionale e non includendo il procedimento amministrativo tra quelle devolute alla competenza esclusiva dello Stato, sembra aprire la via allo sviluppo della disciplina regionale sul procedimento. La legge costituzionale ci dice che le regioni e gli enti locali regolano le materie disciplinate dalla l. 241 nel rispetto della Costituzione e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa.

Ambito di applicazione oggettivo: l'attività amministrativa si caratterizza per il profilo funzionale, ossia per essere diretta alla cura dell'interesse pubblico. La l. 241 (sul procedimento) si applica alla cosiddetta attività contrattuale della pubblica amministrazione. Perché? Perché essa è un'attività orientata all'interesse pubblico e, come tale, procedimentalizzata.

Principi enunciati dalla legge 241

• Principio di legalità: l'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge.
• Principio di economicità: l'azione è economica quando il conseguimento degli obiettivi avviene con il minor impiego possibile di mezzi personali, finanziari e procedimentali. L'economicità si traduce nell'esigenza del non aggravamento del procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria.
• Principio di efficacia: è il rapporto tra obiettivi prefissati e obiettivi conseguiti. L'amministrazione deve mirare al perseguimento nel miglior modo possibile delle finalità ad essa affidate.
• Imparzialità, pubblicità e trasparenza:
  • Pubblicità: è conseguenza diretta della natura pubblica dell'amministrazione.
  • Trasparenza: l'amministrazione e la sua azione devono essere trasparenti agli occhi del pubblico.
  • Imparzialità: capacità di mantenersi estraneo a interessi di parte e di valutare le cose con obiettività. Applicazione concreta dei criteri di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza è costituita dal diritto di accesso ai documenti amministrativi.
• Criterio di efficienza: rapporto tra mezzi impiegati e obiettivi conseguiti.
• Principio dell'azione in via provvedimentale: l'amministrazione deve concludere il procedimento mediante l'adozione di un provvedimento espresso.

All'interno della l. 241 c'è anche il richiamo ai principi del diritto comunitario: principi di proporzionalità, di pubblicità, di precauzione, di tutela del legittimo affidamento (ossia della situazione favorevole che il privato vanta nei confronti dell'amministrazione che non può essere rimossa senza adeguate garanzie, ed eventualmente senza indennizzo).

Fasi del procedimento

Il procedimento deve seguire un particolare ordine, prefissato dalla legge:

• Fase preparatoria: vi rientrano atti con una funzione preparatoria rispetto all'emanazione del provvedimento finale.
• Fase decisoria: in cui vengono emanati gli atti con efficacia costitutiva.
• Fase integrativa dell'efficacia: chiude il procedimento, ma è solo eventuale.

Il procedimento serve per decidere, e ciò avviene in modo graduale e per momenti successivi. Già nella fase preparatoria vengono poste in essere scelte che possono condizionare la decisione finale, sicché il procedimento si configura come un continuum che non tollera suddivisioni artificiose.

Tra i due estremi del procedimento (iniziativa e integrazione dell'efficacia, se prevista, o emanazione del provvedimento finale) si collocano gli atti endoprocedimentali: essi generano l'impulso alla progressione del procedimento e contribuiscono anche a condizionare in vario modo la scelta discrezionale finale. Un atto endoprocedimentale può produrre di per sé effetti esterni e, se lesivo di situazioni giuridiche soggettive, può essere impugnato. Il fenomeno è spiegabile ricorrendo alla cosiddetta "pluriqualificazione" degli atti e delle fattispecie giuridiche: ossia lo stesso atto rileva sia come atto del procedimento sia come atto, avente effetti esterni, lesivo di posizioni giuridiche di terzi.

Rapporto tra procedimenti amministrativi

I subprocedimenti sono procedimenti che costituiscono una fase di un procedimento principale. Non sono procedimenti autonomi, ossia non producono effetti sul piano dell'ordinamento generale. I procedimenti connessi si hanno quando l'atto conclusivo di un autonomo procedimento condiziona l'esercizio del potere che si svolge nel corso di un altro procedimento (connessione funzionale).

Presupposizione: è una circostanza che deve sussistere affinché il potere sia legittimamente esercitato. Ad esempio, la dichiarazione di pubblica utilità rispetto all'emanazione del decreto di esproprio.

Consecuzione: per svolgere una certa attività, il privato deve ottenere distinti provvedimenti non connessi sotto il profilo giuridico, ma di fatto tutti attinenti al medesimo bene della vita. Ad esempio, per intervenire su di un immobile situato in una zona soggetta a tutela paesistica occorre ottenere, oltre al titolo abilitativo previsto dalla disciplina edilizia, anche l'autorizzazione relativa ai beni culturali e paesaggistici.

Inizio del procedimento

Il procedimento si apre con l'iniziativa, che può essere:

• Ad istanza di parte: caratterizzata dal fatto che il dovere di procedere sorge (solo) a seguito dell'atto di impulso proveniente da un soggetto privato oppure da un soggetto pubblico diverso dall'amministrazione cui è attribuito il potere, o da un organo differente da quello competente a provvedere. L'istanza di parte può consistere in:
  • Proposta: è l'atto di iniziativa con cui si suggerisce l'esplicazione di una certa attività. A sua volta essa può essere:
    • Vincolante: comporta il dovere dell'amministrazione procedente di conformarsi alla stessa.
    • Non vincolante: l'amministrazione può valutare l'opportunità di esercitare il potere o di non seguirla.
  • Richiesta: è l'atto di iniziativa, consistente in una manifestazione di volontà, mediante il quale un'autorità sollecita un altro soggetto pubblico ad emanare un determinato atto amministrativo. Ad esempio, richiesta di parere che un organo di amministrazione attiva rivolge a un organo di amministrazione consultiva. Va distinta dalla designazione, che consiste nell'indicazione di uno o più nominativi all'autorità competente a provvedere ad una nomina.
  • Istanza in senso proprio: proviene dal solo cittadino ed è espressione della sua autonomia privata. Mira alla cura di interessi particolari (al contrario di proposta e richiesta). A fronte dell'istanza, l'amministrazione deve dar corso al procedimento, ma può anche rilevarne l'erroneità o la incompletezza; in tale ipotesi, prima di rigettare l'istanza, essa deve procedere alla richiesta della rettifica. In caso contrario, l'atto del privato non si configura come istanza in senso proprio, bensì come mera denuncia, mediante la quale si rappresenta una data situazione di fatto all'amministrazione, chiedendo l'adozione di provvedimenti o misure, senza tuttavia che l'ordinamento riconosca in capo a quel privato un interesse protetto.
• D'ufficio: è prevista dall'ordinamento nei casi in cui il tipo di interessi pubblici affidati alla cura di un'amministrazione esiga che il soggetto pubblico si attivi automaticamente al ricorrere di alcuni presupposti, indipendentemente dalla sollecitazione proveniente da soggetti esterni.

Solo individuando il momento in cui il procedimento ha inizio è possibile stabilire il termine entro cui il procedimento deve essere concluso. Tale termine decorre: dall'inizio d'ufficio del procedimento o dal ricevimento della domanda (se il procedimento è a iniziativa di parte).

Regola: il termine è rispettato quando l'amministrazione, entro 30 giorni, emana il provvedimento finale.

Deroga: nei procedimenti a istanza di parte il procedimento può essere definito mediante silenzio-assenso: ossia all'inerzia è collegata la produzione degli effetti corrispondenti a quelli del provvedimento richiesto dalla parte. Gli strumenti per evitare il formarsi del silenzio-assenso sono: un provvedimento di diniego o una conferenza di servizi. In generale, l'amministrazione ha il dovere di attivarsi qualora ritenga che la situazione che si realizzerebbe a seguito della formazione del silenzio-assenso risulti in contrasto con l'interesse pubblico.

Se il termine decorre senza che l'amministrazione abbia emanato il provvedimento, si forma il cosiddetto silenzio inadempimento. Il cittadino ha allora lo strumento del ricorso avverso il silenzio, preordinato ad ottenere un provvedimento espresso; il giudice si pronuncerà poi sulla fondatezza della domanda. L'amministrazione, comunque, non decade dal potere di agire, ma il ritardo può causare a suo carico una responsabilità civile: le pubbliche amministrazioni sono tenute al risarcimento del danno ingiusto causato dall'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.

Talora l'ordinamento attribuisce poteri sostitutivi in capo ad amministrazioni diverse da quelle competenti a provvedere che siano rimaste inerti. Il ritardo nell'emanazione dell'atto amministrativo costituisce elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale. A ciò si aggiunge la responsabilità civile a carico dell'agente.

Il termine è quindi di 30 giorni, ma ci sono ulteriori regole:

• Per le amministrazioni statali può essere diversamente disposto con uno o più decreti del Presidente del Consiglio. Gli enti pubblici nazionali stabiliscono secondo i propri ordinamenti i termini entro i quali devono concludersi i procedimenti di propria competenza.
• Il termine non può essere mai superiore a 90 giorni: limite alla discrezionalità dei soggetti pubblici.
• Eccezione: i procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana possono "sforare".

I termini possono essere:

• Interrotti: nei procedimenti ad istanza di parte, prima dell'adozione di un provvedimento negativo, l'amministrazione comunica tempestivamente agli istanti i motivi che impediscono l'accoglimento della domanda: questa comunicazione interrompe i termini.
• Sospesi: possono essere sospesi, per una sola volta e per un periodo non superiore a 30 giorni, per l'acquisizione di informazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell'amministrazione stessa.

Principio tempus regit actum: ogni atto deve essere disciplinato dalla normativa vigente al momento in cui esso è posto in essere. Quindi, la legittimità di pareri o istanze deve essere accertata avendo riguardo alle prescrizioni in vigore al momento in cui gli stessi sono stati rispettivamente resi o presentati, anche se successivamente la disciplina è mutata.

Responsabile del procedimento

È una persona fisica che funge da guida del procedimento, da coordinatore dell'istruttoria e da organo di impulso. Egli è chiamato a dialogare con i soggetti coinvolti dal procedimento, consentendo così di superare il tradizionale limite dell'impersonalità degli uffici.

Compiti:

• Comunica l'avvio del procedimento;
• Può emanare egli stesso il provvedimento finale. L'organo competente per l'adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale;
• Adotta ogni misura per l'adeguato svolgimento dell'istruttoria;
• Può chiedere la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete (regolarizzazione delle domande dei privati e della documentazione prodotta);
• Indice le conferenze di servizi.

Egli si trova all'interno dell'unità organizzativa responsabile dell'istruttoria e dell'adozione del provvedimento finale: è la persona fisica che agisce in concreto.

Problemi:

• La nozione generica "unità organizzativa responsabile" consente l'applicabilità della norma a tutte le amministrazioni, indipendentemente dalla terminologia impiegata dai singoli ordinamenti.
• Per ciascun procedimento, si attribuisce ad un unico ufficio la responsabilità complessiva dello stesso: il responsabile del procedimento è uno solo.
• Se più amministrazioni sono interessate al procedimento, si possono concludere accordi tra le amministrazioni al fine di disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune. È sempre un'unica struttura responsabile dell'intero procedimento.
• Il responsabile del procedimento può essere anche un dipendente non dirigente, come tale sprovvisto della competenza ad emanare il provvedimento finale. Può essere quindi un soggetto diverso dall'organo con competenza esterna.
• Il responsabile del singolo procedimento non è necessariamente l'organo competente ad emanare il provvedimento finale. Il primo adotta il provvedimento finale solo se ne ha la competenza.
• L'organo competente per l'adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale.

La comunicazione dell’avvio del procedimento

Destinatari: l'avvio del procedimento deve essere comunicato:

• Ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti: sono i titolari di interessi legittimi oppositivi (si ha quando il privato si oppone all'esercizio di un potere che potrebbe cagionare una vicenda giuridica svantaggiosa, sicché egli vedrà soddisfatta la propria pretesa in quanto l'amministrazione non eserciti il potere) o pretensivi (si ha se il privato pretende qualcosa dall'amministrazione, sicché la soddisfazione della propria aspirazione passa attraverso il comportamento attivo dell'amministrazione);
• Ai soggetti che per legge devono intervenirvi: sono, in genere, enti pubblici;
• Ai soggetti, diversi dai diretti destinatari, che siano individuati o facilmente individuabili qualora dal provvedimento possa loro derivare un pregiudizio: sono, in genere, quei soggetti che sarebbero legittimati ad impugnare il provvedimento favorevole (cosiddetti controinteressati sostanziali) nei confronti del destinatario in quanto pregiudicati dal provvedimento stesso.

La comunicazione è un compito del responsabile del procedimento. Deve essere fatta, di norma, mediante comunicazione personale. Tale adempimento (della comunicazione) deve essere adempiuto senza ritardo e, comunque, entro un termine ragionevole tenuto conto delle circostanze. La comunicazione deve contenere (contenuto): l'amministrazione competente; l'oggetto del procedimento; la persona del responsabile; la data entro cui deve concludersi il procedimento.

L'istituto della comunicazione è strettamente collegato alla partecipazione al procedimento: ossia consente agli interessati di essere posti a conoscenza della pendenza di un procedimento nel quale possono intervenire rappresentando il proprio punto di vista.

Eccezioni al dovere di comunicare l’avvio del procedimento: l'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento non si applica nei confronti dell'attività della pubblica amministrazione diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e programmazione, nonché ai procedimenti tributari.

Provvedimenti cautelari: l'amministrazione può adottarli anche prima della comunicazione. Cosa sono? Sono a garanzia della futura determinazione contenuta nel provvedimento finale, di cui anticipano il contenuto, assicurando che la sua adozione non risulti inutile. I più importanti sono le misure di salvaguardia, che impongono l'anticipazione a fini cautelari degli effetti normalmente definitivi di un piano urbanistico.

Procedimenti riservati: procedimenti in cui non è ammessa la comunicazione e la partecipazione. Perché esse potrebbero frustrare gli interessi curati dall'amministrazione ovvero la riservatezza dei terzi.

La giurisprudenza ha spesso interpretato in senso restrittivo la norma che configura l'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento: essa ha escluso la sussistenza dell'obbligo nelle ipotesi di attività vincolata (sul presupposto che la partecipazione sia necessaria e fruttuosa solo quando sia possibile effettuare una scelta discrezionale).

L'omissione della comunicazione di avvio del procedimento è un'ipotesi di illegittimità, che può essere fatta valere solo dal soggetto nel cui interesse la comunicazione è prevista. "Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione...